Sentencia Penal 778/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 111/2025 de 11 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Se confirman los de la Instancia por ser conformes a Derecho, salvo los que sean sustituidos por los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación procesal recurrente, que lo es del acusado Sr. Hugo, sustenta su recurso en errónea valoración probatoria, la ausencia de los elementos del tipo del art. 305 del Código Penal ( cantidad defraudada inferior a 120.000 euros) y con carácter subsidiario debería apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante como muy cualificada e imponerse la pena inferior en dos grados.

Asimismo por la representación procesal Cervera Fenix Promociones sustenta su recurso en errónea valoración probatoria, la ausencia de los elementos del tipo del art. 305 del Código Penal ( cantidad defraudada inferior a 120.000 euros)

Por su parte, la representación procesal de Adela, funda su recurso:

1.-Quebrantamiento de forma. Condición de Testigo de la actuaria de la Administración Tributaria que investigó los hechos, que examinó la documentación, y que habló con las partes.

2.Quebrantamiento del principio de presunción de inocencia en sinergia con el principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba.

3--Infracción de precepto constitucional , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE en relación con el art 305 CP (LO 5/2010) y el art 28 del CP

4.- Infracción de ley, por indebida aplicación del art 305 CP (cantidad defraudada inferior a 120.000 euros),

5.-Infracción de ley por indebida aplicación de los arts 28 apartado b) y 65.3 del CP

Interesa así, que carácter subsidiario de considerarse autora lo debia ser a título de cooperadora necesaria, con aplicación de la rebaja penológica prevista en el artículo 65.3 del Código Penal.

Y,a la vista de las circunstancias del caso (un monto muy próximo al qué determina la relevancia penal del fraude, 120.000 euros) y de la Sra. Adela (por la instrumentalización sentimental que de ella hizo el Sr. Pedro) debe aplicarse al caso la rebaja en un grado de la pena ex art. 65.3 CP.

6..- Infracción de ley por indebida aplicación del art 66.1.2 del CP en relación con el art 21.6CP , vienen a reclamar la rebaja en dos grados de la pena de la Sra. Adela, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada

TERCERO.-Recurren la sentencia de forma coincidente los tres condenados insistiendo que se ha incurrido en infracción de ley del tipo del art. 305 del Código Penal , mostrando disconformidad en cuanto a la cuota defraudada, sosteniendo los mismos términos y argumentaciones que constituyeron la línea de defensa llevada a cabo en el juicio.

Inciden en que no existe una defraudación a la Hacienda Pública, por parte de los acusados, pues existió, efectivamente una compra de fincas, que soportó un I.V.A. de 63.000 euros, y diferentes gastos para la construcción de 28 viviendas en los solares resultantes de la referida compra, soportando el I.V.A correspondiente, siendo así que el importe del IVA soportado por la compra de las fincas y los gastos para la referida promoción de las 28 viviendas, rebaja considerablemente la importancia económica que exige el artículo 305 del Código Penal, lo que desnaturaliza el delito para transformarlo, en todo caso, en una infracción administrativa.

El motivo de recurso se desestima:

1.- En cuanto al cumplimiento del elemento objetivo del tipo del 305 CP ( defraudación superior a 120.000 euros)

En el presente caso, revisadas las actuaciones y la prueba practicada en el Plenario no advertimos razón ni motivo alguno que justifique rectificar o modificar la valoración que de la prueba se hace en la sentencia recurrida en relación al cumplimiento objectivo del tipo del art 305 CP ; habiendo llevado la Magistrada de instancia a cabo un detallado análisis exponiendo las razones que le han llevado a formar su convicción sobre dichos extremos.

En la valoración de la prueba se ha tenido en cuenta , la lectura de la declaración del acusado Sr. Pedro, conforme fué solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 LECrim. Todas las partes, a excepción de la defensa del Sr. Hugo y de CERVERA, mostraron su aquiescencia a la petición.

Se ha valorado la declaración de los acusados Sres. Hugo y Adela, la testifical de Azucena, Adelina, Valeriano, Abilio, Pascual, Pablo Jesús, y la pericial de Amador, Lucio y Rosa, asi como a documental se dio por reproducida.

La Magistrada , sustenta el relato de hechos probados fundamentalmente en las periciales de parte de las acusaciones en concreto al informe emitido por el Equipo de Delito Fiscal de la Dependencía Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 09/10/2014 (f. 17-41) y en el informe ampliatorio de 10/03/2023 (no foliado).( Dª Azucena )

Sobre esta base, la Magistrada concluye que concurren todos los elementos del tipo penal .

Los argumentos que formulan los recurrente constituyen objeciones dirigidas a desacreditar la prueba valorada en la instancia, pero no resultan suficientes para desvirtuar el juicio de certeza alcanzado en la sentencia recurrida.

Se valora en la sentencia, que la conclusión fáctica a la que llega la inspectora actuario de la Administración Tributaria es que a través de las actuaciones de comprobación, requerimiento e investigación efectuades en el año 2010 la sociedad Cervera Fenix ( Los administradores mancomunados eran Hugo Hugo , que disponía de un 95% de los títulos, y Adela, con un 5%) . vendió un inmueble por el que cobró y repercutió un IVA por importe de 156.895,83 euros, por lo que dejó de ingresar de manera dolosa tal cantidad, que supera el límite fijado por el tipo de injusto analizado.

Tal información, se valora que ha resultado corroborada por la declaración testifical-pericial practicada en plenario de la inspectora actuario Sra. Azucena y la declaración pericial de Lucio quienes ratificaron sus intervenciones y la expusieron de forma detallada, aclarando en que había consistido la conducta defraudadora, como la advirtieron, y las actividades de comprobación que realizaron.

2.-Sobre si existía alguna cuota de IVA soportado que pudiera deducirse:

La inspectora actuaria Azucena explicó que en el año 2007 comprobaron una compraventa a AIC, sociedad participada por el acusado Sr. Hugo. Les llamó la atención, pues el mismo día se efectuaron varias operaciones consecutivas ante el mismo notario, con número de protocolo consecutivo, y en que intervinieron los mismos socios de CERVERA representando a las dos entidades contratantes.

Se valora , en consecuencia que las periciales aportadas por las defensas no han permitido rebatir las valoraciones que hace la actuaria conforme el devengo del IVA de 63.000 euros de la compra anterior era ficticio y que simularon una doble operación, por cuanto en esencia;

a) las dos ventas se formalizaron el mismo día, y si la compra se hubiera realizado directamente entre los particulares y CERVERA, sin AIC de intermediaria, no hubiera estado sujeta a IVA:

b) la segunda compradora no está escriturada por los 2 administradores de la sociedad Cervera, sino tan sólo por Hugo, mientras que Adela actuaba como apoderada de AIC, la vendedora, cuando el administrador, en realidad, era Pedro

c) la propia Adela y Pedro reconocieron conjuntamente que efectuaron el proceso en 2 compras con el fin de que a CERVERA le constara un IVA soportado que ni se pagó ni se cobró y que pudiera repercutirse después cuando le interesase.

d) no se efectuó la declaración del impuesto en plazo, tampoco del impuesto societario, de cuentas con terceros, no se llevaron cuentas generales... y tampoco AIC fue declarante en 2007, lo que evidencia nula voluntad de declaración;

e) al ser administradores mancomunados todos los actos debían de hacerlos conjuntamente.

Y después de vender, vaciaron la empresa .....no quedando remanente para el pago del IVA;

f) Según Adela recogió en la denuncia policial, querían repartir el patrimonio,lo que parece incompatible con querer abonar el importe de IVA repercutido, quedando tan poco tiempo para finalizar el periodo de declaración. Al contrario, no hicieron declaración ni complementarias, por lo que a su parecer ello refleja un consenso para no declararlo.

En suma se concluía por la inspectora actuaria que, en tanto que simularon 2 operaciones, pues no hubo intención de vender en la segunda operación, entendió que de conformidad con el art. 16 debía grabarse la operación subyacente, esto es, la venta directa, por lo que no resultaba una cuota deducible que computaran.

Finalmente, añadió que posteriormente se presentaron unas pequeñas facturas cuya deducibilidad si acptaron (registro propiedad, registro mercantil, de notario...), tal y como recoge el informe ampliatorio, pero otras no. En el caso de Casiano y Mauricio, ellos mismos contestaron que las facturas no se cobraron. Otras facturas proforma no eran deducibles. Y otra factura que tampoco consideraron deducible, en que el emisor no tributó ni declaró en el modelo 347. Así, la cuota defraudada la fijaba en 156.895,93 euros.

Se valora por la Magistrada a quo además que las periciales de la defensa no han resultado concluyentes ni suficientes como para desvirtuar las conclusiones expuesta por el perito de la acusación, inspector de la Hacienda Pública, en su informe, en cuanto a otros importes de las facturas cuya compensación también se pretende.

De donde se sigue que los alegatos de los hoy recurrentes no va a encontrar favorable acogida en esta alzada, al no haberse aportado razones distintas a las que han sido acertadamente valoradas en la sentencia .

La Juzgadora a quoha expuesto, de forma razonada y pormenorizada, los motivos por lo que la cantidad de 63.000 euros dejada de ingresar en concepto de IVA por dichas operaciones inmobiliarias de 2007, respondían a un negocio simulado , y en igual sentido se debe estar en cuanto a los importes de las facturas cuya compensación también se pretende, por lo que a tenor de la prueba practicada y conforme al ordenamiento jurídico, no se puede tener en consideración tales conceptos a efectos de aminorar la cuota defraudada correspondiente al ejercicio de 2010, que determinaría una cuota inferior a los 120.000 euros, que determina el elemento objetivo del tipo del 305 CP que se imputa por las acusaciones , y en consecuencia son asumidos por esta Sala.

3. En cuanto a prescripción del derecho de comprobación de la Administración

Asimismo también se asume por la Sala, el criterio sostenido en la sentencia sobre la ausencia de prescripción del derecho de comprobación de la Administración. Esta tesis de que "lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella", no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por tanto, no se aprecia la infracción de ley que argumentan las partes condenadas pues la conducta que ha resultado acreditada reúne todos y cada uno de los elementos del delito fiscal tratándose de una operación realizada durante el año 2010`por la sociedad Cervera sujeta al impuesto, que fue repercutido, cobrado y cuya cantidad de IVA repercutido (157.326, 26 euros) no fué declarado revelando así su propósito de ocultación a la Agencia Tributaria, las cuales, por los motivos antes expuestos conforman la cuota tributaria defraudada.

4.-En cuanto a la concreta participación criminal de la Sra. Adela, no compartimos el criterio sentado en la instancia.

