Sentencia Penal 229/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 2/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 (actual artículo 253 del Código Penal) , 250.1.6º y 7 del Código Penal vigente a fecha del inicio de los hechos, así como de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP en relación con el 390.1 del CP.

El delito de apropiación indebida se regula en la actualidad en el artículo 253 del CP, si bien, en el momento en el que presuntamente inician los hechos cada uno de los acusados, estaba regulado en el artículo 252 del CP.

En ambas redacciones el legislador se remite a las penas previstas en los artículos 248, o en su caso, 250 del CP.

Este artículo 250 del CP ha sufrido dos reformas desde el año 2008 a la actualidad, una primera en el año 2010, por la LO 5/2010 y otra en el año 2015, por LO 1/2015.

La reforma de 2015 introduce en el apartado segundo de dicho precepto la agravación específica de que la cantidad apropiada exceda de los 250.000 euros, lo que eleva la pena a imponer, fijándola entre los cuatro y los ocho años de prisión.

Hasta ese momento la cuantía del perjuicio se había tenido en cuenta de forma genérica en la agravación de la circunstancias 6ª "revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

La reforma del artículo 250 del CP, introducida por la LO 5/2010, modifica la numeración de las circunstancias que se tienen en cuenta para agravar la pena, de tal forma que la 6ª pasa a ser la 5ª y fija una cantidad concreta como límite a partir del cual cabía aplicar las penas del artículo 250, dicha cantidad asciende a 50.000 euros. La pena del artículo 250.1 en todas sus redacciones es de uno a seis años de prisión más la multa correspondiente. La agravación de la notoria cantidad defraudada, que añade el 250.2 no se introduce hasta el año 2015.

Atendiendo al contenido de la norma penal en sus sucesivas reformas, entendemos que la ley aplicable al caso será la vigente al inicio de la actividad delictiva por cada uno de los acusados, pues resulta ser la más favorable a ambos.

La apropiación indebidase caracteriza, como tiene declarada de manera reiterada la jurisprudencia, entre otras, la SAP de salamanca, Sección 1, del 24 de junio de 2020 ( ROJ: SAP SA 215/2020 - ECLI:ES:APSA:2020:215 ) SALAMANCA, Sentencia: 19/2020,- Recurso: 11/2018, por "la existencia de una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, o cualquier cosa mueble; de un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia que puede consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en alguna gestión -comisión o administración-; de un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor - distracción-; y del elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito (clásica doctrina que ya se encuentra en la conocida STS de 14-10-1999 ). Véanse las más recientes, SSTS 947/2016, de 15 de diciembre y 260/2017, de 6 de abril ".

"Más modernamente, esa jurisprudencia concreta que los elementos o requisitos necesarios para la estimación de la presencia de la apropiación indebida, son los de la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos, título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido, exclusivamente, a los expresamente citados de depósito, comisión o administración, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos- es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo que aquélla admite al efecto un numerus apertus, mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc., e, incluso, relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal: un acto de apropiación o distracción de estos, o la negación de haberlos recibido y un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio- animus rem sibi habendi-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre, conscientemente, el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación, llegándose a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio de este tipo penal el ánimo de retener la cosa, en tanto se discuten los derechos contractuales, etc. (así, por ejemplo, las SSTS de 5-4-2003 y 10-10-2004 ).

Y, debe resaltarse que la línea diferencial entre el incumplimiento civil -o de otra naturaleza-, y el delito de apropiación indebida radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa, sino solo un retraso o imposibilidad transitoria, mientras que en el delito existe un propósito de hacer suya la cosa o dinero para incorporarlos a su patrimonio, etc.

En definitiva, la doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Ante dicho problema, la jurisprudencia del TS, desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS de 31/5/93 , 15/11/94 , 1/7/97 , entre otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( STS de 7/1/2005 ), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos fundamentos del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien, no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron"( STS de 31/01/05).

Para el Tribunal Supremo apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

En todo caso, la estructuración penal del tipo pivota sobre la intención de hacer suya el acusado la cosa ajena, incorporándola de manera definitiva a su patrimonio, y este elemento subjetivo debe ser objeto de cuidadosa indagación por el juzgador, - valorando todas las circunstancias de los hechos anteriores, coetáneas y posteriores- que permitan afirmar, concluyentemente, el citado animus rem sibi habendi, que distingue y separa la apropiación indebida propia de aquellos supuestos de mera retención, caracterizados por un ánimo de distracción, de aplicación o utilización temporal de los llamados usos ilícitos no dominicales, que quedan al margen de la tipicidad penal.

El citado ánimo supone la voluntad, al menos eventual, de privar en forma definitiva al titular de sus bienes, mediante su sustracción y la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos en forma transitoria ( SSTS de 27-3-1981 y 23-3-1990 ).

Se acepta la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 253 CP no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS de 28/01/2005 ).

En todo caso, ha de tenerse también en cuenta ( SSTS de 26-10-1992 y 15-2-1994 , por ejemplo) que uno de los elementos excluyentes de la culpabilidad en el delito de apropiación indebida puede serlo la previa liquidación de las cuentas, cuando la confusión o complejidad reinantes lo exigen o cuando el juzgador no pueda determinar la cantidad realmente apropiada por tratarse de relaciones que se desarrollaron durante un dilatado periodo de tiempo, etc."

De la cita que acabamos de recoger se extraen todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de apropiación indebida, que han de concurrir en el sujeto autor de los hechos para que pueda existir una condena. En nuestro caso se acusa a los Srs. Justiniano y Julián, de haber recibido un dinero, en su condición de trabajadores de CEFISO, cada uno con una responsabilidad contable diferente, y haberlo detraído del flujo de efectivo de la empresa, apropiándose del mismo para sí. Todo ello con conocimiento y voluntad de hacerlo.

Para lograr sus fines, se les acusa también de haber cometido un delito de falsedad documental continuado, que constituye el medio para que no se descubra la sustracción y así poder seguir cometiéndola a lo largo de los años, a pesar de los controles de auditoria que existían en la empresa.

La falsedad en documento mercantil viene referida en nuestro caso, por un lado, a la alteración de las facturas, y por otro, a la alteración de la contabilidad para que cuadrase con los importes de las facturas falseadas o que habían sido retiradas temporalmente de la liquidación de caja.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de enero de 2013 señala como requisitos del delito de falsedad en documento público, oficial o mercantil los siguientes:

"1. Esta Sala ha venido entendiendo que los requisitos del delito de falsedad en documentos públicos son los siguientes: en primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.".

Podemos extraer la definición de documento mercantil de la STS nº 788/2006 , "todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad»"

El artículo 26 del CP define el documento como todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

Habremos de comprobar si de la prueba practicada se desprende la veracidad de dichas imputaciones, siendo necesario, para mayor claridad de la sentencia, distinguir los comportamiento atribuidos al Sr. Justiniano y al Sr. Julián.

SEGUNDO.-Continuando con la delimitación de las cuestiones meramente jurídicas que se han planteado en la causa, debemos valorar si cabe entender que nos encontramos ante la continuidad delictiva del artículo 74 del CP en el delito de apropiación indebida; la relación de dicha continuidad delictiva con la agravación específica derivada de la cuantía total defraudada, recogida en el artículo 250.1.5 del CP, en relación con el Sr. Justiniano, y del 250.1. 6 del CP en relación con el Sr. Julián, es decir, cómo juega, a efectos penológicos la concurrencia del delito continuado de carácter patrimonial del artículo 74.2 del CP, con la aplicación de la agravante específica del artículo 250 del CP y, la concurrencia de la circunstancia específica de agravación del abuso de confianza del punto 7º del 250.1 del CP.

Comenzando por ésta última, la acusación formulada por CEFISO incluye la circunstancia especifica de agravación de abuso de las relaciones personales entre los dueños de la empresa, Sr. Erasmo, y el acusado Sr. Julián, que ya estaba prevista en la redacción del artículo 250.1, vigente en 2008, en el apartado 7º y además la del punto 6º de dicho artículo que se refería a la entidad del perjuicio.

La agravante específica de abuso de confianza ha cambiado de número en el artículo 250, pasando de ser la circunstancias 7 ª a la 6ª, pero la redacción es la misma.

La STS 9 abril de 201, ST número 192/2019 analiza dicha circunstancia entendiendo que:

1.- La agravante de abuso de relaciones personales del nº 6 del art. 250 CP .

Se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 520/2015 de 16 Sep. 2015, Rec. 484/2015 , sobre esta circunstancia agravante que se aplica en los delitos de estafa del art. 248, y de administración desleal del art. 252 y apropiación indebida del art. 253 CP ,señalando que "dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño.

Justifica esta aplicación de la agravante el Tribunal en razón a que apunta que se pone el acento en que es evidente su naturaleza o base personal, y se caracteriza por:

a.- La especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ).

b.- Supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014 ) "quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente" (en igual sentido STS 25 de enero de 2018 , 15 de diciembre de 2017 , 12 de diciembre de 2016 , 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010 ).

c.- ( STS 15 de diciembre de 2017 ). El subtipo "se estructura sobre dos ideas claves:

c.-1.- La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.

c.-2.- La segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 )", ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo "de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1038/2003 de 16 Jul. 2003, Rec. 1011/2002 se apunta que es, precisamente, este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado. Con ello, existe ese plus propio al del engaño, ya que el Tribunal lo justifica, como está obligado, apuntando que se da en los autos esa mayor gravedad al unirse al engaño propio del delito de estafa la especial relación laboral y de confianza que ligaba a la acusada con los socios de la empresa "Carpintería Montero S.L." y que se trasladaba a los empleados del Banco Etcheverría, relación laboral que databa de más de veinte años, las tareas específicas que llevaba a cabo, contabilidad de la empresa, anotación de todos los apuntes contables, elaboración de la documentación para el pago de nóminas, apertura del correo, llevanza de facturas, pase de la firma, llevanza de los pagos, reintegros y cheques una vez firmados a la entidad bancaría, incluso la retirada de la pensión que por jubilación percibía uno de los socios en otra cuenta, previa firma del talón de reintegro.

Es decir, no se trata del engaño bastante y propio determinante de la estafa, sino que ese "plus" que exige la agravación queda constatado en la sentencia. Consta, así, en el hecho probado que: la recurrente estuvo 20 años de la empresa "Carpintería Montero, S.L.", con domicilio social en la carretera de Bens, 42, A Coruña, gozando de la máxima confianza de los tres socios de la misma, los hermanos Mario, Darío y Marco Antonio, consistiendo sus funciones en llevar la contabilidad, las relaciones con la entidad bancaria y efectuar pagos y cobros con la autorización siempre expresa de la empresa para cualquier disposición económica, llevando en general toda la gestión financiera de la misma.

Es decir, que el basamento de todo el modus operandi de la recurrente estaba basado, precisamente, en esa confianza previa que había adquirido, que por sí misma integra la agravación más allá del "engaño bastante" propio de la estafa y del que supone ese plus antes referenciado. Para aplicar esta agravación es preciso que conste, como así ocurre en el presente caso, una relación ex ante que facilite la comisión del tipo penal y que conlleve una imprevisibilidad de los acontecimientos ilícitos de la persona en quien tienen depositada su confianza los perjudicados."

Idéntica situación a la que recoge la cita de la Sentencia anterior concurre en el Sr. Julián respecto a los Señores Erasmo. El padre de los hoy querellantes ya tenía una relación de estrecha amistad con el acusado, quien ha trabajado en la empresa desde el año 1976, además de haber acudido a las bodas de los hijos de uno y otro e incluso haber ido a visitar a los Sr. Erasmo en Suiza. Tanto los querellantes como el querellado admiten esa relación de cercanía y casi familiaridad que existía entre ambas familias, lo que nos lleva a concluir que, de declararse probado la apropiación indebida continuada del dinero, habrá de tenerse en cuenta en la fijación de la pena a imponer el abuso de confianza.

En el supuesto del Sr. Justiniano, la relación de confianza nace del hecho de que cuando entró a formar parte de la empresa lo hizo por la amistad que tenía el suegro de éste con el Sr. Erasmo padre, no obstante, tras esto no aparece acreditado que la intensidad de dicha relación sea especialmente relevante a efectos de tenerse en cuenta como criterio de cálculo para la aplicación de una pena mayor.

Del mismo modo, de resultar acreditada la apropiación por las cantidades que han sido reclamadas, concurriría en ambos acusados la agravante específica de haberse apropiado los responsables de más de 50.000 euros. ( art. 250.1.5º CP redacción vigente desde 2010 a julio de 2015) para el caso del Sr. Justiniano y del 250.1. 6º del CP redacción vigente en 2008, para el Sr. Julián.

En el caso del Sr. Julián, se le acusa de haberse apropiado de 774.253,16 euros, lo que nos llevaría directamente al artículo 250.2 del CP si no fuera porque, en el período en que presuntamente cometió los hechos (2008 a 2014), dicha previsión no estaba vigente, por tanto podremos tener en cuenta la entidad del perjuicio a la hora de fijar la pena, pero no aplicar la pena de cuatro a ocho años de prisión que se derivaría de la concreta cuantificación del perjuicio que se hizo en 2015 y que exacerbaba la pena hasta dichos límites.

En el caso del Sr. Justiniano la cantidad de la que se le acusa haberse apropiado asciende a 238.978,45 € según las conclusiones del Ministerio Fiscal y de 330.183,98 según la acusación particular, la ley más favorable es la vigente cuando comenzó la actividad que se dice delictiva, por tanto la vigente en abril de 2014, que tampoco preveía la agravación automática si la cantidad apropiada excedía de 250.000 euros.

Surge en este punto la duda sobre la posibilidad de aplicar el artículo 74 del CP que regula la continuidad delictiva, cuando por la norma específica que recoge el artículo 74.2 para los delitos patrimoniales, la suma de las cantidades apropiadas ha dado lugar a la aplicación de un subtipo agravado.

El delito continuado se define en el artículo 74 del CP sancionando el comportamiento de quien, en aplicación de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

La pena será la correspondiente a la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, pudiendo alcanzar la mitad inferior de la superior en grado.

Si se tratare de delitos contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones, el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime por conveniente, si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

En el caso del Sr. Justiniano, las apropiaciones que periódicamente llevaba a efecto, según las acusaciones, no han superado en ningún caso los 50.000 euros, es decir, que la continuada actuación del acusado es lo que le ha llevado a apropiarse de más de 50.000 euros. Estamos ante un delito continuado, pues se acusa al Sr. Justiniano de que aprovechando idéntica ocasión, ha realizado una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto del código penal, (tanto para la apropiación indebida como para la falsedad documental), que han ofendido a la misma persona, en este caso la entidad CEFISO. Siendo la apropiación indebida un delito patrimonial hemos de acudir al apartado segundo que indica que se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Atendiendo a la jurisprudencia existente al efecto, entendemos que no cabe imponer tanto la consecuencia penológica del delito continuado del artículo 74.1 del CP, que nos lleva a la mitad superior de la pena prevista para el delito, como la derivada de que, por la cuantía de lo defraudado, se aplique un tipo agravado específico, debiendo aplicar éste último por su especialidad.

Señala el Tribunal Supremo al respecto que: "También concurre la continuidad delictiva en el delito de estafa y la especial agravación por el valor de la defraudación, núm. 5 del artículo 250.1 del Código Penal , no estamos en el caso de prohibición de doble valoración (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007) pues no sólo la totalidad de la defraudación o suma de las defraudaciones supera la cantidad de 50.000 euros (los 36.000 euros considerados en la situación anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010) sino que también una de las operaciones, la retirada de efectivo que se efectúa el día 31 de julio de 2009 lo es por importe de 51.000 euros, es decir, al menos una de las operaciones supera ese tope (vid. SS TS 20 de octubre de 2016 , 17 de enero de 2013 , 9 de diciembre de 2011 y 9 de junio de 2011 )".

Por ello, concurre tanto la agravación del nº 5 del art. 250.1º CP como la continuidad delictiva.

Pues bien, debe recordarse, que como esta Sala ha expuesto, entre otras sentencia del Tribunal Supremo 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 , que:

"Debe recordarse que (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

De igual modo hemos recordado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 656/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 2149/2012 , y también en la más reciente de esta Sala nº 162/2018, de 5 de Abril, que "Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art. 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art. 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art. 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)".

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 50.000 euros cada uno, o uno al menos que exceda.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir:

1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.5 CP ".

El apartado segundo del artículo 74 también permite la posibilidad de sancionar los delitos patrimoniales continuados con la pena superior en uno o dos grados a la prevista por la ley para el delito, pero siempre que se produzca la suma de dos circunstancias, por un lado la notoria gravedad del hecho y por otro el perjuicio de una generalidad de personas. Dichos supuestos se han venido en llamar los delitos masa.

La Sentencia del TS De 30 de junio de 2015 delimita la aplicación del apartado 2 del artículo 74 del CP y dice:

"c) Situación similar se produce en cuanto a la posibilidad de compatibilidad, en abstracto, con la agravación penológica prevista en el art. 74.2 ("si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas").

