Sentencia Penal 47/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 26/2024 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.-Antes de analizar la prueba practicada y la calificación jurídica de los hechos, hemos de resolver la alegación invocada como cuestión previa por la defensa de Mauricio y de Tatiana, de la posible de nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio sito en el DIRECCION002 de El Ejido (Almería), y que en la vista se acordó fuera resulta en el momento actual de dictado de sentencia, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo.

De este modo, se interesó la nulidad de la entrada y registro, tal y como ya se había interesado previamente en instrucción mediante escritos de 11 de julio de 2022, siendo en aquel momento denegadas sus pretensiones por autos de cinco de octubre de 2022.

Señalaban dicha parte que el registro se verificó en cumplimiento del contenido del auto dictado por el Juzgado de Instrucción, si bien, una vez finalizado el mismo, y habiéndose marchado el Letrado de la Administración de Justicia, mientras los agentes policiales desmontaban un aparato de aire acondicionado, encontraron en su interior una bolsa de plástico con cocaína. Considera la parte que tal actuar es irregular, dado que el registro ya había terminado, y la actuación policial no estaba amparada por el mandamiento judicial, siendo ilegales las pruebas obtenidas y por tanto nulas de pleno derecho.

Por ello, interesaban la nulidad de la aprehensión de la sustancia estupefaciente incautada tras la finalización de la entrada y registro y sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, pues supone la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 LOPJ.

Sin embargo, dicha pretensión no puede ser en modo alguno acogida. Así en primer Lugar, debemos dejar claro, que la entrada y registro realizada debe reputarse plenamente valida y ajustada a derecho, verificada previa solicitud policial, y amparada por resolución judicial. La defensa de hecho, no impugna la validez del inicio de dicho registro, sino los hallazgos verificados una vez terminado el mismo.

Centrada pues en la impugnación en dicho hallazgo, y la validez como prueba del mismo, a pesar de las criticas que hace la defensa, tal pretensión no puede ser acogida. En primer lugar, y por más que se afirme que tal conducta supone una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, tal postura en modo alguno puede ser acogida, pues ciertamente, aun cuando inicialmente se pensase que tal inmueble podría ser domicilio o morada de los investigados, lo que justificó la solicitud de entrada y registro, lo cierto es que una vez verificado el mismo, esto es, una vez se accedió a dicho inmueble se constató que el mismo no era morada de nadie. Según señalaban los agentes policiales dicho inmueble no era titularidad de ninguno de los investigados, sino que pertenecía a la empresa "promotora Coliseum Real con CIF B67479451"(folio 25) sin que constase en el padrón municipal que nadie estuviera allí empadronado (folio 26), y sin tener contrato de suministro de electricidad. Pero es más, los agentes encargados de dicho registro, señalaron en la vista, tal y como ya se puso de manifiesto en el atestado (folios 100 a 104) que dicho inmueble no era morada de persona alguna, sino que estaba destinado a ser una plantación. Así se aprecia en las fotografías realizadas del inmueble (folios 101 a 103), y así lo referían en la vista los agentes que realizaron dicho entrada. De este modo el Policía Nacional NUM012 sostuvo en relación con dicho inmueble, que no tenía muebles, y las habitaciones estaban vaciás, destinadas al cultivo de marihuana. El Policía Nacional NUM013 sostuvo que no era domicilio, y que todo estaba destinado para el cultivo. De igual modo, el Policía Nacional NUM014 mantuvo que era una vivienda vacía, íntegramente destinada a ser plantación, sin habitaciones para ser vivienda

Fijado todo lo anterior, esto es, que dicho inmueble no era vivienda de persona alguna, entendiendo como tal, el lugar donde se desarrolla la vida privada e intima de las personas, ninguna vulneración de derecho se produce por permanecer en su interior los agentes, tras haber entrado con autorización judicial. Pero es más, las dos acusados que alegan dicha vulneración de derecho a la inviolabilidad del domicilio, no acreditan en modo que este inmueble fuese su domicilio, o que usaran el mismo para desarrollar su vida personal o íntima. En base a lo anterior, como decimos, en modo alguno puede considerarse que se haya vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Fijado lo anterior, lo cierto es que la actuación policial debe reputarse plenamente ajustada a derecho. En efecto, partiendo como hemos indicado que el registro estaba debidamente autorizado en el ámbito de una investigación concreta, el hallazgo policial de las sustancias, no puede reputarse ilícito o ilegal. En primer lugar, dado que las sustancias encontradas, eran precisamente las sustancias que se estaban intentando localizar, y que habían justificado la autorización de la entrada y registro. En segundo lugar, dado que aun considerando que se tratarse de un hallazgo casual, el mismo se produce de buena fe, por lo que no puede reputarse irregular, ni determina que no pueda ser valorado como prueba. Señala el Tribunal Supremo, que si se tratase de hechos vinculados con otros delitos diferentes del que justificó la entrada y registro, el hallazgo causal sería plenamente valido, pues estaríamos ante un supuesto de flagrancia delictiva, que justificaría el registro, por lo que con mayor motivo debe ampararse la validez del hallazgo, cuando lo encontrado es precisamente los elementos del delito que justificó la autorización de la entrada y registro.