La defensa de la Sra. Adela, ha venido exponiendo que carecía de facultades reales de administración y su intervención en la mercantil se reducía a una simple actividad de representación en que actuaba en todo momento asesorada y dirigida por Pedro ( administrador de hecho), siendo que esta no percibió ninguna contraprestación, que siempre quiso desvincularse de la sociedad y no tenía conocimientos técnicos, pues se dedicaba a la hostelería y ni siquiera hablaba bien español.

La defensa alega, en segundo grado, que en tanto que Adela renunció al cargo el 1 de septiembre de 2010, con anterioridad a la finalización del fin del periodo de declaración trimestral (20/10/2020) y también de rectificación posterior (31 de enero siguiente), la responsabilidad tan sólo recae sobre Hugo. Y fundamenta su petición en una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Valencia ( STSJV 166/2024, de 22 de febrero).

La sentencia para concluir la autoria de Adela razona:

* que Pedro compareció como asesor de Adela ante la inspección, y si bien es cierto igualmente que ambos hombres eran administradores de varias mercantiles a diferencia de Adela, no es menos cierto que de la información registral obrante en autos se infiere que fue socia mancomunada junto a Hugo de la Sociedad desde su creación, que no Pedro, lo que implica la necesidad de intervención de ambos, que tenía pleno dominio sobre la cuenta bancaria donde se ingresó el IVA de la operación de venta (no en vano la misma apuntó que su firma era necesaria para operar), la misma intervino en cada una de las operaciones objeto de autos, gran parte de las cuales se efectuaron frente a notario y en entidades bancarias, que fue ella misma en nombre propio quien denunció la presunta sustracción de Hugo (f. 746 e indicó entonces en sede policial cual era la participación de cada uno, su consciencia sobre la necesidad de su firma para operar, y las decisiones que habían tomado al respecto de la repartición del dinero) y ocurre que es el vendedor el único responsable del ingreso del IVA, cuyo pago y obligación fue indicada además en la escritura pública que la misma firmó.

*De conformidad con la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital el administrador tiene encomendada la gestión y representación de la Sociedad (artículo 209 ), el cargo surge efectos desde su aceptación (214), tienen la obligación de informarse de la marcha de la sociedad y desempeñar su cargo con diligencia, en defensa del interés social y cumpliendo los deberes impuestos por leyes y estatutos (225 y 226), y prevé que los administradores son responsables frente a la Sociedad, socios y terceros acreedores del daño que causen por actos u omisiones contrarios a ley/estatutos/incumpliendo deberes inherentes a su cargo. Sentado lo anterior no resulta verosímil que la acusada que fue administradora de la mercantil en todo momento, intervino en todas las operaciones y autorizó todos los traspasos, cobros y retiradas económicas, se limitara a ejecutar indicaciones ajenas de forma inconsciente, si bien pudiera actuar asesorada.

La Magistrada valora que la sentencia en la que se apoya la defensa de la recurrente no es aplicable al caso pues , en este caso las deudas no se generaron después de que Adela cesara en el cargo, pues derivan de una previa conducta anterior, y se dice además que ésta tampoco formalizó los actos necesarios para formalizar su renuncia como administradora de derecho, ni convocó junta de socios, ni presentó formalmente su renuncia, ni consta que Hugo fuera comunicado ni conociera tal renuncia, tampoco la inscribió en el Registro Mercantil.

Considera en suma que Adela no realizó todos los actos necesarios y a su disposición para cesar en su condición de administradora.

La Magistrada se ampara en la sentencia del Tribunal Supremo, para unificación de doctrina de 2 de diciembre de 2010 (RJ 20108795), en la que se ha declarado que el administrador sigue respondiendo, ex art. 43.1.a) de la Ley General Tributaria, por las infracciones cometidas por la sociedad después de la escritura pública de cese, en el caso de que esta no se inscriba en el Registro Mercantil. Y, por descontado, de las cometidas con anterioridad.

La Sala discrepa en este sentido del criterio sentado en la sentencia.

En primer lugar hay reiterada doctrina jurisprudencial , entre otras La STS 2016 Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 389/2016 de 8 Jun. 2016, Rec. 79/2014 Ponente: Vela Torres, Pedro José

"la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo,pero sí impide que el administrador pueda oponerle al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento".

Sentado ello, no hay controversia en que la Sra. Adela era administradora mancomunada de CERVERA FÉNIX PROMOCIONES, SL en la fecha de la compra y de la venta de las fincas de la Calle Mayor de Cervera, si bien con fecha 1 de septiembre de 2010 renunció al cargo, formalizándose en escritura pública otorgada por el Notario de Mataró Don Alfonso Rodríguez Díez, con el número 2.231 de su protocolo. El otro administrador mancomunado era Don Hugo quien era titular del 95 por ciento de las participaciones sociales.

Por tanto la Sra, Adela no tenía la condición de administradora en el momento en que resultaba exigible el cumplimiento de la obligación tributaria, puesto que, al haber cesado, ya no le correspondía el cumplimiento de obligación alguna.

Hemos visto que de conformidad con la STS citada, la inscripción no es obligatoria para el administrador, quien cumple con comunicar a la sociedad su voluntad de dimisión, siendo la empresa la encargada de inscribir el cese en el Registro Mercantil. Además, no hay que olvidar que la inscripción en el Registro Mercantil no es constitutiva de la condición de administrador, sino meramente declarativa. Ello es así, por cuanto no es la denominación que se atribuye al administrador, ni siquiera su nombramiento, ni su inscripción en el Registro público, sino el verdadero contenido y alcance de sus funciones que comprometan y obliguen a la sociedad mercantil, lo propio y característico del administrador social.

La Sra Adela interpuso denuncia policial contra Hugo de 6 de agosto de 2010 (folio 746), en la cual relata que el Sr. Hugo la amenazó a ella y a su hija de atentar contra su vida, así como que, una vez fueron a liquidar Cervera Fénix, el remanente de éste debía destinarse expresamente, entre otros, al pago de impuestos pero que una vez obtuvieron los cheques, éstos fueron hurtados por el Sr. Hugo.

En la misma se expone que , los 3 socios (se refiere a la propia Adela, Hugo y Pedro,) celebraron una reunión en un bar para ponerse de acuerdo sobre la liquidación y baja de la empresa. Tras negarse a firmar, D. Hugo la amenazó, y «eso también lo escuchó el otro socio de la empresa, el Sr. Pedro con DNI NUM004, quien tiene el 45% de acciones de la empresa cedidas del 95% de acciones del Sr. Hugo mediante un documento privado firmado por ambos». Finalmente, el Sr. Pedro llamó al Sr. Hugo y se pusieron de acuerdo en repartirse los 124.000 € (...). Firmaron 4 cheques por valor de 124.000 €, que el Sr. Hugo tomó y salió corriendo del banco sin que la Sra. Adela y el Sr. Pedro pudieran detenerlo.

En el informe ,obrante al f.24-26 de la Agencia Tributaria se afirma " Los beneficiarios últimos del IVA de la operación de venta por 157.326,26 euros fueron D. Hugo y su esposa Clemencia, los cuales percibieron en efectivo o en su cuentas bancarias , la mayor parte del IVA repercutido ".En el extracto de la cuenta bancaria de la sociedad Cervera Fenix Promociones ( folio 168 ) figuran adeudados el 06.08.2010 tres cheques por un valor total de 112.600 euros (12.600€+30.000€+70.000€) y salidas en efectivo que compensaban cheques por un valor total de 4.950 euros(2480€+2470€)

Ello conforma una credibilidad objetiva del informe que concilia con la denuncia de la Sra. Adela conforme del mayor importe del IVA fueron unicamente beneficiarios D. Hugo y su esposa Clemencia y no la administradora, Adela.

También resulta acreditado que si bien Adela era la administradora de la sociedad Cervera cuando se firmó la escritura publica de compra venta en la que se cobró dicho IVA , el importe en aquel momento fue íntegramente ingresado en una cuenta de esta sociedad ( extracto bancario, f. 168) donde el 29.07.2010 figura un ingreso de 157.326.26 euros que se corresponden con el importe del IVA.

Consecuentemente, habiéndose realizado la renuncia de su cargo administradora en escritura pública notarial ( con efectos frente a terceros, art 1218 CC) habiéndose ingresado además el importe del IVA en el momento de la venta en la cuenta de la sociedad, resultando acreditado que el importe de dicho IVA fué cobrado por Hugo y Clemencia, y que la Sra. Adela interpuso una denuncia por dicho hecho, sin que de lo demás de lo actuado resulte acreditado la continuidad de dicha administradora de hecho o de derecho, en el ejercicio de su cargo desde la fecha de su renuncia, surgen serian dudas en los hechos de que se le acusan, siendo, por tanto razonable que la hipótesis planteada por la defensa de la acusada deba prevalecer, por aplicación del principio in dubio proreo sobre la hipótesis también razonable que sustentaba acciones públicas.

En cuanto a la Pena ( apreciación de dilaciones indebidas)

No hay razón para modificar el criterio sentado en la sentencia, que ha valorado con rigor que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. El artículo 66 CP, que en su apartado 1.2ª prevé que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes

Se valora que tratándose de unos hechos acaecidos hace ya 15 años, pero de alta gravedad, atendido el importe de la cuota defraudada. Por lo tanto, y si bien es cierto que no han transcurrido 3 años ininterrumpidos, se considera que a la vista de las circunstancias la ponderación debe operar en beneficio del reo, pues se trata de una dilación notoriamente excesiva, que no guarda relación directa con la complejidad de la causa ni con la actitud de los acusados, sino con la carga de trabajo de los juzgados, la situación derivada de la pandemia y el deficiente funcionamiento de la Administración de Justicia.

Se conjugan razonablemente las distintes variables, atendiendo a la cuota defraudada (156.895,83 euros), teniendo en cuenta además que se trata de una conducta reiterada en el tiempo (pues los acusados no efectuaron declaraciones de IVA de forma sistemática), y que los acusados no han exteriorizado intención alguna de reparar, o, al menos, minimizar las consecuencias de su conducta, cuyos efectos maliciosos sobre el erario público son evidentes, considero que es procedente aplicar la pena inferior en grado, pero no en su mínima extensión.