El denominado "delito masa", como recuerdan las SSTS. 439/2009 de 14.4 , y 954/2010 de 3.11 , es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º CP . en definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta, por lo que puede aplicarse la exasperación punitiva que prevé dicho apartado no siendo admisible la tesis que pretexta la posibilidad de vulneración del principio non bis in idem. No hay riesgo de tal vulneración porque se trata de un delito masa, ya que éste se construye como una especie propia que participa solo en parte de la continuidad delictiva. Todo delito masa descansa en una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa, este es solo aquel que tiene dos datos fundamentadores de notoria gravedad y generalidad de personas.

En efecto la regla especifica y penalidad aplicable a las infracciones patrimoniales, contenida en el inciso segundo del apartado 2 del art. 74 CP , será de aplicación a los supuestos conocidos por la doctrina como delito "masa", delito que, como es sobradamente conocido, se caracteriza no sólo por su notoria gravedad, sino también porque la conducta se realiza contra una pluralidad de personas, en ocasiones no exactamente determinada. Los ejemplos más claros y frecuentes de esta clase de delitos en el orden patrimonial, lo constituyen las grandes estafas inmobiliarias o financieras y los ofrecimientos públicos y engañosos de servicios inexistentes.

Posiblemente el problema más importante que se plantea en relación con este delito es el de su compatibilidad con el subtipo agravado de estafa del nº 6 del art. 250.1 CP , es decir cuando el delito de estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación o a la entidad del perjuicio.

Ciertamente no han faltado ocasiones en la que esta Sala (SS. 18.11.93 y 16.6.99 ), llegó a declarar la incompatibilidad de ambas normas, debiendo prevalecer la aplicación del art. 250.1.6 en virtud del principio de especialidad, conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 CP , alegándose también, a favor de la incompatibilidad de dichos preceptos, la vulneración del principio non bis in idem. Esta solución es sin duda la correcta, cuando aisladamente consideradas, ninguno de los delitos de estafa que determine la existencia del delito masa merezca la consideración de "especial gravedad" atendido el valor de la defraudación o la entidad del perjuicio causado.

Ahora bien -como ya hemos argumentado en relación al delito continuado- si entre las infracciones integradas en el delito masa hubiese una o más subsumibles en el art. 250.1.6 CP , la solución es bien distinta, es decir, el inciso 2 del apartado 2 del art. 74 y el subtipo agravado referido, son perfectamente compatibles y ello por la sencilla razón de que en tales supuestos no se conculca el principio non bis in idem desde el momento mismo en que para producir ese doble efecto se utilizan dos modos distintos de valorar y que, de no entenderse así quedaría burlada la voluntad del legislador de penar más gravemente las estafas reiteradas, de particular gravedad y colectivas, pues, la pena del subtipo agravado de estafa podría ser sensiblemente igual a la del delito continuado, deviniendo éste entonces superfluo, mucho más si se tiene en cuenta que las razones de agravación a que responde el segundo inciso del apartado 2º del art. 74, y el nº 6 del art. 250.1, obedecen a diferentes criterios ( SSTS. 2.3.2001 , 8.3.2002 , 10.9.2004 ).

Como hemos dicho en STS. 435/2010 de 3.5 , con cita de la STS. 439/2029 de 14.4 "El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria gravedad y una generalidad de personas. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas - Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º del Código pena, no es una gravedad reforzada sino algo distinto".

Por tanto, en el caso del Sr. Justiniano, atendiendo al informe pericial y concretamente al resumen obrante en los anexos I y II (folios 155 en adelante), no se han producido sustracciones que individualmente consideradas superen en ningún caso los 50.000 euros, por tanto, a la vista de que es la suma de lo defraudado lo que determina la aplicación del tipo agravado del 250.1.5 no cabe aplicar también la consecuencia penológica prevista en el artículo 74.1 del CP.

De ahí que entendamos que la horquilla que prevé el CP para el comportamiento cometido por este acusado sería de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

En el supuesto del Sr. Julián, la situación es distinta y ello porque al concurrir en él la circunstancia de abuso de confianza del apartado 7 del artículo 250.1 del CP (vigente al tiempo de iniciarse su actividad delictiva), la aplicación del tipo agravado del 250 no se debe a la suma de las cuantías sustraídas, sino al abuso de confianza, por lo que sí cabría aplicar el artículo 74.1 del CP porque no existiría lesión del non bis in idem.

Es decir, sin necesidad de llevar a cabo la suma de las cuantías distraídas ya estamos ante el subtipo agravado, de ahí que al estar ante un delito continuado, podamos aplicar la pena en su mitad superior por aplicación del artículo 74.1, ya que de no ser así, una u otra circunstancia agravante específica quedarían sin sanción.

Así lo interpretó el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de junio de 2022, número 632/2022:. "El recurrente cuestiona la aplicación de la fórmula de exacerbación punitiva del artículo 74. 2º CP , al tiempo que la circunstancia agravatoria del artículo 250.1. 6º CP , vigente al tiempo de los hechos. Considera que se ha vulnerado el principio de prohibición del "bis in idem" porque se ha utilizado una misma circunstancia para generar una doble agravación. Por un lado, se han sumado las cantidades apropiadas para la aplicación del subtipo agravado y, por otro, se ha fijado la pena en la mitad superior por la cláusula agravatoria de la continuidad delictiva.

11. El motivo no puede prosperar porque el gravamen que se denuncia no se ha producido. La sentencia de instancia de manera explícita descarta el doble efecto agravatorio derivado de la continuidad y el importe total de las cantidades apropiadas. Lo que justifica la imposición de la pena en la mitad superior es la apreciación de la circunstancia agravatoria de abuso de confianza del artículo 250.1. 6º CP , que fue objeto de acusación, al que la sentencia recurrida dedica un preciso fundamento justificativo."

Al Sr. Julián se le acusa de apropiarse de 774.253,16 euros, entre los años 2008 a 2014, siendo las cantidades sucesivamente apropiadas siempre de cuantías pequeñas que no se aproximan a las cantidades que a lo largo de la evolución jurisprudencial y legislativa se ha tenido en cuenta para aplicar la agravación por la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación,es decir de 36.000 euros, 50.000 euros o 250.000 euros.

Por tanto, respecto de él, debemos partir de la pena prevista en el artículo 250 del CP, de prisión de uno a seis años, por la circunstancia de abuso de confianza, por la concurrencia del delito continuado, debemos aplicar el artículo 74.1 del CP y aplicar la pena en su mitad superior, por tanto la horquilla penológica es de tres años y medio a seis años de prisión.

TERCERO.-Autoría.

Centrado el fundamento anterior en el marco jurídico aplicable al caso, vamos a proceder a analizar el comportamiento de cada uno de los acusados, para ver si concurren en ellos los elementos del tipo de falsedad documental en concurso medial con un delito de apropiación indebida, y si debe considerarse la modalidad agravada del artículo 250 del CP, por razón de la cuantía o por las relaciones de confianza.

Señor Justiniano:

Al Sr. Justiniano, que realizaba labores de contable en la empresa CEFISO, se le atribuyen los siguientes hechos: DON Justiniano -cajero y contable de CEFISO S.A.- había estado llevando a cabo una operativa de sustracción y apropiación de efectivo procedente de los cobros en efectivo a los clientes en la caja de los Apartamentos Bajondillo, para, posteriormente, ocultar sus acciones a través de diversos ajustes contables.

Dicha operativa había tenido lugar, desde el 28 de abril de 2014 hasta el 18 de septiembre de 2016.

Se le imputan dos procedimientos para la apropiación del efectivo:

Procedimiento 1: realización de apuntes contables para traspasar saldos desde la cuenta de "Caja" # NUM002# a la cuenta "Banco Tarjetas Crédito" # NUM003#.-

Procedimiento 2: modificación, traspaso o eliminación de apuntes contables en la cuenta de "Caja" # NUM002# con carácter previo a la presentación de la liquidación y posterior reversión de dichos movimientos contables.

En relación al denominado "Procedimiento 1", la operativa del acusado consistía en la modificación en el programa contable de CEFISO S.A. de la cuenta contable en la que se registraban las facturas cobradas en efectivo, es decir, la cuenta de "Caja" # NUM002# por la cuenta en la que se registraban las facturas cobradas mediante tarjeta, denominada cuenta "Banco Tarjeta Crédito" # NUM003#.

De este modo, el importe de las facturas traspasadas a esta última cuenta no era entregado a la Dirección Financiera de CEFISO S.A., dado que estos importes no constaban ni en la liquidación confeccionada por el Departamento de Contabilidad ni en el mayor de la cuenta contable de la caja entregados periódicamente a la Dirección Financiera para su revisión (Documento 9 de la fuente de información del Dictamen Pericial de 15 de noviembre de 2017), haciendo suyos dichos importes el Sr. Justiniano.

Este Tribunal ha realizado la comprobación de las afirmaciones que se llevan a cabo en el escrito de acusación respecto al procedimiento de sustracción llamado "1", y se comprueba efectivamente que las facturas que se recogen en el anexo I del informe de 15 de noviembre de 2017 como anotadas en la cuenta de banco tarjeta de crédito NUM003, (documento 8 de los unidos a la causa en el CD de obra al folio 160 de las actuaciones), constan como pagadas en efectivo por el cliente final, (doc. 10 del mismo CD) y sin embargo no constan contabilizadas ni en el libro mayor de cuentas de la caja 570, (documento 7), ni tampoco en las liquidaciones periódicas que se presentaban por el contable a la dirección financiera (documento 9 del CD).

Entendemos pues acreditado que dicha operativa se estuvo llevando a efecto en el período denunciado.

De estos hechos se acusa al Sr. Justiniano porque tenía la oportunidad de hacerlo, pues tenía los permisos necesarios del sistema informático para modificar apuntes y porque, una vez que el nuevo director financiero, que los años 2014 a 2016 fue ya el Sr. D. Cornelio, comenzó a investigar y tuvo unos primeros resultados, obtuvo la confesión del acusado, quien firmó el documento que obra al folio 43 de las causa y en el CD grapado en la caratula, al folio 19678, (dentro del archivo denominado documento uno final), donde el acusado reconoció haberse apropiado de una cantidad de dinero que ascendía a 185.018 euros durante tres años y se comprometía a devolverlos.

Don Justiniano tenía permiso para modificar los apuntes contables en el programa TELNET tal y como se desprende del documento número 3 que obra en el CD al inicio de la causa (grapado en caratula) y que fue aportado junto con la querella inicial por CEFISO. De él se extrae también que el tiempo en que los dueños de la empresa, Sr. Erasmo, han tenido abierto el programa, en el apartado de autorización de modificación de apuntes, resulta realmente irrisorio.

El Sr. Justiniano pudo cometer los hechos por estar habilitado para modificar apuntes en el programa contable y llevó a efecto la operativa, una vez que su jefe anterior el Sr. Julián dejó de trabajar en la empresa.

Procedemos a analizar la declaración como acusado Sr. Justiniano quien manifestó en sede de juicio oral que:

Que entró en CEFISO para grabar facturas. Estuvo un primer año a prueba, en el año 1991. Que nunca ha tenido responsabilidad contable, que lo único que hacía era anotar facturas contablemente, no saldaba cuentas ni cerraba contabilidades. No es contable, no tiene título que lo habilite. Lo único que tenía cuando empezó era un diploma de programador de "Basic". Formaba parte del departamento de contabilidad que era el director financiero y él, que estaba metiendo datos. El director financiero era en la última etapa el Sr. Cornelio, que se hizo cargo del departamento al cesar el Sr. Julián.

Él nunca ha ocupado el cargo del Sr. Julián, él sólo estaba contabilizando facturas.

Sí estuvieron una temporada el Sr. Julián y el Sr. Cornelio para que éste supiera como funcionaba la empresa.

Respecto a lo ocurrido en 2016 cuando le acusaron de falsear las cuentas dice que él sólo mete datos, que otras personas por encima debían controlar lo que pasaba en la contabilidad.

Que él tenía acceso al programa informático que permitía modificar los datos, estaba en la contabilidad, podría hacerlo cualquiera de los que tenían acceso, que eran Cornelio, antes el Sr. Julián y personas de más arriba, los dueños.

El metálico pasaba por sus manos, antes de llegar a los dueños.

El proceso de contabilización de efectivo era el siguiente. Llega el cliente, paga, se introduce en el programa de recepción y con una clave se traía al programa de contabilidad y ellos podían alterarlo. Después de hacer la liquidación lo remitían a la dirección financiera, Sr. Julián o Sr. Cornelio, según el momento al que nos refiramos. El ok de todo lo daban finalmente la cúpula de la empresa, los Srs. Erasmo, el padre al principio y luego los hijos.

Cuando el Sr. Cornelio le comenta que hay un desfase económico se le entrega un papel donde hay un descuadre, él dice que si la contabilidad lo dice lo hay, pero él no monta el descuadre.

Que lo asumió porque estaba en la contabilidad que pasaba por él.

Que quien debe asumirlo es quien esté por encima de él, que él está en la base, que él no toma decisiones sobre la contabilidad, que él sólo mete datos, que él mete datos y producciones, que lo que pase de él hacia arriba no depende de él. Que él lo asumió y lo firmó. Que asume la responsabilidad de eso, pero no de todo lo que viene después.

Que lo asume porque está mal la contabilidad, pero los descuadres de los demás años no son responsabilidad suya.

Que no se responsabiliza realmente, que lo firmó porque es el contable, pero que no le dieron un dossier ni cuentas ni nada para contrastarlo.

Reconoce que firmó el documento al folio 43. Lo firmó ante el Sr. Cornelio, que le dice que hay descuadres y que se tiene que responsabilizar de ellos. Que antes de firmar el papel le dijo al Sr. Cornelio que firmaba, pero que luego comprobarían donde estaban los descuadres. Que lo asume pero sin ver nada.

Que después le dan vacaciones.

Y el día 30 de diciembre le entregan la carta de despido, que él firmó poniendo el recibí. Que aquel día había muchas personas allí, en concreto seis o siete.

Además suscribió un documento en la misma fecha. Que en él se dice que las cantidades anteriores se le reclamaran al Sr. Julián. Reconoce que lo escribe y firma.

Lo que quería decir es que había una liquidación de caja que le entregaban y él daba ese dinero semanalmente.

Sabe que se le reprocha haberse quedado con el dinero trasvasando el efectivo a la cuenta de tarjeta y el falseamiento de las facturas.

Que lo aceptó porque la contabilidad estaba tan mal desde hacía tiempo que era una bomba de relojería. Que él lo que quería era irse, por la presión que allí había.

Que no puso demanda por despido improcedente porque le dijeron que si no lo impugnaba le darían el papeleo para cobrar el desempleo. Que no sabía que no era necesario nada de eso por parte de la empresa. Tampoco denunció por coacciones. Que pensó que se quedaría en un tema laboral.

Que él trabajó codo a codo con el Sr. Julián. Que dijo que cualquier descuadre anterior se la reclamaran al Sr. Julián porque él sabía que en la empresa se movía dinero negro, de eso que responda el director administrativo financiero o los dueños de la sociedad.

Que el Sr. Fulgencio es una persona con mucho carácter.

A preguntas de la acusación particular, responde: además de meter datos hacía otras cosas, recibía instrucciones de Don Julián. Que el dinero contable se lo daba a él, contabilizaba facturas para él, se las entregaba. Que cuando le entregaba el dinero efectivo se ingresaba en una caja fuerte y de ahí iba al banco, una parte, pero otra no.

Lo sabe porque él ha llevado dinero al banco, cuando Julián estaba de vacaciones o enfermo. Si no, lo ingresaba Julián, o venía el camión de Prosegur.

Respecto al folio 43 manifiesta que no ha devuelto nada, que no se ha visto con capacidad económica para hacerlo. Que no era difícil entenderlo o firmarlo. Que viéndolo por encima y diciéndole que era responsable y culpa suya lo firmó sin más. Que no pidió ver los documentos que sustentaban aquello antes de firmarlo. Que sabía que iba a explotar todo y que firmó para después ir viendo lo que iba pasando.

Que cuando volvió 14 días después hace el manuscrito porque en ese 30 de diciembre le ponen delante de un abogado laboralista y del Sr. Cornelio. No piensa más que con aquello terminaba la relación laboral y listo. Que cuando habla de camuflar saldos dice que la cuenta de tarjeta era la caja de pandora, que se metían ahí todos los descuadres, no era por decisión suya, por encima de él se le puede preguntar a cualquiera. Que después de él ya no sabe lo que se hace ahí. Que él no lo hacía, que él no modificaba apuntes aunque sabe que se hacían. Que de Julián sabe que hizo un apunte para cuadrar las cuentas el día que se marchó. Que aquel día puso dinero propio para cuadrar las cuentas.

Firmó una baja voluntaria en CEFISO, que lo hizo para que le dieran el desempleo.

Que sí hacía liquidaciones de la caja de recepción y se las pasaba al Sr. Julián. Que había un pase automático de recepción a contabilidad, a esa cuantía le restaba las facturas que se hubieran pagado ese día.

TELNET no lo conoce.

Su formación es de programa de grabación de datos.

Que sí tenía acceso al efectivo de recepción, se liquidaba e iba a la caja fuerte, iba a los Srs. Erasmo que decidían que hacer con eso.

