Sentencia Penal 495/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 72/2024 de 13 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de estafa informática previstos y penados en el art. 249.1 b), y 250.1.6º del Código Penal.

Preceptúa el artículo 249.1 en su apartado b) que también se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años: "b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero."

Nos recuerda el ATS 19 de septiembre de 2024 que: "En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas)."

La reforma operada por la LO 10/2022 regula específicamente y en artículo distinto las estafas informáticas en el art. 249 del Código Penal. Señalaba ya antes de dicha reforma el Tribunal Supremo que: "El fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional de aquellas. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante""( STS nº 137/2020 de 8 de mayo y nº 49/2020 de 12 de febrero entre otras) insistiendo también en que son conductas en las que la argucia, el engaño o ardid sigue persistiendo si bien sin que exista un interlocutor subjetivo. Al respecto, mantiene que la estructura de la estafa informática no necesariamente requiere la concurrencia de engaño alguno por el estafador, baste a título de ejemplo la STS nº 533/2007 de 12 de junio en la que, a propósito de una estafa cometida a través de una transferencia no consentida, mantiene expresamente que no se precisa la concurrencia de engaño alguno por parte del estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizado mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero sin que sea necesario el engaño personal precisamente porque existe una manipulación informática.

En el mismo sentido, en la Sentencia nº 49/2020 de 12 de febrero, entre otras, se afirma que a través de este precepto se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como "manipulación informática o artificio semejante"y son estas maniobras las que han de ser idóneas para conseguir la transferencia inconsentida del activo patrimonial en que se concreta el acto de disposición con el que se enriquece el sujeto activo.

En definitiva, entiende el TS que estas conductas, al materializarse a través manipulaciones informáticas, no se apoyan en la relación interpersonal entre el autor y la víctima sino en el propio empleo de las Tecnologías como vía de acceso al patrimonio de la víctima necesario para conseguir el desplazamiento patrimonial inconsentido. El eje en torno al cual giran no es el engaño, porque en definitiva a la máquina no se le puede engañar, sino en el uso de cualquier "manipulación informática o artificio semejante"de forma que, en estos comportamientos, "a diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el número 1 del artículo 248 del CP el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia, sino que se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos empleados a estos fines"( STS nº 845/2014 de 2 de diciembre, nº 137/2020 de 8 de mayo y nº 49/2020 de 12 de febrero entre otras).

Recientemente, el ATS nº 12/2022 de 16 de diciembre analizó los elementos de la estafa informática en un supuesto en el que la acusada, valiéndose de la confianza de que era depositaria por parte de su empleador, se sirvió de las claves y contraseñas de la empresa para operar con sus entidades bancarias ordenando una serie de transferencias no consentidas por aquél. La Sala sostiene que según la doctrina más autorizada los elementos del delito, con las salvedades señaladas (empleo de manipulación informática o artificio técnico semejante), son semejantes a los de la estafa genérica. Afirma al respecto que para la concurrencia del art. 248.2 a) se requiere ánimo de lucro; la manipulación informática o el artificio semejante equivale al engaño bastante y al error; la transferencia no consentida es el acto de disposición que provoca el perjuicio, elemento que también se requiere. Igualmente, se precisa la relación causal entre la manipulación informática, la transferencia electrónica y el perjuicio ajeno. Por ello, en el caso objeto de enjuiciamiento el Tribunal entiende que el engaño existe en tanto en cuanto actuaba manipulando datos para alterar el patrimonio ajeno, lo cual, conforme a la jurisprudencia expuesta, es constitutivo del elemento "engaño" en los casos de estafas informáticas.

En lo que respecta a la aplicación del subtipo agravado ex art. 250.1.6º del Código Penal que prevé que el delito de estafa sea castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando se "cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"interpreta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia 314/2020 de 15 de junio de 2020, que "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )".

En lo que respecta a la continuidad delictiva, conforme a la citada jurisprudencia "el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de " semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal ( STS 319/2020, de 16 de junio )."

