Sentencia Penal 403/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 31/2024 de 11 de junio del 2025

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

La acusación particular solicitó que la Sra. Esther declarara mediante mampara para evitar la confrontación visual con el acusado. Ninguna parte se opuso y el Tribunal lo acordó.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal considera que los hechos objeto del procedimiento son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 y 250 1. 6º del CP, y de forma alternativa, de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1. 6º CP. Y la acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1.1º, 4º, 5ª y 6ª y 250.2 CP, y de forma alternativa, de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP, en relación con el art. 250.1.1º, 4º, 5º y 6 CP.

Procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito de estafa, o de forma alternativa de un delito de apropiación indebida, o a la inversa, según las calificaciones definitivas sostenidas por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

Ello obliga necesariamente a establecer diferenciaciones entre los tipos objeto de estudio, apropiación indebida y estafa, antes de abordar el aspecto de valoración probatoria.

Señala al respecto la STS 266/2021 de 24 Mar. 2021 :" Ambos delitos, estafa y apropiación indebida están castigados con la misma pena, y el subtipo cualificado es objeto de remisión tanto por la estafa como por la apropiación indebida. l.- Aunque estamos ante dos preceptos penales distintos son de una naturaleza similar. ll.- Estafa y apropiación indebida tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. III.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. IV.-En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Y sigue exponiendo muy gráficamente las diferencias entre ambos tipos cuya heterogeneidad no se cuestiona: " Respecto a las diferencias entre la apropiación indebida, y la estafa fijada por el Tribunal ya se reflejaba en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 375/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 4186/2018, donde se hizo un repaso comparativo entre ambos delitos, exponiendo lo siguiente para reflejar de forma sistemática las diferencias entre uno y otro tipo penal, a saber: "Además de las diferencias entre la estafa y la apropiación indebida que hemos reseñado la doctrina penal apunta de forma gráfica que: 1.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella, y 2.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo. Reflejamos, pues, una sistematización de sus diferencias esenciales entre ambos tipos penales. 1.- La quiebra de la lealtad. a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. 2.- El engaño es el elemento determinante. a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante. b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP. 3.- El ataque patrimonial. a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza. 4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción. a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella. b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo. 5.- El dolo. a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder. 6.- La acción desplegada. a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro. b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza. 7.- La deslealtad. El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito."

En este caso, consideramos que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa. La prueba practicada en el plenario acreditó, como se verá, la existencia del engaño antecedente, bastante y causante exigido en la estafa. El acusado convenció a la Sra. Esther para vender el piso de su propiedad asegurándole, y aquí radica el engaño precedente, que le guardaría el dinero obtenido en la venta del inmueble para dárselo a ella íntegramente. Es decir, la señora consintió en vender su piso con el total convencimiento de que el importe íntegro obtenido sería exclusivamente para ella, en su interés y en su propio beneficio. En ningún momento decidió vender el piso pensando que el acusado se quedaría con todo el dinero de la venta, cuya integridad le correspondía sólo a ella. El acusado orquestó un plan desde que conoció casualmente a la Sra. Esther, y ésta le contó el trastorno psíquico que padecía, el inmueble del que era propietaria y las desavenencias que tenía con la fundación. Estos datos sirvieron al acusado para idear un plan dirigido a enriquecerse ilícitamente a costa de la señora. Se aprovechó de su discapacidad y de su interés en disponer de su dinero libremente, para iniciar con la Sra. Esther una relación cercana, ella la definió como amorosa, ganándose así su confianza. La finalidad que perseguía el acusado era quedarse todo el dinero de la venta del piso de ella, que además malvendió a un precio muy inferior al del mercado. Primero crearía una relación de confianza con la Sra. Esther, luego la convencería para vender el piso con la artimaña de guardarle el dinero y dárselo, a escondidas de la fundación, y una vez vendido, el acusado incorporaría el dinero a su patrimonio para su único y exclusivo beneficio. Y así ocurrió.