Que no es cierto que hiciera modificaciones de facturas en la liquidación y luego los haya revertido. Que no es cierto que llevara a efecto esa mecánica. Que no sabe que el Sr. Julián se llevara efectivo.

Que sabe que se rompieron cuatro discos duros de CEFISO cuando se jubiló el Sr. Julián, que IPL es quien los sustituyó y él contabilizó esa factura.

Respecto al documento 9 del CD que obra al folio 160 de las actuaciones, que contiene las liquidaciones de efectivo semanales, respecto a las páginas 165 a 169 se le pregunta si es un documento interno de CEFISO complementario del efectivo recaudado en recepción y dice que son liquidaciones de efectivo. Que no sabe si lo ha hecho él, que esos números no son suyos. ¿Las liquidaciones se componen de la carátula, de una impresión de las partidas del haber y otra del debe? Que el trabajaba con esos documentos que está familiarizado, pero que no sabe sobre lo que se le pregunta. No sabe si el saldo es correcto o no. Que el debe son solo las entradas, falta el haber. Después sale el saldo final. Era habitual imprimir por un lado el debe y por otro el haber. El saldo real es el de la carátula, 1.064 son los gastos, y no sabe si la liquidación de esos tres días es la cantidad que figura en la carátula.

Se le exhiben las páginas 384 a 388, puede que la elaborara él, que ese es el formato habitual, es un documento de word que tienen todos. Que ese es el saldo a ingresar. De nuevo se imprime el debe por un lado y el haber por otro. Se imprimía así para hacer la liquidación. El saldo real debía haberse cerrado cuadrando las cantidades del debe y el haber. Eso era para comprobar que las facturas pagadas estaban contabilizadas, porque se punteaban.

Su relación con don Constancio y don Fulgencio es de haber compartido buenos y malos momentos. Con Constancio menos porque se fue a suiza y estuvo yendo y viniendo. Que su mujer trabajaba en la asesoría que le llevaba el tema laboral a CEFISO; su suegro era amigo de Don Erasmo padre. Que al principio la confianza era por la amistad de Don Julián con su suegro. Cuando entraron los hijos todo cambió. Que había cosas de las que no se tenía que enterar, del dinero negro que movía la empresa. Que se cogían facturas en recepción que se ponían a parte, que se llevaban a un despacho, sobre ellas se trabajaba y luego se daba el visto bueno.

Que los hijos no tenían confianza en él que empezaron a quitarle cosas. Que él tenía acceso al efectivo y tanto don Fulgencio como don Constancio tenían acceso a las cajas fuertes de la empresa. Fulgencio abrió su caja cuando se le perdió una vez la llave. Que no sabe si tenía sus claves el Sr. Erasmo, que no hace falta darle la clave que para los de arriba, basta con llamar a IPL para que se la den. Que a él le han cogido la clave estando en cafetería para arreglar unos tickets y el camarero se la cogió. Que podían cambiar la calve llamando a IPL.

A preguntas de la defensa del SR. Julián.

Que no ha entendido las preguntas sobre los folios que se le han preguntado. Que no sabe el fondo de las preguntas. Que sabe que había dinero negro porque lo sabe todo el personal. Que se ha pagado en negro parte del trabajo a los trabajadores, otras veces se ha pagado facturas de los Sr. Erasmo en B porque no salía de caja.

Que en apartamentos Bajondillo actuaban CEFISO SA, conviviendo con SPP y luego NESPATUR con CEFISO. Trabajó para SPP y también para CEFISO. Ha pasado por todos lados. SPP llevaba el restaurante y la cafetería y CEFISO los apartamentos.

Cuando un cliente iba a desayunar iba a la cafetería o restaurante, en la primera época SPP explotaba ese servicio. El cliente no recogía ningún ticket, se le pedía la habitación y el nombre y se miraba si tenía desayuno. Si no estaba incluido pagaba directamente en cafetería, no le pagaba a CEFISO.

Que tiene miedo de Fulgencio, que estaba "acojonado" en la puerta por haberlo vuelto a ver, que era autoritario o un poco más. En Bajondillo mandaba Fulgencio, en SPP Constancio y la organización de ambas cosas las llevaban entre los dos.

A preguntas de su defensa:

Que su mujer dejó de trabajar para CEFISO hace 24 años. Que la amistad era con el padre de Don Constancio y Don Fulgencio.

Que firmó la carta de despido y el documento de su puño y letra. Le indican lo que hay que poner y en la línea que hay que hacerlo. Estaban Constancio y Fulgencio, una persona que era un abogado penalista, un abogado laboralista, Cornelio y un muchacho que le iba a sustituir.

Le entregan la carta y le dictan el manuscrito.

El letrado le lee la carta y le pregunta que si eso es lo que le pidieron que pusiera, y aclara que le piden que ponga "que antes de esa fecha él no había tocado nada, entre comillas, que él no había modificado nada."

Que lo que pone es que posteriormente al 1 de junio de 2014 no había modificado los apuntes contables. Que puso lo que le dijeron y lo firmó.

Analizando dicha declaración, en relación con la prueba documental y pericial a la que nos hemos referido en párrafos anteriores concluimos que efectivamente el Sr. Justiniano llevó a cabo la operativa de sustracción de la cuál se le acusa, en ambas modalidades, por un lado anotando ingresos hechos en efectivo como si hubieran sido realizados con tarjeta, de tal forma que no se entregaba ese dinero efectivo a la dirección financiera; y de otro, quitando de la contabilidad que semanalmente rendía a la dirección financiera, determinadas facturas que después volvía a poner en la contabilidad real de la empresa. Así el efectivo de dichas facturas tampoco era entregado a la dirección financiera. Ese dinero no entregado es el que se apropió el acusado, de tal forma que pasó a su patrimonio, destinándolo a un fin distinto de aquel para el que fue entregado. El dinero lo recibe el contable tras haber sido pagado por los clientes en caja, siendo el destino de dicho dinero el ingreso en la cuenta bancaria de la empresa titular del servicio, no obstante, dicho dinero nunca llego a su fin, distrayéndolo el Sr. Justiniano. Al ser pequeñas cantidades en efectivo de las que se iba apropiando de manera continuada, durante un período largo de tiempo de casi tres años, no se ingresaban en cuenta alguna, ni existe constancia fehaciente de en qué se haya podido invertir, lo que no excluye la existencia del tipo de apropiación indebida, atendiendo a la definición del tipo y el análisis jurisprudencial que hacíamos en el fundamento de derecho primero.

El documento fundamental del que parte la imputación del Sr. Justiniano es el que obra al folio 43 y como hemos visto, preguntado en el acto de la vista porqué firmó dicho documento si no era cierto lo que en él ponía, dijo que creía que era un desajuste de las cuentas que se iba a investigar, pero no que él asumiera que se lo había llevado. No obstante, del contenido literal del documento se extrae, sin lugar a interpretación alguna, que el Sr. Justiniano había sustraído, con ocasión del ejercicio de sus tareas como contable en CEFISO, las cantidades que se reflejan en el documento y además asumía la obligación de devolverlas. Es decir, estando reconocida la firma del documento y siendo su contenido claro y concluyente, la explicación dada por el acusado en sede de juicio oral no desvirtúa la validez del mismo y de su contenido. El documento hace prueba plena de su contenido, pues se reconoce su firma y autenticidad, aunque se diga que no se le facilitaron después los libros o documentos que le permitieran comprobar lo firmado. De hecho la firma inmediata de aquel documento, sin comprobación alguna, no es sino el acto de quien sabe que está cometiendo dicha conducta y no le hace falta comprobación, sabe y reconoce que lo hace, por eso lo firma. No existe reconocimiento más concluyente.

El Sr. Justiniano estaba llevando a cabo sustracciones irregulares de la caja de CEFISO, y lo asume sin siquiera pedir prueba alguna, simplemente porque sabe y reconoce que estaba llevando a efecto esa acción. Nadie hubiera firmado dicho documento de no ser cierto su contenido, pues las palabras "sustracción irregular",en el ejercicio de su trabajo, "dejo constancia y admito mi falta",y asumo la obligación de devolverlo,no admiten interpretaciones erróneas.

Pues bien, asumida dicha responsabilidad, el acusado firmó un segundo documento, esta vez escrito de su puño y letra, en el que en todo caso, de aquello que haya podido pasar en la empresa antes de abril de 2014, él no se responsabiliza, indicando que debía responder el Sr. Julián, pues a él entregaba las cantidades que le requería semanalmente y además sabía que había hecho modificaciones en la cuenta de caja a la cuenta de tarjeta. Dicho documento obra aportado en el mismo CD antes indicado, al folio 19.679, escaneado, y el original en el CD de documentos adjuntos a la querella que obra grapado al inicio de la causa como Doc.2 ).

Durante el interrogatorio, el acusado fue preguntado por dicho documento y de su respuesta se extrae con meridiana claridad cómo ha de interpretarse, sin perjuicio de que con los tachones de la parte inicial, y con la palabra "posteriormente", se le haya cambiado el sentido de lo que expresa. El Sr. Justiniano dijo que le pidieron que pusiera que "antes de esa fecha él no había tocado nada, entre comillas, que él no había modificado nada."

Por tanto, lo que todas las partes asumían que ponía en el documento y el motivo por el que lo firmaron, es separar el período del que debía hacerse responsable el Sr. Justiniano, del que debía ser responsabilidad del Sr. Julián, sin perjuicio de que en la redacción del mismo se cometieran errores.

Si ponemos en relación ambos reconocimientos, así como los actos posteriores del acusado, entre ellos la aceptación del despido sin impugnarlo, vemos que no cabe interpretar el contenido de este manuscrito sino en el sentido dado por la acusación, que no es otro que asumir el Sr. Justiniano la parte de sustracción de efectivo posterior a junio de 2014, pero no aquella otra que se hubiera producido antes de la jubilación del otro acusado.

Entendemos que de la prueba practicada, fundamentalmente la documental que obra en autos, analizada por los peritos de Ernst and Young, se desprende que se ha producido la modificación de los apuntes contables de la que se acusa al Sr. Justiniano, llevando apuntes que debían haberse hecho en la cuenta 570 de caja, a la cuenta de tarjeta, con objeto de apropiarse de la cantidad recibida en efectivo del cliente en recepción, sin que la misma llegara a poder de la dirección financiera y no fuera ingresada en la entidad bancaria y por tanto saliera de la tesorería de la empresa ilegítimamente.

La cantidad apropiada por tal sistema es la fijada en el informe pericial y asciende a 152.282,33 €., que si bien difiere de la que solicitaba la acusación particular, no podemos sino acoger la que obra en dicho informe, pues de la correlación entre todos los documentos adjuntos al mismo, sólo se ha podido comprobar la desaparición de dicha cantidad, por la operativa número 1.

Respecto a la operativa número 2 del Sr. Justiniano, que consistía, en la modificación, traspaso o eliminación, en el programa contable de CEFISO S.A., de apuntes contables en la cuenta en la que se registraban las facturas cobradas en efectivo, es decir, la cuenta de "Caja" # NUM002#, con carácter previo a la presentación de la liquidación por el departamento de contabilidad a la dirección financiera y posterior reversión de dichos movimientos una vez completada la revisión de la misma por parte de la Dirección Financiera, entendemos que también existe prueba suficiente.

La principal diferencia respecto al "Procedimiento 1" radica en la reversión por parte de DON Justiniano, a posteriori y una vez concluida la revisión de la Dirección Financiera, de la liquidación confeccionada por el Departamento de Contabilidad, de los movimientos contables inicialmente realizados, devolviendo a la cuenta de Caja los saldos traspasados, modificados o eliminados.

Teniendo en cuenta la operativa anteriormente descrita, los peritos han identificado un total de 87 facturas que no constaban ni en las liquidaciones confeccionadas por el Departamento de Contabilidad ni en el libro mayor de la cuenta de Caja entregados a la Dirección Financiera para su revisión, y que, sin embargo, se corresponden con facturas abonadas en efectivo por los clientes de CEFISO S.A. en concepto de alquiler de apartamentos (Documento 11), y han verificado que dichas facturas se encuentran actualmente contabilizadas en la cuenta de Caja, una vez revertidos los movimientos contables descritos anteriormente, lo cual consta detallado y documentado en el Anexo II de su Informe.

Este Tribunal ha comprobado el contenido del Anexo II del informe de noviembre de 2017, al folio 158 de las actuaciones físicas, en el que consta lo que, a día de realización del informe, hay en el programa de CEFISO como apuntes contables de los años 2015 y 2016, de tal forma que los que aparecen en dicho cuadro, no aparecían en las liquidaciones periódicas que se presentaban por el contable a la dirección financiera (documento 9 del CD) que se hicieron en su fecha original.

Es decir, no estando entonces, han aparecido posteriormente, lo que acredita que efectivamente se hacía desaparecer el apunte contable para luego revertirlo, una vez ya se había hecho el control por la dirección financiera. El cambio de forma de actuación a partir de 2015, podría deberse a la entrada del nuevo director financiero que se produjo a mediados de 2014 y que finalmente, por el análisis de los datos de la cuenta NUM002 llegó a apreciar la posible existencia de la defraudación. Los apuntes que recoge el anexo tienen su reflejo documental en las facturas que se adjuntan al informe como documento número 11 del CD al folio 160.

El Testigo, Sr. Cornelio, explicó el proceder de Don Justiniano, ratificando íntegramente todo lo expuesto en su día a los dueños de la empresa (documento 12 del CD al folio 160), tanto en la forma en que se dio cuenta de que ocurría algo en la contabilidad, como en el reconocimiento de su responsabilidad por el acusado y la comprobación de los apuntes contables que se hicieron a posteriori para revertir la falta de anotación de determinadas facturas al momento de presentar la liquidación a la dirección financiera, que en aquel momento ya era ejercida por él.

Por este sistema el acusado se apropió de la cantidad de 86.696,12 €., según el detalle que se expone en el cuadro resumen del anexo II al que nos remitimos.

Por tanto, del análisis pericial realizado se desprende que el perjuicio económico irrogado por el acusado, DON Justiniano a CEFISO ha ascendido a un total de 238.978,45 €.

Del resto de la cantidad que se solicitaba por la acusación particular no hay prueba documental, lo que impide que por la mera declaración de los dueños de la empresa y del director financiero actual, pueda entenderse acreditado que ese descuadre de cuentas sea atribuible al Sr. Justiniano.

El resto, sí ha podido ser comprobado por los peritos con base en los documentos contables de CEFISO y han podido igualmente cotejarse por este Tribunal las conclusiones alcanzadas en la pericial, con el contenido de los documentos en los que se fundan dichas conclusiones, quedando claras tanto las dos formas de operar, como el resultado final sustraído, que no es sino una operación aritmética de la que se concluye que del total abonado por los clientes en efectivo en la caja de los apartamentos El Bajondillo, 238.978,45 euros no llegaron a dirección de la empresa ni a la entidad bancaria en la que se ingresaban dichas cantidades, saltándose el control interno, bien por el cambio de apuntes de la cuenta de caja a la cuenta de tarjeta de crédito, bien por la anulación del apunte de determinadas facturas antes de presentar la liquidación de la contabilidad semanal al director financiero, para volver a incluirlas después.

En cuanto al destino final del dinero sustraído, tratándose de efectivo es prácticamente imposible seguir su rastro, pues ha podido servir para sufragar los gastos corrientes del acusado durante los años en que realizó de manera continuada dicha actividad, lo cual no permite dejar rastro del mismo. No obstante, entendemos acreditado que fue él quien se apropió de las cantidades ya que lo reconoció parcialmente en el documento antes analizado, asumiendo pues la actividad ilícita que llevaba a cabo, de tal forma que el aumento en la cantidad debida respecto a la que reconoció no es sino la profundización en una investigación que cuando se firma el documento de referencia no estaba más que empezando. El acusado tenía acceso al afectivo, pasaba por sus manos, tenía acceso y permiso para realizar la modificación de los apuntes contables, y además asumió haber hecho sustracciones irregulares en el ejercicio de su trabajo desde el 2014, cuando cesó en su cargo el Sr. Julián, hasta que es despedido en 2016.

En conclusión, valorada en su conjunto la prueba que se ha practicado en este procedimiento respecto de Don Justiniano, queda enervado el principio de presunción de inocencia, resultando acreditado que durante los años 2014 a 2016 se apropió de 238.978,45 euros que recibió de los recepcionistas de los apartamentos El Bajondillo y que debía entregar a la dirección financiera de la empresa, no haciéndolo, y que para lograr que pasara inadvertida su actividad ilícita modificaba los apuntes contables haciendo pasar por pagos con tarjeta los que realmente se habían hecho en efectivo, o haciendo desaparecer temporalmente de los apuntes contables facturas, de las cuáles se apropiaba de su importe, para después revertir el movimiento, de modo que el descuadre era sólo temporal, el tiempo necesario para que la dirección financiera no se percatara del descuadre.

De dicha operativa se desprende la existencia del delito de apropiación indebida y de falsedad documental, concretándose éste último en la alteración de la contabilidad de la empresa, bien haciendo constar cantidades pagadas en efectivo como cantidades pagadas con tarjeta y por tanto anotándolas en cuenta distinta a aquella en la que debería estar la anotación; o bien en alterar las liquidaciones semanales que debía supervisar la dirección financiera, para una vez pasado dicho filtro, volver a realizar la anotación contable correspondiente y que se reflejara de forma correcta en la contabilidad real de la empresa.