Procede, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia, en lo atinente a la responsabilidad penal de Adela que absolviéndosela del delito del 305 CP del que siendo objeto de acusación en este procedimiento, sin necesidad de examinar el resto de motivos de apelación, y se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Hugo y Cervera Feniz Promociones

QUINTO-En cuanto a las costas de ésta Alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

PRIMERO.-Se confirman los de la Instancia por ser conformes a Derecho, salvo los que sean sustituidos por los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación procesal recurrente, que lo es del acusado Sr. Hugo, sustenta su recurso en errónea valoración probatoria, la ausencia de los elementos del tipo del art. 305 del Código Penal ( cantidad defraudada inferior a 120.000 euros) y con carácter subsidiario debería apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante como muy cualificada e imponerse la pena inferior en dos grados.

Asimismo por la representación procesal Cervera Fenix Promociones sustenta su recurso en errónea valoración probatoria, la ausencia de los elementos del tipo del art. 305 del Código Penal ( cantidad defraudada inferior a 120.000 euros)

Por su parte, la representación procesal de Adela, funda su recurso:

1.-Quebrantamiento de forma. Condición de Testigo de la actuaria de la Administración Tributaria que investigó los hechos, que examinó la documentación, y que habló con las partes.

2.Quebrantamiento del principio de presunción de inocencia en sinergia con el principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba.

3--Infracción de precepto constitucional , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE en relación con el art 305 CP (LO 5/2010) y el art 28 del CP

4.- Infracción de ley, por indebida aplicación del art 305 CP (cantidad defraudada inferior a 120.000 euros),

5.-Infracción de ley por indebida aplicación de los arts 28 apartado b) y 65.3 del CP

Interesa así, que carácter subsidiario de considerarse autora lo debia ser a título de cooperadora necesaria, con aplicación de la rebaja penológica prevista en el artículo 65.3 del Código Penal.

Y,a la vista de las circunstancias del caso (un monto muy próximo al qué determina la relevancia penal del fraude, 120.000 euros) y de la Sra. Adela (por la instrumentalización sentimental que de ella hizo el Sr. Pedro) debe aplicarse al caso la rebaja en un grado de la pena ex art. 65.3 CP.

6..- Infracción de ley por indebida aplicación del art 66.1.2 del CP en relación con el art 21.6CP , vienen a reclamar la rebaja en dos grados de la pena de la Sra. Adela, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada

TERCERO.-Recurren la sentencia de forma coincidente los tres condenados insistiendo que se ha incurrido en infracción de ley del tipo del art. 305 del Código Penal , mostrando disconformidad en cuanto a la cuota defraudada, sosteniendo los mismos términos y argumentaciones que constituyeron la línea de defensa llevada a cabo en el juicio.

Inciden en que no existe una defraudación a la Hacienda Pública, por parte de los acusados, pues existió, efectivamente una compra de fincas, que soportó un I.V.A. de 63.000 euros, y diferentes gastos para la construcción de 28 viviendas en los solares resultantes de la referida compra, soportando el I.V.A correspondiente, siendo así que el importe del IVA soportado por la compra de las fincas y los gastos para la referida promoción de las 28 viviendas, rebaja considerablemente la importancia económica que exige el artículo 305 del Código Penal, lo que desnaturaliza el delito para transformarlo, en todo caso, en una infracción administrativa.

El motivo de recurso se desestima:

1.- En cuanto al cumplimiento del elemento objetivo del tipo del 305 CP ( defraudación superior a 120.000 euros)

En el presente caso, revisadas las actuaciones y la prueba practicada en el Plenario no advertimos razón ni motivo alguno que justifique rectificar o modificar la valoración que de la prueba se hace en la sentencia recurrida en relación al cumplimiento objectivo del tipo del art 305 CP ; habiendo llevado la Magistrada de instancia a cabo un detallado análisis exponiendo las razones que le han llevado a formar su convicción sobre dichos extremos.

En la valoración de la prueba se ha tenido en cuenta , la lectura de la declaración del acusado Sr. Pedro, conforme fué solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 LECrim. Todas las partes, a excepción de la defensa del Sr. Hugo y de CERVERA, mostraron su aquiescencia a la petición.

Se ha valorado la declaración de los acusados Sres. Hugo y Adela, la testifical de Azucena, Adelina, Valeriano, Abilio, Pascual, Pablo Jesús, y la pericial de Amador, Lucio y Rosa, asi como a documental se dio por reproducida.

La Magistrada , sustenta el relato de hechos probados fundamentalmente en las periciales de parte de las acusaciones en concreto al informe emitido por el Equipo de Delito Fiscal de la Dependencía Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 09/10/2014 (f. 17-41) y en el informe ampliatorio de 10/03/2023 (no foliado).( Dª Azucena )

Sobre esta base, la Magistrada concluye que concurren todos los elementos del tipo penal .

Los argumentos que formulan los recurrente constituyen objeciones dirigidas a desacreditar la prueba valorada en la instancia, pero no resultan suficientes para desvirtuar el juicio de certeza alcanzado en la sentencia recurrida.

Se valora en la sentencia, que la conclusión fáctica a la que llega la inspectora actuario de la Administración Tributaria es que a través de las actuaciones de comprobación, requerimiento e investigación efectuades en el año 2010 la sociedad Cervera Fenix ( Los administradores mancomunados eran Hugo Hugo , que disponía de un 95% de los títulos, y Adela, con un 5%) . vendió un inmueble por el que cobró y repercutió un IVA por importe de 156.895,83 euros, por lo que dejó de ingresar de manera dolosa tal cantidad, que supera el límite fijado por el tipo de injusto analizado.

Tal información, se valora que ha resultado corroborada por la declaración testifical-pericial practicada en plenario de la inspectora actuario Sra. Azucena y la declaración pericial de Lucio quienes ratificaron sus intervenciones y la expusieron de forma detallada, aclarando en que había consistido la conducta defraudadora, como la advirtieron, y las actividades de comprobación que realizaron.

2.-Sobre si existía alguna cuota de IVA soportado que pudiera deducirse:

La inspectora actuaria Azucena explicó que en el año 2007 comprobaron una compraventa a AIC, sociedad participada por el acusado Sr. Hugo. Les llamó la atención, pues el mismo día se efectuaron varias operaciones consecutivas ante el mismo notario, con número de protocolo consecutivo, y en que intervinieron los mismos socios de CERVERA representando a las dos entidades contratantes.

Se valora , en consecuencia que las periciales aportadas por las defensas no han permitido rebatir las valoraciones que hace la actuaria conforme el devengo del IVA de 63.000 euros de la compra anterior era ficticio y que simularon una doble operación, por cuanto en esencia;

a) las dos ventas se formalizaron el mismo día, y si la compra se hubiera realizado directamente entre los particulares y CERVERA, sin AIC de intermediaria, no hubiera estado sujeta a IVA:

b) la segunda compradora no está escriturada por los 2 administradores de la sociedad Cervera, sino tan sólo por Hugo, mientras que Adela actuaba como apoderada de AIC, la vendedora, cuando el administrador, en realidad, era Pedro

c) la propia Adela y Pedro reconocieron conjuntamente que efectuaron el proceso en 2 compras con el fin de que a CERVERA le constara un IVA soportado que ni se pagó ni se cobró y que pudiera repercutirse después cuando le interesase.

d) no se efectuó la declaración del impuesto en plazo, tampoco del impuesto societario, de cuentas con terceros, no se llevaron cuentas generales... y tampoco AIC fue declarante en 2007, lo que evidencia nula voluntad de declaración;

e) al ser administradores mancomunados todos los actos debían de hacerlos conjuntamente.

Y después de vender, vaciaron la empresa .....no quedando remanente para el pago del IVA;

f) Según Adela recogió en la denuncia policial, querían repartir el patrimonio,lo que parece incompatible con querer abonar el importe de IVA repercutido, quedando tan poco tiempo para finalizar el periodo de declaración. Al contrario, no hicieron declaración ni complementarias, por lo que a su parecer ello refleja un consenso para no declararlo.

En suma se concluía por la inspectora actuaria que, en tanto que simularon 2 operaciones, pues no hubo intención de vender en la segunda operación, entendió que de conformidad con el art. 16 debía grabarse la operación subyacente, esto es, la venta directa, por lo que no resultaba una cuota deducible que computaran.

Finalmente, añadió que posteriormente se presentaron unas pequeñas facturas cuya deducibilidad si acptaron (registro propiedad, registro mercantil, de notario...), tal y como recoge el informe ampliatorio, pero otras no. En el caso de Casiano y Mauricio, ellos mismos contestaron que las facturas no se cobraron. Otras facturas proforma no eran deducibles. Y otra factura que tampoco consideraron deducible, en que el emisor no tributó ni declaró en el modelo 347. Así, la cuota defraudada la fijaba en 156.895,93 euros.

Se valora por la Magistrada a quo además que las periciales de la defensa no han resultado concluyentes ni suficientes como para desvirtuar las conclusiones expuesta por el perito de la acusación, inspector de la Hacienda Pública, en su informe, en cuanto a otros importes de las facturas cuya compensación también se pretende.

De donde se sigue que los alegatos de los hoy recurrentes no va a encontrar favorable acogida en esta alzada, al no haberse aportado razones distintas a las que han sido acertadamente valoradas en la sentencia .

La Juzgadora a quoha expuesto, de forma razonada y pormenorizada, los motivos por lo que la cantidad de 63.000 euros dejada de ingresar en concepto de IVA por dichas operaciones inmobiliarias de 2007, respondían a un negocio simulado , y en igual sentido se debe estar en cuanto a los importes de las facturas cuya compensación también se pretende, por lo que a tenor de la prueba practicada y conforme al ordenamiento jurídico, no se puede tener en consideración tales conceptos a efectos de aminorar la cuota defraudada correspondiente al ejercicio de 2010, que determinaría una cuota inferior a los 120.000 euros, que determina el elemento objetivo del tipo del 305 CP que se imputa por las acusaciones , y en consecuencia son asumidos por esta Sala.

3. En cuanto a prescripción del derecho de comprobación de la Administración

Asimismo también se asume por la Sala, el criterio sostenido en la sentencia sobre la ausencia de prescripción del derecho de comprobación de la Administración. Esta tesis de que "lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella", no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por tanto, no se aprecia la infracción de ley que argumentan las partes condenadas pues la conducta que ha resultado acreditada reúne todos y cada uno de los elementos del delito fiscal tratándose de una operación realizada durante el año 2010`por la sociedad Cervera sujeta al impuesto, que fue repercutido, cobrado y cuya cantidad de IVA repercutido (157.326, 26 euros) no fué declarado revelando así su propósito de ocultación a la Agencia Tributaria, las cuales, por los motivos antes expuestos conforman la cuota tributaria defraudada.

4.-En cuanto a la concreta participación criminal de la Sra. Adela, no compartimos el criterio sentado en la instancia.