El Tribunal Constitucional se ha manifestado diciendo que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva no ha de cerrar los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista. En estos casos, ha señalado dicho Tribunal que "el hallazgo casual participa de la naturaleza de la flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por lo que si se proporcionó en la investigación un mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir el objeto de un delito contra la salud pública, la intervención de los mismos se enmarca en una correcta actuación por parte de los funcionarios de Policía Judicial toda vez que el registro se practicó con observancia de la legalidad, constitucional y procesal, existió la debida proporcionalidad y los efectos intervenidos lo fueron casualmente".

En base a todo lo anterior, como ya hemos anunciado, debe ser desestimada la solicitud de nulidad invocada por la parte. La entrada y registro verificada por los agentes se realizó con pleno cumplimiento de la legalidad vigente, y amparada en resolución judicial. Ciertamente una vez acabada la misma, y constatado que el inmueble registrado no era domicilio de persona alguna, los agentes permanecieron desmontando los efectos propios de uno de los delitos investigados (defraudación de fluido eléctrico), mediante el desmontaje de los aires acondicionados. En el desarrollo de esta acción, localizan sustancias estupefacientes, que era precisamente los efectos que justificaron la investigación y que justificaron el mandamiento judicial de registro, por lo que tal hallazgo, producido de forma accidental en cumplimiento de las obligaciones propias de los agentes policiales, no puede reputarse irregular.

La validez de estas prueba por tanto es indiscutida, siendo evidente que los agentes, ni podrían dejar allí la sustancia intervenida, ni omitir su existencia. Una vez constatado que la droga estaba allí, y que su localización fue accidental, la declaración en la vista de los agentes que la encontraron (agentes de la Policiía Nacional con TIP NUM013 y NUM014), unido a las fotografías aportadas (folios 104 y 105) , determina que se trate de una prueba plenamente admisible.

SEGUNDO.-Superados los problemas procesales invocados, y entrando al fondo de la causa, hemos de concluir que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos tanto del delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal como del delito de defraudación del fluido eléctrico del art.255.1.1º del Código Penal, por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, en relación con los acusados Mauricio, Tatiana, Cesar y Ceferino, sin que responsabilidad pueda serle extinguida a Rafael ni a Victorio.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim) , se deriva la realidad de la comisión de los anteriores delitos. Así se evidencia del contenido de la documental aportada; tanto los atestados policiales como las periciales verificadas; y sobre todo ante las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, encargados de las vigilancias, seguimientos y de las entradas y registros, cuyas manifestaciones se tornan absolutamente creíbles, convincentes y objetivas, no solo por su condición profesional y su imparcialidad con los hechos, sino dado que en la vista, ratificándose de los atestados elaborados, relataron y dieron explicación a la investigación policial desarrollada, analizando los seguimientos policiales, y dando una coherencia a la conducta de los acusados.

A todo ello debe agregase el resultado de los registros practicados, cuyo resultado es detallado en el atestado policial y debidamente fotografiados (folios 92 a 104), y donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes, que fueron analizadas (folios 255 a 259), y debidamente valoradas (folio 344). Por último consta las actas de la entidad perjudicada referida a la defraudación eléctrica cometida (folio 68 a 71) así como la pericial de la misma (folio 298 a 317) y la pericial judicial (folios 324 a3 26)

Toda la anterior prueba, unida a lo admisión por parte de algunos acusados de los hechos, y el silencio de los restantes, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados, o lo que es lo mismo que los acusados concertados para ello, de forma reiterada y prolongada en el tiempo, se han venido dedicando a la elaboración y distribución de sustancias estupefacientes, realizando enganches a la conexión electrifica, que no era abonado ni conocido por la empresa suministradora, lo que justifica su condena por tales hechos.

