Sentencia Penal 176/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 1/2024 de 12 de mayo del 2025

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/22 de 6 de septiembre, viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque a la libertad e indemnidad sexual en la que el autor, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de la víctima la instrumentaliza al servicio de su instinto sexual involucrándola en actos de esa naturaleza y que, en el caso enjuiciado, se concretaron en los tocamientos lúbricos que efectuó sobre la menor, viniendo integrado el subtipo agravado del delito previsto en el citado apartado 4 d) por el prevalimiento de la relación de superioridad que derivó del hecho de ser un familiar, tío de la víctima, con la que mantenía una relación de afectividad y confianza que determinaba la asiduidad con la que acudía a su domicilio, cual aconteció el día de autos, en el que se quedaba a dormir por la natural convicción que se transmitía no solo a la menor sino a su madre, cuñada del acusado, de que por lo estrecho de la relación no se le iba a ocasionar ningún perjuicio, y en particular el que es inherente, normalmente, a la victimización sexual por sus efectos estigmatizantes y menoscabantes de valores jurídicos tan esenciales cuando se trata de menores como es esa libertad sexual y el libre desarrollo de su personalidad. Si esto es así no cabe atender al concurso de las circunstancias agravantes genéricas que por referencia al art. 22 del Código Penal alega la acusación particular, ya porque la proscripción del bis in ídem impide considerar las relaciones contempladas en el subtipo agravado del delito calificado y aplicado y, además, dar lugar a la circunstancia agravante, observando en este orden de cosas que esa parte que ejerce la acusación no ha explicado, ni siquiera ha dedicado un instante a ello, para indicar la razón de entender la aplicabilidad acumulada al subtipo agravado de las circunstancias que cita, ni especifica ningún hecho, dato o particular que la autorice según la doctrina que enseñan las Ss. T.S. de 4-10-22, que cita la de 13 de enero de 2022, en el sentido de poder deducir que el comportamiento del autor cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas, es decir, que tal circunstancia no puede ser apreciada, sin más y de forma objetiva y mecánica por el hecho de que el autor sea el hombre y la víctima la mujer, o la niña en este caso.

SEGUNDO: De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Carlos Jesús porque ejecutó los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. En delitos como el que ha sido enjuiciado y que se caracterizan porque el autor busca la solitud o la clandestinidad para su ejecución es corriente que la prueba de cargo fundamental sobre la que el órgano judicial puede conformar su convicción venga referida a la declaración de la víctima, la cual tendrá la habilidad para ello cuando cumpla los requisitos jurisprudencialmente exigidos y traducidos en el análisis del testimonio desde el punto de vista de su credibilidad subjetiva, su credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación con homogeneidad y coherencia, S.s.T.s. de 16 de noviembre de 2020, 5 de febrero de 2021 y 16 de abril de 2024, entre otras. En el caso que nos ocupa el Tribunal considera que la declaración de Inmaculada cumple los cánones de idoneidad para incorporar un contenido de cargo suficiente en orden a la condena del acusado, sin duda, y por las siguientes razones:

-Credibilidad subjetiva.Por una parte, no consta dato ni antecedente alguno que permita siquiera sugerir que la menor tuviera alguna alteración de sus capacidades cognitivas básicas o que presentara algún tipo de psicopatología clínica que implicara la posibilidad de que su testimonio pudiera hallarse distorsionado a causa de una incapacidad para percibir, interpretar o evocar la realidad o que fuese fruto de una fabulación o invención. Inmaculada declaró ante el Tribunal de una forma serena, contestando a las preguntas que se le formulaban con espontaneidad, es decir, sin que transmitiera la sensación de que iba elaborando la respuesta como si tuviese que prepararla para acomodarla al relato de un hecho fingido, y solo se mostraba episódicamente con zozobra cuando exponía los particulares escabrosos del suceso en que fue víctimada. Lo único que consta en las actuaciones respecto de las alteraciones psicopatológicas de la menor son las que traen causa precisamente del hecho al que se la sometía, dictaminándose en los informes, periciales a los que nos referiremos posteriormente.