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 887/2025 de 19 de Octubre de 2.025 analizando la continuidad delictiva (en este caso en el delito de apropiación indebida) recuerda que: "La jurisprudencia de esta Sala, con el fin de evitar equívocos en esta materia, viene distinguiendo lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado:

Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

De esta forma se aplica el concepto de la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal tal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado se encuentra formado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del Código Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos."

En este supuesto la conducta desplegada por el acusado consistió en la realización de dos extracciones en dos cajeros automáticos distintos de la entidad CAJAMAR, una primera en fecha de 2 de marzo de 2.024 por importe de 200 euros y una segunda en fecha de 8 de marzo de 2.024 por importe de 100 euros, tratándose de dos acciones típicas diferenciadas, utilizando para ello la tarjeta de crédito de D. Hermenegildo, persona de avanzada edad y con problemas de movilidad de la que era cuidador, sin su conocimiento ni autorización prevaliéndose para ello de la especial relación de confianza depositada en él por D. Hermenegildo, motivo por el cual estaban a su disposición las claves de la tarjeta, y de la situación de vulnerabilidad de éste que se encontraba en silla de ruedas.

Concurre, por lo tanto, la circunstancia agravante específica establecida en el número 6º del art. 250.1 del Código Penal, que contempla el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador en cuanto determinen una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación. Así, su fundamento es la actuación especialmente reprochable desde la perspectiva de la culpabilidad apreciada en el agente que se aprovecha y beneficia de unas específicas circunstancias personales (familiares, sentimentales, laborales etc.), que implican una particular y reforzada situación de confianza. Ahora bien, ha de apreciarse la agravación cuando, además de quebrantar la confianza genérica, se realiza la actividad típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y mayor credibilidad ( Sentencias de 3 de enero y 22 de diciembre de 2000, 5 y 11 de abril y 28 de mayo de 2002, 4 de febrero y 16 de julio de 2003, 15 de enero, 25 de mayo, 21 de junio y 30 de diciembre de 2004, 7 de febrero, 25 de abril, 1 y 14 de junio, 28 de noviembre y 27 de diciembre de 2005, 29 de mayo, 7 de junio, 12 de septiembre y 30 de noviembre de 2006, 4, 9 y 23 de mayo, 17 de julio, 13 de noviembre y 13 de diciembre de 2007, 24 de septiembre y 20 de noviembre de 2008 y 9 de enero de 2009).

En este caso, la confianza que permitió al acusado llevar a cabo las defraudaciones responde a la relación de asistencia y de acompañamiento personal a la víctima, que el propio acusado reconoció en el acto del juicio, que excede de la mera relación de ayuda doméstica, y que explica la puesta a disposición del acusado de las claves para poder operar con la tarjeta de crédito por parte del denunciante. El aprovechamiento de esta situación, relacionado además con la avanzada edad de D. Hermenegildo que además se encontraba con claros problemas de movilidad, en silla de ruedas, y la consiguiente vulnerabilidad de la víctima, revelan una mayor facilidad para la comisión delictiva, lo que significa un claro plus de antijuridicidad.

Apreciamos, no obstante, la existencia de dos delitos de estafa agravada, en relación de concurso real, diferenciados en el tiempo habida cuenta no solo el lapso de seis días que tuvieron lugar entre una y otra de las conductas típicas sino también por el hecho de que no se aprovecha idéntica ocasión en este caso dado que la tarjeta bancaria utilizada para las extracciones de los cajeros físicamente estaba en posesión de su titular, el perjudicado D. Hermenegildo entre una y otra extracción. Además la punición concreta en este caso de forma separada, como concurso real de delitos, resulta más beneficiosa para el acusado.

SEGUNDO.-El Tribunal considera acreditados los hechos y la autoría del acusado tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Así, en primer lugar, el propio acusado, que tal y como reconoció era la primera vez que declaraba sobre los hechos, pues en sede de instrucción se acogió a su derecho a no declarar (folios 44 a 47 de la causa) afirmó en el plenario que "era cuidador del denunciante. En septiembre de 2023 lo conoció y él vendió su casa y lo recogieron en una residencia estando allí él lo llama que lo sacara que tenía depresión vino una de las hijas de Francia y le contacta para que le buscara un piso y él lo hizo, lo conoció a través de la cuidadora actual."