TERCERO.-Partiendo de lo anterior, atendida la diversidad de conductas imputadas, merecen ser analizada cada una de las distintas acusaciones de forma diferenciada.

Así en primer lugar, los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, al incluirse tanto sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína) como sustancia que no causa grave daño a la salud (cannabis y hojas de planta de cannabis).

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, nos encontramos ante un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo). Como decimos, en el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal, y que son:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias. Derivándose dicho elemento de la conducta descrita en los hechos probados, pues como ahora analizaremos, los acusados de forma concertada se dedicaron al cultivo de marihuana en los inmuebles sitos el DIRECCION000 y en el DIRECCION002 de El Ejido (Almería), donde se produjeron los ulteriores registros policiales, y vendían la misma, así como otras sustancias, en concreto cocaína, en la vivienda sita en el DIRECCION001 de ese mismo edificio

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato). En el presente caso, atendida la sustancia intervenida se trataría tanto de sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína) como sustancia que no causa grave daño a la salud (cannabis)

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A la vista de la notable cantidad de la droga intervenida y las actividades de venta apreciadas por los agentes, como después analizaremos, sin genero de dudas, la misma no podría esta destinada la autoconsumo. De este modo, por la pluralidad de sustancias, el lugar donde se encontraban, y las conductas de venta apreciadas por los agentes, unido a la cantidad de sustancia intervenida, muy superior a la que se ha considerado jurisprudencialmente admisible para autocosumo, permiten concluir en la existencia del referido elemento subjetivo.

CUARTO.-Del referido delito son responsables de forma indubitada y en concepto de autores cuarto de los acusados Mauricio, Tatiana, Cesar y Ceferino, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es el cultivo y la distribución de droga. Ninguna responsabilidad sin embargo se puede predicarse por este delito, respecto de los acusados, Rafael ni a Victorio.

Valorando en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim) , la participación de dichos acusados en este delito es indubitada. Así se deriva del contenido de la documental aportada, tanto los atestados policiales (folios 92 a 104), como las periciales verificadas y ratificadas, y sobre todo ante las declaraciones de los agentes de policía encargados de las vigilancias y seguimientos, cuyas manifestaciones, como ya hemos resaltado, se tornan absolutamente creíbles, convincentes y objetivas. A todo ello debe agregase el resultado de los registros practicados, donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes, que fueron analizadas (folios 255 a 259), sin que tal pericia fuese impugnada por las partes, constando su valoración (folio 344).

Así en primer lugar hemos de partir de los datos objetivos constatados por los agentes policiales, que permiten concluir en la realidad del referido delito contra la salud publica. En las ocho vigilancias policiales realizadas se apreció a varias personas visitando el domicilio sito en el DIRECCION001 de El Ejido (Almería), que tras pasar breves minutos abandonaban el lugar. Cinco de esas personas fueron interceptadas (folios 58 a 67) localizando a los presuntos compradores portando hachís, incluso una de dichas personas ( Guillerma), les dijo a los agentes que acaba de comprar dicha sustancia en el inmueble vigilado

En segundo lugar, tras las entradas y registros realizadas en los tres inmuebles sito en la DIRECCION003, se localizaron evidencias para aseverar que se destinaban al trafico de drogas. Así en el inmueble sito en el DIRECCION001, tal y como reflejó el letrado de la Administración de Justicia (folio 85 y 86) y consta en el atestado policial (folio 92 a 94) se intervinieron las sustancias estupefacientes que se indicaban, tanto cogollos de marihuana como cocaína. En el inmueble sito en el DIRECCION000 reflejó el letrado de la Administración de Justicia (folio 82 a 84) y se reseña en el atestado policial (folio 94 a 99) había una plantación de marihuana con un total de 79 plantas de marihuana. Finalmente en el inmueble sito en DIRECCION002, como reflejo el letrado de la Administración de Justicia (folio 87 y 88) y reflejan el atestado policial (folio 100 a 104) se intervino una plantación preparada para el cultivo de marihuana, con 515 plantas de marihuana en esquejes perfectamente fotografiados al folio 101, y de igual modo, como ya hemos anunciado, se intervino por los agentes una bolsa conteniendo cocaína

En tercer lugar, constamos con el reportaje fotográfico realizado en dichas viviendas durante el registro (folios 93 a 105) en las que se aprecia las sustancias intervenidas, y el estado de las plantaciones

Partiendo de lo anterior, la realidad del referido delito es indubitada. Procedería en este caso analizar la implicación de los acusados en tal delito.