Todos los elementos del delito de estafa concurren: actuó con ánimo de lucro, -con ánimo de enriquecerse ilícitamente; utilizó para hacerlo un engaño precedente y bastante en ella, prometiendo guardarle el dinero de la venta y dárselo después; y ese engaño llevó a la señora a incurrir en el error de pensar que el acusado haría lo que habían acordado; error que la llevó a realizar el acto de disposición, la venta de su piso, que finalmente hizo inconscientemente en su propio perjuicio, al quedarse el acusado todo su dinero.

TERCERO.-Así las cosas, establecido pues el marco jurisprudencial, procede analizar la prueba practicada y valorar si los hechos son subsumibles en el ilícito dicho, de las manifestaciones de los testigos, del interrogatorio al acusado, y de la documental obrante en el procedimiento.

La Sra. Esther declaró que conoció al Sr. Cesareo de forma casual en un bazar chino en el año 2021; que le habló y la invitó a tomar un café. Iniciaron una relación de amistad que desembocó en una relación sentimental, enamorándose de él. Según su versión, contó al Sr. Cesareo que estaba incapacitada, vivía en una residencia de salud mental, tenía problemas con la Fundación por los límites que le imponía para disponer de su dinero, y tenía un piso en propiedad, ocupado sin obtener ingreso alguno. Indicó que, en alguna ocasión, el acusado la había acompañado a la residencia, incluso entró en alguna ocasión. La Sra. Esther señaló que le había explicado al acusado su capacidad limitada en el manejo de su dinero por su enfermedad mental y que la fundación era quién le administraba su dinero, no pudiendo retirarlo por voluntad propia. Estaba descontenta y se lo hizo saber al Sr. Cesareo.

Por su parte, el acusado negó cualquier relación de amistad o sentimental con la Sra. Esther; reconoció haber conocido a la señora casualmente porque cerca estaba realizando una obra. Sin embargo, negó que iniciaran una amistad y menos una relación sentimental. También negó que supiera de su incapacidad o trastorno mental, ni que viviera en una residencia de salud mental. Afirmó que la Sra. Esther le explicó que tenía un piso de propiedad con ocupas en su interior, por lo que le sugirió que lo vendiera. Negó cualquier acuerdo o promesa con la señora de guardarle el dinero de la venta para que la fundación no se enterara y poder gastarlo ella a su antojo. Después de declarar que su única intervención en los hechos fue esa sutil sugerencia de venta a la señora, reconoció que, con el único afán de ayudarla a que se espabilara, le recomendó una inmobiliaria y una notaría que conocía para la venta del piso. Por otro lado, negó haber recibido cantidad alguna por la venta del inmueble porque no intervino en la misma, si bien, a continuación, incurrió en una contradicción, al reconocer que recibió de la Sra. Esther parte del dinero de la venta del piso por ayudarla en ese proceso. Y a lo anterior, añadir que el acusado manifestó que la señora, sin pedírselo él, saldó con parte del dinero de la venta, la deuda que el acusado tenía contraída con el Sr. Mateo, y que de lo que sobró, la señora le dio una parte al acusado. La Sra. Esther lo negó, dijo que no tenía conocimiento de ello.

Incongruente fue el relato de los hechos del acusado. La relación de amistad o sentimental que con tanta rotundidad negó, tuvo que existir, aunque no fuera así en el fuero interno del acusado. La señora dijo que eran pareja sentimental y el enamoramiento la llevó a confiar en él. Por eso hizo todo lo que le decía el acusado, pensando siempre que la ayudaba a obtener el dinero para sí misma. No encaja la versión del acusado con el sentido común más básico; pues, partiendo que la señora necesitaba dinero para sus gastos diarios, no es lógico, que cuando ya lo tiene, en lugar de empezar a gastarlo, endosa el cheque a un señor al que no conoce para saldar una deuda del acusado de 9.000 euros, con quien solo le une un encuentro casual. Y a continuación, entrega parte del dinero sobrante al acusado, para quedarse ella con una cantidad irrisoria del dinero. El relato ofrecido por el acusado es a todas luces inverosímil y contradictorio. Todo lo contrario, a la declaración de la Sra. Esther, quien, a pesar de su enfermedad, declaró con mucha claridad, congruencia y firmeza, en sintonía, como se verá, con los testigos y la documental obrante en autos, mostrando su indignación con el acusado por haber dilapidado su dinero y haber quebrantado la confianza que tenía en él.