La defensa de la Sra. Adela, ha venido exponiendo que carecía de facultades reales de administración y su intervención en la mercantil se reducía a una simple actividad de representación en que actuaba en todo momento asesorada y dirigida por Pedro ( administrador de hecho), siendo que esta no percibió ninguna contraprestación, que siempre quiso desvincularse de la sociedad y no tenía conocimientos técnicos, pues se dedicaba a la hostelería y ni siquiera hablaba bien español.

La defensa alega, en segundo grado, que en tanto que Adela renunció al cargo el 1 de septiembre de 2010, con anterioridad a la finalización del fin del periodo de declaración trimestral (20/10/2020) y también de rectificación posterior (31 de enero siguiente), la responsabilidad tan sólo recae sobre Hugo. Y fundamenta su petición en una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Valencia ( STSJV 166/2024, de 22 de febrero).

La sentencia para concluir la autoria de Adela razona:

* que Pedro compareció como asesor de Adela ante la inspección, y si bien es cierto igualmente que ambos hombres eran administradores de varias mercantiles a diferencia de Adela, no es menos cierto que de la información registral obrante en autos se infiere que fue socia mancomunada junto a Hugo de la Sociedad desde su creación, que no Pedro, lo que implica la necesidad de intervención de ambos, que tenía pleno dominio sobre la cuenta bancaria donde se ingresó el IVA de la operación de venta (no en vano la misma apuntó que su firma era necesaria para operar), la misma intervino en cada una de las operaciones objeto de autos, gran parte de las cuales se efectuaron frente a notario y en entidades bancarias, que fue ella misma en nombre propio quien denunció la presunta sustracción de Hugo (f. 746 e indicó entonces en sede policial cual era la participación de cada uno, su consciencia sobre la necesidad de su firma para operar, y las decisiones que habían tomado al respecto de la repartición del dinero) y ocurre que es el vendedor el único responsable del ingreso del IVA, cuyo pago y obligación fue indicada además en la escritura pública que la misma firmó.

*De conformidad con la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital el administrador tiene encomendada la gestión y representación de la Sociedad (artículo 209 ), el cargo surge efectos desde su aceptación (214), tienen la obligación de informarse de la marcha de la sociedad y desempeñar su cargo con diligencia, en defensa del interés social y cumpliendo los deberes impuestos por leyes y estatutos (225 y 226), y prevé que los administradores son responsables frente a la Sociedad, socios y terceros acreedores del daño que causen por actos u omisiones contrarios a ley/estatutos/incumpliendo deberes inherentes a su cargo. Sentado lo anterior no resulta verosímil que la acusada que fue administradora de la mercantil en todo momento, intervino en todas las operaciones y autorizó todos los traspasos, cobros y retiradas económicas, se limitara a ejecutar indicaciones ajenas de forma inconsciente, si bien pudiera actuar asesorada.

La Magistrada valora que la sentencia en la que se apoya la defensa de la recurrente no es aplicable al caso pues , en este caso las deudas no se generaron después de que Adela cesara en el cargo, pues derivan de una previa conducta anterior, y se dice además que ésta tampoco formalizó los actos necesarios para formalizar su renuncia como administradora de derecho, ni convocó junta de socios, ni presentó formalmente su renuncia, ni consta que Hugo fuera comunicado ni conociera tal renuncia, tampoco la inscribió en el Registro Mercantil.

Considera en suma que Adela no realizó todos los actos necesarios y a su disposición para cesar en su condición de administradora.

La Magistrada se ampara en la sentencia del Tribunal Supremo, para unificación de doctrina de 2 de diciembre de 2010 (RJ 20108795), en la que se ha declarado que el administrador sigue respondiendo, ex art. 43.1.a) de la Ley General Tributaria, por las infracciones cometidas por la sociedad después de la escritura pública de cese, en el caso de que esta no se inscriba en el Registro Mercantil. Y, por descontado, de las cometidas con anterioridad.

La Sala discrepa en este sentido del criterio sentado en la sentencia.

En primer lugar hay reiterada doctrina jurisprudencial , entre otras La STS 2016 Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 389/2016 de 8 Jun. 2016, Rec. 79/2014 Ponente: Vela Torres, Pedro José

"la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo,pero sí impide que el administrador pueda oponerle al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento".

Sentado ello, no hay controversia en que la Sra. Adela era administradora mancomunada de CERVERA FÉNIX PROMOCIONES, SL en la fecha de la compra y de la venta de las fincas de la Calle Mayor de Cervera, si bien con fecha 1 de septiembre de 2010 renunció al cargo, formalizándose en escritura pública otorgada por el Notario de Mataró Don Alfonso Rodríguez Díez, con el número 2.231 de su protocolo. El otro administrador mancomunado era Don Hugo quien era titular del 95 por ciento de las participaciones sociales.

Por tanto la Sra, Adela no tenía la condición de administradora en el momento en que resultaba exigible el cumplimiento de la obligación tributaria, puesto que, al haber cesado, ya no le correspondía el cumplimiento de obligación alguna.

Hemos visto que de conformidad con la STS citada, la inscripción no es obligatoria para el administrador, quien cumple con comunicar a la sociedad su voluntad de dimisión, siendo la empresa la encargada de inscribir el cese en el Registro Mercantil. Además, no hay que olvidar que la inscripción en el Registro Mercantil no es constitutiva de la condición de administrador, sino meramente declarativa. Ello es así, por cuanto no es la denominación que se atribuye al administrador, ni siquiera su nombramiento, ni su inscripción en el Registro público, sino el verdadero contenido y alcance de sus funciones que comprometan y obliguen a la sociedad mercantil, lo propio y característico del administrador social.

La Sra Adela interpuso denuncia policial contra Hugo de 6 de agosto de 2010 (folio 746), en la cual relata que el Sr. Hugo la amenazó a ella y a su hija de atentar contra su vida, así como que, una vez fueron a liquidar Cervera Fénix, el remanente de éste debía destinarse expresamente, entre otros, al pago de impuestos pero que una vez obtuvieron los cheques, éstos fueron hurtados por el Sr. Hugo.

En la misma se expone que , los 3 socios (se refiere a la propia Adela, Hugo y Pedro,) celebraron una reunión en un bar para ponerse de acuerdo sobre la liquidación y baja de la empresa. Tras negarse a firmar, D. Hugo la amenazó, y «eso también lo escuchó el otro socio de la empresa, el Sr. Pedro con DNI NUM004, quien tiene el 45% de acciones de la empresa cedidas del 95% de acciones del Sr. Hugo mediante un documento privado firmado por ambos». Finalmente, el Sr. Pedro llamó al Sr. Hugo y se pusieron de acuerdo en repartirse los 124.000 € (...). Firmaron 4 cheques por valor de 124.000 €, que el Sr. Hugo tomó y salió corriendo del banco sin que la Sra. Adela y el Sr. Pedro pudieran detenerlo.

En el informe ,obrante al f.24-26 de la Agencia Tributaria se afirma " Los beneficiarios últimos del IVA de la operación de venta por 157.326,26 euros fueron D. Hugo y su esposa Clemencia, los cuales percibieron en efectivo o en su cuentas bancarias , la mayor parte del IVA repercutido ".En el extracto de la cuenta bancaria de la sociedad Cervera Fenix Promociones ( folio 168 ) figuran adeudados el 06.08.2010 tres cheques por un valor total de 112.600 euros (12.600€+30.000€+70.000€) y salidas en efectivo que compensaban cheques por un valor total de 4.950 euros(2480€+2470€)

Ello conforma una credibilidad objetiva del informe que concilia con la denuncia de la Sra. Adela conforme del mayor importe del IVA fueron unicamente beneficiarios D. Hugo y su esposa Clemencia y no la administradora, Adela.

También resulta acreditado que si bien Adela era la administradora de la sociedad Cervera cuando se firmó la escritura publica de compra venta en la que se cobró dicho IVA , el importe en aquel momento fue íntegramente ingresado en una cuenta de esta sociedad ( extracto bancario, f. 168) donde el 29.07.2010 figura un ingreso de 157.326.26 euros que se corresponden con el importe del IVA.

Consecuentemente, habiéndose realizado la renuncia de su cargo administradora en escritura pública notarial ( con efectos frente a terceros, art 1218 CC) habiéndose ingresado además el importe del IVA en el momento de la venta en la cuenta de la sociedad, resultando acreditado que el importe de dicho IVA fué cobrado por Hugo y Clemencia, y que la Sra. Adela interpuso una denuncia por dicho hecho, sin que de lo demás de lo actuado resulte acreditado la continuidad de dicha administradora de hecho o de derecho, en el ejercicio de su cargo desde la fecha de su renuncia, surgen serian dudas en los hechos de que se le acusan, siendo, por tanto razonable que la hipótesis planteada por la defensa de la acusada deba prevalecer, por aplicación del principio in dubio proreo sobre la hipótesis también razonable que sustentaba acciones públicas.

En cuanto a la Pena ( apreciación de dilaciones indebidas)

No hay razón para modificar el criterio sentado en la sentencia, que ha valorado con rigor que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. El artículo 66 CP, que en su apartado 1.2ª prevé que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes

Se valora que tratándose de unos hechos acaecidos hace ya 15 años, pero de alta gravedad, atendido el importe de la cuota defraudada. Por lo tanto, y si bien es cierto que no han transcurrido 3 años ininterrumpidos, se considera que a la vista de las circunstancias la ponderación debe operar en beneficio del reo, pues se trata de una dilación notoriamente excesiva, que no guarda relación directa con la complejidad de la causa ni con la actitud de los acusados, sino con la carga de trabajo de los juzgados, la situación derivada de la pandemia y el deficiente funcionamiento de la Administración de Justicia.

Se conjugan razonablemente las distintes variables, atendiendo a la cuota defraudada (156.895,83 euros), teniendo en cuenta además que se trata de una conducta reiterada en el tiempo (pues los acusados no efectuaron declaraciones de IVA de forma sistemática), y que los acusados no han exteriorizado intención alguna de reparar, o, al menos, minimizar las consecuencias de su conducta, cuyos efectos maliciosos sobre el erario público son evidentes, considero que es procedente aplicar la pena inferior en grado, pero no en su mínima extensión.