La Sentencia de Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019 analiza de forma detallada la consideración de documento mercantil de la contabilidad de una empresa, entendiendo que la introducción de datos falsos o alterados en dicha contabilidad, ya sea física, ya informática, puede constituir el delito de falsificación de documentos mercantil del artículo 392, en relación con el 390.1 y 3 del CP.

Así dice que: "Indiscutiblemente, si estamos tratando de una alteración contable informática debemos admitir la consideración de falsedad en documento mercantil.

Con respecto a la exigencia que postula el recurrente de que "En el caso de autos falta el requisito de la entrada en el tráfico jurídico" señalar que los documentos citados aunque operen en el ámbito de la empresa son mercantiles, ya que se trata de documentos mercantiles que reflejan la situación de la empresa y que refieren una situación con proyección interior, como es evidente, pero también ello supone que se enraiza su naturaleza como documento mercantil, como lo son todos los relacionados con la contabilidad empresarial, ya que así lo son los que se llevan a cabo los que verifican actos que reflejan operaciones mercantiles. Y lo que se refiere en relación al informe pericial de parte y si se constaba, o no, su correspondencia con el estado de cuentas global, o las anotaciones en Cuentas Anuales de la empresa, ello no desnaturaliza su naturaleza de documento mercantil.

La referencia a que tienen la naturaleza de documento mercantil los documentos contables "cualquiera que sea su soporte y contenido" admite y avala la consideración de mercantil de las operaciones llevadas a cabo por el recurrente, para que una vez realizado el acto de apropiación que consta en el hecho probado, se acudía al sistema del reflejo contable que se ha descrito para coadyuvar a evitar su descubrimiento, no obstante lo cual las irregularidades fueron detectadas, ante lo cual se da de baja el recurrente con las operaciones posteriores ya acreditadas en relación a sus apuntes contables paralelos.

En la misma línea que la sentencia antes citada, en la también reciente sentencia de esta Sala 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 apelamos a la necesidad que las empresas tengan programas de cumplimiento normativo internos, como compliance, al objeto de evitar la delincuencia ad intra que se comete en delitos de apropiación indebida, administración desleal, o, como en este caso, delitos de hurto y falsedad documental cometidos dentro de la empresa tanto por empleados, como aquí ocurrió, o directivos.

En estos supuestos ya expusimos que este tipo de programas de cumplimiento del derecho y de fiscalización de su observancia por directivos y empleados evitan, o dificultan, al menos, que se lleven a cabo estas prácticas que, a la larga, se han realizado en estos casos por la propia confianza que existe en quien lleva largo tiempo trabajando y que, además de constituir una agravación de la responsabilidad supone una deslealtad por el aprovechamiento que lleva a cabo de realizar el acto a sabiendas de la dificultad de su detección si conjuga actos de apoderamiento con actos de falsedad para enmascarar los primeros, una vez estos ya se han realizado. En esta sentencia se trataba de actos "falseando la contabilidad interna de la empresa, registrando en las partidas destinadas a "otros gastos" datos falsos en relación a los gastos variables. Manipulando datos del ordenador"

Se añade en esta sentencia que:

"En los hechos probados se describe que: "El acusado, como encargado de la llevanza de la contabilidad de la empresa trabajando en ocasiones en las propias oficinas de la empresa y en ocasiones en su propio domicilio, realizó alteraciones en la contabilidad de la empresa mediante asientos que hacía en los libros de contabilidad, que no eran reales, procurando que la contabilidad cuadrara para evitar ser detectados los apuntes falsos, haciendo que coincidiera el diario con los balances; y así, el acusado, utilizaba esta falsa contabilidad introduciendo en las hojas informáticas contables el importe de las cantidades disponiendo de dinero de la empresa, llegando a transferirlo a sus propias cuentas, en su exclusivo beneficio y correlativo perjuicio de la empresa"

(....) los asientos contables de los comerciantes son generalmente considerados documento mercantil y nada obsta a la existencia del delito el que se trate de contabilidad por sistema informático o registro de los documentos mediante listados de ordenador a efectos contables , tal como declararon las SSTS de 19 de abril de 1991 y 33/1999, de 22 de enero ".

En consecuencia, atendiendo a los hechos probados de esta sentencia, el Sr. Justiniano, a través de la modificación de los apuntes contables de una cuenta a otra, supone el pago con tarjeta del cliente, cuando realmente abonó la cantidad en efectivo, recogiendo así un dato falso en la contabilidad que le permite enmascarar la sustracción de efectivo y por lo tanto incurre en la falsedad documental que el precepto castiga. En relación a alguna de las facturas detalladas en el anexo I, se observan 8 de ellas, identificadas con la letras a) en el lateral, que se anotaron parcialmente en la cuenta de caja, a la que realmente correspondían y otra parte en la de tarjeta, enmascarando la sustracción de esta última cuantía.

También la STS 10 de julio de 1996, recoge una conducta similar que determinó la condena de su autor por modificar los apuntes contables:

"Concretamente en el ámbito doctrinal se consideró que si en cualquiera de las fases del proceso informativo se introdujera dolosamente un dato no verdadero, se alterase alguno de los ya incorporados, se suprimiera el existente, se simularan datos de manera que induzcan a error sobre su autenticidad, etc., habría de entenderse producido un delito de falsificación de documentos subsumible en el tipo penal que corresponda, conforme a la naturaleza pública o privada del documento. Con la definición legal antedicha merecerá la condición de documento cualquier soporte de los hoy conocidos o que en el futuro pudieran concebirse, con tal de que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Cual se resalta, lo decisivo será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material, cuyo sentido o contenido se manipula o altera.

Aquéllos son sumamente expresivos y de los mismos se desprende, cual aprecia la sentencia impugnada, que el acusado alteró en la contabilidad del Registro que se llevaba informatizada hasta dieciséis anotaciones contables, modificando dieciséis cantidades en el sentido de reducir las mismas anotando otras inferiores. Por tanto, se produjo una alteración material de las anotaciones contables de un documento verdadero, cambiando la verdad que reflejaba éste. Se cumple el requisito del perjuicio de tercero o ánimo de causarlo, pues con la alteración de la contabilidad el acusado cogió para sí las cantidades dinerarias. La falsedad cometida simultáneamente a la comisión del delito o con posterioridad para ocultar la apropiación del dinero ocasionó un perjuicio real tanto a la Registradora como a los empleados, que vieron cómo sus ingresos mensuales disminuyeron a consecuencia del apoderamiento."

En la descripción de los hechos que se lleva a cabo por la acusación particular se entiende que el delito de falsedad se comete sobre la contabilidad, como un todo, señalando que el libro mayor de la cuenta de caja no recogía los pagos que se habían realizado en efectivo, de tal forma que su contenido coincidía con el dinero entregado a la dirección financiera y que reflejaba la liquidación contable semanal que hacía el Sr. Justiniano. La diferencia entre lo realmente entregado en efectivo y lo anotado en la cuenta de caja es la cantidad que se sustraía del flujo de efectivo. Por tanto, el apunte contable que se dejaba de hacer en la cuenta de caja y se llevaba a cabo en la cuenta de tarjeta permitía dificultar el descubrimiento del desfalco por la dirección financiera y por los dueños de la empresa.

En consecuencia, entendemos acreditado respecto de Don Justiniano su comisión, a título de autor del artículo 28 del CP, de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada del artículo 250.1.5 en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental del artículo 293 en relación con el 290.1 .1 y 3 del CP.

CUARTO.-Autoría.

Señor Julián:

Centrándonos en el Sr. Julián, se observa que los hechos que se le imputan en la ampliación de la querella y posteriormente en el escrito de acusación son los siguientes:

La acusación particular considera que durante los años 2008 a 2014 el Sr. Julián, como miembro de la dirección financiera y con autorización para hacer modificaciones en el sistema de contabilidad TELNET, habría procedido a la modificación o la eliminación en el sistema contable de CEFISO S.A. de apuntes contables en la cuenta en la que se registran las facturas cobradas en efectivo, es decir, la cuenta de "Caja" # NUM002#, y en la cuenta de producción y ello porque, por el principio de partida doble, era necesario manipular simultáneamente también la cuenta de "Producción" # NUM004# para que no se produjese una diferencia de resultados entre el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias.

Esto diferencia la forma de actuar del Sr. Julián de la del otro acusado, Sr. Justiniano puesto que ahora dejaba cuadrada la facturación con los dos lados de la contabilidad y las existencias reales en caja.

Las modificaciones de apuntes contables que se le imputan incluyen los practicados en las cuentas de "Caja" # NUM002#, de "Banco Tarjetas Crédito" # NUM003# y de "Producción" # NUM004#. En relación a este último, determinados apuntes contables de la cuenta de Caja se habrían visto modificados o eliminados en el período objeto de análisis, de tal manera que el importe reflejado en el sistema de contabilidad no coincide con lo reflejado en las facturas cuyo efectivo cobrado en recepción no habría producido una entrada en los registros contables de CEFISO S.A.

Del informe pericial que se adjunta a la ampliación de la querella se desprende un importe total apropiado de 646.678,11 €, correspondiente a 1.064 facturas, que no fue registrado por DON Julián en los libros oficiales de contabilidad de la querellante, dado que los importes que se reflejan en su contabilidad son inferiores a los importes recogidos en las facturas verificadas y emitidas a sus clientes. Y tras una ampliación de la investigación realizaron una adenda al informe de 2018, añadiendo otras 120 facturas por un total de 127.580,05 €.

En consecuencia, la cantidad que entienden que finalmente ha sustraído, en el período comprendido entre enero de 2008 y abril de 2014, asciende al total de 774,258,16 €.

Para acreditar los hechos por los que se ha acusado a Don Julián se han aportado diversas pruebas procediendo en primer lugar a valorar su declaración en sede de juicio oral que obra en el video número 13 de las grabaciones del juicio oral, al haber solicitado declarar tras la práctica del resto de las pruebas.

El Sr Julián manifestó que fue el Director administrativo de CEFISO.

Entró en el año 1976 como recepcionista y fue ascendiendo.

Usaba TELNET y tenía facultades de modificación de los registros contables, de las cuentas, de los números.

Las facultades para modificar las tenían él y el dueño de la empresa. Que no sabe las facultades informáticas que tenía su sucesor en el cargo. Las competencias serían las mismas, pero informáticamente no sabe si tenía los mismos permisos.

Que no le comentó a su sucesor nada de lo que había en la contabilidad B, absolutamente nada de eso, por orden de Fulgencio. Que su sucesor entró unos 10 días antes de que él se fuera, estuvieron unas dos semanas juntos, pero estaba prohibido que se enterara del B y se rompieron algunas cosas para que el nuevo director financiero no tuviera conocimiento del B.

En Septiembre de 2015 o 2016, le llamaron para explicarle al Sr. Cornelio cómo hacer el B porque tenían mucha liquidez de aquel verano y querían hacer B, coger dinero. Que como el Sr. Cornelio no se enteraba o no se quiso enterar de la mecánica, los remitió a IPL a Graciela, para que le explicara el sistema. Que lo llaman para que diga cómo se modifican las facturas, la mecánica debía saberla el Sr. Cornelio porque necesitaban B.

Las explicaciones se le pidieron en 2018, casi dos años después de la primera reunión.

En el último trimestre de 2016 aparece lo del Sr. Justiniano y ahí se detectó que los primeros meses de 2014, en los que él si estaba, se había apreciado un desvío de fondos.

Hay un burofax con su contestación a las acusaciones de que se había llevado dinero, que o les daba 400.000 euros o le ponían una querella. Que creía que Fulgencio no llegaría tan lejos porque sabía que él tenía determinada documentación. Que encontró algunos recibos y los aportaron al principio. Que hay recibos de 80.000 euros, 40.000 euros, 60.000 euros. Que no es cierto que esos recibos obedecieran a pagos que se hacía a SPP por los desayunos.

La contabilidad estaba supervisada por Fulgencio y que él entraba al detalle, que corregía cosas y que como buen suizo lo quería todo perfecto.

En la reunión en la que le proponen el acuerdo extrajudicial estaba Cornelio, Fulgencio y él.

Que ahí le dijeron que Justiniano se había apropiado de dinero y que había apuntado a que él también se había llevado dinero.

Justiniano no podía hacer la misma operativa porque su clave no le permitía hacer lo que él hacía. Que él hizo otra cosa, distinta. Que él no podía modificar las facturas.

Después de que él se fuera no sabe lo que pasó allí. Que no sabe si después Justiniano podría hacer lo mismo que él.

Que la hipótesis por la que cree que se ha formulado esta querella es porque entre los hermanos no se llevaban bien, que Fulgencio se había hecho el dueño de todo, se hacía todo lo que él decía. Que no sabe si estaban de acuerdo Constancio y Fulgencio en el reparto del dinero que se estaban llevando o no. Que cree que Fulgencio ha estado presionado por EY o por la familia o por hacienda para denunciarlo a él.

Que pueden demostrar los asientos contables de SPP de desayunos mensuales y que por eso los recibís no pueden obedecer a esta cuestión.

A preguntas de su defensa dice:

Se le muestra el burofax sobre el que se le ha preguntado y obra unido a la causa, lo escribió el 21 de febrero de 2018 y reconoce su contenido.

Que en septiembre del 2015 o 2016 le llamaron para explicar cómo hacer el B, que no se lo explicaría el Sr. Erasmo porque no se acordaría de cómo se hacía por los cambios en los programas informáticos. Que él sabía hacerlo antes. Que él modificaba facturas por orden de Fulgencio. Que modificaba las facturas abonadas en efectivo y que los clientes no se llevaban. Que en el casillero de la llave se ponía la factura para dársela al cliente cuando se iba, que cuando el cliente se había ido y no se la había llevado se ponían en una carpeta a parte que Fulgencio y él podían coger. Él las modificaba por orden de Fulgencio. Que eso lo hacen desde el año 1985 cuando se crea el IVA. Que había muchos pagos en B. Se le pagaba a los trabajadores, y el resto se le daba al padre y luego a Fulgencio y después a su hermano Constancio. Esos son los recibís que han podido aportar, que había muchos más. Que los tenía porque se asustó cuando se fue Constancio, pensó que pasaba algo entre los hermanos que ya habían creado SPP, dos empresas, no siempre los hermanos estaban de acuerdo. Que cuando le pidieron que rompieran todo el B se llevó todos los recibís que encontró y se los llevó a su casa. Que había una carpeta por mes del B de la sociedad. Artistas, jardinero, camareros con horas extras, y otras 20.000 cosas que hay en un negocio, que no venían con factura sino con recibos, y eso se contabilizaba, tenia un ingreso de la producción que se había quitado y tenía unas salidas y esto estaba en un ordenador que le ordenaron que lo rompiera, porque ahí estaba toda la contabilidad B.

Que le ordenó romper uno de los ordenadores Fulgencio. Que quitó de en medio todo lo que le dijo Fulgencio. Que de las facturas de los ordenadores, una es la que él firma, de abril y otras a posteriori, una de Justiniano y otra por Gabino que es el jefe de recepción, firmada por él.

Don Julián padre falleció en 2016. Que sabe que CEFISO pertenecía también a una hermana de los querellantes y a su madre. Que Fulgencio se fue a suiza en 2016 para evitar pagar los impuestos hereditarios de Bajondillo. Que seguía trabajando aquí pero su residencia la tenía en Suiza.

Que no tiene formación académica en contabilidad.

Que su función contable era de trabajo de campo, metía datos en la contabilidad, que se lo mandaban a la gestoría y cuando daba el ok lo pasaban a Erasmo. Cuando entró Fulgencio como sabía de contabilidad era él quien cogía los datos.

Que tiene 75 años. Se jubiló el 3 mayo de 2014, que intentó jubilarse cuando cumplió 63 pero le pidió Fulgencio que siguiera y lo hizo sin problemas. Iba menos horas, hasta que encontró a alguien que pudiera hacer su trabajo.

Que no ha incrementado su patrimonio. Que ni él ni sus hijos han incrementado el patrimonio. Que vivía del sueldo de CEFISO y de NESPATUR que era una sucursal de una sociedad alemana que era la propietaria de los edificios del Bajondillo, que lo nombraron representante por la confianza con Erasmo. Nestpatur, para poder tener personal y facturación, cogió todo el personal de alimentación y bebidas de CEFISO y se lo pasó a NESPATUR, que llevaba esa parte del negocio, pero todo supervisado y ordenado por Fulgencio. Que CEFISO era arrendataria del edificio de los apartamentos Bajondillo, que la propietaria era NESPATUR. Que explotaba CEFISO los apartamentos y que la parte de alimentación bares y restaurantes la llevó NESPATUR porque por motivos fiscales debía tener trabajadores y actividad.

Que de 2007 a 2014 ha pedido préstamos que iba pagando unos con los otros, hasta que recibió la indemnización por despido de NESPATUR y con eso quitó los préstamos que tenían.

Que conoce SPP, que es la sociedad que sustituyó a NESPATUR, que cerró y se fue, que la fundaron los hermanos Erasmo Fulgencio Constancio quedando al frente Constancio, y los cocineros y camareros pasaron a SPP y SPP gestionaba la parte de alimentación.