Por otra parte, el análisis del presupuesto de idoneidad del testimonio que nos ocupa reclama la determinación de si puede haber algún móvil espurio que lo inspire, como un ánimo de venganza o resentimiento frente al acusado, y no lo hay. Las relaciones que había entre Inmaculada y Carlos Jesús eran muy buenas, al igual que entre todos los miembros del núcleo familiar en el que se incardinaban. No solo lo dice la niña, sino que lo expresa también el acusado, y Erica-madre de Inmaculada-, y Eulalia-esposa de Carlos Jesús-que dice que con su hermana no tenía y nunca hubo problemas con Inmaculada, y Miriam lo sugiere cuando dice que ahora ya no tiene tanta relación como antes con Erica, y Paulino que describe un ambiente familiar excelente en el que al acusado lo quiere como a un padre y a cuyo domicilio iban, ella y sus primos, muchos fines de semana y dormían allí como podían y que nunca paso nada, y en el mismo sentido, en cuanto a la estrechez de las relaciones familiares, se expresan Graciela, Tania y Rosendo. De todo ello no cabe menos que aceptar que no se atisba siquiera ninguna causa que predispusiese a Inmaculada a denunciar el hecho.

Para tratar de convencer de lo contrario, que había un ánimo espurio de resentimiento frente al acusado, se ha tratado de desautorizar el relato de la testigo porque aquel la había reprendido por su afición a la utilización del teléfono móvil con el que podía acceder a las redes sociales y a contenidos de adultos, pero aparte de que ello no parece representar ningún estímulo poderoso como para que se reaccione con la denuncia de un hecho de la gravedad del que se enjuicia, tampoco se alcanza la razón por la que Inmaculada se quiera vengar de Carlos Jesús de esa forma y no de cualquier otro adulto del orden familiar que también habría discutido con Erica porque la menor usaba el móvil y accedía a las redes sociales y a contenidos impropios de su edad, y así lo dijo Eulalia, su tía y esposa del acusado. Además, ninguno de los peritos psicólogos y psiquiatras que evaluaron a la niña detectaron nada distinto de lo que hace un menor de su edad en redes sociales, así se expresa la perito Rosaura y Juan Manuel que señala que no apreciaron ninguna adicción de la menor a las redes sociales.