Recordó que "entre julio de 2023 y 25 de marzo de 2024 no era cuidador permanente, el denunciante tenía su cuidadora y el acusado estaba al cargo de su piso, de sus cosas, las compras que necesitaba las hacía, llevarlo al médico, pasear a las tantas, si en la casa pasaba algo con el agua lo arreglaba, etc.... El denunciado lo autorizaba a hacer compras con una tarjeta que tenía no tenía más, no le autorizó a hacer compras on line, le acompañaba a hacer las compras."

Relató el acusado que le dijo al denunciante que le hacía falta un dinero y el denunciante le dijo que se lo daba que fuera al cajero y se lo daba. Reconoció que tenía una relación de mucha confianza con D. Hermenegildo. El acusado dijo saber que una de las hijas le manejaba las cuentas, y que si hubiese querido el denunciante tenía mucho dinero en su casa, dando a entender que le hubiera resultado mucho más fácil cogerlo de la casa sin que se hubieran percatado de ello.

Respecto de los nueve cargos que se realizaron con la tarjeta del denunciado afirmó el acusado precisó que "el denunciante le autorizó para las compras, le decía que tomara la tarjeta y pagara y a veces se pedía la compra a través de la página si en la tienda no había."

Respecto del reintegro del 2 de marzo de 2.024, reintegro de 200 euros en cajero de Cajamar de la barriada de los Molinos, dijo el acusado que no recordaba la fecha exacta pero refirió creer que "era cuando el denunciante le dijo que le daba el dinero,"y respecto del otro reintegro de 100 euros en la Avenida del Mediterráneo (en fecha de 8 de marzo de 2.024) reconoció que podía ser así (que lo hubiese realizado él) pero que estaba con el denunciante que no estaba ingresado en Torrecárdenas en esa fecha.

Recalcó el acusado que en todo momento el denunciante le autorizó a hacer uso de sus tarjetas bancarias y preguntado específicamente por algunos conceptos afirmó que "el día 30 de enero no recordaba si le dijo que comprara unas cortinas en amazon, tampoco recordaba las compras en comercios como 40 grados de lencería, Carrefour, o Zara, que todas las compras que él hacía siempre estaban autorizadas y que el denunciante le ha comprado cosas y por eso le estaba agradecido y le tenía mucho cariño y respeto."Recordó que "su tarjeta siempre la tenía en la billetera y no tenía un papel con sus claves, el denunciante le decía siempre sus claves."

Por otra parte, el acusado reconoció haber mandado el mensaje que se le exhibió y que se aportó al inicio de la vista. En dicho mensaje el acusado le pide perdón al denunciante, y trató de explicar su contenido indicando que "le contestó un mensaje porque le ponía corazones en el estado de whatssap y es humano, el denunciante le veía sus estados y le podía corazones y por eso le mando el mensaje.Justificó que le pidió perdón en el mensaje porque "no tenía la situación clara, por la situación por todo esto que es una situación incomoda,y que creía que "fueron mal entendidos puesto que le dijo que le diera cosas y él se lo daba y el denunciante por su edad no podía hacer estas operaciones."

Detalló que "cuando trabajó con Hermenegildo estaba de cuidadora Dña. Beatriz y luego entró otra cuidadora que se llama Araceli, y se imagina que ellas también tenían acceso a sus tarjetas de crédito, y que siempre fue legal y le decía quiero esto y el denunciante se lo daba, y sabía que las hijas manejan las cuentas", insistiendo que las otras cuidadoras también manejan las cuentas.