Que no era administrador financiero porque no tenía firma para nada. Que él no firmaba contratos con los trabajadores ni hablaba con los bancos.

Fulgencio era el administrador único. Recibía órdenes de Don Fulgencio, de Don Constancio más bien consejos.

Que Don Fulgencio es muy trabajador, afable y buena persona, pero si se enfadaba era hasta violento. Que el personal le tenía miedo porque si no les gustaba los dejaba en la calle. Que le gustaba que las cosas se hicieran muy bien.

Que TELNET era un programa confeccionado para CEFISO, que él cree que lo es, pero que no sabe mucho de eso. Que IPL era quien modificaba los programas informáticos según las necesidades. Que ese programa permitía la contabilidad A y B. Que tanto los hermanos Erasmo como él tenían posibilidad de modificar las facturas.

La finalidad de la modificación de las facturas era tener dinero B.

El funcionamiento era que se le daba en un programa un número a la factura y el programa mantenía los datos pero pasaban a ser de una noche. Que las facturas que él modificaba estaban bien, porque si no podían saltar en una auditoria.

Que el dinero que entraba en recepción la recogía Justiniano y semanalmente se la entregaba a él, descontando lo que se pagaba de facturas en recepción. Que cuando se modificaban las facturas se cambiaba del montón del dinero A, al dinero B; la diferencia, que se la daba el ordenador, hacía que el cogiera el del montón del A al montón B. En la caja fuerte había tres departamentos, facturas y documentos; dinero a y abajo el dinero B.

Que la mecánica que él usaba era más sofisticada que la de Justiniano. Que IPL lo modificó por orden de Fulgencio, que él se iba al ordenador y hacía lo que IPL le había dicho que hiciera. Que él metía el número de factura y la máquina lo cambiaba.

Que él recibió gratificaciones, él y todo el mundo. Que en los vales se ve que hay gratificaciones al personal.

Los documentos al folio 469 y 480 se refiere a vales que se llevó Constancio, que en la cifra que pone metálico es el dinero que había abajo. Que había cosas personales de Erasmo que se pagaban de ahí. Gratificación a él también, de 3.000 euros. Todo lo que aparece ahí era en B.

Explicó el contenido de todos los vales. También de los recibís.

El dinero B estaba en billetes de 200 y de 500 que tenía orden de guardar cuando entraban en recepción. Que había mucho dinero B, 300.000 o 400.000 mil anuales. Que eso no se ingresaba en banco, que se llevaban lo que sobraba de pagar el resto de cosas de las que ya ha hablado antes. Que lo ingresaban en el banco ellos, o él mismo.

Que había cinco o seis cajas fuertes. Que él tenía en sobres cerrado las llaves de todas las demás firmadas por sus responsables. Que de su caja fuerte tenía llave Don Fulgencio, que él tenía llave tanto de su despacho como de la caja. Que la usaba porque sabe que cogía dinero de la caja porque le dejaba notas con el dinero que había cogido o con las facturas que habían pagado.

Que los 200.000 euros eran metálico, no recibís de recibís. Que posiblemente sea porque Constancio puso una caja fuerte en su despacho. Que EY dice que no se contabilizaba pero eso es por el poder de Fulgencio de que mientan. Que todos los meses hay desayunos de SPP contabilizados. Se le muestran los documentos de los folios 3.099 del libro diario de Cefiso, fecha 31 de marzo de 2008, cuenta 602, SPP 3 del 9. folio 3876, 22 del 7 tarjeta devolución desayuno 96.

Folio 4203, desayuno 8/9 resumen de los desayunos de esa mes.

Folio 4758 de las actuaciones 30/11

Folio 5064, Factura pago desayunos 36 euros.

Folio 5168, Pago factura desayuno 246 euros.

Folio 11519, pago factura desayuno clientes SPP cafetería 07/2012 17.802 euros.

Nunca han existido tickets de desayuno, que eso es imposible de hacer. Que funcionaba que el cliente que tenía desayuno estaba en el ordenador registrado, se le daba la lista a cafetería todas las mañanas y si alguien que no tenía desayuno iba, pagaba en efectivo directamente a SPP, que luego Constancio hacía el resumen mensual de cuantos desayunos facturaba a CEFISO con los listados que se le habían dado.

Que él no hacía el cierre de contabilidad, que se reunía con los auditores sólo para darle los documentos que le pedían. Que para las declaraciones trimestrales y para el impuesto de sociedades él sacaba los datos del ordenador se los daba a Fulgencio y el deba el visto bueno o no.

Que respecto al recibí de 28.000 euros aportado por la acusación al inicio del juicio oral, explica que Fulgencio le dio ese dinero del B, sabe que es B porque no está contabilizado en ningún sitio. Que es B.

Factura al folio 18.370, 18.398, 18.407, 18.519, se alojan 8 personas, 19.460, 19.433 no sabe si son las facturas que le dijo Don Fulgencio que modificase, cree que no, porque pone Marruecos, y no están bien hechas, todas tienen fallos, que él no ha rectificado esas facturas, que las suyas tenían todos los datos bien.

Que no se ha apropiado de nada de CEFISO.

De dicha declaración se extrae como conclusión principal que el Sr. Julián niega haberse llevado dinero de la entidad, sin conocimiento de sus jefes, pero reconoce que ha llevado a cabo durante toda su vida laboral un sistema alternativo de contabilidad en el que modificaba las facturas que se le ordenaban, reconociendo así el delito de falsedad documental continuado, a título, cuando menos, de cooperador necesario, ya que asegura que el Sr. Fulgencio no sabía hacerlo por sí mismo, hasta el punto de pedirle ayuda para explicar la mecánica al nuevo director financiero. Además reconoce su colaboración durante años con la creación de dinero del que se beneficiaban principalmente sus jefes y todos los trabajadores de la empresa que cobraban cantidades sin declarar.

En la vista oral se practicaron, además de las declaraciones de ambos acusados, la testifical de Don Fulgencio, de Don Constancio, Don Cornelio y de Doña Graciela, así como ratificaron sus periciales Don Amadeo, Don Germán y don Horacio.

Completa el acerbo probatorio la amplia documental aportada por las partes al procedimiento, cobrando especial importancia el contenido de las periciales que fundamentan la acusación, elaboradas por los peritos de EY y de la defensa.

A solicitud de la defensa del Sr Julián, CEFISO aportó a la causa los extractos de sus cuentas bancarias, así como el libro de actas y el de accionistas (CD grapado al inicio del procedimiento). Dicha documentación, principalmente los extractos bancarios, han sido valorados por el perito de la defensa como un indicios más de la falsedad de los documentos en los que se basa la pericial acusatoria, haciendo valer unas diferencias de tesorería respecto de las cuentas declaradas.

Entrando en el análisis de las pericias vemos que en relación con el Sr. Julián existen dos periciales aportadas por la acusación particular en las que se alcanza la conclusión de que el acusado ha sido autor de la apropiación indebida de la que se le acusa. Por un lado la de fecha 28 de febrero de 2018 y por otro la adenda a dicho informe de fecha 3 de mayo de 2019.

Del contenido de la pericial de 28 de febrero de 2018 se extrae que durante los años 2008 a 2014 se observó que del dinero efectivo entregado por los clientes en recepción se fueron detrayendo cantidades, en el escalón correspondiente a la dirección financiera de la empresa, de tal forma que modificando las facturas en lo que a número de noches y coste total se refiere, o directamente quitando el apunte contable en la cuenta de caja NUM002, se detraía esa cantidad, que no llegaba a la caja fuerte de la empresa, ni por tanto al banco.

Como los apuntes de la caja NUM002, que forma parte del balance de situación de la sociedad, afectaban también a la cuenta de Ingresos Venta Apartamentos NUM004 que es un componente de la cuenta de pérdidas y ganancias, la pericial apunta a que se han debido ir haciendo por Don Julián modificaciones también en dicha cuenta, para que cuadraran contablemente todos los datos y no se pudiera detectar lo que estaba llevando a cabo.

De la declaración de Don Julián se desprende que la mecánica que él usaba era más sofisticada que la de Justiniano y que Justiniano no podía hacer la misma operativa porque su clave "no le permitía hacer lo que él hacía."Que él hizo otra cosa, distinta. Entendemos pues que Justiniano no podía, por sus limitaciones en el uso del programa, llevar a cabo la modificación del contenido de la factura propiamente dicha, que sí podía hacer él y que reconoce haber hecho de manera continuada, o bien no podía hacer el último paso de modificación de apuntes, que sí podía hacer el Sr. Julián. Don Justiniano modificaba apuntes contables pero no el contenido de la factura en sí, ni tampoco de la cuenta de ventas, de tal forma que la operativa era distinta.

El informe pericial realiza una comprobación de la investigación interna hecha por el Sr. Cornelio en CEFISO, y sobre ella alcanza la conclusión de que hay 1.064 facturas afectadas por el proceso de apropiación, de las 1.244 que CEFISO entendía que lo estaban.

La pericial, compara el libro mayor de la cuenta de Caja # NUM002# y el Balance de Sumas y Saldos de CEFISO para los ejercicios 2008 a 2014 sin que encuentre diferencias; e igualmente compara el Balance de Sumas y Saldos y Cuentas anuales auditadas de CEFISO de los ejercicios 2008 a 2014 donde tampoco se encuentran descuadres. Basa sus conclusiones en los documentos 1, 3 y 4 que se acompañan a la pericial en el llamado "documento uno final" del CD aportado por la acusación, unido en el sobre obrante entre los folios 189 y 190 y de la copia grapada al inicio del procedimiento.

Tras ello, los peritos han comprobado una por una las facturas que obraban en los archivos de CEFISO y cuyo importe cobrado en efectivo difería del que constaba en la cuenta de caja.

De dicho análisis extrae la conclusión de que existen un total de 1.064 facturas en las que la cantidad que aparece registrada en el sistema de contabilidad de CEFISO no concuerda con la cantidad real de la factura emitida, siendo la diferencia la cantidad de la que se acusa de haberse apropiado al Sr. Julián.

Dicha acusación se basa en que durante dicho período tanto él como el Sr Justiniano tenían la posibilidad de alterar los apuntes contables en el programa informático, y además tenían acceso directo al efectivo. De la declaración inculpatoria del Sr Justiniano ante los responsables de la Sociedad, debidamente recogida por escrito en los dos documentos de reconocimiento que se analizaron en el fundamento anterior, se extrae que la operativa anterior al 28 abril de 2014 no tenía relación alguna con él, siendo el responsable de la misma el Sr. Julián.

La tesis exculpatoria del Sr. Julián se basa en la admisión de que efectivamente se modificaban facturas, pero se hacía por orden de los dueños de la empresa, siendo ellos los beneficiarios del dinero B que de esa forma se generaba.

No reconoce que las facturas que se recogen en el anexo II del informe sean las que él modificaba porque no cumplen con los requisitos legales y él las falsificaba bien para que no pudieran levantar sospechas, habló de unas 29 facturas que sí eran correctas, no asumiendo haber modificado el resto de las reflejadas en el anexo.

Ciertamente, tal y como a continuación analizaremos, de la totalidad de la prueba practicada se desprende que la mecánica de alteración de facturas para sacar dinero del flujo de efectivo se produjo tal y como se recoge en el listado del anexo II del informe (folios 31 a 42 del CD), en las cuantías que en el mismo se señalan.

La atribución de dicha operativa a Don Julián se deriva de las afirmaciones por escrito del Sr. Justiniano, del certificado de TELNET de las horas invertidas por cada una de las personas que tenían posibilidad de alterar los apuntes contables durante los años 2008 a 2014 y del reconocimiento del Sr. Julián de alterar él de forma habitual las facturas, aunque no reconozca sean fruto de su actuación todas las que se recogen en el informe pericial.

Partiendo de dicha afirmación, el Sr. Julián basa su argumentación en que aquellas falsificaciones se hacían por orden de los Sr. Erasmo Fulgencio Constancio, quienes se quedaban con ese dinero que constituye la diferencia entre lo realmente cobrado y lo anotado en contabilidad.

Los Sr. Erasmo Fulgencio Constancio niegan que así fuera, asegurando que no tuvieron conocimiento de lo que estaba pasando hasta que el nuevo director financiero se percató del saldo anómalo de la cuenta de caja y comenzó la investigación.

Entiende el Sr. Julián que la prueba de que quienes se apoderaban del dinero sustraído eran los dueños de la empresa está en los recibís que aporta, firmados por ellos.

Los Sr. Erasmo Fulgencio Constancio reconocieron la firma de los recibís (aportados por escrito de 14 de noviembre de 2022), admitiendo haberlos cobrado, si bien atribuyeron su existencia a distintas cuestiones.

En el caso de Don Constancio al abono de las cantidades que CEFISO, como mero intermediario, cobraba de los desayunos de los clientes. Don Constancio era el administrados de SPP, empresa que gestionaba la parte de alimentación del negocio, de tal forma que las cantidades cobradas por los desayunos eran agrupadas por CEFISO, que contra la presentación de los vales que entregaba Don Constancio pagaba la cantidad correspondiente. Analizados los recibís que se han aportado como prueba de descargo en relación con Don Constancio se aprecia que se inician en 2008 y dejan de existir en el año 2013, coincidiendo con el hecho de que SPP deja de prestar los servicios de alimentación, que asume CEFISO por sí misma en ese año 2013. Este dato temporal da credibilidad a la versión de los Srs. Erasmo Fulgencio Constancio de que la mayoría de las cantidades entregadas en efectivo a Don Constancio se debieran a la acumulación de dinero procedente de los tickets de desayuno.

Para desvirtuar esta explicación ofrecida por los dueños de la empresa, la defensa del Sr. Julián asegura que la existencia de tickets de desayuno pagados en efectivo por el cliente es una mera invención, que sería una forma inoperativa de actuar y que además CEFISO sí computaba en la contabilidad los desayunos cobrados, por tanto no es cierto que esos recibís tengan esa justificación.

Resulta acreditado que hay apuntes contables de CEFISO en los que se computan los desayunos, por ejemplo al folio 11.519 del documento 1 final, en el que el 31 de julio de 2012 se contabilizan 17.808,93 euros de desayunos clientes SPP, así se hicieron otras anotaciones de desayunos en esos años, de lo que la defensa extrae que de ser cierta la mecánica de los tickets no deberían haberse contabilizado por CEFISO, folios 5064, 5168, hasta un total de 60 anotaciones de desayunos.

Los Sr. Erasmo Fulgencio Constancio, tanto Don Fulgencio en primer lugar, como Don Constancio después, aseguraron que no se contabilizaban los ingresos de desayunos por CEFISO porque eran de SPP. Al mostrar los apuntes, explican que lo normal era no contabilizarlos, si bien al parecer hubo algunas excepciones como las que se le mostraron en pantalla, entendiendo que sobre el total de movimientos de desayunos que la empresa daba en esas fechas, la cantidad que se recoge en contabilidad de CEFISO es ínfima, no sabiendo a qué obedecen las anotaciones.

Es cierto que de un total de 17.131 páginas de apuntes contables, que tan sólo aparezcan 60 relativos a desayunos, refleja que ciertamente la norma era no contabilizar los mismos, porque era otra empresa la que prestaba el servicio, en concreto SPP, sin que ese hecho puntual desvirtúe la mecánica de vales y tickets que manifiestan que operaba en la empresa en aquellos años. De no existir dicha mecánica de actuación hubiera sido fácil traer al procedimiento como testigo a los trabajadores que servían aquellos desayunos para que depusieran sobre la forma en que se hacía el control del servicio, cómo se cobraban y por quién, así como si se dejaba constancia a través de vales y a quién eran entregados.

Don Fulgencio, preguntado por los recibís por él firmados, asegura que es posible que se le entregara dinero en efectivo para hacer pagos de bienes o productos, obras, viajes o demás cuestiones necesarias para la empresa, y que es cierto que firmaba esos recibís cuando Julián le pedía que lo hiciera, también que después entregaba las facturas de los pagos que hubiera hecho e incluso devolvía el dinero sobrante (documento uno aportado al inicio de la vista por la acusación particular, devolución de 28.000 euros de Fulgencio a CEFISO, recibido por Don Julián).

Ante la afirmación de los acusados de que Don Fulgencio tenía acceso directo a la caja de Don Julián y de que toda manipulación se hacía por orden de él, surge el interrogante de ¿qué sentido tiene que le firmara a un empleado un recibí, para apropiarse de aquello que simplemente podría coger por sí mismo, sin dar cuenta a nadie? Los dueños de la empresa no necesitarían firmar recibos a un empleado para coger un dinero B, que por su propia naturaleza no constaba en ninguna anotación contable, no resultando razonable pensar que, pudiendo cogerlo sin más del llamado "montón de abajo o de dinero B",firmaran recibís o dejaran notas en la caja fuerte del Sr. Julián para dejar constancia escrita del dinero que cogían.

El Sr. Erasmo negó tener acceso a la caja fuerte, lo cual resulta compatible con el hecho de firmar un recibí por el dinero que le era entregado por el Sr. Julián. La firma en sí del recibo, unido a que consta acreditado que incluso devolvía cantidades por el mismo sistema del recibí, apunta a que ciertamente recibiera el dinero para gastos de la empresa, que luego liquidaba al director financiero.