Procede, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia, en lo atinente a la responsabilidad penal de Adela que absolviéndosela del delito del 305 CP del que siendo objeto de acusación en este procedimiento, sin necesidad de examinar el resto de motivos de apelación, y se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Hugo y Cervera Feniz Promociones

QUINTO-En cuanto a las costas de ésta Alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

PRIMERO.-Se confirman los de la Instancia por ser conformes a Derecho, salvo los que sean sustituidos por los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación procesal recurrente, que lo es del acusado Sr. Hugo, sustenta su recurso en errónea valoración probatoria, la ausencia de los elementos del tipo del art. 305 del Código Penal ( cantidad defraudada inferior a 120.000 euros) y con carácter subsidiario debería apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante como muy cualificada e imponerse la pena inferior en dos grados.

Asimismo por la representación procesal Cervera Fenix Promociones sustenta su recurso en errónea valoración probatoria, la ausencia de los elementos del tipo del art. 305 del Código Penal ( cantidad defraudada inferior a 120.000 euros)

Por su parte, la representación procesal de Adela, funda su recurso:

1.-Quebrantamiento de forma. Condición de Testigo de la actuaria de la Administración Tributaria que investigó los hechos, que examinó la documentación, y que habló con las partes.

2.Quebrantamiento del principio de presunción de inocencia en sinergia con el principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba.

3--Infracción de precepto constitucional , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE en relación con el art 305 CP (LO 5/2010) y el art 28 del CP

4.- Infracción de ley, por indebida aplicación del art 305 CP (cantidad defraudada inferior a 120.000 euros),

5.-Infracción de ley por indebida aplicación de los arts 28 apartado b) y 65.3 del CP

Interesa así, que carácter subsidiario de considerarse autora lo debia ser a título de cooperadora necesaria, con aplicación de la rebaja penológica prevista en el artículo 65.3 del Código Penal.

Y,a la vista de las circunstancias del caso (un monto muy próximo al qué determina la relevancia penal del fraude, 120.000 euros) y de la Sra. Adela (por la instrumentalización sentimental que de ella hizo el Sr. Pedro) debe aplicarse al caso la rebaja en un grado de la pena ex art. 65.3 CP.

6..- Infracción de ley por indebida aplicación del art 66.1.2 del CP en relación con el art 21.6CP , vienen a reclamar la rebaja en dos grados de la pena de la Sra. Adela, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada

TERCERO.-Recurren la sentencia de forma coincidente los tres condenados insistiendo que se ha incurrido en infracción de ley del tipo del art. 305 del Código Penal , mostrando disconformidad en cuanto a la cuota defraudada, sosteniendo los mismos términos y argumentaciones que constituyeron la línea de defensa llevada a cabo en el juicio.

Inciden en que no existe una defraudación a la Hacienda Pública, por parte de los acusados, pues existió, efectivamente una compra de fincas, que soportó un I.V.A. de 63.000 euros, y diferentes gastos para la construcción de 28 viviendas en los solares resultantes de la referida compra, soportando el I.V.A correspondiente, siendo así que el importe del IVA soportado por la compra de las fincas y los gastos para la referida promoción de las 28 viviendas, rebaja considerablemente la importancia económica que exige el artículo 305 del Código Penal, lo que desnaturaliza el delito para transformarlo, en todo caso, en una infracción administrativa.

El motivo de recurso se desestima:

1.- En cuanto al cumplimiento del elemento objetivo del tipo del 305 CP ( defraudación superior a 120.000 euros)

En el presente caso, revisadas las actuaciones y la prueba practicada en el Plenario no advertimos razón ni motivo alguno que justifique rectificar o modificar la valoración que de la prueba se hace en la sentencia recurrida en relación al cumplimiento objectivo del tipo del art 305 CP ; habiendo llevado la Magistrada de instancia a cabo un detallado análisis exponiendo las razones que le han llevado a formar su convicción sobre dichos extremos.

En la valoración de la prueba se ha tenido en cuenta , la lectura de la declaración del acusado Sr. Pedro, conforme fué solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 LECrim. Todas las partes, a excepción de la defensa del Sr. Hugo y de CERVERA, mostraron su aquiescencia a la petición.

Se ha valorado la declaración de los acusados Sres. Hugo y Adela, la testifical de Azucena, Adelina, Valeriano, Abilio, Pascual, Pablo Jesús, y la pericial de Amador, Lucio y Rosa, asi como a documental se dio por reproducida.

La Magistrada , sustenta el relato de hechos probados fundamentalmente en las periciales de parte de las acusaciones en concreto al informe emitido por el Equipo de Delito Fiscal de la Dependencía Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 09/10/2014 (f. 17-41) y en el informe ampliatorio de 10/03/2023 (no foliado).( Dª Azucena )

Sobre esta base, la Magistrada concluye que concurren todos los elementos del tipo penal .

Los argumentos que formulan los recurrente constituyen objeciones dirigidas a desacreditar la prueba valorada en la instancia, pero no resultan suficientes para desvirtuar el juicio de certeza alcanzado en la sentencia recurrida.

Se valora en la sentencia, que la conclusión fáctica a la que llega la inspectora actuario de la Administración Tributaria es que a través de las actuaciones de comprobación, requerimiento e investigación efectuades en el año 2010 la sociedad Cervera Fenix ( Los administradores mancomunados eran Hugo Hugo , que disponía de un 95% de los títulos, y Adela, con un 5%) . vendió un inmueble por el que cobró y repercutió un IVA por importe de 156.895,83 euros, por lo que dejó de ingresar de manera dolosa tal cantidad, que supera el límite fijado por el tipo de injusto analizado.

Tal información, se valora que ha resultado corroborada por la declaración testifical-pericial practicada en plenario de la inspectora actuario Sra. Azucena y la declaración pericial de Lucio quienes ratificaron sus intervenciones y la expusieron de forma detallada, aclarando en que había consistido la conducta defraudadora, como la advirtieron, y las actividades de comprobación que realizaron.

2.-Sobre si existía alguna cuota de IVA soportado que pudiera deducirse:

La inspectora actuaria Azucena explicó que en el año 2007 comprobaron una compraventa a AIC, sociedad participada por el acusado Sr. Hugo. Les llamó la atención, pues el mismo día se efectuaron varias operaciones consecutivas ante el mismo notario, con número de protocolo consecutivo, y en que intervinieron los mismos socios de CERVERA representando a las dos entidades contratantes.

Se valora , en consecuencia que las periciales aportadas por las defensas no han permitido rebatir las valoraciones que hace la actuaria conforme el devengo del IVA de 63.000 euros de la compra anterior era ficticio y que simularon una doble operación, por cuanto en esencia;

a) las dos ventas se formalizaron el mismo día, y si la compra se hubiera realizado directamente entre los particulares y CERVERA, sin AIC de intermediaria, no hubiera estado sujeta a IVA:

b) la segunda compradora no está escriturada por los 2 administradores de la sociedad Cervera, sino tan sólo por Hugo, mientras que Adela actuaba como apoderada de AIC, la vendedora, cuando el administrador, en realidad, era Pedro

c) la propia Adela y Pedro reconocieron conjuntamente que efectuaron el proceso en 2 compras con el fin de que a CERVERA le constara un IVA soportado que ni se pagó ni se cobró y que pudiera repercutirse después cuando le interesase.

d) no se efectuó la declaración del impuesto en plazo, tampoco del impuesto societario, de cuentas con terceros, no se llevaron cuentas generales... y tampoco AIC fue declarante en 2007, lo que evidencia nula voluntad de declaración;

e) al ser administradores mancomunados todos los actos debían de hacerlos conjuntamente.

Y después de vender, vaciaron la empresa .....no quedando remanente para el pago del IVA;

f) Según Adela recogió en la denuncia policial, querían repartir el patrimonio,lo que parece incompatible con querer abonar el importe de IVA repercutido, quedando tan poco tiempo para finalizar el periodo de declaración. Al contrario, no hicieron declaración ni complementarias, por lo que a su parecer ello refleja un consenso para no declararlo.

En suma se concluía por la inspectora actuaria que, en tanto que simularon 2 operaciones, pues no hubo intención de vender en la segunda operación, entendió que de conformidad con el art. 16 debía grabarse la operación subyacente, esto es, la venta directa, por lo que no resultaba una cuota deducible que computaran.

Finalmente, añadió que posteriormente se presentaron unas pequeñas facturas cuya deducibilidad si acptaron (registro propiedad, registro mercantil, de notario...), tal y como recoge el informe ampliatorio, pero otras no. En el caso de Casiano y Mauricio, ellos mismos contestaron que las facturas no se cobraron. Otras facturas proforma no eran deducibles. Y otra factura que tampoco consideraron deducible, en que el emisor no tributó ni declaró en el modelo 347. Así, la cuota defraudada la fijaba en 156.895,93 euros.

Se valora por la Magistrada a quo además que las periciales de la defensa no han resultado concluyentes ni suficientes como para desvirtuar las conclusiones expuesta por el perito de la acusación, inspector de la Hacienda Pública, en su informe, en cuanto a otros importes de las facturas cuya compensación también se pretende.

De donde se sigue que los alegatos de los hoy recurrentes no va a encontrar favorable acogida en esta alzada, al no haberse aportado razones distintas a las que han sido acertadamente valoradas en la sentencia .

La Juzgadora a quoha expuesto, de forma razonada y pormenorizada, los motivos por lo que la cantidad de 63.000 euros dejada de ingresar en concepto de IVA por dichas operaciones inmobiliarias de 2007, respondían a un negocio simulado , y en igual sentido se debe estar en cuanto a los importes de las facturas cuya compensación también se pretende, por lo que a tenor de la prueba practicada y conforme al ordenamiento jurídico, no se puede tener en consideración tales conceptos a efectos de aminorar la cuota defraudada correspondiente al ejercicio de 2010, que determinaría una cuota inferior a los 120.000 euros, que determina el elemento objetivo del tipo del 305 CP que se imputa por las acusaciones , y en consecuencia son asumidos por esta Sala.

3. En cuanto a prescripción del derecho de comprobación de la Administración

Asimismo también se asume por la Sala, el criterio sostenido en la sentencia sobre la ausencia de prescripción del derecho de comprobación de la Administración. Esta tesis de que "lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella", no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por tanto, no se aprecia la infracción de ley que argumentan las partes condenadas pues la conducta que ha resultado acreditada reúne todos y cada uno de los elementos del delito fiscal tratándose de una operación realizada durante el año 2010`por la sociedad Cervera sujeta al impuesto, que fue repercutido, cobrado y cuya cantidad de IVA repercutido (157.326, 26 euros) no fué declarado revelando así su propósito de ocultación a la Agencia Tributaria, las cuales, por los motivos antes expuestos conforman la cuota tributaria defraudada.

4.-En cuanto a la concreta participación criminal de la Sra. Adela, no compartimos el criterio sentado en la instancia.