La Sra. Esther a pesar de no recordar con exactitud, por el tiempo transcurrido, las cantidades exactas recibidas por la venta del piso, ni el íter temporal de cada hecho, o las veces que acudió a los distintos lugares, lo cierto es que los elementos esenciales descritos fueron suficientemente entendibles y relevantes para que, junto al resto de prueba practicada, nos permite sostener un pronunciamiento condenatorio contra el acusado.

En primer lugar, y a pesar de no ser una cuestión controvertida, consta en autos la documental acreditativa del estado de salud mental de la Sra. Esther: Sentencia dictada el 6 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 40 de Barcelona, declarando la incapacidad parcial de la Sra. Esther, diagnosticada de esquizofrenia paranoide, respecto de la administración de sus bienes y su control médico, asumiendo su tutela la Fundación Nou Camí el día 7 de julio de 2009, y residiendo la Sra. Esther desde esta fecha hasta la actualidad en la residencia Centro Llar Residencia de Salut Mental.

Tal y como la perjudicada declaró y corroboraron los testigos trabajadores de la fundación, la Sra. Remedios y el Sr. Fausto, se encuentra limitada para manejo del dinero, no puede acceder al dinero de su cartilla, entre otros aspectos, pues de su administración se encarga el tutor.

Por otro lado, consta en los folios 30 a 39 de las actuaciones, nota simple registral del Registro de la Propiedad nº 13 de Barcelona, en concreto, los datos de la finca objeto de autos, inmueble sito en la DIRECCION000 de Barcelona, descripción, donde consta la titularidad dominical al 100% de la Sra. Esther.

En los folios 127 a 150, consta la escritura de compraventa de dicho inmueble, de fecha 26 de marzo de 2021, en cuyo acto el notario Sr. Santiago Gotor, da fe de "haber comparecido en ese acto y ante él, como parte vendedora, la Sra. Esther, y como parte compradora, el Sr. Onesimo, agente de la propiedad inmobiliaria, que intervienen en nombre e interés propio, y que a su juicio ambos tienen la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la escritura." En el punto tercero se hace constar, primero, "que la Sra. Esther vende y transmite al Sr. Mateo que compra y adquiere para sí el inmueble propiedad de la Sra. Esther, sito en la DIRECCION000 de Barcelona (...)", y segundo, "que el precio de la compraventa es de 25.000 euros, dejando constancia que de dicho precio, la parte vendedora confiesa recibidos en fecha 19 de marzo de 2021, la cantidad de 5.000 euros en efectivo metálico en concepto de arras, confiesa recibidos en la misma fecha la cantidad de 122,90 euros en efectivo metálico, que la parte compradora retiene, con el consentimiento de la parte vendedora, la cantidad de 40 euros para atender al pago de la minuta del certificado de la comunidad de propietarios; y que en cuanto al resto, la cantidad de 19.837,10 euros, la parte vendedora la recibe de la parte compradora en este acto y ante su presencia mediante cheque bancario por dicho importe librado por Banco Sabadell contra la cuenta nº NUM004 (...) y que la parte vendedora acepta el referido cheque como efectivo y firma carta de pago por el indicado precio de compraventa a favor de la parte compradora." Acompaña la escritura de compraventa, nota simple informativa del registro de la propiedad nº 13 de Barcelona, con los datos y descripción de la finca objeto de la compraventa, la titularidad de la misma, cargas y limitaciones vigentes, certificación catastral, etcétera; y en el folio 147 consta el cheque bancario con el importe reseñado con anterioridad y firmado por la Sra. Esther, reconociendo en el plenario haberlo firmado en ese acto notarial. En este acto notarial intervino, como hizo constar el notario, la Sra. Esther y el Sr. Onesimo como vendedora y comprador, y, asimismo, y el acusado habiéndolo confirmado en el plenario, tanto la Sra. Esther como el Sr. Onesimo, contraviniendo la declaración del acusado. De hecho, la Sra. Esther indicó que todas las gestiones de la compraventa las hizo el acusado, que ella lo acompañaba porque el piso era de su propiedad, que en todos los actos a los que acudía lo hacía junto al Sr. Cesareo, sintiéndose siempre anulada porque sólo intervenía él. La Sra. Esther manifestó que vio el dinero que entregó el comprador, el Sr. Onesimo, por el piso, en dos ocasiones, la primera, el efectivo, cuyo importe no recordaba, aunque podía ascender a 5.000 euros en concepto de arras, y la segunda, el cheque bancario con el resto del importe de la venta, que tuvo que firmar para autorizar al acusado a cobrarlo. Señaló que vio el dinero, pero no lo cogió, que en las dos ocasiones lo hizo el acusado, confiando que lo incorporaría a su patrimonio para el beneficio de ella como habían acordado.