También se ha tachado a la testigo de mentirosa, pero hay que hacer una observación al respecto. Este proceso no se sigue para juzgar el ser y comportarse en la vida cotidiana de Inmaculada, y su credibilidad debe centrarse en el hecho que se enjuicia, y se comprende que el ejercicio del derecho de defensa del acusado pueda comprometer el proceder de la testigo fuera del suceso para que si se consigue demostrar que en otras facetas de su biografía engaña también lo hizo en la ocasión que la trae ante este Tribunal. Lo que ocurre es que no puede descalificarse a una persona diciendo que es una mentirosa sin especificar ocasiones o eventos en que se mostró así, y en el juicio oral se viene a sugerir esa cualidad porque parte de los miembros de la familia refieren que una vez había dicho que un tal Abilio, que no se sabe quién es, la había "tocado", para luego negarlo, lo cual es categóricamente objetado por Inmaculada, y en trance de depurar quien está más cerca de la verdad solo habrá que colacionar lo que antes se dijo acerca de si la niña era una adicta al uso del móvil y las redes sociales, que defendían los familiares sin otro refrendo que el del interés que tienen en escudar al acusado con el que les une una deuda de gratitud porque fue el que permitió que todos ellos pudiesen venir de su país de origen a España ayudándoles económicamente y poniendo a su disposición su domicilio, y esto lo reconocen prácticamente todos. Por otra parte la Sala tampoco considera que Inmaculada mienta cuando dijo que era la primera vez que se acostaba con el acusado, lo cual le llamó la atención, frente a los demás testigos familiares que exponen una situación en la que usualmente, como algo normal, cuando coincidían en el domicilio de Carlos Jesús para pernoctar, dormían todos con todos juntándose indiscriminadamente, pues eso no es lo sensato, siendo por el contrario lo que Inmaculada dijo, que dormían niños con niños y niñas con niñas. Pero es que, finalmente, es forzado aceptar que Inmaculada haya urdido la mentira que llevó a la denuncia teatralizando el suceso, poniéndose a llorar a las 5 de la madrugada para llamar la atención de su tía Eulalia que estaba en otra habitación para decirle que le dolía la barriga y la llevaran a su casa para allí contarle a su madre el comportamiento de Carlos Jesús. Lo fácil era esperar a la mañana y a la vuelta con su madre denunciar. Lo que hizo fue reaccionar ante lo que ocurrió en realidad y buscar la forma de irse del lugar. Esta es la versión creíble de los hechos, que es la que da quién los vivió de primera mano exponiéndolos con la solvencia de credibilidad que le reconoce el Tribunal, frente a las declaraciones de aquellos otros familiares que han sido traídos ante la Sala y que solo pueden limitarse a exponer la opinión que tienen de la víctima, sobre si es una farsante, sin aportar nada sobre los hechos porque ninguno los presenció, opiniones que parecían haberse formado tras la denuncia del suceso-antes, se recuerda, las relaciones entre todos, incluida Inmaculada, eran poco menos que idílicas-mostrándose en contradicción con la coherencia y verosimilitud que se debe asignar a la menor víctima por las razones que expone el Tribunal en el análisis del testimonio, y si no se manda proceder contra todos ellos por falso testimonio es porque se tiene en cuenta lo antedicho, por una parte que no pueden dar un testimonio torcido de los hechos, pues no los presenciaron, y por otra porque se limitan a expresar lo que no dejan de ser creencias o ideas sobre si aquella es una embustera.

-Credibilidad objetiva.El testimonio se muestra lógico y cuenta con el aval de datos circunstanciales periféricos que lo corroboran. Se relata un suceso que no es extravagante, definiendo actos de naturaleza sexual que se ejecutan en un contexto familiar en el que víctima y victimario se hallan en la misma habitación compartiendo cama. Las comprensibles consecuencias que para aquella produce el sentirse agredida, el llanto inmediato, es percibido por su propia tía, esposa del autor, que dice haberla oído a las 5 de la madrugada, atribuyendo esa agitación a la circunstancia de que decía que le dolía la barriga, explicando Inmaculada convincente y razonablemente esa disculpa, a saber, que como es natural y comprensible tenía más confianza en su madre para contarle el suceso y por ello argumentó lo que permitía que la llevasen a su casa, como ocurrió. A su madre le contó lo acontecido inmediatamente dando lugar a la reacción de ésta que se lo cuenta a su hermana pidiendo las consecuentes explicaciones que acaban con la denuncia. Los datos nucleares del suceso se los participa la niña a los funcionarios policiales, que los recogen en el atestado y luego, inmediatamente los transmite a la médico forense que la asiste en el centro sanitario al que es trasladada y se recoge en el primer parte de asistencia fechado el 21 de febrero de 2022 y persevera en la descripción a todos y cada uno de los peritos psicólogos y psiquiatras que autorizan los respectivos informes de 2 de marzo de 2023-del Centro de Crisis para víctimas de agresiones sexuales-y de 20 de diciembre de 2024-del Gabinete de Piscología que autorizan Juan Manuel y Bienvenido-informes que avalan la credibilidad que merece la versión de Inmaculada y recogen las consecuencias de menoscabo psicológico y secuelas razonablemente derivadas del hecho de la victimización por el delito enjuiciado. Dichos dictámenes son ratificados y debatidos en el plenario, y apuntalan tal credibilidad de la testigo en particulares como que, por ejemplo, conocía aspectos de la sexualidad como qué era hacerse "una paja" o "masturbarse", lo que atribuyó al acusado en la ocasión de autos, porque se lo había explicado su madre, o cuando decía que Carlos Jesús era muy bueno con ella hasta ese momento, lo que desecha el ánimo de venganza en la denuncia, o que tiene una sensación de desarraigo a raíz de los hechos, porque ella y su madre fueron desconectadas del entorno familiar, ruptura familiar que le produce un perjuicio claro.

