Sentencia Penal 145/2025 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 1102/2024 de 14 de abril del 2025

PRIMERO.- DECISIÓN DEL TRIBUNAL.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los Arts. 181.1 y 5.e) del Código Penal ,en la redacción dada por la L.O. 4/2023 de 27 de abril, vigente en la fecha de comisión del delito.

Estos preceptos sancionan la agresión sexual a menor de dieciséis años sin acceso carnal y sin empleo de violencia o intimidación.

Con carácter previo debemos señalar que el relato fáctico contenido en la presente resolución se ha construido atendiendo a la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia, que implica que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo valida, practicada con las garantías legalmente previstas, y referida a todos los elementos esenciales del delito. De la valoración de dicha prueba conforme a las exigencias del Art. 741 LECrim, cabe inferir razonablemente la realidad de los hechos que han sido declarados probados en esta Sentencia y la participación del acusado en los mismos.

También hay que tener en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia, la declaración de la víctima, por su posición privilegiada como testigo directo de los hechos, puede erigirse en prueba de cargo, -aun cuando tenga la condición procesal de parte-, y servir para fundar la convicción judicial, en particular cuando se trata de hechos que ocurrieron en un entorno de privacidad, sin que ello signifique, empero, que goce de prevalencia alguna (Vide. STC 87/2020, de 20 de julio ).

SEGUNDO.- DESARROLLO DEL PLENARIO.Partiendo de las anteriores premisas, de la prueba practicada en el acto del Juicio oral consistente en la declaración del acusado, la testifical preconstituida de la víctima y las de los demás testigos propuestos por las partes, la pericial médica llevada a cabo por los dos forenses del IMLA, la prueba de vídeo aportada por la madre y la documental, que incluye el Informe de asistencia psicológica prestada a Julieta de 11/9/2024; queda acreditada la comisión de los hechos que se han dejado circunstanciados en el factumde la presente resolución, tal y como a continuación pasamos a exponer analizando y relacionando el contenido de cada una de las pruebas:

I.- Declaración del acusado D. Leonardo.

En el acto del Juicio oral admitió que, desde 2023 hasta el mes de febrero de 2024, convivía en su domicilio en la DIRECCION000 en la localidad de DIRECCION001 con sus propios hijos, con su pareja Dña. Belinda y con las dos hijas de esta.

Negó en un primer momento, en contestación a la Fiscalía, que, -durante ese tiempo-, en diversas ocasiones realizase tocamientos a la menor Julieta, en algunas ocasiones por encima de la ropa, en el pecho; y, así también, en la zona genital.

Luego de esto aclaró que, sí, que por encima de la ropa, sí pudo haber tocamientos, pero indicando que sería en alguna ocasión que estaban ambos viendo la televisión en el sofá y que, estando en esa posición "donde le caía la mano",-mientras Julieta estaba acurrucada-, le acariciaba por encima de la ropa "en la parte alta",clarificando que eran mimos normales en ese contexto; "lo que se le hace a tus hijos".

Tras dicha aclaración el acusado negó tajantemente que metiera la mano por dentro del pantalón de la niña, ni por encima de la braguita, ni que le tocase por encima de sus partes genitales.

En contextos lúdicos, reconoció haber tocado a la niña, pero de una forma normal, por ejemplo, echándose encima de ella en la cama; siempre jugando, y siempre como muestra de afecto y atención.

En alguna ocasión reconoció haber tenido a la niña encima suyo, mientras él se encontraba sentado jugando a videojuegos, -en una posición en la que la cabeza de la niña quedaba de frente o reclinada sobre su hombro. Eso sí, respondió a la Fiscal que, en esa situación, no la movía sobre sí, limitándose a darle un abrazo o a dejarle descansar mientras él seguía jugando a la consola.

También reconoció que, -al principio-, era frecuente que diese cachetes a la niña; -también a sus hijos-, pero que eran toques que no tenían otro objetivo que animarles al tiempo que les daba algún refuerzo positivo como "campeones, a por el mundo".A renglón seguido aclaro que, -desde que se su mujer le dijo que a Julieta le desagradaba que tuviera ese tipo de contacto físico-, lo cortó de raíz.

La representante del Ministerio Fiscal le preguntó a continuación si también daba besos en la boca a la niña. A dicha pregunta el Sr. Leonardo contestó que había saludado siempre de esa forma a sus hijos y que; para que Julieta no se sintiese excluida o desplazada también lo hacía con ella. También en esa ocasión su mujer le hubo de decir que ese contacto físico disgustaba a la menor, cortándolo el acusado "de raíz".