La defensa de la Sra. Adela, ha venido exponiendo que carecía de facultades reales de administración y su intervención en la mercantil se reducía a una simple actividad de representación en que actuaba en todo momento asesorada y dirigida por Pedro ( administrador de hecho), siendo que esta no percibió ninguna contraprestación, que siempre quiso desvincularse de la sociedad y no tenía conocimientos técnicos, pues se dedicaba a la hostelería y ni siquiera hablaba bien español.

La defensa alega, en segundo grado, que en tanto que Adela renunció al cargo el 1 de septiembre de 2010, con anterioridad a la finalización del fin del periodo de declaración trimestral (20/10/2020) y también de rectificación posterior (31 de enero siguiente), la responsabilidad tan sólo recae sobre Hugo. Y fundamenta su petición en una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Valencia ( STSJV 166/2024, de 22 de febrero).

La sentencia para concluir la autoria de Adela razona:

* que Pedro compareció como asesor de Adela ante la inspección, y si bien es cierto igualmente que ambos hombres eran administradores de varias mercantiles a diferencia de Adela, no es menos cierto que de la información registral obrante en autos se infiere que fue socia mancomunada junto a Hugo de la Sociedad desde su creación, que no Pedro, lo que implica la necesidad de intervención de ambos, que tenía pleno dominio sobre la cuenta bancaria donde se ingresó el IVA de la operación de venta (no en vano la misma apuntó que su firma era necesaria para operar), la misma intervino en cada una de las operaciones objeto de autos, gran parte de las cuales se efectuaron frente a notario y en entidades bancarias, que fue ella misma en nombre propio quien denunció la presunta sustracción de Hugo (f. 746 e indicó entonces en sede policial cual era la participación de cada uno, su consciencia sobre la necesidad de su firma para operar, y las decisiones que habían tomado al respecto de la repartición del dinero) y ocurre que es el vendedor el único responsable del ingreso del IVA, cuyo pago y obligación fue indicada además en la escritura pública que la misma firmó.

*De conformidad con la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital el administrador tiene encomendada la gestión y representación de la Sociedad (artículo 209 ), el cargo surge efectos desde su aceptación (214), tienen la obligación de informarse de la marcha de la sociedad y desempeñar su cargo con diligencia, en defensa del interés social y cumpliendo los deberes impuestos por leyes y estatutos (225 y 226), y prevé que los administradores son responsables frente a la Sociedad, socios y terceros acreedores del daño que causen por actos u omisiones contrarios a ley/estatutos/incumpliendo deberes inherentes a su cargo. Sentado lo anterior no resulta verosímil que la acusada que fue administradora de la mercantil en todo momento, intervino en todas las operaciones y autorizó todos los traspasos, cobros y retiradas económicas, se limitara a ejecutar indicaciones ajenas de forma inconsciente, si bien pudiera actuar asesorada.

La Magistrada valora que la sentencia en la que se apoya la defensa de la recurrente no es aplicable al caso pues , en este caso las deudas no se generaron después de que Adela cesara en el cargo, pues derivan de una previa conducta anterior, y se dice además que ésta tampoco formalizó los actos necesarios para formalizar su renuncia como administradora de derecho, ni convocó junta de socios, ni presentó formalmente su renuncia, ni consta que Hugo fuera comunicado ni conociera tal renuncia, tampoco la inscribió en el Registro Mercantil.

Considera en suma que Adela no realizó todos los actos necesarios y a su disposición para cesar en su condición de administradora.

La Magistrada se ampara en la sentencia del Tribunal Supremo, para unificación de doctrina de 2 de diciembre de 2010 (RJ 20108795), en la que se ha declarado que el administrador sigue respondiendo, ex art. 43.1.a) de la Ley General Tributaria, por las infracciones cometidas por la sociedad después de la escritura pública de cese, en el caso de que esta no se inscriba en el Registro Mercantil. Y, por descontado, de las cometidas con anterioridad.

La Sala discrepa en este sentido del criterio sentado en la sentencia.

En primer lugar hay reiterada doctrina jurisprudencial , entre otras La STS 2016 Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 389/2016 de 8 Jun. 2016, Rec. 79/2014 Ponente: Vela Torres, Pedro José

"la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo,pero sí impide que el administrador pueda oponerle al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento".

Sentado ello, no hay controversia en que la Sra. Adela era administradora mancomunada de CERVERA FÉNIX PROMOCIONES, SL en la fecha de la compra y de la venta de las fincas de la Calle Mayor de Cervera, si bien con fecha 1 de septiembre de 2010 renunció al cargo, formalizándose en escritura pública otorgada por el Notario de Mataró Don Alfonso Rodríguez Díez, con el número 2.231 de su protocolo. El otro administrador mancomunado era Don Hugo quien era titular del 95 por ciento de las participaciones sociales.

Por tanto la Sra, Adela no tenía la condición de administradora en el momento en que resultaba exigible el cumplimiento de la obligación tributaria, puesto que, al haber cesado, ya no le correspondía el cumplimiento de obligación alguna.

Hemos visto que de conformidad con la STS citada, la inscripción no es obligatoria para el administrador, quien cumple con comunicar a la sociedad su voluntad de dimisión, siendo la empresa la encargada de inscribir el cese en el Registro Mercantil. Además, no hay que olvidar que la inscripción en el Registro Mercantil no es constitutiva de la condición de administrador, sino meramente declarativa. Ello es así, por cuanto no es la denominación que se atribuye al administrador, ni siquiera su nombramiento, ni su inscripción en el Registro público, sino el verdadero contenido y alcance de sus funciones que comprometan y obliguen a la sociedad mercantil, lo propio y característico del administrador social.

La Sra Adela interpuso denuncia policial contra Hugo de 6 de agosto de 2010 (folio 746), en la cual relata que el Sr. Hugo la amenazó a ella y a su hija de atentar contra su vida, así como que, una vez fueron a liquidar Cervera Fénix, el remanente de éste debía destinarse expresamente, entre otros, al pago de impuestos pero que una vez obtuvieron los cheques, éstos fueron hurtados por el Sr. Hugo.

En la misma se expone que , los 3 socios (se refiere a la propia Adela, Hugo y Pedro,) celebraron una reunión en un bar para ponerse de acuerdo sobre la liquidación y baja de la empresa. Tras negarse a firmar, D. Hugo la amenazó, y «eso también lo escuchó el otro socio de la empresa, el Sr. Pedro con DNI NUM004, quien tiene el 45% de acciones de la empresa cedidas del 95% de acciones del Sr. Hugo mediante un documento privado firmado por ambos». Finalmente, el Sr. Pedro llamó al Sr. Hugo y se pusieron de acuerdo en repartirse los 124.000 € (...). Firmaron 4 cheques por valor de 124.000 €, que el Sr. Hugo tomó y salió corriendo del banco sin que la Sra. Adela y el Sr. Pedro pudieran detenerlo.

En el informe ,obrante al f.24-26 de la Agencia Tributaria se afirma " Los beneficiarios últimos del IVA de la operación de venta por 157.326,26 euros fueron D. Hugo y su esposa Clemencia, los cuales percibieron en efectivo o en su cuentas bancarias , la mayor parte del IVA repercutido ".En el extracto de la cuenta bancaria de la sociedad Cervera Fenix Promociones ( folio 168 ) figuran adeudados el 06.08.2010 tres cheques por un valor total de 112.600 euros (12.600€+30.000€+70.000€) y salidas en efectivo que compensaban cheques por un valor total de 4.950 euros(2480€+2470€)

Ello conforma una credibilidad objetiva del informe que concilia con la denuncia de la Sra. Adela conforme del mayor importe del IVA fueron unicamente beneficiarios D. Hugo y su esposa Clemencia y no la administradora, Adela.

También resulta acreditado que si bien Adela era la administradora de la sociedad Cervera cuando se firmó la escritura publica de compra venta en la que se cobró dicho IVA , el importe en aquel momento fue íntegramente ingresado en una cuenta de esta sociedad ( extracto bancario, f. 168) donde el 29.07.2010 figura un ingreso de 157.326.26 euros que se corresponden con el importe del IVA.

Consecuentemente, habiéndose realizado la renuncia de su cargo administradora en escritura pública notarial ( con efectos frente a terceros, art 1218 CC) habiéndose ingresado además el importe del IVA en el momento de la venta en la cuenta de la sociedad, resultando acreditado que el importe de dicho IVA fué cobrado por Hugo y Clemencia, y que la Sra. Adela interpuso una denuncia por dicho hecho, sin que de lo demás de lo actuado resulte acreditado la continuidad de dicha administradora de hecho o de derecho, en el ejercicio de su cargo desde la fecha de su renuncia, surgen serian dudas en los hechos de que se le acusan, siendo, por tanto razonable que la hipótesis planteada por la defensa de la acusada deba prevalecer, por aplicación del principio in dubio proreo sobre la hipótesis también razonable que sustentaba acciones públicas.

En cuanto a la Pena ( apreciación de dilaciones indebidas)

No hay razón para modificar el criterio sentado en la sentencia, que ha valorado con rigor que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. El artículo 66 CP, que en su apartado 1.2ª prevé que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes

Se valora que tratándose de unos hechos acaecidos hace ya 15 años, pero de alta gravedad, atendido el importe de la cuota defraudada. Por lo tanto, y si bien es cierto que no han transcurrido 3 años ininterrumpidos, se considera que a la vista de las circunstancias la ponderación debe operar en beneficio del reo, pues se trata de una dilación notoriamente excesiva, que no guarda relación directa con la complejidad de la causa ni con la actitud de los acusados, sino con la carga de trabajo de los juzgados, la situación derivada de la pandemia y el deficiente funcionamiento de la Administración de Justicia.

Se conjugan razonablemente las distintes variables, atendiendo a la cuota defraudada (156.895,83 euros), teniendo en cuenta además que se trata de una conducta reiterada en el tiempo (pues los acusados no efectuaron declaraciones de IVA de forma sistemática), y que los acusados no han exteriorizado intención alguna de reparar, o, al menos, minimizar las consecuencias de su conducta, cuyos efectos maliciosos sobre el erario público son evidentes, considero que es procedente aplicar la pena inferior en grado, pero no en su mínima extensión.