Así en primer lugar, y respecto de Cesar, su implicación en este delito debe reputarse indubitada. Si bien el mismo se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folio 137) como en sede de instrucción (folio 197 a 199) en la vista, admitió la realidad de los hechos que se le imputaban. Así reconoció que se dedicaba al cultivo de marihuana en los inmueble sitos en el DIRECCION000 y en el DIRECCION002 de El Ejido (Almería). De igual modo reconoció que la cocaína encontrada en el DIRECCION002 era suya.

De igual modo el coacusado Ceferino reconoció que Cesar, era el encargado de la plantación del inmueble DIRECCION002. A la anterior prueba, que ya sería suficiente para justificar su condena, se debe unir el resultado de las demás evidencias aportadas en la vista. Así fue localizado en el interior del inmueble sito en el DIRECCION000 de El Ejido al tiempo de la entrada y registro (folio 94), y de igual modo los agentes sostuvieron tanto en su declaración en la vista, como ya reflejaron en el atestado, que pudieron verle entrar y salir de los tres inmuebles vigilados. Así reflejaban que le vieron entrar y salir del inmueble del DIRECCION000 en varias ocasiones usando su llave, tanto el día 16 como el 20 de junio de 2022. De igual modo señalaban como ese día 20 de junio (folio 39 y 40) pudieron verle relacionarse con Tatiana en la puerta de su casa de ésta en el DIRECCION001 y como después Cesar entraba con su llave en el piso DIRECCION002. Al día siguiente 21 de junio de 2022 a las 12:00 (folio 46 y 47) los agentes vieron como Cesar entraba en el piso DIRECCION002 sacando de su bolsillo un juego de llaves y abriendo con las mismas la puerta introduciéndose en su interior , y a los diez minutos salió y fue al DIRECCION000.

En base a lo anterior, su implicación en los hechos debe reputarse indubitada, no sólo reconoce los hechos, sino que es la persona que los agentes reflejan en sus vigilancias, como quien está entrando y saliendo de los inmuebles sitos en el DIRECCION000 y en el DIRECCION002, inmuebles que como ya hemos indicado, y señalaban los agentes, y como puede apreciarse en las fotografías de los mismos, no estaban destinados a ser domicilio, sino como plantación de marihuana y almacenaje de cocaina.

Otro tanto podría aseverarse respecto del acusado Ceferino, si bien, exclusivamente en relación con las sustancias encontradas en la vivienda ubicada en el DIRECCION000, esto es con dicha plantación, sin que vinculación puede establecerse del mismo con la cocaína encontrada. Así lo entendió acertadamente el Ministerio Fiscal, que en el tramite de conclusiones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales, excluyendo a este acusado del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud.

Como decimos, la implicación de este acusado en tal delito se torna de igual modo indubitada. En primer lugar, y al igual que el anterior acusado, aunque se acogió a su derecho a no declarar en sede policial (folio 144) como en sede de instrucción (folio 200 a 201) en la vista, admitió la realidad de los hechos que se le imputaban. Así reconoció que se dedicaba al cultivo de marihuana en el inmueble sito en el DIRECCION000, sin tener ninguna relación con las sustancias estupefacientes localizadas en los otros dos domicilios.

Dicha declaración es por si misma, suficiente prueba de cargo, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y además se ve reforzada por la restante prueba, en especial, dado que el mismo fue detenido en el interior del inmueble sito en el DIRECCION000 de El Ejido al tiempo de la entrada y registro (folio 94), y de igual modo los agentes señalaron en el atestado NUM015) que en dicho inmueble había documentación personal del mismo, en concreto, un permiso de residencia a su nombre.