Centrado el interrogatorio en su relación con la menor, expuso que al principio su relación con ella era buena, teniendo la niña confianza suficiente como para compartirle inquietudes propias de su desarrollo personal. No reconoció deterioro en la relación, dijo que la misma "siempre fue buena",encontrándose con "todo esto, de golpe",explicando que, por la mañana, llevó a los niños al colegio, todo estaba bien; y fue ya a la tarde que le llamaron del colegio diciendo "que no puedes recoger a Julieta", -cosa que sorprendió al acusado-.

En definitiva, reconoció haber tenido con la menor el contacto propio de un referente adulto cariñoso, afectuoso y niñero, negando la obtención de cualquier tipo de placer sexual con sus expresiones de contacto físico.

A su propia defensa letrada dijo que, cuando se daban las situaciones anteriormente descritas, siempre solía haber alguien presente.

En el contexto de los diversos juegos, el D. Leonardo respondió que no creyó generar incomodidad a Julieta, puesto que, -según dijo- si la menor le seguía requiriendo de juegos, ello era porque se sentía cómoda.

El abogado del Sr. Leonardo, le preguntó a continuación por los supuestos tocamientos en el sofá. D. Leonardo primero negó sorprendido haberlos hecho [Min. 10:51:04], para luego matizar que sí: "lo que sería el pecho, (...) pecho... puede que sí porque está en todos lados",que sucedía "donde le cayera la mano".

La defensa del Sr. Leonardo, le preguntó luego de lo anterior por los juegos en la cama. D. Leonardo sí dijo que jugaba allí con Julieta, -tal y como hacía con su hijo Blas-, al pressing catch.

Finalmente, narró el acusado otra situación en la que la menor Julieta le dijo que le molestaba que le tocase. En dicho acto el Sr. Leonardo le tocó la tripa a Julieta y la niña le dijo que no lo deseaba porque para ella era "un tripón", pero nunca por debajo de la cintura.

II.- Declaración testifical preconstituida de la menor Julieta.

Continuó el plenario y se reprodujo íntegramente la testifical preconstituida de Julieta, que declaró conforme a las exigencias del Art. 449.ter de la LECrim y con asistencia de la psicóloga facilitadora.

Julieta dijo que el Sr. Leonardo "empezó a hacer cosas extrañas",que a ella le "incomodaban mucho". Algunas de esas cosas se las habría contado a su padre durante los periodos que estaba en su compañía.

Más concretamente, dijo que D. Leonardo empezó "pegándole palmaditas en el culo", luego habría comenzado a "darle un masaje" en unas concretas zonas de su cuerpo, señalándose la zona del pecho y el vientre.

Algunas veces, mientras el Sr. Leonardo se encontraba sentado en el sofá, narró haber estado encima suyo a horcajadas.

Julieta, dijo que D. Leonardo "le hacía muchas cosas"que a ella "le incomodaban mucho"y que por ello se lo contó a sus padres. Recordó cómo su madre pensó que "eran todo bromas", pero que ella le decía que parase con "lo de las palmadas" pero que él seguía.

Esas situaciones seguían desarrollándose hasta que el Sr. Leonardo empezó a "ignorarla más",haciendo luego de esto la siguiente reflexión "si él esta conmigo y quiere hacer esas cosas, y yo no cedo, ya me ignora".Detalló que hablaba menos con ella, le gritaba más y le castigaba más.

Sobre el concreto momento en que le reveló los tocamientos indeseados a sus profesoras, dijo haberles dicho lo mismo, pero que creía que "le entendieron un poquito mal",-concretamente en esas situaciones en las que D. Leonardo se le tiraba encima en la cama de la vivienda-, si bien no supo precisar por qué le entendieron mal cuando se lo contó.

Cuando a Julieta se le preguntó sobre los masajes, dijo que se los daba en la espalda, para luego señalarse en la zona del pecho, el vientre, y finalmente hacer el gesto de introducir la mano hacia la zona genital [Min. 9:12 de la prueba preconstituida].

Le preguntó la psicóloga a la niña también si dichos tocamientos eran por encima de la ropa o por debajo de la ropa. Ella contestó "algunas veces debajo" [Min. 9:16 de la prueba preconstituida].Tratando de aclarar por donde metía el Sr. Leonardo la mano por dentro de la ropa, en cierto momento de la entrevista, [Vide. Min. 9:33 a 9:37], Julieta se señaló claramente la zona vaginal, emulando con sus gestos la forma en que D. Leonardo le tocaba, ejecutando movimientos ascendentes y descendentes con su mano en la zona púbica. Esos tocamientos habrían sido, según expuso-, por debajo del pantalón, pero no por debajo de la braguita.