La Sra. Esther, describió estos dos momentos que ubicó, el primero, en la inmobiliaria "La Casa" que conocía el acusado, ahí estaba el Sr. Onesimo ( Mateo), que era el responsable de la inmobiliaria, y dos señores más, el acusado hablaba todo el rato y en esa reunión se fijó el precio de la venta del piso, no recordaba el importe, ni tampoco la cantidad que en ese acto el Sr. Onesimo entregó al Sr. Cesareo como paga y señal por el piso (arras), pudiendo llegar a los 5.000 euros que se denunció; y el segundo, en la notaría, de Hospitalet que también eligió el acusado porque le dijo que llevaba cosas de su empresa, fueron con la copia de las escrituras del inmueble que previamente ella había entregado al acusado, recordaba haber ido dos veces a la notaría acompañando al acusado, que en una ocasión el notario le preguntó si estaba de acuerdo con vender su piso y respondió que sí, y fue cuando y donde se hizo la compraventa, se vendió el piso y ella recibió un talón pero que cogió el acusado, ella no lo cobró y no sabe qué hizo el acusado después con el mismo; y manifestó que luego fueron a otra notaría, cuyo notario era amigo del acusado y allí el notario le preguntó si estaba segura de darle el talón al acusado, respondiendo que sí bajo la creencia del acuerdo alcanzado con aquél, y sobre la confianza plena que tenía; de forma que firmó el cheque bancario por detrás, siendo consciente que con esa firma autorizaba al acusado para cobrar el cheque. La Sra. Esther manifestó que después el acusado le dijo a ella que algo tenía que llevarse de dinero por ayudarla a vender el piso, sin confirmar en su declaración si efectivamente se lo dio como manifestó el acusado. La Sra. Esther, relató que a partir de entonces fue viendo menos al acusado, le pedía su dinero y le daba largas, y ante su insistencia y repetirle que el dinero era suyo y no se lo había regalado, el Sr. Cesareo le entregó una pequeña cantidad, unos 50 euros, ignorando qué pasó con el resto de su dinero, por lo que meses después decidió comunicarlo a la fundación.

Como se ha dicho, aunque la Sra. Esther no recordaba con exactitud los momentos y lugares en los que cada acto se desarrolló, ni las cantidades exactas que se entregaron por la venta del piso, su relato se corroboró y concretó con las declaraciones de los testigos Sr. Onesimo y Sr. Mateo, y con la documental aportada por éste, folio 231, y por el Banco Sabadell, folios 162, 163, y el BBVA, folios 191,192. Todo lo contrario que la declaración del acusado que no obtuvo sustento alguno.