Por ultimo, quedaría analizar la implicación de los otros dos acusados. En primer lugar, la condena respecto de Tatiana es evidente. La misma no ha dado ninguna explicación a lo largo de todo el proceso de su vinculación con los hechos, pues se acogió a su derecho a no declarar tanto en sede policial (folio 130) como en sede de instrucción (folio 202 a 203) y en la vista. Ante la falta de una explicación de su vinculación con los hechos, contamos con la restante prueba, en especial la declaración de los agentes policiales en la vista sobre la conducta de aquella, que ya fue reflejada en los atestados. De este modo en el inmueble donde ella vivía, y que era de su propiedad según comprobó la policía (folio 25) se pudo apreciar que se realizaban actividades de venta. Así lo apreciaron los agentes, cuando pudieron verla en dos ocasiones como tras pasar unos breves minutos con terceros que acudían a su domicilio, aquellos se marchaban siendo interceptados portando marihuana. Incluso en una ocasión, una de estas personas reconoció haber comprado la sustancia en su domicilio. Así lo señalaban los agentes que ocurrió el día 20 de junio de 2022 a las 17:20 cuando interceptaron a Hugo (folio 41) con hachís tras salir de su domicilio(folio 60); el día 23 de junio los agentes vieron a Tatiana relacionarse en la puerta de su casa con Guillerma (folio 49) a la que después pararon con hachís (folio58) y aquella les dijo que lo acaba de comparla en el domicilio de Tatiana. Los agentes reflejaban otras actividades análogas de venta en ese inmueble, tres de ellas en las que se interceptó a los compradores portando hachís, pero si ver quien les vendía, y en otras dos ocasiones no pudieron identificar a quien compraba. De igual modo, señalaban los agentes que pudieron ver a Tatiana relacionarse con Cesar y como la misma el día 20 de junio entraba en el DIRECCION000, donde como acabamos de analizar había una plantación de Marihuana controlada por Cesar, y de donde salió portando una bolsa envoltorio (folio 38).

En base a lo anterior, su implicación en los hechos debe reputarse indubitada, como decimos es la titular del inmueble donde se apreciaron hasta siete operaciones de venta sustancias. De dichas ventas, en cinco ocasiones se interceptaron a los compradores portando hachís. Dos de estas ventas se aprecia que son realizadas por la acusada Tatiana, y en una de ellas, la compradora, reconoce haber comprado en casa de aquella. Ninguna explicación otorga la acusada a estos hechos, identificando los agentes a la misma como la persona que realizaba las ventas referidas, tanto en el atetado (folio 118) como en la vista relataba el Policía Nacional NUM012. En el registro de su domicilio, aun cuando ella no estuvo presente, estaba el otro acusado, Mauricio, y el mismo trató de deshacerse de la cocaína que tenía, lo que evidencia que dicha sustancia estaba en esa casa, donde se realizaban actividades de venta, y siendo ilógico que si era droga para auto consumo, se intentase eliminar. De igual modo se apreció su relación con el otro acusado Cesar, y como entraba en el inmueble del DIRECCION000, donde había una plantación, accediendo sin ayuda de nadie por si sola, e incluso salió portando una bolsa-envoltorio, de un lugar, donde no había nada más que sustancia estupefacientes. De igual modo, los agentes policiales, señalaron que vieron al acusado Cesar, entregarle a Tatiana una bolsa envoltorio.

Por ultimo quedaría analizar la implicación del último acusado, Mauricio, que al igual que la otra acusada se acogió a su derecho a no declarar en todo el proceso, tanto en sede policial (folio 123) como en sede de instrucción (folio 204 y 205) y en la vista. Este acusado fue policialmente identificado por primera vez, en relación con estos hechos, el día 24 de junio de 2022 a las 13:53 (folio 53 y 54), cuando al igual que la anterior acusada, entraba en el DIRECCION001 donde había una plantación de marihuana de Cesar y de Ceferino, y salía del mismo usando sus llaves, lo que evidencia su relación con esa plantación. De igual modo, se le vió entrar en el DIRECCION001 donde se habían apreciado siete actividades de venta de sustancias estupefacientes.

El día de la entrada y registro (folio 92) fue localizado el mismo dentro del inmueble del DIRECCION001, y su actitud fue la de intentar deshacerse de las sustancias que tenía, en concreto, relataban los agentes que empezó a tirar al inodoro envoltorios de plástico de color blanco, pudieron recuperar algunos, que tras ser analizados, resultaron ser cocaína

En base a lo anterior su vinculación con este delito también es evidente. Se trata de una persona que estaba en una vivienda donde se vende droga, que tenia acceso a otra vivienda donde había una plantación de marihuana, y su conducta ante la Policía fue la de intentar deshacerse de sustancias estupefacientes, en concreto de la cocaína.

Partiendo de los anterior, esto es, acreditada la relación de los tres inmuebles y de los tres acusados, la conclusión de que toda la sustancia intervenida estaba a disposición de los tres es evidente. Tatiana e Mauricio, entraban en el DIRECCION000 donde estaba la plantación; se realizaba la venta de las sustancias en el DIRECCION001 propiedad de Tatiana y donde fue localizado Mauricio; la cocaína encontrada en la vivienda de Tatiana esta guardada igual que la encontrada en el DIRECCION002 como señalaron los agentes y se aprecia en las fotografías (folio 93 y 105). Por todo ello, es evidente que los tres acusados se dedican al cultivo y venta de drogas.