Quiso incidir la Fiscal en la cuestión de si le tocaba el Sr. Leonardo por dentro del pantalón, a lo que Julieta respondió afirmativamente "por dentro del pantalón, pero no por dentro de... /inaudible/"[Vide. Min. 12:47 a 12:52].

El Ministerio Fiscal quiso saber si a Julieta, -tal y como habría dicho en el colegio-, D. Leonardo le habría dicho que no podía contarlo; contestando afirmativamente la niña, diciendo que cuando la misma intentaba llamar a su madre, el Sr. Leonardo le tapaba la boca [Vide. Min. 13:27 a 13:32].

Sobre los besos que el Sr. Leonardo le daba en la boca, Julieta dijo que sí que se los daba, que le parecía un poco extraño y que si no lo había contado antes era porque no se había acordado.

Sobre el porqué Julieta consideraba anómalas las situaciones relatadas, la niña dijo que "eso no lo suele hacer un mayor a un niño",para luego insistir expresando: "me parece raro porque, pues..., un adulto a un niño, no se lo puede hacer".

Cuestionada acerca de si D. Leonardo hacía cosas similares con sus propios hijos, dijo que sí, pero que con ella era distinto [Vide. Min. 17:45 a 17:49].

A la Defensa del investigado contestó que, -en alguna de estas situaciones-, estaba presente Blas, el hijo del Sr. Leonardo, insistiendo nuevamente en que con su hijo el trato era distinto.

Finalmente el Letrado defensor le preguntó sobre los juegos en la piscina y sobre a qué clase de juegos jugaba con su padre biológico.

III.- Declaración testifical de D. Fructuoso.

Prosiguió el plenario con la declaración del padre biológico de la menor Julieta, quien reconoció tener enemistad con el acusado Sr. Leonardo.

Sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, expuso que, con anterioridad a la llamada que recibieron él y su exmujer desde el colegio para poner en su conocimiento los posibles abusos, su hija únicamente le había dicho que le incomodaban los besos que D. Leonardo le daba.

Sobre la llamada recibida desde el colegio el 28/2/2024, dijo que acudió allí con su expareja en cuanto les avisaron.

Ulteriormente narró el testigo que, en su domicilio, pasados unos días, tuvieron una conversación ambos progenitores con Julieta, que fue grabada en vídeo y consta aportada a las actuaciones.

Dijo el Sr. Fructuoso que al principio su hija se lavaba bien con D. Leonardo, pero que eso cambió en verano de 2023.

Tras narrar Julieta lo sucedido el día 28/2/2024, su padre dijo que ella trataba de no sacar el tema, que, contrariamente a lo que sucedía antes, no quería salir sola al colegio, y trataba de estar siempre acompañada.

Según el testigo los hechos enjuiciados pudieran tener relación "según su mentalidad", con una posible situación relacionada con la disforia de género.

El Letrado Defensor quiso saber si el Sr. Fructuoso también tenía juegos que implicasen algún tipo de contacto físico, a lo que el padre contestó afirmativamente.

La Defensa le preguntó sobre las situaciones que se daban en la piscina durante el verano. Sobre esto, -si bien dijo anteriormente que lo único que le había dicho la niña era que el Sr. Leonardo le daba besos en la boca-, reconoció que la niña sí le dijo que le incomodaba que justo a ella le cogiese por el culo para lanzarle al agua. Con dicha información el testigo le trasladó su incomodidad a la madre de Julieta.

D. Fructuoso, -si bien dijo inicialmente que lo único que le había dicho la niña era que el Sr. Leonardo le daba besos en la boca-, expuso a continuación que su hija "le había dicho que le daba palmadas en el culo",que le había dicho que "se le echaba encima",llegando a decir que Julieta le había expuesto que "notaba sus partes íntimas sobre ella".

Sobre los momentos en que D. Leonardo jugaba con Julieta al pressing catch,dijo el testigo que sobre ello Julieta solo le había relatado que eran juegos, descartando cualquier anomalía.

A continuación el Letrado de la defensa interrogó al testigo sobre una posible malinterpretación por parte de las profesoras del colegio de lo narrado por Julieta, a lo que el Sr. Fructuoso dijo que así lo consideró su exmujer, la madre de la niña.

El Letrado de la Defensa finalizó su interrogatorio con una serie de preguntas sobre el vídeo que grabaron ambos padres a la niña.

IV.- Declaración testifical de Dña. Vanesa.

Esta testigo depuso por haber sido tutora de Julieta en el curso académico 2023-2024. A preguntas de la Fiscalía dijo que lo que sucedió el 28/2/2024 fue que, -en clase de matemáticas-, Julieta estaba nerviosa y fallaba en el ejercicio, -cosa poco habitual-. Cuando ella le preguntó que qué le pasaba, la niña le contestó que no sabía hacer el ejercicio, tras lo cual rompió a llorar.