No es objeto de este procedimiento valorar si en CEFISO se ha estado cometiendo una defraudación fiscal continuada durante toda su existencia como empresa, siendo posible que así haya sido, pero ello no excluye que además se haya cometido por quienes tenían el acceso a los datos contables y al efectivo, la apropiación por la que han sido acusados. De existir indicios suficientes de delito contra la hacienda pública deberá el Ministerio Fiscal ejercitar las acciones correspondientes, o en su caso la defensa, que sostiene la existencia de una defraudación continuada a la hacienda pública, deberá ponerlo en conocimiento de la administración tributaria para iniciar los correspondientes procedimientos de inspección. En lo que a nuestro procedimiento se refiere, dichas presuntas actuaciones no han sido objeto de investigación ni de acusación, por lo que hemos de limitarnos a valorar si existen o no pruebas de la apropiación indebida de fondos de la empresa por los acusados, cuestión que como hemos anticipado no resulta incompatible con la existencia de un dinero B en la empresa querellante.

Si entendemos que el contenido de la pericial es cierto, pues así se ha comprobado con los documentos que junto al informe de 28 de febrero de 2018 se adjuntan, la prueba de la autoría de los hechos, en este caso por el Sr. Julián, se extrae de la valoración conjunta de la declaración de los testigos Srs. Erasmo Fulgencio Constancio, quienes no tendrían motivo alguno para inventar una acusación como la que pesa contra el acusado; de la declaración del Sr. Cornelio, puesta en relación con la declaración escrita del Sr. Justiniano y el certificado de acceso al programa de contabilidad, con las claves necesarias para la manipulación, debidamente ratificado por la testigo Doña Graciela, trabajadora de IPL, y que únicamente atribuía las facultades necesarias para modificar apuntes contables a él y al Sr. Justiniano. Si a ello añadimos que justo en el momento en que se produce su jubilación deja de producirse la alteración de las facturas, no podemos sino concluir que el autor de los hechos es el Sr. Julián.

El total de la cantidad que se ha comprobado que fue cobrada en efectivo y sin embargo no anotada, o anotada parcialmente, en la cuenta de caja asciende a 646.678,11 euros, habiendo comprobado este Tribunal que efectivamente las facturas que se aportan como documento 5 (folios 18.370 a 19.539 del CD grapado al inicio de la causa) tenían un importe mayor a aquel que constaba en la contabilidad de la empresa, en concreto en la cuenta de Caja NUM002 (documento 4 folios 17700 a 18.370 del CD) ( a modo de ejemplo, factura NUM005 en contabilidad refleja 49 euros, en la factura real emitida constan 441 euros, folio 18.399 del documento 4, o en la factura con número NUM006 el importe en contabilidad es de 64 euros y el real de la factura que obra al folio 19.128 es de 570 euros).

Como venimos poniendo de manifiesto, la pericial aportada por la acusación particular ha merecido plena credibilidad a este Tribunal, sin que se haya visto desvirtuada por la pericial contradictoria que pasamos a analizar y sin perjuicio de la tacha sobre la que nos pronunciaremos en el fundamento de derecho siguiente.

La pericial contradictoria aportada por la defensa del Sr. Julián, realizada por el perito Don Horacio, obra unida al rollo del procedimiento, siendo aportada en fecha 11 de marzo de 2024.

La pericial tiene como objeto, según consta al folio 3 de la misma "analizar la fiabilidad de la información utilizada por los peritos de EY en los informes que sustentan la acusación", que realice correcciones a las facturas que lo sustentan entre los años 2008 a 2014 y sobre la validez del análisis realizado en el periodo de 2014 a 2016 y que me pronuncie sobre la hipótesis más probable que explicaría el ejercicio de la acción penal."

Los objetivos de la pericia no se ajustan a una pericial contable propiamente dicha, puesto que no se trata de valorar si de los documentos que ha tenido a su vista el perito y con la aplicación de los conocimientos contables necesarios para ello, las conclusiones alcanzadas son correctas, sino que se pone en duda la fiabilidad y veracidad de los documentos en los que se basa, y además se busca un motivo distinto de la verdadera existencia del delito, para justificar el resultado de la pericial contable de la otra parte.

Es decir, si bien la pericial aportada por la acusación particular sí es un análisis contable de los datos tenidos a su vista, la pericial de la defensa no lo es. No realiza un análisis de la contabilidad para comprobar si las conclusiones alcanzadas son correctas, sino que pone en duda la validez de los documentos y partiendo de su falsedad excluye la existencia del ilícito.

Una parte importante del informe se dedica a explicar cómo manipular las cuentas para que cuadre el balance de sumas y saldos con las cuentas anuales, o demostrar lo fácil que resulta manipular un documento de word,como el que recoge las horas de uso de los trabajadores del programa de gestión; a explicar cuáles son los requisitos legales de una factura, cómo se debe escribir el NIF de un extranjero, cuáles son las normas de auditoría para hacer comprobaciones en la contabilidad de las empresas, todo ello afirmaciones útiles, pero genéricas, que no hacen sino ahondar en la pretendida falsedad de toda la documentación que CEFISO ha entregado a su perito al objeto de que comprobara si existía alguna clase de sustracción.

Tras la entrega de la pericial de la defensa y vista la impugnación de la realidad de las facturas que se aportan con el informe de EY, la acusación aportó tanto las hojas del libro de IVA en la que aparecían computadas las mismas, como el libro de policía en el que también aparecían los registros de alojamiento de los clientes de las que se veían expresamente impugnadas. Considera la defensa que estos documentos también son falsos, de tal forma que la acusación particular ha ido generando documentación falsa de forma progresiva según le ha hecho falta para sostener la acusación. Dicha afirmación sólo se sustenta en las manifestaciones de la defensa, sin prueba alguna que haga sospechar que se haya creado el procedimiento y toda su documentación, sólo para acusar a dos personas inocentes de la apropiación de un dinero que realmente ha sido sustraído de la empresa, según la tesis de la defensa, por los propios dueños de la misma, con la finalidad de no tributar por esa parte de los ingresos a la hacienda pública, o de ocultar la sustracción de dinero a la familia.

En el asunto que nos ocupa la principal prueba de cargo que existe contra los acusados es la pericial presentada por la acusación particular y sus documentos adjuntos, en cuyo análisis descansan las conclusiones alcanzadas por los peritos.

La defensa del Sr. Julián formuló la tacha de los citados peritos, reiterando en sus argumentos que la función de auditor de cuentas y de asesor que Ernst and Young ha desempeñado para CEFISO a lo largo de los años imposibilita que ésta misma empresa haga una pericial en la que analice la contabilidad, a los efectos de atribuir la responsabilidad por sus descuadres a los hoy acusados.

Respecto a la tacha de los peritos en el procedimiento penal, traemos a colación el Auto de la AP de Barcelona 3 de mayo de 2022 que señala que "La tacha consistiría en el defecto o déficit que podría hallarse en un perito y lo haría inadecuado para emitir un dictamen, y la recusación consistiría en la solicitud o acto tendente a apartar de la intervención en un procedimiento a un perito, por su relación con los hechos o con las demás partes. Pero lo que en ambos casos se pretende es constatar la ausencia de imparcialidad, pues mediante la tacha o recusación de los artículos 124 , 343 y 344 Lec , se invocarían causas taxativas que conllevarían la apreciación de una eventual situación de parcialidad, provocando la sustanciación del incidente de recusación en el procedimiento civil, mientras que en el proceso penal tales cautelas se regulan mediante las propias normas especiales establecidas en los artículos 468, 469 y 723 Lecrm, en la que se habla de causas de recusación de peritos, que comportarían ausencia de imparcialidad por parentesco, interés directo o indirecto, amistad o enemistad, y el momento para solicitar la recusación, sin que proceda la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el proceso penal, lex especiais derogat lex generalis, aunque las causas sean coincidentes básicamente con las causas indicadas en los citados artículos de la Lec.

No cabe la recusación de los peritos con posterioridad a la emisión de un dictamen cuando éste fuera desfavorable a las partes, pues de otro modo sería sencillo remover al perito que expresa un criterio discordante con alguna de las partes. Una vez emitido el informe por la entidad INES (elaborado por los peritos Abel y Gregorio) lo que procede es su valoración, pues los peritos informan, conforme a su leal saber y entender, sin perjuicio de la valoración de los Tribunales. Y cuando la causa se halle en fase de plenario, deberán hacerlo conforme a lo dispuesto en el artículo 741 Lecrm, una vez se celebre el juico oral, si fuera el caso, pudiendo la parte someter la prueba pericial a contradicción en el juicio oral, o bien proponer la práctica de contra-pericias o de testificales susceptibles de formar la convicción del Tribunal en el sentido que convenga al derecho e interés legítimo de los apelantes. Lo que no procede es aceptar la tacha o recusación de los peritos auditores o consultores porque hayan emitido o ampliado sus informes en un determinado sentido, que pudiera ser contrario al interés de los apelantes, tras el examen de la documentación correspondiente y las mediciones que fueran procedentes al objeto del proceso.

En suma, las cuestiones que pudieran suscitarse o plantearse respecto a las aclaraciones o valoración de la pericial profesional de los peritos aportados por la acusación particular, podrán hacerse valer a través de los mecanismos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre ellos, si se acordara la continuación del proceso y se abriera trámite del juicio oral, a través de la posibilidad de formulación en el acto de la vista del Juicio oral, de las preguntas que considere oportunas y que sean declaradas pertinentes. Fase en la que, además se actúa bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Como declara la STS 292/2018, de 18 de junio , el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( arts. 659 y concordantes de la LECrim ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas."

Del contenido del auto que hemos extractado en los párrafos anteriores se extrae la necesaria conclusión de que serán las reglas del artículo 741 de la LECRIM, las que determinen el valor probatorio de la pericial aportada por la acusación, es decir, el Tribunal apreciará según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los procesados.

En la valoración de la pericial en liza este Tribunal tiene en cuenta la concurrencia en la entidad Ernst and Young de la condición de auditor de las cuentas de CEFISO, pero entendemos que ello no impide que emita un informe pericial pues entre los dos departamentos que realizan ambas tareas existe una absoluta distinción, al igual que entre las personas que los llevan a cabo, encontrándonos ante una empresa de gran prestigio profesional que se vería perjudicada por la realización de una pericia intencionadamente falsa.

Este Tribunal considera que la imparcialidad de los peritos autores de los informes unidos a la causa no se ha visto alterada. Se trata de una pericial contable, compleja por su extensión temporal y por el gran número de documentación que han manejado los peritos, siendo el verdadero motivo de impugnación de la contraparte que la documentación en la que se basa es falsa, no que las conclusiones alcanzadas con dicha documentación sean erróneas.

Es decir, al margen del supuesto interés espurio del perito en informar aquello que se le ha ordenado por su cliente y no de lo que resulte del estudio de la contabilidad que le ha sido aportada, el informe pericial ha sido impugnado por entender que los documentos en los que se basa son falsos, no están contrastados o autentificados y por tanto nada prueban.

No se pone en duda que, de los documentos que han tenido a su vista los peritos, se extraiga que existen diversas facturas afectadas por los procedimientos de sustracción, sino que esos documentos en los que se basan han sido creados ex profeso para que pudiera imputarse el delito de apropiación indebida a los acusados. A sensu contrario, no podemos sino sostener que cualquier perito, con esos documentos preparados para fabricar la imputación, habría llegado a la misma conclusión. Cosa distinta es que, además, pudieran encontrarse indicios de la existencia de una doble contabilidad o de la existencia de dinero B en la empresa, tal y como afirma el perito de la defensa, pero en lo que atañe al análisis de los documentos contables con los que contó EY no se hace ninguna corrección de carácter material o de fondo.

En el acto de la vista se incidió en dicha argumentación, si bien basando la misma en el hecho de que en los metadatos de los documentos se apreciaba que los mismos han sido elaborados o modificados en fecha 17 de diciembre de 2018 y 3 de noviembre de 2019. Es decir, fundamenta la parte su impugnación en que se han creado ex profeso todos y cada uno de los documentos utilizados por los peritos para elaborar su informe, no obedeciendo estos a la realidad de lo que obra en los archivos de CEFISO ni en los registros públicos.

Resulta difícil imaginar que fuera posible la creación desde la nada de ocho años de libros contables, con su correlativo reflejo en facturas, todas ellas coincidentes en fechas y demás datos, y todo ello en dos días. Más parece que efectivamente la fecha que aparece en los metadatos sea la de escaneo de los mismos para su unión al informe. Así lo puso de manifiesto Don Germán al asegurar que esas fechas se corresponden con el momento en que ellos acudieron a la empresa a hacer el trabajo de campo, para la emisión de los informes. No obstante, entendemos que para acreditar la falta de autenticidad de los más de 20.000 folios que acompañan a las periciales aportadas, con base en una característica informática de los mismos, como la fecha de creación o modificación, hubiera sido necesaria la aportación de una pericial informática que acreditara que efectivamente ese dato implica que la creación del documento ex novo se ha producido en dicha fecha y que la misma no refleja la fecha de escaneo o unión al documento que constituye en sí el informe pericial.

Hemos de hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo, recurso 1355/1994 de 19 de febrero de 1996 que determina que en relación con la carga de la prueba de los hechos impeditivos, que "como ya recogió la sentencia de esta Sala 836/94, de 8 de abril (Recurso 1.514/90 ), lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes y así, la acusada. si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 y 303/1993 ) ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un hecho impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión."

En consecuencia, la alegación dirigida a destruir la validez de una pericial, con base en la falsedad de la documentación en la que se basa, requiere que quien alega dicha falsedad la pruebe, se trata de la prueba de descargo, de la acreditación del hecho que impide que podamos tener por acreditada la existencia de la distracción del dinero.

Con el escrito de defensa del Sr. Julián se aportaron las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil por CEFISO de los años 2016 en adelante, no así las correspondientes a los años por los que viene acusado su cliente, desconociendo el motivo por el cual no se aportaron, más aún cuando se asegura que aquellos documentos que figuran en la pericial y que incluyen las cuentas anuales manejadas por los peritos, de los años discutidos, son absolutamente falsos.

En el acto de la vista se aportan las cuentas anuales de CEFISO depositadas en el registro mercantil de los años 2011, 2013, 2014 y 2015, además de las del 2021. No se aportan las de 2008, 2009 y 2010, en las que no existe diferencia alguna entra las cuentas auditadas y las que obran en el registro, por tanto debemos entender que no han sido falsificadas para la realización de la pericial.

La aportación de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil se hace con la finalidad de acreditar la falsedad de las cuentas anuales que CEFISO entregó a EY para la realización de la pericia, porque asegura que las mismas no coinciden. Si analizamos las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil, se observa que cuando el formato de las auditadas y las presentadas es el mismo, no existe diferencia alguna entre ambas, y en las que el formato es distinto se observan algunas diferencias que los peritos de EY explicaron por tratarse de partidas en conciliación. Aseguran los peritos de la acusación que el cálculo que de manera automática hace el registro mercantil es la suma de todas las cuentas 570, y que sin embargo en el formato de las cuentas anuales auditadas de la empresa hay que restar las cuentas de tránsito y el importe del préstamo hipotecario. Asegura el perito de EY que se podría hacer la comprobación en ese mismo momento de que la diferencia entre el informe de auditoria, de las cuentas de 2011, 2012 o 2013 al que se refiere el perito de la defensa en su informe, y las que obran en el Registro Mercantil se ajustan a restar de la suma total hecha por el Registro la cuota hipotecaria y la cuenta de tránsito. Que si esa es la diferencia que se aprecia entre unas y otras, debemos estar conformes con que todo lo demás es correcto. No se hizo la comprobación y preguntado el perito de la defensa si efectivamente la diferencia que él había constatado era esa, dijo que no lo sabía, que no lo había podido calcular. Entendemos que de la documentación que obra en autos sí se desprendían datos suficientes para haber podido realizar el cálculo, pues contamos con los extractos de las cuentas bancarias de CEFISO, donde obran todos los cargos que abonaba CEFISO entre los que estará la cuota hipotecaria, cuantía y fecha de cargo, también contamos con el montante de todas las cuentas 570, por lo que entendemos que para un profesional en la materia no hubiera sido difícil comprobar si la verdadera diferencia está en esas cantidades y no en la falsedad del contenido de uno u otro documento.

Lo que queda patente es que cotejadas las cuentas presentadas en 2011 y 2013 en el Registro Mercantil, aportadas por la defensa en el acto de la vista, se ve que coinciden plenamente con las tenidas en cuenta por los peritos de EY al hacer la pericia, lo que implica como consecuencia directa que es imposible que hayan sido creadas en 2018 puesto que ya obraban presentadas en 2011 y 2013. Del mismo modo las cuentas de 2014 en las que, comparado el informe de auditoria que se aporta por EY junto al informe pericial, con el que obra unido a las cuentas anuales depositadas en el registro, no existe diferencia alguna.