Contribuye a reforzar la solvencia del testimonio la constatada incoherencia de la versión negadora de los hechos que da el acusado, así, por un lado cuando quiere rebatir el testimonio de la víctima en la parte que expone que cuando la agredió se masturbó, y dice que es imposible porque es impotente, pero no hay ni un solo indicio, y menos prueba de ello, con lo fácil que sería aportar los informes o pericias acreditativas de esa disfunción, y por otro cuando relata en el juicio oral que ante la sorpresa que le produjo el hecho de que Inmaculada le atribuyera el actuar lúbrico vino a tomar la iniciativa para ir a la comisaria y denunciar por falso testimonio a la menor y a su madre, porque quería que se investigara la verdad y se demostrara que mentían, pero, contrariamente a ese arranque resulta que ni en comisaria ni en el juzgado de Instrucción quiso declarar, acogiéndose al derecho que le asistía.

-Persistencia en la incriminación.Ya se ha expresado anteriormente como la testigo expuso los hechos, manteniéndolos con homogeneidad, desde el relato inicial a su madre, la reiteración ante los funcionarios de policía que la recogen en el atestado y la médico forense que la asistió inmediatamente, la declaración en la instrucción donde se sustanció como prueba preconstituida documentándose en el soporte digital que se une a las actuaciones y fechado el 30 de mayo de 2022 y el mantenimiento sustancial de la versión que realiza ante los peritos psicólogos y psiquiatras que autorizaron los informes que son llevados y sometidos a contradicción en el juicio oral, y la propia declaración del plenario.

TERCERO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, remitiéndonos a lo razonado en el primer Fundamento de Derecho en cuanto a la inoperancia de las circunstancias agravantes genéricas que con cita del artículo 22 del Código Penal sugirió la parte que ejerce la acusación particular, siendo rechazables también las circunstancias atenuantes que alega la defensa, de dilaciones indebidas, y consumo perjudicial de alcohol con más la de reparación del daño que se añadió en el juicio oral.

En cuanto a la circunstancia 6ª del artículo 21 es criterio jurisprudencial, Ss.T.S. de 21-6-13 o 19-1-23, entre otras, que su operatividad es planteable cuando el periodo en la tramitación de la causa tiene una duración de 5 o 6 años, y ahora no se da en forma alguna porque desde que ocurrieron los hechos en febrero de 2022 hasta que tuvo lugar el primer señalamiento del juicio oral no habían transcurrido ni tres años, y hasta que se celebra el plenario en la segunda ocasión que se señaló cuando lo permitió la agenda de la Sala pasó poco más de ese periodo, resultando también que se exige a cargo de la parte que alega la atenuante la especificación de qué periodos de paralización hubo siendo susceptibles de ser calificados como indebidos y extraordinarios, y en el presente caso tal parte se ha limitado a hacer una alegación meramente formal de la circunstancia omitiendo absolutamente su explicación, sin dedicación alguna en el plenario, en el trámite de informe. Otro tanto ocurre con la alegada como consumo perjudicial de alcohol, respecto de la que ni se cita el referente legal del artículo 21 en la que podía encajar, aparte de que contra la doctrina según la cual las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como el hecho mismo del que dependen, por todas, Ss T.S. de 21-2-19 o 15-9-22, no consta de ninguna forma ni la afectación etílica del acusado ni la incidencia que ello puede tener en la imputabilidad, es decir, en su capacidad de obrar con culpabilidad por tener afectadas sus facultades volitivas e intelectivas.