Como ella como profesora trataba de ahondar en el porqué del malestar de la niña, Julieta acabó respondiéndole que "no quería ir a casa porque le obligaban a comer cosas que no le gustaban".Según le habría relatado la niña, D. Leonardo le obligaba a comer.

En tanto el llanto de Julieta no cesaba, -cosa que extrañó a la Sra. Vanesa-, le preguntó -al tiempo que le daba una caricia-, que qué era lo que realmente pasaba. En ese momento la niña le contestó que el Sr. Leonardo le tocaba. Cuando la Sra. Vanesa le preguntó dónde, la niña le habría contestado señalándose el pecho, los glúteos y la zona genital.

Tras conocer estos hechos, la profesora relató que lo puso en conocimiento del equipo directivo y de la jefa de estudios.

Estando Julieta en presencia de varios docentes que conformaban el equipo directivo, Dña. Vanesa relató que es lo que aquella le había dicho. Julieta confirmó que lo que había contado la Sra. Vanesa era cierto.

Miembros del equipo docente le preguntaron a la menor si le tocaba por debajo de la ropa, contestando Julieta que sí, que D. Leonardo le tocaba debajo del pantalón. La testigo continuó relatando que, en ese momento, una profesora le preguntó "si le había tocado la vulva".Como Julieta pareció no entender la pregunta la Sra. Vanesa le dijo que era "la parte del chorrete". Julieta contestó que no, que "por debajo de la braga no, solo debajo del pantalón".

La testigo también aclaró al Ministerio Fiscal cómo Julieta le trasladó "me dice que no se lo puedo decir a nadie"y "no me gusta que lo haga, se lo dije a mi padre para que se lo dijera a mi madre, desde entonces no lo hace pero se nota que me odia desde ese día y me trata mal; me obliga a comer todo y cosas de esas".

Tras lo anterior, dijo la profesora que convocaron a ambos padres y tuvieron con ellos una reunión para poner en su conocimiento lo sucedido.

V.- Declaración testifical de Dña. Belinda.

Tras infórmale el Presidente del Tribunal del derecho a dispensarse previsto en el Art. 416LECrim, la testigo, -madre de la niña y pareja actual del acusado-, optó por declarar, y se le recibió promesa de decir verdad.

Contestó al Letrado Defensor que desde el colegio le informaron que Julieta no quería ir con D. Leonardo porque le obligaba a comer y porque "le había tocado".

Al igual que el acusado reconoció que eran frecuentes las palmadas en el culo, gesto que cesó en cuanto el padre le comunicó que a Julieta le molestaba.

También expuso que era conocedora de las caricias o "masajes" que le daba D. Leonardo en la zona del pecho, pero que "en ningún momento dijo que le había introducido la mano".

También respondió al Letrado de la defensa que los gestos y acercamientos físicos que había visto hacer al Sr. Leonardo con Julieta también se los había visto hacer a los restantes niños que con él estaban.

Respecto de los posibles tocamientos indebidos cuando la niña estaba a horcajadas en las piernas del acusado, cuando jugaban en la cama o en el verano en la piscina, la testigo dijo conocerlos, enmarcando todos los acercamientos y contactos físicos en un contexto lúdico.

Sobre las concretas zonas de contacto, dijo que Julieta le dijo que sería la zona del cuello bajo (no los senos) y la zona "de la cinturilla",insistiendo en que Julieta siempre le dijo que "dentro"nunca, que nunca le metió la mano dentro.

VI.- Pericial de Dña. Soledad y Dña. Africa (IMLA)

Estas psicólogas tras ratificarse en el Informe que consta en el -Punto 27 Avantius-,contestaron a la representante del Ministerio Fiscal que no detectaron alteración del pensamiento o alteraciones senso-perceptivas, y que tenía capacidad para prestar testimonio válido, si bien no pudieron pronunciarse sobre la credibilidad de Julieta por haber sido su testimonio demasiado breve.

Ambas profesionales declararon que la niña les trasladó que D. Leonardo "empezó a hacer cosas un poco extrañas",como darle palmadas en el culo, darle masajes por el pecho y por la ingle por debajo de la ropa (pero no por debajo de la braga).

Sobre la sintomatología que presentaba la niña, dijeron que Julieta, cuando fue evaluada, tenía síntomas depresivos y de baja autoestima. Síntomas que, -si bien podían presentarse en menor medida con carácter previo-, eran compatibles con los hechos que la niña narraba, pudiendo dichas situaciones exacerbar los síntomas.