La hipótesis de la defensa que se fundamenta en la creación ex novo de todos los documentos que se han utilizado por la acusación para la realización del informe pericial queda desvirtuada por el contenido de los documentos que ella misma aporta y que obtiene del Registro Mercantil de donde se observa con meridiana claridad que CEFISO ha ido depositando sus cuentas anuales todos los años desde 2008 en adelante y que las mismas coinciden con las auditadas por Ernst and Young durante todos esos años, con la salvedad relativa a las partidas en conciliación que puso de manifiesto Don Amadeo, que de forma clara y concluyente defendió el contenido de su informe con argumentos contables que no fueron debidamente desvirtuados por el perito de la contraparte.

Del estudio de la pericial contradictoria se extrae que la misma no es que desvirtúe el resultado alcanzado por el análisis contable hecho por EY, sino que considera que los documentos en los que se basa han sido falsificados. A sensu contrario debemos entender que el resultado de la pericia es fiel reflejo de los documentos que ha tenido a su vista el perito de la acusación.

Las conclusiones alcanzadas sobre la modificación de los apuntes contables de la cuenta de caja a la cuenta de tarjeta es real, atendiendo a los documentos que obran en la causa; las cantidades que recogen las facturas afectadas por la operativa de alteración de noches y coste final, también son las que se reflejan en dichas anotaciones y la suma de las cantidades coincide con lo que se afirma en la pericial. La cuestión es que todos los documentos de los que se extraen esos datos son falsos. Este hecho impeditivo debería ser acreditado por la defensa y no lo ha hecho. Antes al contrario, la contabilidad que obra en el Registro es fiel reflejo de la que ha utilizado el perito de CEFISO.

La tesis fundamental de la defensa es que, en todo caso, la falsificación de facturas que durante años ha realizado el Sr. Julián se debió a una orden directa de sus jefes, los Sr. Erasmo Fulgencio Constancio, que eran quienes se llevaban en efectivo el dinero B que se hacía en la empresa. Y como fundamento de dicha alegación aporta una serie de recibís firmados por los Sr. Erasmo Fulgencio Constancio con un montante superior a los 500.000 euros, en suma, y que entiende excluyen la posible realización de la apropiación indebida del Sr. Julián. El argumento entendemos que no excluye que se haya producido el delito que se juzga y ello porque desconocemos si existía o no una contabilidad B en CEFISO, y aunque existiera no impediría que los acusados hubieran llevado a cabo las sustracciones por las que están siendo juzgados.

Entendemos que el hecho de cambiar una factura, de la cuenta de ingreso en efectivo a la cuenta de tarjeta, no supone la creación de dinero B, pues este aparece en la contabilidad de la empresa, ya sea de una forma o de otra; tampoco cuando se utiliza el procedimiento llamado "dos" del Sr. Justiniano en el que desaparece una factura para el control interno de la dirección financiera de la sociedad, pero se revierte después y si consta de forma definitiva en el libro mayor. No se hace desaparecer el dinero, sin más, como sí ocurre cuando se rebaja la cantidad recogida en una factura y se anota únicamente una parte en la contabilidad. Ahí sí hay un dinero que desaparece de forma absoluta de la contabilidad.

Resultaría contrario a la lógica que un empresario ponga en manos de la justicia la totalidad de su contabilidad, incluyendo años que no estarían prescritos a efectos de una inspección fiscal, para denunciar falsamente a unos trabajadores por apropiarse de dinero en efectivo, de un dinero B, que ellos mismos han fabricado. También resulta contrario a la lógica que si, tal y como aseguró el Sr. Julián, su jefe Don Fulgencio, tenía las llaves de su caja fuerte y de todas las demás que había en CEFISO, le firmara recibís de dinero, si esto obedecía a que el Sr. Erasmo se llevaba así el dinero negro que generaba la empresa. Queremos decir que de ser así no dejaría un rastro escrito y firmado con fecha, cantidad y su nombre, cuando podría haberlo cogido directamente de la caja sin dejar rastro alguno.

Los dos motivos espurios que la defensa alega para fabricar ocho años de contabilidad y acusar de sus desfases a determinados sujetos son dos, por un lado que hubiera que justificarse ante la hacienda pública y por otro problemas familiares.

A pesar de los años transcurridos desde que se inició la investigación judicial no consta que existan inspecciones o sanciones de hacienda contra CEFISO, y tampoco que existan problemas entre los hermanos por haberse estado llevando dinero el uno del otro, o de estos con su hermana, también propietaria de la empresa como heredera de su padre.

Respecto al primer motivo, no consta que las obligaciones tributarias de CEFISO estuvieran siendo investigadas antes del inicio del presente procedimiento, ni tampoco durante, por tanto es la propia empresa la que saca a la luz los descuadres que aprecia en la contabilidad, no existiendo ningún motivo de animadversión personal contra los hoy acusados, como para fabricar este procedimiento. Podría tener sentido el argumento si existiera una inspección de hacienda en la que la responsabilidad de CEFISO desapareciera de poder acreditar que el dinero por el que no han tributado fue sustraído por terceros y no dispuso de él, pero no es esta la situación real.

El segundo motivo que se alega como fundamento de la fabricación de la querella es que entre los SR. Erasmo Fulgencio Constancio, bien entre sí, o bien con su hermana, heredara también de su padre, hayan surgido desavenencias y se estén reclamando entre ellos las cantidades que se hayan podido llevar en dinero B los dos hermanos.

Nada se acredita tampoco respecto a dicho supuesto motivo, no constan demandas entre ellos, ni tampoco dato alguno que apoye esa posible motivación espuria.

En resumen, la impugnación de la prueba aportada por la acusación particular y hecha suya por el Ministerio Fiscal, se limita a que por dos posibles motivos maliciosos que no han quedado acreditados, el administrador de CEFISO fabrica la contabilidad falsa de ocho años, para imputar a los dos acusados la sustracción de unas cantidades de dinero y busca unos peritos de confianza para que, faltando a la lex artis, elaboren un informe del que se extraiga la suma de la que cada uno de ellos debe responder.

Como hemos ido analizando, la prueba pericial y la documental obrante en autos unida a la declaración de los Sr. Erasmo Fulgencio Constancio y del Sr Cornelio, resultan suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, sin que exista duda alguna de la existencia de la apropiación indebida, de la manipulación de las facturas por parte del Sr. Julián y de la desaparición continuada de dinero en efectivo en las cantidades que se reflejan en la pericial de parte.

La generación continuada de dinero negro como explicación a la existencia de todas las facturas alteradas y de la modificación de los apuntes contables, tampoco se sostiene si tenemos en cuenta la situación financiera de la empresa CEFISO durante los años 2008 en adelante. En 2008 compraron los apartamentos que hasta entonces tenían arrendados, asumiendo un préstamo millonario que les supuso el pago de unos intereses periódicos de unos 600.000 euros, más la amortización del préstamo; se encontraban en pérdidas tal y como se refleja en el folio 4 del informe pericial de la defensa, por lo que no tendría lógica detraer dinero del flujo de la sociedad; estuvieron al borde de la declaración de concurso, lo que les llevó en 2010 a contratar a EY como auditor, con objeto de salvar el negocio, siendo necesario dotar a la empresa de una apariencia de solvencia, de tal modo que las auditorías de cuentas anuales de los años siguientes, hasta 2015, hacían unas salvedades millonarias.

Entendemos pues que no es ajustado a las reglas de la lógica que una empresa que estaba en riesgo de ser declarada en concurso y por tanto de perder la capacidad de gestión propia y posiblemente acabar en liquidación y desaparición, se dedicara a sustraerse a sí misma el dinero efectivo que entrase en ella.

Los socios declararon que llegaron a no cobrar sus propios sueldos íntegramente durante algunos meses, pidieron un préstamo participativo a la entidad Barklays Bank, por un importe de 230.000 euros para sostener la empresa y demostrar su viabilidad, y ofrecieron como aval su patrimonio propio.

El perito de la defensa basa toda su argumentación en que existen determinados descuadres que afectan a los saldos reales de las cuentas bancarias en relación con la contabilidad oficial presentada en el Registro Mercantil, no obstante, como abordamos en párrafos anteriores, dicho descuadre se justificó por los peritos de EY con las partidas en conciliación, siendo la diferencia fundamental tanto entre la tesorería y las cuentas, como entre las cuentas auditadas y las depositadas la partida correspondiente al préstamo hipotecario y su contabilización, bien en el momento del devengo, bien en el momento del pago efectivo con cargo en cuenta, criterio de caja.

Por último, hemos de analizar el informe pericial ampliatorio, realizado por EY en fecha 3 de mayo de 2019, en el que se compendian otras 160 facturas no tenidas en cuenta en el informe anterior y que también fueron objeto de manipulación y sustracción de su importe, ascendiendo la cantidad sustraída en dicha facturas a 127.580,05 euros.

El informe pericial y la documentación adjunta se unen al procedimiento a través de un CD que obra al folio 298 de las actuaciones, que recoge como documento uno el informe pericial propiamente dicho; documento dos el anexo I, documento 3 el anexo II y a partir de ahí no concuerda el número de documento que se le ha dado por la dirección letrada en el CD, con el número de documento al que se remite el perito cuando durante el informe hace remisiones.

En concreto el documento que aparece como cuatro en el listado del CD es el que el informe llama documento uno; el que aparece como documento cinco es el que el informe llama documento dos; el que aparece como documento seis, es el que el informe llama documento 3; el que aparece como documento 10 es el que el informe llama documento 4; el que el informe llama documento cinco y el que llama documento 6 no tienen correlación en el CD, no están aportados en dicho CD.

El documento siete del CD sí se corresponde con el documento al que el informe se refiere como documento número 7.

El resto de documentos del 8 al 12 contienen lo que refleja su nomenclatura, aunque a ellos no se refiere el informe de 3 de mayo. Se trata de documentos que ya fueron aportados con el informe de febrero de 2018.

Y los documentos que aparecen del 13 al 16 son las facturas de reparación de cuatro equipos informáticos de CEFISO que se rompieron entre los días 8 de abril de 2014 y 22 de abril del mismo año y que fueron los correspondientes al ordenador de Don Justiniano, de Don Julián y dos de los módulos, 632 y 633, de consejería.

Ha existido controversia respecto al llamado documento 6 que la pericial dice que se adjunta al informe y que no ha sido aportado. Se trata del libro histórico de cobros de la sociedad, que tiene la particularidad de no ser modificable y que es el utilizado por EY para completar la investigación correspondiente a las 120 facturas respecto de las cuáles no encontró rastro documental y que no incluyó en el informe anterior. En este caso, comparando el libro histórico de cobros con la contabilidad de CEFISO, se obtienen las cantidades que se han sustraído por esta vía. De tal forma que la comparativa entre los datos recogidos en el libro histórico de cobros (no aportado físicamente en su totalidad, sino únicamente extractado en los datos que se hacen constar en los Anexos I y II de la adenda) y la contabilidad de CEFISO, determinan que en 120 facturas la cantidad que obra en el libro de cobros, o bien ha sido reducida, o bien ni siquiera consta, en la información contable. La suma de las cantidades no recogidas en la contabilidad asciende a los 127.580,05 euros.

Los peritos de EY han comprobado en primer lugar, tal y como consta en el anexo I, que la información que obra en el libro de cobros, se corresponde con las facturas emitidas por CEFISO, coincidiendo, con una mínima diferencia de 132,60 euros. Es decir, EY ha comprobado que la información que recoge el libro de cobros tiene su correspondencia en las facturas que aporta una por una en el documento 8 del CD que venimos manejando. Dicha correlación nos lleva a entender que la información del libro de cobros es plenamente fiable, real y no inventada.

Este Tribunal ha hecho la comprobación de un muestreo de las facturas que obran en el anexo II, documento 3 del CD folio 298, conciliando la información con el libro mayor de caja que aparece como documento 10 en el mismo CD, alcanzando la conclusión de que, en efecto dichas facturas no se contabilizaron o bien lo hicieron con importe menor en la contabilidad, coincidiendo la cantidad no computada con la suma que el perito recoge en el informe al final del cuadro que constituye el anexo II.

De nuevo alega la defensa que no han podido comprobar el contenido completo del libro de cobros y ello priva de virtualidad probatoria al contenido del informe, y añade el perito de la defensa en su informe, que en caso de que se hubiera aportado también sería falso su contenido. Nada induce a pensar que el contenido del informe sea falso, ni que los datos que se han extraído del libro de cobros sean inventados.

El perito aseguró que tuvo a su disposición el libro de cobros y que además lo acompañó como documento 6 a su informe.

Volvemos a la credibilidad del perito de parte que este Tribunal entiende plena, dado que ha llevado a cabo las comprobaciones tanto en el libro mayor de caja, como en las facturas físicas encontradas, el libro de cobros, el libro de IVA, el libro de policía, encontrando cada dato y su correlación en cada uno de dichos documentos, coincidiendo todos los datos, a excepción de las manipulaciones del número de noches e importe total de las facturas.

En conclusión, entendemos igualmente acreditada la sustracción de la cantidad de 127.580,05 euros de las 120 facturas que no pudieron ser físicamente encontradas y por ello no se incluyeron en el informe inicial de 2018, pero que comparando el libro histórico de cobros de la sociedad con el resto de información contable determinan que esas facturas fueron realmente emitidas, con el importe que obra en el libro de cobros y que de ellas o bien no se contabilizó nada o bien se contabilizó sólo una parte, sustrayéndose el resto.

Este Tribunal da plena credibilidad a la pericial contable de EY que funda la querella y su ampliación, entendiendo que ha quedado plenamente acreditada la manipulación continuada de la contabilidad para que el importe de las facturas emitidas a clientes que pagaron su alojamiento en efectivo, se viera reducido o en algunos casos ni siquiera se tomara asiento contable de la factura, apropiándose de la totalidad de su importe.

Estas manipulaciones han sido reconocidas por el Sr. Julián, si bien entiende que no hay prueba de que sea él, y no los dueños de la empresa, quien se ha ido apropiando de la cantidad resultante de las manipulaciones.

Este Tribunal considera que de la valoración conjunta de la prueba practicada, tanto declaraciones de los acusados, como testificales, pericial y prueba documental, se desprende que la persona que durante los años 2008 a 2014 (abril) tuvo las claves necesarias para modificar las facturas y las modificaba, era el Sr. Julián, quien además recibía el importe en efectivo de quien era el contable Sr. Justiniano, que a su vez lo recibía de recepción. Tenía plena disponibilidad del dinero resultante de la falsificación de las facturas, sin que existiera otra persona que pudiera realizar la operativa de la forma en que él la llevó a cabo.

No consta en absoluto que fueran sus jefes quienes ordenaran tal actuación, no resultando lógico que el dueño de la empresa deje constancia escrita del dinero negro que supuestamente genera en la empresa, más aún cuando durante los años en los que se produce la apropiación de efectivo por su empleado la situación de la empresa era deficitaria, estaban en negativo, por tanto no era necesario a efectos tributarios esconder entradas de dinero, antes al contrario, necesitaban, no desde 2014 como dice la pericial de la defensa, sino desde el propio 2008 en adelante dar apariencia de viabilidad para evitar el concurso. De ahí que carezca de sentido arriesgarse a generar dinero B.

En consecuencia, entendemos acreditado respecto de Don Julián su comisión, a título de autor del artículo 28 del CP, de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada del artículo 250.1.6 y 7º del CP continuado de falsedad documental del artículo 293 en relación con el 290.1 .1 y 3 del CP.

QUINTO.-En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado Sr. Julián solicitó que se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, del artículo 21.6 del CP.

Dicha atenuante ha sido analizada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias de la que destacamos la de 22 de marzo de 2023 que señala que:

"La jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 152/2018, de 2-4 ; 528/2020, de 2-10 ; 370/2021, de 9-5 ; 499/2021, de 9-6 ; 46/2022, de 20-1 ), tiene declarado que tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22-6 , se ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan)".

Y añade que: "Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 , que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2015. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo ). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6 ).

5.2.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre , tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste."

La defensa del Sr. Julián, fundamentó su solicitud en que la duración de la instrucción respecto de su cliente empezó en marzo de 2019, dictándose auto de apertura de juicio oral el 24 de agosto de 2022, habiendo estado paralizado el procedimiento desde marzo de 2019 hasta octubre del mismo año; después desde el 2 de febrero de 2020 durante ocho meses, hasta que declaró el acusado Sr. Justiniano, luego nuevamente paralizada desde octubre de 2020 hasta el 16 de noviembre de 2021 en que declararon los peritos, de forma que la causa ha durado cinco años hasta la celebración del juicio oral y por tanto considera que la dilación merece la calificación de muy cualificada.

Analizado el procedimiento puede observarse que la primera citación que se realiza al acusado Sr. Julián, resulta infructuosa por no ser su domicilio, designando éste de forma ágil uno nuevo donde se logra el emplazamiento para designar letrado y dar traslado de la querella. Vista la dimensión de la causa se le dio un tiempo prudencial a la defensa para que se instruyera convenientemente antes de la declaración de su cliente como investigado, que se produjo el día 11 de febrero de 2020. La causa siguió sus trámites practicando las diligencias de investigación solicitadas por las partes, de tal forma que fue necesaria la prórroga del plazo de instrucción que se acordó el 8 de julio de 2011 por seis meses. Se dictó auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 21 de noviembre de 2021, siendo recurrido el citado auto en reforma, que fue resuelta por auto de 25 de diciembre de 2021. El 25 de agosto de 2022, presentados los escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, complementado después por auto de 16 de septiembre de 2022.