Finalmente, en cuanto a la reparación prevista en el apartado 5 del artículo 21 del Código Penal la defensa pretende vincularla con el hecho de que el día antes del juicio oral, el 7-5-2025 consignó la cantidad de 3000 euros para el pago de la responsabilidad civil, pero ello no identifica el presupuesto necesario para su admisión. Como enseña la S. T.S de 3-4-25, con más las que cita, la mera prestación de la fianza exigida por el juez, sea en el Auto de procesamiento, en el de apertura del juicio oral o en cualquier estado de la tramitación no se incluye entre las conductas que dan lugar a la apreciación de la atenuación, pues una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar el dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral, observando además el difícil encaje de la deliberación del autor en el concepto de "pago de la responsabilidad civil" que hace constar en el documento justificante del ingreso bancario porque, por una parte no se acompañó de ningún acto, ni material ni de ofrecimiento de entrega a la víctima siendo, además, que la cantidad que consignó es la mitad de la que le es requerida en la pieza de responsabilidad civil, y por otro porque la responsabilidad civil pendía de su cuantificación, y la petición del Ministerio Fiscal concretado en aquellos 3000 euros confronta sustancialmente con la que postulaba la víctima, 40.000 euros, resultando que la decisión del Tribunal, sin llegar al reconocimiento del total que pide la acusación particular si va a ser sustancialmente mayor que la interesada por la acusación pública, determinando que el pretendido interés reparador de la consignación no llega mínimamente a compensar el desvalor del actuar criminal que se sentencia.

Por cuanto antecede, en el orden penológico se ha de individualizar una pena privativa de libertad en cuatro años y un día de prisión, que es el mínimo imponible con el artículo 183 del Código Penal en relación con el artículo 70 del mismo texto legal, viniendo justificadas las privativas de derechos y medida de seguridad que solicita el Ministerio Fiscal al tenor del artículo 192.1 y 3, en relación con el artículo 106, y en su caso con los artículos 57.1 en relación con el artículo 48.2, teniendo en cuenta en este orden de individualización de estas penas y medidas que siguiendo el mismo criterio de proporcionalidad respecto de la prisión su duración se concreta en el mínimo.

CUARTO: Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados conforme a los artículos 109, 116 y sus concordantes del Código Penal. En el presente caso los menoscabos de carácter anímico, moral y psicológico son colegibles sin particular esfuerzo valorativo con el relato de hechos probados en los que con arreglo a lo que enseña la S.T.S. de 15-12-16 no es necesario que sean especificados, dado que en ellos se significa un ataque a la libertad e indemnidad sexual sobre una menor que entonces tenía 12 años y aptitudes para alcanzar el significado repulsivo del mismo que, además provenía de una persona en la que confiaba por la estrechez de la relación de afectividad que tenía con ella. Así se consideran acreditados los detrimentos emocionales y psíquicos que de manera homogénea dictaminan los psicólogos y psiquiatras que han tenido intervención pericial en el juicio oral que añaden las secuelas de tipo depresivo postraumático y psicosomático, síntomas de reexperimentación, de evitación alteraciones del sueño, insomnio de iniciación e intermitente, inapetencia, anhedonía, dificultades escolares-bajada del rendimiento académico-y miedo a salir y encontrarse con el denunciado o algunas personas concretas de su entorno. En este último sentido se comprende la afección o perjuicio que ha supuesto también para la víctima la sensación de desarraigo familiar por el vacío que tanto a ella como a su madre les han hecho los otros familiares que no se han querido creer su relato. En consecuencia la Sala considera adecuada la cantidad de 10.000 euros como indemnización de los daños y perjuicios constatados, sin que pueda ser ampliada para acoger menoscabos que carecen, en el momento actual, del grado de certeza elemental que exige todo perjuicio indemnizable, como son las posibles secuelas futuras en el marco de las relaciones sexuales, relaciones en la adolescencia o en el contexto de la maternidad, que son referidas por el psiquiatra que ha intervenido a instancia de la acusación particular, y por ello no se puede atender la cuantía reparadora que demanda esta parte.

QUINTO: Las costas procesales causadas deben ser impuestas al condenado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 239 y siguientes de la L.E.Crim.

Por lo expuesto