A preguntas del Letrado defensor las profesionales, dijeron que la niña no exageraba en su relato o en su narración, pero sí que había una "sobreestimación del nivel de sintomatología", pudiendo ello deberse, -según las peritos-, a que Julieta estaba sufriendo y no sabía cómo comunicarlo.

Al valorar la declaración de Julieta las profesionales explicitaron que se concluyó que no concurrían motivaciones secundarias o móviles espurios.

Como Julieta habría expuesto que, -tras contar los hechos-, D. Leonardo habría comenzado a dispensarle mal trato y a ignorarla más, el Letrado de la Defensa cuestionó a las psicólogas si ello pudiera revelar un deseo por parte de la niña de retornar a la situación anterior (en la que el Sr. Leonardo "jugaba" con ella). A esta pregunta ambas contestaron negativamente, considerándolo un contrasentido y argumentando que, -caso de haber querido eso la niña-, no habría acusado al Sr. Leonardo.

VII.- Pericial de D. Emilio.

Este profesional comenzó contestando al Tribunal que no conocía al acusado Sr. Leonardo. Luego de esto y previos los apercibimientos legales se ratificó en el Informe que obra en el -Punto 33 Avantius-.

Dijo haber asistido profesionalmente a Julieta. Durante las sesiones dijo que la niña expresó de forma explícita en más de una ocasión que D. Leonardo le había tocado por la espalda y la baja espalda.

Informó de que Julieta presentaba durante las sesiones hiper-vigilancia, miedo, sensación constante de indefensión, evitando en lo posible todo lo relacionado con D. Leonardo.

La forma en que la madre de Julieta entendía los hechos, -no otorgándole credibilidad-, le habría influido negativamente según su criterio profesional, alimentando sus sentimientos de indefensión.

A preguntas del Letrado defensor negó que la niña tuviera problemáticas especificas con sus progenitores.

El psicólogo Sr. Emilio dijo que la niña le trasladó que, pese a que Julieta pedía que cesasen los tocamientos en la espalda y la baja-espalda; los mismos no cesaban.

VIII.- Documental

La prueba documental se dio por íntegramente reproducida. No obstante, el Ministerio Fiscal y la Defensa interesaron la reproducción en el plenario de ciertos fragmentos de vídeo aportado por los padres que obran en el -Punto 3 Avantius-.

IX.- Última palabra

El acusado quiso hacer algunas precisiones sobre algunos de los juegos a los que jugaba con Julieta, como juegos de esgrima o "las nalgadas". Tras ello realizó unas precisiones sobre la posible disforia de género de la niña, señalando que el autentico motivo por el que Julieta no quería ir a casa era porque su madre le vestía y trataba como una niña.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.Se ha adelantado ya que los hechos que se han considerado probados por este Tribunal son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años.

Comenzando por la declaración de la víctima, la misma reúne los tres principales requisitos exigidos por la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo para tomarla en consideración como prueba de cargo:

1.-Es coherente y persistente: lo declarado por la menor Julieta en la testifical preconstituida coincide plenamente con todas y cada una de sus manifestaciones anteriores. Ha de tenerse presente que las psicólogas del IMLA expusieron que tenía plenas aptitudes para prestar testimonio válido.

Julieta ha manifestado siempre lo mismo a todas y cada una de las personas a quienes se lo contó. A su padre, en un primer momento, ya le había trasladado incomodidad por los besos en la boca, por los tocamientos en los glúteos, y por las veces que "notaba sus partes íntimas sobre ella".

El padre trasladaba parcialmente los hechos a la madre, quien, como pareja de D. Leonardo siempre le restaba importancia, enmarcándolo todo en un contexto lúdico-afectivo.

En un segundo momento relató los tocamientos por debajo del pantalón y por encima de la braga a su profesora, Sra. Vanesa. Esta maestra, alertada, convocó a Julieta a una reunión con el equipo docente. Allí la niña se reafirmó sobre los tocamientos, explicitando que los mismos se producían "debajo del pantalón; por debajo de la braga no".

En el video que obra en el -Punto 3 Avantius-, Julieta dijo en reiteradas ocasiones que se sucedían tocamientos por dentro de la ropa. Respecto de los que sucedían en la zona púbica, nuevamente dijo que no se producían por debajo de la braga sino por debajo del pantalón (no por debajo de la "ropa, ropa, ropa").

En su declaración testifical (Vide. -Punto 32 Avantius-), Julieta nuevamente expuso que también se producían en la zona púbica [Min. 9:12 de la prueba preconstituida]insistiendo en que los mismos se producían, "algunas veces debajo" [Min. 9:16 de la prueba preconstituida].