QUINTO.-No podemos concluir de igual modo en relación con los dos últimos acusados Rafael e Victorio. Ninguna relación cierta se pudo apreciar que les relacione con estos delitos.

El único indicio contra ellos, que le vincula con estos delitos, deriva de ser identificados el día que se produce la entrada y registro (folio 95), el día 6 de julio de 2022 en el interior del inmueble del DIRECCION000, pues en las vigilancias no se les identifica, ni se aprecian objetos suyos en la vivienda, ni que tuvieran llaves de ese inmueble.

Ciertamente ninguno prestó declaración previa al acto de la vista. Así Rafael se acogió a su derecho a no declarar tanto en sede policial (folio 158) como en sede de instrucción (folio 206 y 207) al igual que hiciera Victorio que nada refirió en sede policial (folio 151) ni en la vista (folio 208 y 209). Sin embargo, ambos en la vista, sostuvieron que ese día, habían ido a ese domicilio para fumar porros invitados por Ceferino, algo que éste ultimo confirmó en la vista.

En base a lo anterior, al no ser visto previamente en la vigilancias, ni relacionarse con estos inmuebles ni con los otros acusados, ni entrar en la vivienda donde se hacían actividades de venta, ni portando objetos al entrar en esa vivienda para colaborar con la plantación, ni encontrara objetos o documentación suya en el inmueble, determina que no se les pueda vincular con la ilícita actividad desarrollada.

Ciertamente al pernoctar en ese inmueble pudieron tener conocimiento de la existencia de esa ilícita actividad y de la existencia de la plantación, pero eso no permite concluir que fueran participes de la misma, o que participasen en la comisión del referido delito que se les imputa.

Evidentemente, al carecer de relación con este delito contra la salud púbica, tampoco podría atribuirsele responsabilidad penal con el otro delito imputado, defraudación de fluido eléctrico, al no haberse acreditado relación estable con los inmuebles en cuestión.

Por todo ello, procede la absolución de estos acusados por los delitos por los que venían siendo acusados.

SEXTO.-Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.1º del Código Penal.

Castiga dicho tipo penal al "que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos",por alguno de los medios que enumera, en este caso "valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación"y por importe superior a los 400 euros.

Constituye la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

El delito comporta en su parte objetiva, la comisión de la defraudación utilizando la electricidad, que en el presente caso se obtiene mediante el enganche en los domicilios que fueron objeto de registro judicial, y por otra parte la acción por parte de los acusados, es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el "enganche" pues lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP .

En este caso, la realidad de dicho delito es indiscutible, y así se puso de manifiesto desde un primer momento, al inicio de la investigación, el día doce de junio de 2022 cuando agentes policiales acudieron a dichos dos inmuebles y comprobaron con técnicos de Endesa Distribución que existía un enganche ilegal (folio 3). De igual modo se comprobó que dichas viviendas no estaban dadas de alta en suministro eléctrico (folio 26), pero tenían un consumo de más de cincuenta amperios, muy superior al consumo ordinario, que fue situados por agentes policiales muy por debajo. De igual modo constan las mediciones realizadas el día 17 de junio de 2022 por los técnicos de la empresa eléctrica (folios 68 a 71)

Al verificarse las entradas y registros en los inmuebles, pudo comprobarse la existencia de la referida acometida ilegal del suministro eléctrico, tal y como reflejaban los agentes policiales en su atestado (folios 95 y 100) . De este modo en el inmueble sito en el DIRECCION000, se realizó una medición por parte de operarios de la compañía eléctrica, comprobándose que la vivienda se encontraba enganchada de manera ilegal a la red eléctrica general con una medición total de 50Ž4 amperios (folio 95) y en la vivienda del DIRECCION002 , la medición alcanzó a 94Ž6 amperios (folio 100), sin que como decimos, ninguna vivienda tuviera contratada conexión eléctrica.