Procede, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia, en lo atinente a la responsabilidad penal de Adela que absolviéndosela del delito del 305 CP del que siendo objeto de acusación en este procedimiento, sin necesidad de examinar el resto de motivos de apelación, y se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Hugo y Cervera Feniz Promociones

QUINTO-En cuanto a las costas de ésta Alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

PRIMERO.-Se confirman los de la Instancia por ser conformes a Derecho, salvo los que sean sustituidos por los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación procesal recurrente, que lo es del acusado Sr. Hugo, sustenta su recurso en errónea valoración probatoria, la ausencia de los elementos del tipo del art. 305 del Código Penal ( cantidad defraudada inferior a 120.000 euros) y con carácter subsidiario debería apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante como muy cualificada e imponerse la pena inferior en dos grados.

Asimismo por la representación procesal Cervera Fenix Promociones sustenta su recurso en errónea valoración probatoria, la ausencia de los elementos del tipo del art. 305 del Código Penal ( cantidad defraudada inferior a 120.000 euros)

Por su parte, la representación procesal de Adela, funda su recurso:

1.-Quebrantamiento de forma. Condición de Testigo de la actuaria de la Administración Tributaria que investigó los hechos, que examinó la documentación, y que habló con las partes.

2.Quebrantamiento del principio de presunción de inocencia en sinergia con el principio in dubio pro reo y error en la valoración de la prueba.

3--Infracción de precepto constitucional , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE en relación con el art 305 CP (LO 5/2010) y el art 28 del CP

4.- Infracción de ley, por indebida aplicación del art 305 CP (cantidad defraudada inferior a 120.000 euros),

5.-Infracción de ley por indebida aplicación de los arts 28 apartado b) y 65.3 del CP

Interesa así, que carácter subsidiario de considerarse autora lo debia ser a título de cooperadora necesaria, con aplicación de la rebaja penológica prevista en el artículo 65.3 del Código Penal.

Y,a la vista de las circunstancias del caso (un monto muy próximo al qué determina la relevancia penal del fraude, 120.000 euros) y de la Sra. Adela (por la instrumentalización sentimental que de ella hizo el Sr. Pedro) debe aplicarse al caso la rebaja en un grado de la pena ex art. 65.3 CP.

6..- Infracción de ley por indebida aplicación del art 66.1.2 del CP en relación con el art 21.6CP , vienen a reclamar la rebaja en dos grados de la pena de la Sra. Adela, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada

TERCERO.-Recurren la sentencia de forma coincidente los tres condenados insistiendo que se ha incurrido en infracción de ley del tipo del art. 305 del Código Penal , mostrando disconformidad en cuanto a la cuota defraudada, sosteniendo los mismos términos y argumentaciones que constituyeron la línea de defensa llevada a cabo en el juicio.

Inciden en que no existe una defraudación a la Hacienda Pública, por parte de los acusados, pues existió, efectivamente una compra de fincas, que soportó un I.V.A. de 63.000 euros, y diferentes gastos para la construcción de 28 viviendas en los solares resultantes de la referida compra, soportando el I.V.A correspondiente, siendo así que el importe del IVA soportado por la compra de las fincas y los gastos para la referida promoción de las 28 viviendas, rebaja considerablemente la importancia económica que exige el artículo 305 del Código Penal, lo que desnaturaliza el delito para transformarlo, en todo caso, en una infracción administrativa.

El motivo de recurso se desestima:

1.- En cuanto al cumplimiento del elemento objetivo del tipo del 305 CP ( defraudación superior a 120.000 euros)

En el presente caso, revisadas las actuaciones y la prueba practicada en el Plenario no advertimos razón ni motivo alguno que justifique rectificar o modificar la valoración que de la prueba se hace en la sentencia recurrida en relación al cumplimiento objectivo del tipo del art 305 CP ; habiendo llevado la Magistrada de instancia a cabo un detallado análisis exponiendo las razones que le han llevado a formar su convicción sobre dichos extremos.

En la valoración de la prueba se ha tenido en cuenta , la lectura de la declaración del acusado Sr. Pedro, conforme fué solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 LECrim. Todas las partes, a excepción de la defensa del Sr. Hugo y de CERVERA, mostraron su aquiescencia a la petición.

Se ha valorado la declaración de los acusados Sres. Hugo y Adela, la testifical de Azucena, Adelina, Valeriano, Abilio, Pascual, Pablo Jesús, y la pericial de Amador, Lucio y Rosa, asi como a documental se dio por reproducida.

La Magistrada , sustenta el relato de hechos probados fundamentalmente en las periciales de parte de las acusaciones en concreto al informe emitido por el Equipo de Delito Fiscal de la Dependencía Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 09/10/2014 (f. 17-41) y en el informe ampliatorio de 10/03/2023 (no foliado).( Dª Azucena )

Sobre esta base, la Magistrada concluye que concurren todos los elementos del tipo penal .

Los argumentos que formulan los recurrente constituyen objeciones dirigidas a desacreditar la prueba valorada en la instancia, pero no resultan suficientes para desvirtuar el juicio de certeza alcanzado en la sentencia recurrida.

Se valora en la sentencia, que la conclusión fáctica a la que llega la inspectora actuario de la Administración Tributaria es que a través de las actuaciones de comprobación, requerimiento e investigación efectuades en el año 2010 la sociedad Cervera Fenix ( Los administradores mancomunados eran Hugo Hugo , que disponía de un 95% de los títulos, y Adela, con un 5%) . vendió un inmueble por el que cobró y repercutió un IVA por importe de 156.895,83 euros, por lo que dejó de ingresar de manera dolosa tal cantidad, que supera el límite fijado por el tipo de injusto analizado.

Tal información, se valora que ha resultado corroborada por la declaración testifical-pericial practicada en plenario de la inspectora actuario Sra. Azucena y la declaración pericial de Lucio quienes ratificaron sus intervenciones y la expusieron de forma detallada, aclarando en que había consistido la conducta defraudadora, como la advirtieron, y las actividades de comprobación que realizaron.

2.-Sobre si existía alguna cuota de IVA soportado que pudiera deducirse:

La inspectora actuaria Azucena explicó que en el año 2007 comprobaron una compraventa a AIC, sociedad participada por el acusado Sr. Hugo. Les llamó la atención, pues el mismo día se efectuaron varias operaciones consecutivas ante el mismo notario, con número de protocolo consecutivo, y en que intervinieron los mismos socios de CERVERA representando a las dos entidades contratantes.

Se valora , en consecuencia que las periciales aportadas por las defensas no han permitido rebatir las valoraciones que hace la actuaria conforme el devengo del IVA de 63.000 euros de la compra anterior era ficticio y que simularon una doble operación, por cuanto en esencia;

a) las dos ventas se formalizaron el mismo día, y si la compra se hubiera realizado directamente entre los particulares y CERVERA, sin AIC de intermediaria, no hubiera estado sujeta a IVA:

b) la segunda compradora no está escriturada por los 2 administradores de la sociedad Cervera, sino tan sólo por Hugo, mientras que Adela actuaba como apoderada de AIC, la vendedora, cuando el administrador, en realidad, era Pedro

c) la propia Adela y Pedro reconocieron conjuntamente que efectuaron el proceso en 2 compras con el fin de que a CERVERA le constara un IVA soportado que ni se pagó ni se cobró y que pudiera repercutirse después cuando le interesase.

d) no se efectuó la declaración del impuesto en plazo, tampoco del impuesto societario, de cuentas con terceros, no se llevaron cuentas generales... y tampoco AIC fue declarante en 2007, lo que evidencia nula voluntad de declaración;

e) al ser administradores mancomunados todos los actos debían de hacerlos conjuntamente.

Y después de vender, vaciaron la empresa .....no quedando remanente para el pago del IVA;

f) Según Adela recogió en la denuncia policial, querían repartir el patrimonio,lo que parece incompatible con querer abonar el importe de IVA repercutido, quedando tan poco tiempo para finalizar el periodo de declaración. Al contrario, no hicieron declaración ni complementarias, por lo que a su parecer ello refleja un consenso para no declararlo.

En suma se concluía por la inspectora actuaria que, en tanto que simularon 2 operaciones, pues no hubo intención de vender en la segunda operación, entendió que de conformidad con el art. 16 debía grabarse la operación subyacente, esto es, la venta directa, por lo que no resultaba una cuota deducible que computaran.

Finalmente, añadió que posteriormente se presentaron unas pequeñas facturas cuya deducibilidad si acptaron (registro propiedad, registro mercantil, de notario...), tal y como recoge el informe ampliatorio, pero otras no. En el caso de Casiano y Mauricio, ellos mismos contestaron que las facturas no se cobraron. Otras facturas proforma no eran deducibles. Y otra factura que tampoco consideraron deducible, en que el emisor no tributó ni declaró en el modelo 347. Así, la cuota defraudada la fijaba en 156.895,93 euros.

Se valora por la Magistrada a quo además que las periciales de la defensa no han resultado concluyentes ni suficientes como para desvirtuar las conclusiones expuesta por el perito de la acusación, inspector de la Hacienda Pública, en su informe, en cuanto a otros importes de las facturas cuya compensación también se pretende.

De donde se sigue que los alegatos de los hoy recurrentes no va a encontrar favorable acogida en esta alzada, al no haberse aportado razones distintas a las que han sido acertadamente valoradas en la sentencia .

La Juzgadora a quoha expuesto, de forma razonada y pormenorizada, los motivos por lo que la cantidad de 63.000 euros dejada de ingresar en concepto de IVA por dichas operaciones inmobiliarias de 2007, respondían a un negocio simulado , y en igual sentido se debe estar en cuanto a los importes de las facturas cuya compensación también se pretende, por lo que a tenor de la prueba practicada y conforme al ordenamiento jurídico, no se puede tener en consideración tales conceptos a efectos de aminorar la cuota defraudada correspondiente al ejercicio de 2010, que determinaría una cuota inferior a los 120.000 euros, que determina el elemento objetivo del tipo del 305 CP que se imputa por las acusaciones , y en consecuencia son asumidos por esta Sala.

3. En cuanto a prescripción del derecho de comprobación de la Administración

Asimismo también se asume por la Sala, el criterio sostenido en la sentencia sobre la ausencia de prescripción del derecho de comprobación de la Administración. Esta tesis de que "lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella", no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aún cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos.

Por tanto, no se aprecia la infracción de ley que argumentan las partes condenadas pues la conducta que ha resultado acreditada reúne todos y cada uno de los elementos del delito fiscal tratándose de una operación realizada durante el año 2010`por la sociedad Cervera sujeta al impuesto, que fue repercutido, cobrado y cuya cantidad de IVA repercutido (157.326, 26 euros) no fué declarado revelando así su propósito de ocultación a la Agencia Tributaria, las cuales, por los motivos antes expuestos conforman la cuota tributaria defraudada.

4.-En cuanto a la concreta participación criminal de la Sra. Adela, no compartimos el criterio sentado en la instancia.