Presentados los escritos de defensa se elevó la causa a la Audiencia Provincial donde fue recibida el 19 de enero de 2023, tramitándose en debida forma, y tras cumplimentar la solicitud de la defensa del Sr. Julián respecto a los documentos aportados con el escrito de defensa, se procedió a señalar la vista oral que comenzó el día 15 de abril de 2024, finalizando el día 3 de mayo de 2024.

Entendemos que la instrucción se ha realizado de manera diligente existiendo dificultades derivadas de la complejidad de la causa, así como de la necesaria práctica de declaraciones a través de auxilio judicial, no obstante se ha provocado una demora en la solución del conflicto que debe ser tenida en cuenta a efectos penológicos. El procedimiento, desde que se incoó hasta que se ha resuelto, ha tenido una duración de algo más de cinco años, existiendo tiempos demasiados extensos entre que se acuerda la práctica de una diligencia y la celebración efectiva de la misma. No podemos entender que dicha extensión temporal sea imputable a las defensas, pues no se observa que hayan dilatado el procedimiento voluntariamente. Por tanto, consideramos que procede entender concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, pero no como muy cualificada, sino como simple, al no apreciarse lo que el Tribunal Supremo ha denominado una dilación manifiestamente "desmesurada",lo que determina que se aplique la pena en su mitad inferior.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2023 analiza un supuesto de un delito de apropiación indebida, en el que la duración de la causa alcanzó los cinco años y entendió que no cabe sino apreciar la atenuante como simple. Dice: "La Audiencia razona que no puede apreciarse en este caso la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de muy cualificada ya que los plazos que se han tenido en cuenta jurisprudencialmente para su aplicación son notablemente superiores a los que aquí concurren. Así la sentencia del Tribunal Supremo 182/2019 , establece que " no cabe apreciar la atenuante de dilación indebida muy cualificada en un procedimiento con una dilación de seis años".

La sentencia del Tribunal Supremo 668/2016 declara que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación de la acusación y la vista oral".

Por el contrario, la Audiencia Provincial de Navarra entiende que procede, en cambio, la aplicación de dicha atenuante como simple, en tanto que el tiempo de duración del procedimiento, pese a su complejidad, sí ha excedido del tiempo prudencial exigible, sin que ello haya sido atribuible a las actuaciones de los encausados.

La redacción dada por la Ley Orgánica 41/2015 de 5 de octubre al art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introduce unos parámetros orientativos de la duración de la instrucción en función de que la causa sea o no compleja. En las causas de instrucción declaradas complejas, como la que nos ocupa, la duración de la instrucción puede alcanzar los 18 meses con posibilidad de prórroga por un plazo igual o inferior. Estos plazos nos indican una referencia para aplicar la atenuante prevista en el artículo 21. 6º del C.P .

Pero, en este caso el procedimiento comenzó con el Auto de incoación de Diligencias Previas de 19 de febrero de 2015 y la vista oral se inició en fecha 20 de enero de 2020. Este plazo, de acuerdo a toda la jurisprudencia expuesta, merece el calificativo de indebido justificándose así la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6 del Código Penal sin que, como se ha razonado, pueda calificarse la demora de entidad suficiente como para aplicar la misma en su consideración como muy cualificada por tratarse de un plazo muy inferior al habitualmente tomado como referencia y no haberse acreditado tampoco que el plazo de paralización de la causa haya ocasionado perjuicios a los acusados más allá de la intranquilidad e incertidumbre que ocasiona la espera."

En consecuencia, analizado el procedimiento en su integridad consideramos que la acumulación de retrasos en la tramitación, sin ser especialmente relevantes, han supuesto una duración superior a lo debido, sin que en ello hayan tenido influencia determinante las defensas, y por tanto hemos de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas simple.

SEXTO.-Penología:

En relación con el Sr. Julián:

La acusación particular le imputa un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 250.1, 6 y 7 del CP, del CP vigente a la fecha de los hechos, en relación con el artículo 74 del CP y el artículo 77 del mismo texto legal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicita para él la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 24 meses a razón de 10 euros diarios.

El Ministerio Fiscal entiende que es responsable de un apropiación indebida continuada del artículo 250.2 del CP, por superar lo defraudado la cantidad de 250.000 euros, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, solicitando se le condene a SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN y multa de 20 meses a razón de 10 euros diarios, aplicando la regla del artículo 77.3 del CP.

Hemos de delimitar el lapso temporal en el que Don Julián comete los hechos, que se producen entre 2008 y 2014, por tanto hemos de atender a la redacción de la norma vigente al tiempo de producirse, siendo que el artículo 250 del CP ha tenido dos redacciones distintas en los años que nos ocupan, una vigente hasta diciembre del año 2010 y otra desde el 2010 al 2015.

La acusación particular utiliza la redacción vigente al inicio de la actividad, la original del CP de 1995, en la que las dos circunstancias específicas de agravación que se contemplan en su escrito de acusación quedaban recogidas en los puntos 6 y 7 del artículo 250.1 del CP.

En la redacción dada a partir de diciembre de 2010 se siguen contemplando las dos circunstancias, fijando la cuantía de la defraudación en 50.000 euros y manteniendo el abuso de relaciones personales, pero esta vez en los números 5 y 6 respectivamente.

Las penas que señalan ambas versiones del Código Penal son las mismas.

La agravación expresamente prevista en el artículo 250.2 del CP no estaba vigente durante los años en que se cometieron los hechos por el Sr. Julián, por tanto no puede ser aplicable, ya que se trata de una norma que pena más gravemente los hechos.

En la redacción vigente al comienzo de la actividad delictiva del Sr. Julián, sólo resultaba posible imponer la pena de 4 a ocho años cuando concurrían la circunstancia primera, con la 6ª o la 7ª, no siendo éste el caso, ya que la actuación del acusado no recayó sobre vivienda o bienes de primera necesidad o reconocida utilidad social.

Por tanto, la horquilla penológica de la que debemos partir es la de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses por aplicación del artículo 250.1 del CP circunstancia 7ª. Atendiendo a lo expuesto en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, entendemos que podemos imponer la pena correspondiente a la continuidad delictiva al haber concurrido la agravante específica de abuso de confianza que determina de por sí la aplicación del artículo 250 del CP, por tanto la cuantía defraudada no ha sido el fundamento de la agravación del tipo y debe ser tenida en cuenta en el cálculo de la pena conforme al artículo 74.1 del CP.

Al tratarse de un delito continuado del artículo 74 del CP, debemos imponer la pena en su mitad superior pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. La mitad superior de la pena sería la que va entre los tres años y medio de prisión y los seis años, y de 9 a 12 meses de multa.

Habiendo entendido aplicable la atenuante simple de dilaciones indebidas, la regla del artículo 66.1.1º del Código Penal, nos lleva a imponer al acusado la pena en su mitad inferior, por lo que podría fijarse entre los tres años y medio y los cuatro años y nueve meses de prisión, y de nueve a diez meses y quince días de multa.

Atendiendo a las circunstancias que concurren en los hechos, tanto la cuantía de lo defraudado, que prácticamente triplica la cantidad que hoy fija el legislador como de notoria gravedad, así como la extensión temporal en la que se ha venido cometiendo el delito, entendemos que debe aplicarse la pena máxima permitida por las reglas antes expuestas siendo por tanto de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y DE 10 MESES Y 15 DÍAS DE MULTA a razón de 10 euros diarios.

Esta pena es la que correspondería al delito de apropiación indebida, debiendo ahora aplicar la regla penológica del concurso medial y la previsión del artículo 77 del CP.

De nuevo hemos de acudir a la redacción del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, ya que éste ha de aplicarse como un todo, es decir, si hemos entendido que la redacción más favorable era la vigente en 2008, cuando el acusado inició su actividad delictiva, también debemos aplicar dicha redacción en lo que al concurso de delitos se refiere. Así, vemos que en aquel momento el tratamiento respecto a la pena del concurso ideal y del medial era el mismo, sin que estuviera vigente el apartado 3º del artículo 77 en su actual contenido.

El 77.3 actual fija la necesaria imposición de una pena mayor a la que hubiera correspondido por la infracción más grave, sin que pueda superar las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. No obstante, en la redacción aplicable al caso debía sancionarse el concurso medial con la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la suma de las penas que corresponderían a cada delito si se penaran separadamente.

En este caso, la pena fijada por la infracción más grave que es el delito de apropiación indebida, conforme a las circunstancias particulares del caso, nos ha llevado a la pena máxima permitida, por tanto la misma se ha impuesto en su mitad superior tal y como exige el concurso de delitos, sin que podamos imponer pena mayor. Por tanto carece de sentido calcular la pena que pudiera corresponder por la falsedad documental, dado que a efectos penológicos nada añadiría.

Dichas reglas de cálculo de las penas aparecen explicadas en cuanto a su forma de aplicación y cómputo en el auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018, 254/2018 y en la STS 218/2023 de 23 de marzo de 2023.

En lo que a la cuota multa se refiere, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitan su imposición en la cuantía de 10 euros, muy próximo al mínimo legal y que atendiendo a la capacidad económica que tiene el Sr. Julián, que ha acreditado a través de sus declaraciones de renta, resultaría exigua, no obstante, atendiendo al principio acusatorio procede fijar la cuota multa en dicha cantidad de 10 euros diarios.

En relación con el Sr. Justiniano:

El Ministerio Fiscal solicitaba la imposición de una pena de TRES AÑOS Y NUEVES MESES DE PRISIÓN, y Multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP. La acusación particular solicita la condena a 8 años de prisión y multa de 24 meses a 10 euros.

Se le condena como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 250.1.5 del CP, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, aplicando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y respecto del artículo 74 del CP, al ser la suma de las cantidades apropiadas el fundamento de la aplicación del tipo agravado del artículo 250, no cabe agravar la pena en virtud de la continuidad delictiva, porque ninguna de las cantidades apropiadas, individualmente consideradas, excede de los 50.000 euros. Por ello, partimos de una pena a imponer de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Hemos de irnos a la mitad inferior de la pena prevista por la ley para el delito por mor del articulo 66.1 en relación con la atenuante simple de dilaciones indebidas, lo que nos lleva a una pena de entre un año, y tres años y medio de prisión; y de seis a nueve meses de multa.

Por el delito de apropiación indebida, individualmente considerado, entendemos que debe ser sancionado con la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 10 meses a diez euros día. Se alcanza dicha pena atendiendo a la gravedad de los hechos, fundamentalmente por la cuantía apropiada, que supera con mucho los 50.000 euros que se fijan por la ley de forma objetiva para ser aplicable la agravación, y el tiempo en que se ha estado llevando a efecto la operativa.

A ello hemos de añadir la sanción por el concurso medial del artículo 77, en la redacción vigente en 2014, cuando se inicia la actividad delictiva, y por tanto el concurso medial se debe sancionar con la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la suma de las penas que corresponderían a cada delito si se penaran separadamente.

Procedemos a calcular la pena que separadamente hubiera correspondido al delito de falsedad documental, para sumarla a la que hubiera correspondido al delito de apropiación indebida y así determinar el límite máximo al que debemos atenernos para la fijación definitiva de la pena.

Para el delito de falsedad documental el artículo 392 del CP fija una pena en abstracto de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

Al tratarse de un delito continuado, debemos imponer la mitad superior de dicha pena, conforme al artículo 74.1 del CP, que nos lleva a la pena de 21 a 36 meses de prisión y multa de 9 a 12 meses, a lo que hemos de aplicar la rebaja de la pena derivada de la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo que nos lleva a la mitad inferior, es decir que la pena a imponer sería de un mínimo de 21 meses y un máximo de 28 meses y medio de prisión y de 9 meses a diez meses y medio de multa.

Consideramos aplicable la pena de veintiún meses de prisión y de nueve meses de multa, al entender que la falsedad, si bien afectó a la contabilidad como soporte documental de la situación financiera de la empresa, no llegó a suponer la manipulación de las facturas y la duración de su actuación ha sido menor que la del Sr. Julián, siendo además que una vez que fue descubierto reconoció su falta, aunque haya intentado desdecirse en juicio oral.

Por tanto, si penaramos separadamente las infracciones habríamos de imponer la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión por el delito de apropiación indebida y de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, por el delito de falsedad documental, lo que nos lleva a una pena de cuatro años y un mes de prisión, más la multa correspondiente.

Si hallamos la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave (delito de apropiación indebida), para este caso concreto sería de entre veintisiete y cuarenta y dos meses de prisión, es decir de dos años y tres meses, a tres años y medio, por tanto la pena mínima que puede ser impuesta al acusado sr. Justiniano por los dos delitos de los que ha sido declarado autor, en concurso medial, es de DOS AÑOS Y TRES meses de prisión, y el máximo de TRES AÑOS Y SEIS meses de prisión, o bien la suma de las dos penas por separado si ésta resultara inferior a los tres años y seis meses de prisión.

En relación a la pena de multa, ésta se podrá imponer como máximo en 9 meses, resultado de aplicar sobre la pena prevista para el delito, la mitad inferior por la aplicación de la atenuante, y sobre dicha pena la mitad superior por la existencia del concurso.

Por tanto, consideramos que para el caso concreto, la pena que debe imponerse al acusado por el delito de apropiación indebida en concurso medial con el delito de falsedad documental es de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y multa de ocho meses a razón de 10 euros diarios y ello fundamentalmente atendiendo a la cuantía de lo defraudado en los tres años en los que pudo llevar a cabo la operativa, reconociendo como elemento a valorar en su beneficio el reconocimiento inicial de su falta.

En consecuencia, si penaramos separadamente las infracciones la suma total sería superior a la pena impuesta por aplicación del concurso medial, quedando definitivamente fijada la pena del Sr. Justiniano en TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES A 10 EUROS DIARIOS.

SÉPTIMO.-De la responsabilidad civil.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado Don Julián deberá de indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad CEFISO S.A, en la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (774.258,16 €) , devengando dicha cantidad el interés legal del dinero incrementado en dos puntos (576.1 LEC) .

Don Justiniano deberá de indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad CEFISO S.A, en la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECINETOS SETENTA Y OCHO EUROS CON CUARENA Y CINCO CÉNTIMOS (238. 978,45 euros,)devengando dicha cantidad el interés legal del dinero incrementado en dos puntos (576.1 LEC) .

OCTAVO- COSTAS.

Conforme al art. 123 del CP, artículos 239 y 240 de la LECrim, las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del acusado, debe condenársele al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular,que las solicitó expresamente en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto de la vista.

En esta materia hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 28 de septiembre de 2023.

"Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 476/2022 de 18 May. 2022, Rec. 2438/2020 que:

"La doctrina jurisprudencial existente en relación al pago de las costas de la Acusación Particular, es que la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal, y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas --entre otras STS 1429/2000 de 22 de Septiembre , y las en ella citadas--."

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 53/2002 de 21 Ene. 2002, Rec. 2934/2000 señalamos que:

"Pues si las sentencias de esta Sala de 13 Feb. 1996 , 13 Feb ., 9 Jul . y 26 Nov. 1997 , entre otras, establecen que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas y heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia, siendo ello así, resulta evidente que en el caso presente no aparecen ninguna de las causas mencionadas para la exclusión de las costas de la acusación particular, pues, como argumenta el Ministerio Público al impugnar el motivo, las costas del acusador particular, al revés que las del acusador popular, implican unos gastos que no debe soportar el perjudicado sino el autor del delito. Excepciones tradicionales y notorias son que la actuación procesal del acusador particular nada aporte a la causa (como v.g. limitarse a reproducir cuanto obra el Fiscal) o la perturba con peticiones jurídicamente inadmisibles. En el presente caso, el acusador particular sostuvo como única la pena del homicidio intentado, tipo que la sentencia sancionó, mientras el acusador público mantuvo alternativas entre lesiones y homicidio, duda que no padeció el particular. Y, en cuanto a la indemnización, la sentencia concedió 432.000 ptas. más que la pedida por el Fiscal, aún sin llegar a la impetrada por la acusación particular. No cabe, por tanto, entender que ésta ha sido simple imitación del Fiscal y menos que ha perturbado el trámite con súplicas irrazonables.

Por lo demás, este pronunciamiento desestimatorio se robustece con el apoyo de la más reciente jurisprudencia de esta Sala, como la de fecha 12 Feb. 2001, según la cual en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26 Nov. 1997 , 16 Jul. 1998 , 23 Mar. 1999 y 15 Sep. 1999 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16 Jul. 1998 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. 21 Feb. 1995 y 2 Feb. 1996 , entre otras)."

En este caso las pretensiones no son desproporcionadas, erróneas y heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal. Y, en cualquier caso, no existe una razón de excepcionalidad que lleve como consecuencia que las costas de la acusación particular no se impongan a los condenados. En el presente caso ha quedado acreditado el contenido de las querella y de su ampliación, a través de las periciales aportadas por la acusación particular, viendo ésta reconocidas sus pretensiones acusatorias aunque la pena a imponer haya resultado menor y la cuantía de la responsabilidad civil se haya visto reducida respecto a la inicialmente solicitada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,