En cuanto al Sr. Onesimo, relató los hechos en los que intervino e interactuó con la Sra. Esther y el Sr. Cesareo. Manifestó que se interesó por el inmueble de la Sra. Esther y lo compró, sin recordar si fue a título propio o a través de la inmobiliaria, inmueble que estaba ocupado y tuvo que reformar, revendiéndolo dos años más tarde. Indicó que, en las reuniones para negociar la compraventa del inmueble, el acusado Sr. Cesareo actuaba en calidad de gestor, de intermediario, como asesor de la Sra. Esther, explicándole las cosas a ésta para que las entendiera, y la Sra. Esther no hablaba pese a intervenir en el acto como propietaria del piso, señalando que en ningún momento sospechó de su incapacidad. Matizó que su agencia negoció con el acusado, no con la Sra. Esther, y que el precio de la venta se fijó en 25.000 euros, que pagó dicho importe, parte en efectivo, 5.000 euros en concepto de arras, y en otro momento, ante notario, en presencia de la Sra. Esther, el acusado, y él, pagó el resto del importe mediante talón nominativo, que entregó a la notaría, recordando que el cheque era para abonar en cuenta. Por lo que, su declaración junto al acta notarial de la escritura de compraventa referida, corrobora la declaración de la Sra. Esther, ante la negación de los hechos por el acusado. De forma que, tanto el dinero en efectivo de 5.000 euros que en concepto de arras entregó el Sr. Onesimo, como el cheque bancario con el resto del importe, que ascendió según acta notarial y documentación bancaria, a 19.837,10 euros, que firmó la Sra. Esther, autorizando su cobro al acusado, los adquirió íntegramente el acusado; asegurando la Sra. Esther que fue él quien lo cogió y guardó, ignorando la Sra. Esther qué hizo luego el acusado con dichas cantidades recibidas. Y que cogió en cheque el acusado, quedó probado con la declaración de la Sra. Esther que obtuvo refrendo con la del testigo Sr. Mateo, quien aseguró haber recibido el cheque bancario por valor de 19.837,10 euros de la mano del acusado, para saldar una deuda que tenía pendiente, extrañándole que no le diera el dinero en efectivo.

En cuanto al destino del cheque bancario, consta en los folios mencionados remitidos por el Banco Sabadell y BBVA al juzgado, que "el cheque bancario por importe de 19.937,10 euros figura como presentado a su cobro por compensación el día 30/3/2021, en la Entidad 0182, BBVA, oficina 3054 (...), folio 162, así consta en la copia del cheque aportado a autos, folio 163; y de la documentación remitida por el BBVA ante el requerimiento del juzgado, folio 191, se hace constar que el cheque requerido por importe de 19.937,10 euros, consta abonado con fecha 29/3/2021 en la cuenta nº NUM005 titularidad de Mateo, aportando el extracto bancario donde consta dicho abono", folio 192. Como decimos, así consta documentado y corroborado por la declaración del beneficiario de parte del importe del cheque, el Sr, Mateo, confirmando haber recibido este cheque del que se cobró una deuda que el Sr. Cesareo tenía con él pendiente, ascendiendo a 9.000 o 10.000 euros, y que el resto del importe sobrante, se lo devolvió al acusado, como acreditó documentalmente con el recibo del folio 231. En este recibo, no impugnado por la defensa, como ninguno de los obrantes en la causa, se hace constar que se le entregó el cheque y se cobró 9.000 euros de la deuda pendiente del Sr. Cesareo, devolviéndole al mismo el sobrante que ascendía a 10.837,10 euros. El testigo manifestó que el endoso del cheque para su cobro lo hizo el acusado en marzo de 2021, manifestándole que era el cheque de una compraventa, y que al preguntarle porque no iba al banco y pedía efectivo para dárselo en lugar del cheque, le dijo que prefería hacerlo así. El declarante presentó el cheque para el cobro al banco, creía recordar que fue al día siguiente de recibirlo del acusado, y cobró el importe íntegro del cheque, aplicando parte del importe a la deuda y devolviendo el resto al acusado.

La prueba practicada en el plenario acredita que el acusado, hizo suyo el dinero obtenido de la compraventa del inmueble propiedad de la Sra. Esther, en su propio beneficio; que ese fue su objetivo desde que conociera que la señora tenía un piso, un trastorno mental y desavenencias con la fundación en cuanto a la disposición libre de su dinero.

Cierto es, que ella acudió voluntariamente a la inmobiliaria y al notario, pero tras haberla convencido el acusado de que le iba a ayudar para la venta del piso y así tener ella el dinero. Le dijo que se lo iba a guardar y que se lo iría dando, pero el acusado nunca tuvo la intención de hacerlo. Lo demuestra la apropiación de los primeros 5.000 euro de las arras que se entregaron por la venta del piso y que cogió el acusado bajo la mirada de la señora. También lo demuestra el precio de venta del inmueble, 25.000 euros, que es inferior al precio del mercado. Y del mismo modo se desprende, de todo el acompañamiento en ese proceso de venta y la recepción directa del dinero o el endoso del cheque recibido a favor del Sr. Mateo para saldarse la deuda. El acusado maquinó un plan defraudatorio contra la Sra. Esther, desde que conoció sus circunstancias personales y patrimoniales, la engañó para quedarse con su dinero, valiéndose de la confianza plena que había depositado en él. Se quedó con todo el dinero de la venta del piso en su propio beneficio, haciendo creer a la Sra. Esther que se lo guardaría e iría dando a medida que se lo fuera pidiendo y hasta la totalidad del importe, para sus gastos personales. Así la fundación no se enteraría, como ella quería y él pretendía para conseguir su cometido.