La defensa de la Sra. Adela, ha venido exponiendo que carecía de facultades reales de administración y su intervención en la mercantil se reducía a una simple actividad de representación en que actuaba en todo momento asesorada y dirigida por Pedro ( administrador de hecho), siendo que esta no percibió ninguna contraprestación, que siempre quiso desvincularse de la sociedad y no tenía conocimientos técnicos, pues se dedicaba a la hostelería y ni siquiera hablaba bien español.

La defensa alega, en segundo grado, que en tanto que Adela renunció al cargo el 1 de septiembre de 2010, con anterioridad a la finalización del fin del periodo de declaración trimestral (20/10/2020) y también de rectificación posterior (31 de enero siguiente), la responsabilidad tan sólo recae sobre Hugo. Y fundamenta su petición en una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Valencia ( STSJV 166/2024, de 22 de febrero).

La sentencia para concluir la autoria de Adela razona:

* que Pedro compareció como asesor de Adela ante la inspección, y si bien es cierto igualmente que ambos hombres eran administradores de varias mercantiles a diferencia de Adela, no es menos cierto que de la información registral obrante en autos se infiere que fue socia mancomunada junto a Hugo de la Sociedad desde su creación, que no Pedro, lo que implica la necesidad de intervención de ambos, que tenía pleno dominio sobre la cuenta bancaria donde se ingresó el IVA de la operación de venta (no en vano la misma apuntó que su firma era necesaria para operar), la misma intervino en cada una de las operaciones objeto de autos, gran parte de las cuales se efectuaron frente a notario y en entidades bancarias, que fue ella misma en nombre propio quien denunció la presunta sustracción de Hugo (f. 746 e indicó entonces en sede policial cual era la participación de cada uno, su consciencia sobre la necesidad de su firma para operar, y las decisiones que habían tomado al respecto de la repartición del dinero) y ocurre que es el vendedor el único responsable del ingreso del IVA, cuyo pago y obligación fue indicada además en la escritura pública que la misma firmó.

*De conformidad con la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital el administrador tiene encomendada la gestión y representación de la Sociedad (artículo 209 ), el cargo surge efectos desde su aceptación (214), tienen la obligación de informarse de la marcha de la sociedad y desempeñar su cargo con diligencia, en defensa del interés social y cumpliendo los deberes impuestos por leyes y estatutos (225 y 226), y prevé que los administradores son responsables frente a la Sociedad, socios y terceros acreedores del daño que causen por actos u omisiones contrarios a ley/estatutos/incumpliendo deberes inherentes a su cargo. Sentado lo anterior no resulta verosímil que la acusada que fue administradora de la mercantil en todo momento, intervino en todas las operaciones y autorizó todos los traspasos, cobros y retiradas económicas, se limitara a ejecutar indicaciones ajenas de forma inconsciente, si bien pudiera actuar asesorada.

La Magistrada valora que la sentencia en la que se apoya la defensa de la recurrente no es aplicable al caso pues , en este caso las deudas no se generaron después de que Adela cesara en el cargo, pues derivan de una previa conducta anterior, y se dice además que ésta tampoco formalizó los actos necesarios para formalizar su renuncia como administradora de derecho, ni convocó junta de socios, ni presentó formalmente su renuncia, ni consta que Hugo fuera comunicado ni conociera tal renuncia, tampoco la inscribió en el Registro Mercantil.

Considera en suma que Adela no realizó todos los actos necesarios y a su disposición para cesar en su condición de administradora.

La Magistrada se ampara en la sentencia del Tribunal Supremo, para unificación de doctrina de 2 de diciembre de 2010 (RJ 20108795), en la que se ha declarado que el administrador sigue respondiendo, ex art. 43.1.a) de la Ley General Tributaria, por las infracciones cometidas por la sociedad después de la escritura pública de cese, en el caso de que esta no se inscriba en el Registro Mercantil. Y, por descontado, de las cometidas con anterioridad.

La Sala discrepa en este sentido del criterio sentado en la sentencia.

En primer lugar hay reiterada doctrina jurisprudencial , entre otras La STS 2016 Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 389/2016 de 8 Jun. 2016, Rec. 79/2014 Ponente: Vela Torres, Pedro José

"la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo,pero sí impide que el administrador pueda oponerle al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción "puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento".

Sentado ello, no hay controversia en que la Sra. Adela era administradora mancomunada de CERVERA FÉNIX PROMOCIONES, SL en la fecha de la compra y de la venta de las fincas de la Calle Mayor de Cervera, si bien con fecha 1 de septiembre de 2010 renunció al cargo, formalizándose en escritura pública otorgada por el Notario de Mataró Don Alfonso Rodríguez Díez, con el número 2.231 de su protocolo. El otro administrador mancomunado era Don Hugo quien era titular del 95 por ciento de las participaciones sociales.

Por tanto la Sra, Adela no tenía la condición de administradora en el momento en que resultaba exigible el cumplimiento de la obligación tributaria, puesto que, al haber cesado, ya no le correspondía el cumplimiento de obligación alguna.

Hemos visto que de conformidad con la STS citada, la inscripción no es obligatoria para el administrador, quien cumple con comunicar a la sociedad su voluntad de dimisión, siendo la empresa la encargada de inscribir el cese en el Registro Mercantil. Además, no hay que olvidar que la inscripción en el Registro Mercantil no es constitutiva de la condición de administrador, sino meramente declarativa. Ello es así, por cuanto no es la denominación que se atribuye al administrador, ni siquiera su nombramiento, ni su inscripción en el Registro público, sino el verdadero contenido y alcance de sus funciones que comprometan y obliguen a la sociedad mercantil, lo propio y característico del administrador social.

La Sra Adela interpuso denuncia policial contra Hugo de 6 de agosto de 2010 (folio 746), en la cual relata que el Sr. Hugo la amenazó a ella y a su hija de atentar contra su vida, así como que, una vez fueron a liquidar Cervera Fénix, el remanente de éste debía destinarse expresamente, entre otros, al pago de impuestos pero que una vez obtuvieron los cheques, éstos fueron hurtados por el Sr. Hugo.

En la misma se expone que , los 3 socios (se refiere a la propia Adela, Hugo y Pedro,) celebraron una reunión en un bar para ponerse de acuerdo sobre la liquidación y baja de la empresa. Tras negarse a firmar, D. Hugo la amenazó, y «eso también lo escuchó el otro socio de la empresa, el Sr. Pedro con DNI NUM004, quien tiene el 45% de acciones de la empresa cedidas del 95% de acciones del Sr. Hugo mediante un documento privado firmado por ambos». Finalmente, el Sr. Pedro llamó al Sr. Hugo y se pusieron de acuerdo en repartirse los 124.000 € (...). Firmaron 4 cheques por valor de 124.000 €, que el Sr. Hugo tomó y salió corriendo del banco sin que la Sra. Adela y el Sr. Pedro pudieran detenerlo.

En el informe ,obrante al f.24-26 de la Agencia Tributaria se afirma " Los beneficiarios últimos del IVA de la operación de venta por 157.326,26 euros fueron D. Hugo y su esposa Clemencia, los cuales percibieron en efectivo o en su cuentas bancarias , la mayor parte del IVA repercutido ".En el extracto de la cuenta bancaria de la sociedad Cervera Fenix Promociones ( folio 168 ) figuran adeudados el 06.08.2010 tres cheques por un valor total de 112.600 euros (12.600€+30.000€+70.000€) y salidas en efectivo que compensaban cheques por un valor total de 4.950 euros(2480€+2470€)

Ello conforma una credibilidad objetiva del informe que concilia con la denuncia de la Sra. Adela conforme del mayor importe del IVA fueron unicamente beneficiarios D. Hugo y su esposa Clemencia y no la administradora, Adela.

También resulta acreditado que si bien Adela era la administradora de la sociedad Cervera cuando se firmó la escritura publica de compra venta en la que se cobró dicho IVA , el importe en aquel momento fue íntegramente ingresado en una cuenta de esta sociedad ( extracto bancario, f. 168) donde el 29.07.2010 figura un ingreso de 157.326.26 euros que se corresponden con el importe del IVA.

Consecuentemente, habiéndose realizado la renuncia de su cargo administradora en escritura pública notarial ( con efectos frente a terceros, art 1218 CC) habiéndose ingresado además el importe del IVA en el momento de la venta en la cuenta de la sociedad, resultando acreditado que el importe de dicho IVA fué cobrado por Hugo y Clemencia, y que la Sra. Adela interpuso una denuncia por dicho hecho, sin que de lo demás de lo actuado resulte acreditado la continuidad de dicha administradora de hecho o de derecho, en el ejercicio de su cargo desde la fecha de su renuncia, surgen serian dudas en los hechos de que se le acusan, siendo, por tanto razonable que la hipótesis planteada por la defensa de la acusada deba prevalecer, por aplicación del principio in dubio proreo sobre la hipótesis también razonable que sustentaba acciones públicas.

En cuanto a la Pena ( apreciación de dilaciones indebidas)

No hay razón para modificar el criterio sentado en la sentencia, que ha valorado con rigor que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada. El artículo 66 CP, que en su apartado 1.2ª prevé que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes

Se valora que tratándose de unos hechos acaecidos hace ya 15 años, pero de alta gravedad, atendido el importe de la cuota defraudada. Por lo tanto, y si bien es cierto que no han transcurrido 3 años ininterrumpidos, se considera que a la vista de las circunstancias la ponderación debe operar en beneficio del reo, pues se trata de una dilación notoriamente excesiva, que no guarda relación directa con la complejidad de la causa ni con la actitud de los acusados, sino con la carga de trabajo de los juzgados, la situación derivada de la pandemia y el deficiente funcionamiento de la Administración de Justicia.

Se conjugan razonablemente las distintes variables, atendiendo a la cuota defraudada (156.895,83 euros), teniendo en cuenta además que se trata de una conducta reiterada en el tiempo (pues los acusados no efectuaron declaraciones de IVA de forma sistemática), y que los acusados no han exteriorizado intención alguna de reparar, o, al menos, minimizar las consecuencias de su conducta, cuyos efectos maliciosos sobre el erario público son evidentes, considero que es procedente aplicar la pena inferior en grado, pero no en su mínima extensión.

Procede, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia, en lo atinente a la responsabilidad penal de Adela que absolviéndosela del delito del 305 CP del que siendo objeto de acusación en este procedimiento, sin necesidad de examinar el resto de motivos de apelación, y se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Hugo y Cervera Feniz Promociones

QUINTO-En cuanto a las costas de ésta Alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española