Sin embargo, en este caso la declaración del testigo perjudicado en el plenario resultó totalmente creíble, clara, coherente y veraz apreciándose en ella una especial potencialidad y valor convictivos pues lejos de percibirse un ánimo espurio se aprecia que lejos de tener una relación de enemistad con el acusado le unía a él un gran cariño no pudiendo creer, cuando se le exhibieron por los agentes de la policía sus fotos realizando las extracciones de los cajeros automáticos, que se tratara del él. Su franqueza a la hora de relatar lo ocurrido en el juicio era palpable, no apreciándose intención de añadir ningún dato negativo sobre lo ocurrido ni ánimo de venganza hacia el acusado limitándose a relatar la verdad de lo ocurrido. Reconoció que le compró algunas cosas al acusado como una TV, por ejemplo, pero ninguna duda cabe respecto a que no le prestó ni dio al acusado ninguna cantidad de dinero en efectivo autorizándole para que lo sacara directamente del cajero automático con su tarjeta.

Así, D. Hermenegildo afirmó que conocía a D. Adolfo porque era su cuidador desde julio 2023 a marzo de 2024, recordando que éste "le acompañaba al banco cuando iba a sacar el dinero en la mesa"y afirmando que él "la tarjeta bancaria no la ha utilizado nunca, y que éste señor(el acusado) la utilizó un par de veces o tres porque no ve y como no ve tenía toda la confianza en él y le dio el número de cuenta de la libreta y la tarjeta y él hizo lo que quiso, él estaba en el hospital y vino la policía a enseñarle la foto."

Reconoció que " Adolfo estaba en su casa como si fuera un hijo y si tenía que poner dinero de la luz y se le quedaban diez euros se lo dejaba, le regalo una TV, un móvil, le compró ropa y zapatos, cuando fue al banco y vio lo que había dijo -imposible que Adolfo haga esto- porque tenía la confianza ciega en él. Quisiera poder cobrar el dinero porque lo necesita para ir ayudando a la pensión."

Manifestó que "no autorizó a que hiciera compras en amazon, le llegaban cosas de amazon pero él las recibía y creía que lo compraba con dinero y con lo que lo compraba era con su tarjeta, no le autorizó a comprar en Zara ni lencería ... Tenía la tarjeta detrás de la silla, no se imaginaba lo que le iba hacer, en la libreta que también se la llevaba tenía apuntadas las claves, a la tarjeta solo tenía acceso el acusado, hoy en día Beatriz antes Adolfo, estaba Beatriz, tuvo otra cuidadora que también le quitó dinero, la denunció, los apellidos no lo sabe era Esperanza pero ya no estaba Adolfo. Araceli también cogió la tarjeta y sus hijas se dieron cuenta pero esta señora sacaba con la libreta y le puso el dinero en la comisaría. Autorizó a Adolfo una vez para que sacara una televisión, solo para que con la tarjeta pagara la TV."

Fue totalmente claro al respecto de que no había autorizado al acusado a sacar dinero del cajero, y que "le decía que se iba por ahí, sacaba dinero pero él no lo veía."

Como ya hemos dicho su declaración resulta totalmente creíble y veraz y se halla corroborada por la documental que obra en la causa, concretamente en el atestado, consistente en la diligencia de análisis de la información recibida de la entidad Cajamar de los detalles de las operaciones realizadas con la tarjeta NUM003 entre el 19/12/2023 y el 12/03/2024 (folios 3 y 4), así como las fotografías de los cajeros automáticos que se documentan al folio 12 y los extractos bancarios a los folios 13 a 22 y 25 a 32 de la causa. La referida diligencia policial se realiza analizando la documentación remitida por la referida entidad y que obra en CD incorporado a la causa tras el folio 36 de la misma. En las fotografías que se adjuntan al atestado realizadas de los reintegros del cajero se aprecia con total claridad que se trata del acusado (folio 12), que fue reconocido por el denunciante cuando les fueron mostradas por los agentes cuando estaban investigando los hechos.

Tanto el agente que compareció y declaró en el plenario como la persona encargada junto con el acusado del cuidado de la víctima vinieron igualmente a corroborar la declaración del perjudicado y, concretamente la del agente, a acreditar indubitadamente la autoría del mismo de los hechos declarados probados.