A continuación procede analizar si concurren las agravaciones del art. 250 CP, que postula la acusación particular referida a que 1) La de haber recaído sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social (250.1.1º CP) , 2) a la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (250.1.4º CP) , 3) al valor de la defraudación, superior a los 50.000 euros (250.1.5º CP) ; así como las agravaciones que ambas acusaciones comparten: 4) la de haberse cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador (250.1.6ºCP).

De todas las alegadas, compartimos la concurrencia de dos de ellas: 250.1. 4º CP, y la 250.1. 6º CP.

Empezando por la segunda que es la compartida por ambas acusaciones: "la de haberse cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador (250.1.6ºCP)". En este caso apreciamos un abuso por parte del acusado de las relaciones personales existentes con la Sra. Esther. Una vez el acusado conoció por la Sra. Esther cuáles eran sus circunstancias personales (trastorno psíquico, descontento con la fundación, domicilio permanente en la residencia), y patrimoniales (propiedad de un inmueble, limites en su capacidad de disposición dineraria), se fue aproximación a ella hasta iniciar una aparente relación sentimental que creyó la señora. Así, generó en ella la confianza que necesitaba para convencerla de vender el piso, guardarle el dinero, dárselo luego y que ella lo pudiera gastar libremente. A esta relación de confianza, se une la especial vulnerabilidad de la víctima, aquejada de una incapacidad parcial conocida por el acusado, tanto por habérselo dicho la señora como por haberla acompañado a la residencia de salud mental donde residía.

En este caso, apreciamos un plus que permite la aplicación del subtipo agravado, tanto en la relación sentimental existente entre el autor del delito y la víctima, como en la especial vulnerabilidad de ésta, conforme a la documental obrante en las actuaciones. En cuanto a este último aspecto mencionar: 1) la sentencia de fecha 6 de mayo de 2009, acordando su incapacidad parcial respecto a la administración de sus bienes y su control médico, y su tutela ejercida por una Fundación tutelar; 2) el auto de 7 de julio de 2009, constituyendo la tutela de la Sra. Esther por un tutor de la Fundació Camí Nou; 3) los informes aportados por la fundación a autos sobre el estado de salud psíquica de la Sra. Esther, poder de representación de la Sra. Esther. Y a ello se une su propia declaración en el plenario explicando su situación personal y patrimonial, que corroboró la prueba testifical de la Sra. Remedios y Sr. Fausto, tutora de la Sra. Esther de la fundación, y apoderado y trabajador de la fundación, respectivamente.

También concurre el subtipo agravado referido a la especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se dejó a la víctima o a su familia (250.1.4º CP) . Quedó probado el plus exigido en el precepto para apreciar la mayor antijuridicidad de la conducta del acusado. La Sra. Esther declaró que cobraba una pensión de 875 euros, y 4 euros diarios de la fundación, y que su único bien era el piso que se vendió. La Sra. Esther perdió tanto el inmueble de su propiedad, que además malvendió el acusado, como el dinero íntegro de la venta. La actuación del acusado dejó a la Sra. Esther en una grave situación económica, perdiendo el único patrimonio que tenía, sin dinero y cobrando una pensión irrisoria de 875 euros. Consideramos que esta circunstancia debe aplicarse.

En cuanto al resto de circunstancias alegadas por la acusación particular para apreciar el subtipo agravado, negamos su concurrencia.