Consta la reclamación de la empresa perjudicada (folios 284), que se personó en las actuaciones (folio 292 y ss) aportando un informe de dicha empresa, verificado por sus técnicos, con las oportunas fotografías (folios 298 a 317) donde se aprecia la realidad de dicho acometida ilegal en las viviendas sitas en el DIRECCION000 y en el DIRECCION002 de El Ejido (Almería)

Por último consta la pericial de doña Nuria (folios 324 a 326), que compareció a la vista para dar explicación de su pericia, en la que se procedió a la tasación del fluido eléctrico defraudado, ratificándose en el mismo. Siendo su pericia muy clara, ilustrativa y plenamente creíble, y evidenciando que en cada domicilio la defraudación excede con creces de los 400 euros, reclamados por el tipo penal.

Es evidente que los cuatro acusados Mauricio, Tatiana, Cesar y Ceferino, deben ser declarados responsables de este delito en relación con los dos domicilios donde se desarrollaban las conductas licitas referente al trafico de sustancias estupefacientes.

OCTAVO.-Una vez fijada la participación de los distintos acusados procedería analizar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que han sido interesadas por las partes.

Así en primer lugar interesó el Ministerio Fiscal se aplicase a Cesar la circunstancia agravante de reincidencia prevista y penada en el artículo 22.8 del Código Penal respecto del delito contra la salud publica. Apreciada su hoja histórico penal, se justifica la aplicación de dicha agravante.

En efecto, analizada su hoja histórico penal (folio 187 y 188), se comprueba que el mismo ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en sentencia de fecha 27/10/2021, en el procedimiento ejecutoria 756/2021 por un delito de trafico de drogas a la pena de 1 año de prisión, pena suspendida por Auto de la misma fecha por un periodo de 2 años, por lo se justifica la aplicación de la referida agravante.

Por último, se interesó por la defensa de Mauricio la aplicación de la atenuante de dorgadicion muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal, en base al contenido del informe de drogadicción. Interesó dicha parte en instrucción (folio 245 ) se realizara un protocolo de toxicomanía a su cliente, siendo el mismo acordado, y tras una informe preliminar (folio 266) se realizó el informe definitivo el día 5 de septiembre de 2022 (folio 336 y 337) que concluía que el mismo era un consumidor medio alto de cocaína y otra sustancias.

Sin embargo, analizadas las actuaciones y la prueba practicada, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, en modo alguno puede ser acogida. La única prueba aportada para justificar su aplicación son los informes médicos forenses de los que, tan sólo acredita que es consumidor, lo que de por sí, no permite concluir, sin genero de dudas, que al cometer los hechos, padeciera una limitación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas que le impidieran total o parcialmente comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme a dicha comprensión. El mero hecho de ser consumidor de larga duración no justifica de por si aplicar ninguna atenuante. En este caso, en el que se le acusa de una labor prolongada de cultivo y cuidado de una plantación, así como de venta a terceros de las sustancias; unido a su propia conducta al realizarse la entrada y resgistro, tirando por el inodoro la droga de mayor gravedad para no ser localizada, y así eludir posibles responsabilidades penales, evidencia justo lo contrario, una capacidad incompatible con una limitación de sus capacidades intelectivas y/o volitivas

NOVENO.-En cuanto a la individualización de la pena, debemos diferenciar entre los cuatro acusados.

De este modo y en relación con Ceferino, al mismo se le acusa como autor de un delito contra la Salud Publica, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud. El artículo 368 del Código Penal, castiga los hechos, tratándose de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga. En base a lo anterior, el Ministerio Fiscal interesó se fijase una pena de 2 años de prisión y Multa de 20.000 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Atendida la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en relación con este acusado, así como la cantidad de droga intervenida, pero la admisión por parte del acusado en la vista de los hechos, resulta justificado imponer la pena dentro de su mitad inferior, fijando la misma en una extensión media dentro de la mitad inferior, alcanzando el año y seis meses de prisión, lo que conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la pena de multa, fijado el valor de la droga que se imputa al acusado (hachís) en 11.466Ž49 euros, se le impone una multa de 12.000 euros (algo más del tanto) con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada,

En segundo lugar hemos de analizar la pena imponible a los otros tres acusados. El artículo 368 del Código Penal, castiga los hechos, tratándose de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; y tratándose de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

En el presente caso, como ya hemos señalado, concurren tanto la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por la cocaína; como de sustancias que no causan grave daño a la salud. En base a las penas previstas para ambas infracciones, supone que la infracción más grave absorbe a la más leve. Por ello, en este caso procedería la condena por la venta de sustancias que causan grave daño a la salud.