Así, el agente de la Policía Nacional NUM004 ratificó su atestado y afirmó que "cuando le traspasan la denuncia lo que hace es pedir a Cajamar que le detalle los cargos con la tarjeta de crédito y se pueden precisar hora y lugar mejor, le pidió siete meses acotados a la fechas de la denuncia, ven que se han realizado compras y reintegros e investiga. Ve al detenido realizando los reintegros en diferentes cajeros automáticos, y las compras que le resultan llamativas por la edad, compras de lencería, blablacar, amanzon tres en el mismo día,.. El denunciante está hospitalizado, se persona en su habitación, le enseña las fotos de los cajeros y reconoce a su cuidador que es la persona que detuvieron a posteriori. El denunciante le dijo que siempre pagaba con dinero en metálico menos en el mes de enero que le había pedido que comprara unas cortinas en amazon, el resto de las compras le dijo que no estaba autorizadas. Habló con una de las personas de la caja y le dijeron que cuando va el denunciante a la caja no detectan que vaya coaccionado a sacar dinero en algunas de las imágenes que detectan, pero en los reintegros que se ven del 2 y 8 de marzo en la barriada de los Molinos y la Avenida del Mediterráneo allí detectan al acusado. Desconoce las compras que se hacen a quien se entregan, las compras on line se refiere."

El citado agente corroboró la declaración del investigado, pudo recabar la información bancaria así como las fotografías en las que se distingue claramente a la persona que realizó los reintegros de los cajeros automáticos manifestando con claridad que se las mostró al denunciante y éste reconoció sin duda o vacilación alguna al acusado como la persona que los realizaba sin su autorización.

Por último, Dña. Beatriz, actual cuidadora de D. Hermenegildo que también coincidió en su labor con el acusado durante un período de tiempo explicó en el plenario que "D. Hermenegildo tiene buena memoria, tenía una buena relación con Adolfo, llegaba y se sentaba a hablar con él, y comía allí, la tarjeta la tenía en la silla en el bolso, no sabe si tenía la clave, la hija fue la que le dijo a él lo de las cuentas. Del 1 julio 2023 a marzo 2024, coincidió con Adolfo en ese período pero no había nadie más, Araceli después que salió de la residencia entró a trabajar con él."

Sin embargo, existen múltiples dudas para poder atribuir al acusado las compras realizadas con la tarjeta bancaria y cuyo importe según el escrito de acusación ascendió a 17.785,62 euros y ello por las siguientes razones:

.- Se manifiesta en el escrito de acusación que son nueve las compras no autorizadas y que el importe de las mismas ascendió a 17.785,62 euros, sin embargo, no se detallan las referidas compras no autorizadas pese a que se dicen que son solo nueve en total.

.- El propio perjudicado en su denuncia (al folio 23 de la causa) manifiesta que ha observado revisando su extracto bancario que tiene un total de nueve cargos no autorizados en su tarjeta de crédito, aportando un extracto bancario. Pese a que en el mismo parecen señalarse (si bien no se distinguen con nitidez) algunos cargos, en el atestado se refleja que dichos cargos se refieren a sumas de un global de compras que se liquidan mensualmente.

.- Por la información que aporta la entidad bancaria de las compras realizadas se analiza la información y se extraen una serie de compras en diferentes comercios que llaman la atención al agente que las analiza y que son de importe total de 822,91 euros, cifra muy alejada de la referida en el escrito de acusación. No se trata de nueve cargos como refiere el denunciante sino de quince en total las detalladas en el análisis. La diferencia entre el total de cantidades liquidadas durante el citado período y las que resultan llamativas al agente que analiza la información es muy importante. No se ha realizado ninguna gestión sobre si las citadas compras se hicieron en el establecimiento (donde se hubiera requerido la tarjeta física del denunciante que afirmó que estaba siempre en la silla) o se hicieron on line.

.- Pese a que el perjudicado afirmase al agente que en los comercios pagaba siempre en efectivo, reconoció en el plenario que en alguna ocasión autorizó a pagar con tarjeta, reconociendo incluso que le compró una TV al acusado y que se pagó con tarjeta (luego no todos los pagos autorizados se hacían en efectivo), reconociendo también al agente (folio 6) que encargó a su cuidador que comprara una cortina en amazón (se desconoce fecha exacta o importe).