En primer lugar, la de haber recaído sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social del 250.1.1º CP, no concurre, pues a pesar de ser el inmueble una vivienda propiedad de la Sra. Esther, lo cierto es que no constituía su vivienda habitual, asegurando ella misma, los testigos y así consta en la documentación remitida por la Fundación, que desde que se acepta la tutela por la Fundación Nou camí en el año 2009, la Sra. Esther reside en la Llar-Residencia de Salud Mental Begur, sita en la calle Begur, 22, de Barcelona, siendo éste su domicilio desde hace 16 años. Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 186/2013 de 6 Mar. 2013, Rec. 657/2012: La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal ) requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SST.S 620/2004, de 4-7 ; 297/2005, de 7-3 ; 302/2006, de 10-3 ; 1256/2009, de 3-12 ; y 592/2012, de 16-7 , entre otras).

Siendo así, es claro que no procede apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.1º del C. Penal , pues, tal como se argumentó, no se está ante la venta de una vivienda como bien de primera necesidad. Nada de ello se desprende de la prueba practicada.

Y por último, el subtipo agravado atendiendo al valor de la defraudación, superior a los 50.000 euros (250.1.5º CP) , tampoco concurre. La acusación particular reconoce que el piso sito en la DIRECCION000 de Barcelona, titularidad de la Sra. Esther, fue enajenado por 25.000 euros, pero que su precio actual de mercado asciende como mínimo a 70.000 euros. Fundamenta su afirmación en la escritura de compraventa del piso que aportó en su momento el comprador del inmueble y agente inmobiliario, el Sr. Onesimo, que lo compro por 25.000 euros y lo revendió más tarde por 70.000 euros. Pues bien, consideramos que el momento que se debe tener en cuenta para conocer el valor de la defraudación, es el valor de la primera venta, 25.000 euros, al tiempo de producirse la misma, siendo esté y no otro, el importe que la Sra. Esther creía percibiría y que se quedó finalmente el acusado.

CUARTO.- Personas criminalmente responsables.-Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Sr. Cesareo por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

QUINTO.- Circunstancias modificativas.-En este punto, la acusación particular alegó la concurrencia de dos circunstancias agravantes: abuso de superioridad del art. 22.2º CP, y abuso de confianza del art. 22.6º CP. En el presente caso, ninguna de las dos circunstancias peticionadas por la acusación particular pueden apreciarse, pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67, se impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Esto último es lo que ocurre aquí, pues, como ya hemos dicho, en este caso, ya hemos apreciado un plus de antijuridicidad en el actuar del acusado, que nos lleva a aplicar el subtipo agravado, tanto del art. 250.1.4º CP, "Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", como el 250.1.6º CP: "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador". Y en concreto, en relación a este último subtipo agravado, 250.1.6º CP, que es el que colisionaría con las dos agravantes solicitadas por la acusación particular, debe decirse lo siguiente: dentro del concepto de "relaciones personales", quedaría inmersa la relación de confianza que el acusado labró con la víctima, iniciando una aparente relación sentimental que ella creyó. También quedaría incluida en aquel concepto, la relación de superioridad del acusado respecto de la víctima, aquejada de un trastorno psicológico que él conocía perfectamente, y que la hacía más vulnerable. Por lo que consideramos que el subtipo agravado aplicado englobaría las peticiones de la acusación particular.

SEXTO. Penalidad.-

En atención a las penas interesadas por las acusaciones, y dadas las penas que llevan aparejadas el delito objeto de condena, delito de estafa, con las circunstancias del art. 250.1. 4º y 6º CP, no concurriendo otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la horquilla penológica se sitúa en la pena de prisión de uno a seis años y la pena de multa de seis a doce meses. Pues bien, para imponer la pena al acusado, atendemos a la concurrencia de las dos circunstancias mencionadas del subtipo agravado del art. 250.1 CP; al importe de lo defraudado, 25.000 euros; al quebranto económico causado a la perjudicada, que con una pensión de 875 euros perdió su único bien inmueble y el dinero de la venta; a las relaciones entre la Sra. Esther y el acusado, basadas en la confianza de ella en él sobre una relación sentimental que aparentó el Sr. Cesareo; y los medios empleados por el acusado para convencer a la Sra. Esther en la venta del inmueble.

Por ello, consideramos ajustado a derecho, condenar al acusado a la pena de 3 años de prisión, y una multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros, que en caso de impago generará responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP.