Sobre la forma en que el Sr. Leonardo le tocaba en la zona genital, en el -Min. 9:33 a 9:37-, Julieta describió con su mano movimientos ascendentes y descendentes en la zona vaginal. Nuevamente dijo que tales tocamientos habrían sido, -según expuso-, por debajo del pantalón, pero no por debajo de la braguita [Vide. Min. 12:47 a 12:52].

En todo momento mostró la niña seguridad acerca de cómo acontecieron los hechos, sin titubeos ni lagunas, siendo particularmente relevante desde la óptica de la persistencia incriminatoria el espontáneo testimonio que hizo ante sus padres y que, -ignorándolo la niña-, estaba siendo grabado en vídeo.

Se dice que es particularmente relevante porque, frente a su propia madre quien continuamente restaba importancia a lo narrado diciendo que todo "eran juegos", Julieta continuamente lo negaba, -pareciendo ser más consciente de aquellos actos que un adulto no puede ejecutar sobre una niña- que su propia madre, respecto de la que este Tribunal aprecia un claro conflicto de intereses, al ser aún la pareja sentimental del acusado Sr. Leonardo.

Dicho en otros términos, -pese a la presión de su madre para que la niña admitiese que todo "eran juegos" y recondujese su narración-; en diversas ocasiones Julieta insistió en decir que D. Leonardo le practicaba tocamientos por debajo del pantalón y por encima de la braga.

2.-El relato es verosímil: Las manifestaciones vertidas resultan lógicas y racionales. El relato y narración de hechos no presenta fisuras y coincide en prácticamente todo con la confesión del procesado. El Sr. Leonardo solo negaba en algunas ocasiones, -en otras no [Min. 10:51:04]-,tocamientos en el pecho y negó siempre el hecho de haber tocado a la niña por debajo del pantalón.

El acusado y su pareja, -madre de la niña-, enmarcaron todos los contactos físicos en contextos afectuosos y de juego. Julieta no lo hizo, diciendo en varias ocasiones que le hacía cosas que un adulto no le podía hacer a un niño y que a ella el Sr. Leonardo le tocaba y trataba de forma diferente [Vide. Min. 17:45 a 17:49 de la prueba preconstituida].

Dijo Julieta también que durante algunos de los tocamientos que recibía, ambos estaban solos (Vide. Video del -Punto 3 Avantius-),por lo que es perfectamente posible que los tocamientos más equívocos desde la perspectiva penal (cachetes en el culo, "masajes"en el pecho...) se produjeran indistintamente en soledad o en presencia de terceros y; sin embargo-, los tocamientos inequívocamente delictivos, -como lo serían los tocamientos por encima de la braguita-, se produjesen únicamente aprovechando el Sr. Leonardo las situaciones en que quedaba solo con la niña.

Esto también se lo relató Julieta a su profesora. En el -Anexo I del Atestado-,en el Informe que realizó el centro docente, se recogen literalmente las manifestaciones de la niña del día 28/2/2024; "Me dice que no se lo puedo decir a nadie" "Lo he dicho tarde, (...) Creo que a mi hermana no se lo hace pero le gusta mucho jugar con ella, (...) Estas cosas pasan en la habitación de mi madre o en el sofá, la mayoría de veces estamos solos y a veces está mi madre en otra parte de la casa".

3.-Es creíble desde el punto de vista subjetivo: no se revela la existencia de móvil espurio que pudiera desvirtuarla. Del video aportado a los autos que es de ver en el -Punto 3 Avantius-,ya se extrae que la niña no es consciente de la trascendencia de sus manifestaciones, llegando a vislumbrar, tan solo, la posibilidad de que a D. Leonardo le impusieran "una multa" por los actos que sobre ella ejecutaba.

No era capaz de atisbar que mediante la denuncia de los hechos de los que víctima pudiera darse una situación en la que su madre abandonase a D. Leonardo para retomar su relación con su padre biológico, el Sr. Fructuoso, situación que, -eventualmente-, a la niña pudiera resultarle más deseable.

Las peritos del Instituto de Medicina Legal también descartaron de plano la concurrencia de motivaciones secundarias en su declaración.

El hecho de no haberse podido pronunciar tales profesionales sobre la credibilidad del testimonio de Julieta no se debió, -como explicaron-, a su falta de aptitud para prestarlo; sino, solamente a la brevedad del mismo, circunstancia que habría impedido evaluar dicho parámetro.

La buena relación que la niña tenía en un inicio con el Sr. Leonardo también revela una ausencia de incredibilidad subjetiva, pues sólo después de suceder los hechos que se han declarado probados dicha buena relación cambió.