.- El perjudicado en su denuncia (al folio 24) reconoce que sospecha tanto del acusado como de otra persona, Dña. Araceli, que también tenía acceso a su tarjeta, respecto de la cual no se ha realizado gestión alguna. La citada cuidadora coincidió en el tiempo con el acusado, como reconoció el propio denunciante y manifestó Dña. Beatriz, manifestando D. Hermenegildo en el plenario que fue víctima de idénticos hechos por otra cuidadora, no identificándola claramente en el plenario si como Dña. Esperanza o Dña. Araceli, y que al ser descubierta le reintegró el dinero.

De todo lo anterior se concluye necesariamente que resulta imposible determinar indubitamente si alguno o algunos de los cargos en la tarjeta bancaria que solo se detallan al folio 3 fueron realizados por el acusado sin el consentimiento de su titular. No se determina con claridad y concreción por el denunciante cuáles son las compras que no fueron autorizadas, reconociendo que algunas sí se autorizaron, existiendo otra persona que también tenía acceso en el citado espacio temporal a la tarjeta de crédito que el propio denunciante identificó como posible autora, y respecto de la cual no se ha realizado ninguna gestión.

No obstante, y respecto de las dos extracciones en los cajeros automáticos de fecha 2 y 8 de marzo de 2.024 sí que existe constancia, como ya se ha argumentado ampliamente, que se realizaron por el acusado sin conocimiento ni autorización del titular de la tarjeta empleada. En suma, dispone la Sala de prueba suficiente por su contenido y significado incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado resultando acreditada su participación como autor en la doble estafa informática perpetrada.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en este caso, no habiéndose alegado ninguna por las partes.

CUARTO.-El art. 250.1.6º del Código Penal establece que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, imponiéndose la pena mínima de 1 año de prisión por cada uno de los delitos habida cuenta que el importe defraudado es menor de 400 euros, cantidad que delimita el delito leve del menos grave, pese a que al tratarse de una estafa informática la cuantía de la misma no tenga relevancia típica. Con idénticos argumentos procede imponer la pena de multa de 6 meses, en su mínimo legal con cuota diaria de 6 euros ya que el acusado fue declarado insolvente, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago ( artículo 53 del Código Penal) . Dicha pena llevará aparejada la accesoria interesada por el Ministerio Fiscal ( artículo 56.1.2° del Código Penal) .

QUINTO.-En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes CP) el acusado habrá de indemnizar al perjudicado en la suma reclamada de 300 euros, que constituye la totalidad de la suma defraudada que ha quedado acreditada de forma indubitada como ya se ha explicado más arriba, habiendo afirmado el perjudicado en el plenario que no ha podido recuperar ninguna cantidad. A dicha cantidad se sumarán los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC.

SEXTO.-Solicita el Ministerio Fiscal que la pena de prisión sea sustituida por 8 años de expulsión del territorio nacional una vez cumplidas 2/3 partes de la condena, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, conforme al art. 89.1 del Código Penal.

Dispone el artículo 89 del Código Penal respecto de la sustitución de las penas privativas de libertad para extranjeros, por lo que ahora interesa, que: "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional."

(...)

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en resoluciones como el Auto núm. 616/2021 de 8 julio ha sentado la doctrina de que "no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

En este marco cabe destacar que, según la jurisprudencia de esta Sala, la facultad al respecto del órgano de instancia es de naturaleza discrecional y como tal, en principio, no controlable en casación.

Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ( STS 608/2017, de 11 de septiembre )."

En lo que se refiere al presente caso además de que la pena de prisión impuesta por cada uno de los dos delitos es inferior a un año de prisión, lo cierto es que como obra al folio 11 de la causa el mismo, nacional de Venezuela, reside legalmente en nuestro país donde consta que ha solicitado asilo por lo que no procede acordar la expulsión del territorio nacional conforme a lo solicitado por el Ministerio Público.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse el pago de las costas procesales al acusado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,