Con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Cuota de multa que se estima ajustada a las capacidades económicas del acusado, en atención a que el mismo lleva a cabo trabajo remunerado, y por el hecho de que el Tribunal Supremo considera que en supuestos en que no constan acreditadas especiales circunstancias económicas una cuota de multa de 6 a 12 euros al día es ajustada.

SÉPTIMO. Responsabilidad civil.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 CP) .

En dicho concepto, el Ministerio Fiscal solicita una indemnización a favor de la Sra. Esther de 25.000 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC.

La acusación particular solicita 70.000 euros por el precio de venta del inmueble, más 2.000 euros por el daño moral provocado a la víctima; dice que debe apreciarse a la vista del relato de los hechos, el miedo sufrido por la víctima, su condición médica, el sufrimiento y sentimiento de culpabilidad que ha padecido, y la angustia que le ocasionó y le está ocasionando haber perdido el inmueble.

La valoración de la responsabilidad civil en este caso, la basamos en la obligación del acusado de indemnizar a la víctima por los daños económicos causados. Incluimos en dicho concepto, tanto la devolución de la cantidad defraudada, así como intereses legales. En cuanto a la cantidad defraudada la fijamos en 25.000 euros que fue el dinero que el acusado se apropió ilícitamente en el momento de la venta. A pesar de no constar tasación del inmueble, es notorio que el importe de la venta fue inferior al precio de mercado, que el inmueble se malvendió. Si bien, la prueba documental de la que disponemos, acredita que éste, 25.000 euros, fue el precio por el que se vendió el inmueble, folio 134 del acta notarial; y es el dinero del que se apoderó el acusado, incorporándolo a su patrimonio para su propio beneficio. No puede acogerse la pretensión de la acusación particular de reclamar como indemnización, el importe que dos años después obtuvo el Sr. Onesimo por revender el mismo inmueble, tras realizar reparaciones y reformas, 70.000 euros, pues no fue éste el momento en el que se produjo el hecho delictivo. Con lo cual, la petición de la acusación particular debe decaer, confirmando la del Ministerio Fiscal. Así, fijamos como importe indemnizatorio la cantidad de 25.000 euros.

En cuanto a los daños morales, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1/2007 de 2 Ene. 2007, Rec. 476/2006: La acción penal y la civil derivada del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil "ex delicto", cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causados por el delito o falta cometidos. Y, en este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, el 20 de diciembre de 2006, el siguiente acuerdo: "Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales, y es compatible con el artículo 250.1.6º del Código Penal ".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conduce a apreciar la indemnización por los daños morales ocasionados a la Sra. Esther. Quedó probado, especialmente, con la declaración de la señora y la de los testigos trabajadores de la fundación, que estos hechos afectaron a la señora, a su paz, tranquilidad, incluso su honor y dignidad, al conocer que fue engañada, estafada, además por la persona de la que estaba enamorada. La Sra. Esther, reiteró en el plenario sentirse totalmente decepcionada y con gran desazón por haber perdido su piso, su dinero y a su amor. Unido a lo anterior, se aprecia que la Sra. Esther es además una persona en la que concurrían en el momento de los hechos y concurren en la actualidad, especiales circunstancias. Se trata de una mujer que en la fecha de los hechos tenía 65 años, con una disminución derivada de trastorno mental, diagnosticada de un trastorno esquizofrénico de tipo paranoide de más de veinte años de evolución, declarada judicialmente incapacitada parcialmente y tutelada por una fundación, precisamente para la administración de sus bienes y su control médico. Es de todo punto evidente, por tanto, que, con independencia de los perjuicios causados a la víctima económicamente valuables, la Sra. Esther ha sufrido un daño moral importante. Consideramos ponderada a las circunstancias del caso la cuantía que en dicho concepto peticiona la acusación particular de 2.000 euros.

Por lo expuesto, se condena al Sr. Cesareo a indemnizar a la Sra. Esther en la suma de 25.000 euros por el importe defraudado. A este importe se añade la cantidad de 2.000 euros en concepto de daños morales ocasionados a la Sra. Esther. Estas sumas se incrementarán con los intereses legales del art. 576 LEC.

OCTAVO. Costas procesales.-El acusado debe ser condenado al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP en las que se incluyen las de la acusación particular, pues su actuación ha devenido necesaria a los efectos de la prosperabilidad del ejercicio de la acción.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,