Constatada la solidez del testimonio de la víctima, -que coincide con todos y cada uno de los elementos de corroboración periférica-, entiende este Tribunal que sería conveniente hacer un inciso para recordar que, normalmente, los delitos contra la libertad sexual como el que nos ocupa se cometen en la clandestinidad, no siendo habitual la presencia de testigos directos de los hechos, y en ellos suelen abundar las versiones contradictorias entre los implicados, resultando fundamental la inmediación judicial para poder valorar convenientemente las declaraciones de acusado y víctima, y requiriéndose que en el relato de ésta concurra un mínimo de objetivación para poder entender enervado el derecho a la presunción de inocencia que siempre ampara al acusado.

En el caso sometido a enjuiciamiento, el relato del acusado, al que le asiste el derecho a no declarar contra sí mismo, resultó en lo sustancial coincidente con el testimonio de la niña, -negando el acusado solamente los hechos que indudablemente suponían un ataque a la indemnidad sexual de Julieta-, al tiempo que reconocía todos los demás pero, -eso sí-, siempre como expresión de afecto o atenciones a la niña.

Nervioso, incurrió en alguna contradicción, como cuando su abogado le preguntó por los supuestos tocamientos en el sofá. Pues sobre ellos D. Leonardo primero negó sorprendido haberlos hecho [Min. 10:51:04],para luego matizar que sí: "lo que sería el pecho, (...) pecho... puede que sí porque está en todos lados",que sucedía "donde le cayera la mano".

Aunque cada vez que se le trasladaba que muchos de esos gestos de contacto físico desagradaban a la niña, el acusado no paraba. Así lo dijo Julieta en varias ocasiones (Vide. -Puntos 3 y 33 Avantius- y testifical-pericial del Sr. Emilio).

Resulta también relevante que, en la testifical preconstituida, -y ya antes a su profesora la Sra. Vanesa-, Julieta relatase que, -en alguna ocasión, mientras se daban los tocamientos- el acusado le decía que no contase nada e incluso le pusiese la mano en la boca con dicha intención.

El acusado siempre enmarcó los contactos físicos en contextos lúdico-afectivos. También su madre, quien, pese a la insistencia de Julieta y pese a escucharle decir en varias ocasiones que el Sr. Leonardo le metía la mano por dentro del pantalón, optó por no creerla, por decir que todo eran juegos y desprotegerla. Que meterle la mano a la niña Y tocarle por debajo del pantalón y encima de la braga es un acto que atenta contra la indemnidad sexual de Julieta queda fuera de toda duda. No puede cultural ni penalmente admitirse que un acto como ese pueda formar parte de juego alguno.

En cualquier caso, ese detalle de tapar la boca a Julieta y adstringirle a que no dijese nada apunta ineluctablemente a la conciencia que el acusado tenía de que los tocamientos que estaba realizándole a Julieta eran indebidos. Ello culmina el elemento subjetivo del delito, que puede traducirse en un puro ánimo lúbrico, pero basta con que el sujeto activo tenga conciencia de que el acto que se está realizando atenta contra la indemnidad sexual de la víctima.

Este Tribunal otorga plena validez y credibilidad al testimonio de la niña, que presenta una cohesión y persistencia en la incriminación muy notables, teniendo en cuenta tanto su corta edad; así como también cómo lo mantuvo en el tiempo pese a las presiones que ejercía su madre sobre ella para que lo adecuase a la subjetiva realidad que a ella le resultaba más fácil creer.

Dicho lo anterior, como algunos de los actos que Julieta relató pudieran resultar equívocos desde una perspectiva penal: Asi, por ejemplo, I)-Los besos en la boca de la niña, II)-Los contactos físicos jugando en la cama, III)-Los momentos en que ella estaba sentada a horcajadas frente a D. Leonardo, notando la niña "bulto con bulto", IV)-Los momentos en que le asía por el culo en la piscina, -e, incluso-, V)-Los tocamientos que le hacía a la altura del pecho -incluso por debajo de la ropa-.

Los citados actos de contacto físico pudieran entenderse, -desde una óptica pro reo-,bien accidentales, bien juegos normales, o incluso el producto de una forma de afectividad muy física. En atención a esa consideración y consecuencia de la expresada equivocidad, este Tribunal ha optado por excluirlos de los actos que atentarían contra la indemnidad sexual de Julieta. No por no conceder plena validez y credibilidad a su testimonio, sino porque, -sin una absoluta certeza de las circunstancias en que tuvieron lugar y del ánimo subjetivo-, no pueden servir de base para fundar una condena. In dubio pro reo.