Fijado lo anterior, en relación con Cesar, atenida la aplicación de la agravante de reincidencia, la pena debe fijarse en su mitad superior, esto es de cuatro años y seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Dentro de dicho margen interesó el Ministerio Fiscal se fijase una pena máxima de 6 años de prisión y Multa de 25.000 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada. Atendida la diversidad de sustancias intervenidas, y la cantidad de droga, se justifica no alcanzar los limites mínimos legales, pero ante la falta de conducta de venta directa, se justifica imponer la pena dentro de la mitad inferior, y dado su colaboración admitiendo parcialmente los hechos, resulta justificado reducir la pena cercana a mínimo, imponiéndole la pena de cinco años de prisión. Dicha pena conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la pena de multa, fijado el valor total de la droga intervenida y que se imputa al acusado en 13.001Ž4 euros, se le impone una multa de 15.000 euros (algo más del tanto) 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada.

Respecto de los otros dos acusados, Mauricio y Tatiana, se interesó por el Ministerio Fiscal, se fijase la pena de 5 años de prisión y Multa de 25.000 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Atendido su relación con todos los domicilios, y su vinculación especial con el domicilio donde se vendía la droga, así como la conducta de Mauricio tratando de destruir la misma, se justifica imponer la pena dentro de su margen inferior, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero por la cantidad de sustancias intervenida y su actividad reiterada de venta se justifica imponerla cerca del máximo de dicho mitad inferior, fijando la pena en cuatro años de prisión. Dicha pena conlleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al igual que en relación con el anterior acusado, en cuanto a la pena de multa, fijado el valor total de la droga intervenida y que se imputa ambos acusados en 13.001Ž4 euros, se les impone una multa de 15.000 euros (algo más del tanto) 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada,

En segundo lugar, el artículo 255 del Código Penal, por el delito de defraudación de fluido eléctrico, castiga los hechos con penas de multa de tres a doce meses. Respecto de este delito, el Ministerio Fiscal, interesó se impusiera a todos los acusados la misma pena máxima de multa de doce meses con una cuota diaria de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. En este punto los cuatro acusados Mauricio, Tatiana, Cesar, y Ceferino deben responder en igual proporción, por su vinculo con las dos viviendas donde se produce la defraudación y por el importe defraudado, un total de 28.119Ž25 euros, se reputa justificado imponer dicha pena en su mitad superior en 8 meses de multa a razón de seis euros diarios, ante la falta de acreditación de capacidad económica. En todos los casos sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago del articulo 53 del Código Penal.

Interesaba el Ministerio Fiscal que conforme al artículo 89.1 del Código Penal, y respecto del acusado Ceferino, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, se acordase la ejecución de la pena en 2/3 de su extensión, y la sustitución del resto por su expulsión del territorio nacional. Atendida la gravedad de los hechos, las circunstancias personales del penado, y el tenor literal del referido precepto, dado que la duración de la pena de prisión impuesta es superior al año de prisión, se reputa justificado acordar lo interesado por el Ministerio Fiscal.

De igual modo interesó el Ministerio Fiscal, que conforme a lo dispuesto en el art. 89.2 del C.P., y respecto del acusado Cesar, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, la ejecución de la pena en toda su extensión. Sin embargo, la pena impuesta a mismo es inferior a los cinco años que requiere el tipo penal, por lo que le será de aplicación lo acordado respecto del anterior condenado, esto es, que atendida la gravedad de los hechos, las circunstancias personales del penado, y el tenor literal del referido precepto, para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, se acuerda la ejecución de la pena en 2/3 de su extensión, y la sustitución del resto por su expulsión del territorio nacional.

DÉCIMO.-Procede de igual modo acordar por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP, el decomiso de los objetos y utensilios intervenidos en el registro de los inmuebles DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002 de la localidad de El Ejido, y el decomiso de la cantidad de 485 euros de dinero en metálico intervenido, que se adjudicaran al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas, previsto en la Ley 17/2003.

DÉCIMO PRIMERO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .)

En base a lo anterior, los cuatro acusados Mauricio, Tatiana, Cesar, y Ceferino indemnizarán conjunta y solidariamente a la compañía Edistribucion Redes Digitales SLU en la cantidad de 28.119,25 euros, a que asciende el valor del fluido eléctrico defraudado en los dos domicilios vinculados con el delito contra la salud pública que se les imputa (folio 325 y 326); cantidad que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO SEGUNDO.-En cuanto a las costas, los cuatro acusados Mauricio, Tatiana, Cesar, y Ceferino deberá abonar cada uno, dos partes de las doce en que se dividen las costas; declarando de oficio las cuatro partes restantes de las mismas, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSademás de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.