Ahora bien, -como se ha adelantado ya-, el introducir el Sr. Leonardo la mano por dentro del pantalón de Julieta hasta llegar a la zona genital, tocándole con movimientos ascendentes y descendentes por encima de la braga, es un acto de un cariz tan inequívocamente sexual que no puede confundirse con ningún juego o afecto.

Frente a la declaración del acusado y de la testigo Sra. Belinda contamos con el testimonio de Julieta, el cual, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y ello aunque fuese la única prueba disponible, lo que resulta frecuente en casos de delitos contra la libertad sexual porque, al acaecer en el marco de la privacidad en el que usualmente se desenvuelven las relaciones sexuales y desarrollarse normalmente con la clandestinidad que se busca para cualquier actividad delictiva, son delitos en los que se dificulta la concurrencia de otras pruebas ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre ,así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo ,entre muchas otras).

En el caso sin embargo, la declaración de la víctima cuenta con elementos de corroboración periférica, como la exacerbación de síntomas depresivos y de baja autoestima en Julieta, compatibles, a juicio de las Forenses del IMLA con los hechos que se han reflejado en el factumde esta Sentencia.

La exacerbación de una sintomatología ansioso-depresiva fue reflejada tanto en el Informe del IMLA como en el Informe del psicólogo D. Emilio (Vide. -Puntos 27 y 33 Avantius-).Como manifestaciones concretas de tales padecimientos se dieron situaciones de autolisis Habiendo referido Julieta a las Forenses "me pego para quitarme cosas de encima" y reconociendo haber "pensado en hacer otras cosas", intuyéndose una posible ideación suicida.

También como elementos de corroboración periférica se practicaron numerosas testificales de referencia, como la del padre de la menor. También se cuenta con la testifical de la profesora a la que, -entre llantos espontáneos-, relató en primer término que el Sr. Leonardo le tocaba por dentro del pantalón y por los senos. Por dicha docente sabemos también que, -al seguido-, lo confirmó todo ante el equipo docente, especificando que los tocamientos eran por dentro del pantalón pero por el exterior de la braguita.

En el video aportado a las actuaciones grabado por los propios padres se escucha en varias ocasiones a Julieta, -que desconocía que estaba siendo grabada-, decirles espontáneamente que le metía la mano dentro del pantalón, o que la situaba encima suyo con su "bulto" en el de ella.

En fin, que de la valoración conjunta de todo el acervo probatorio se infiere con el grado de certeza que exige la Justicia penal, que el acusado, -al menos en una ocasión-, metió la mano por dentro del pantalón de la menor Julieta hasta llegar a la zona genital, tocándole por encima de su ropa interior.

Ante la duda de cuantas veces habría sucedido cada uno de los tocamientos que relató la menor, -y teniendo en cuenta que el único acto de carácter indudablemente sexual es el de introducirle la mano a la niña y tocarle por encima de la braga-; Este Tribunal no puede sino considerar probado tan solo un acto de tocamiento, lo que supone asumir la tesis más favorable para el acusado. No cabe apreciar, por ende, la continuidad delictiva del Art. 74CP que interesaba el Ministerio Público.

CUARTO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA.A la vista de cuanto se ha expuesto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el Art. 181.1 y 5 e) del Código Penal en la redacción vigente al momento de los hechos.

Estos preceptos sancionan la agresión sexual a menor de dieciséis años sin acceso carnal en casos en que, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco.

En el caso, esta Sala aprecia que de las expresadas circunstancias contempladas en la agravante específica del Art. 181.1 y 5.e) CP, concurren al menos la de convivencia, y la de relación de superioridad.

Pese a que ello podría justificar que por un lado se aplicase la agravante específica de la - Letra e) del Apartado 5) del Art. 181CP-, y, por otro, la agravante del Art. 23C, -que era la tesis de la Fiscalía-, este Tribunal ha apreciado un cierto solapamiento jurídico y conceptual, que, -siquiera sea de forma tangencial-, implicaría sancionar dos veces por la circunstancia de convivencia.

Es por ello por lo que, en una interpretación pro reo,y como manifestación del principio non bis in idem,ha de excluirse la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del Art. 23CP, pues tanto en este precepto como en el Art. 181.5.e) del Código Penal se contempla una agravación de la pena en atención a la convivencia entre víctima y autor.

El Art. 181.1 del CP castiga "Al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años",estableciendo unas penas de entre dos y seis años.

El hecho de que concurran las circunstancias de convivencia y relación de superioridad determina la aplicación de la pena en su mitad superior por imperativo de la - Letra e) del Apartado 5) del Art. 181CP-.

Por tanto, la horquilla punitiva de la pena principal se situará entre los cuatro y los seis años de prisión.

QUINTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.-No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al haberse ya explicado que, en beneficio del reo, no cabe apreciar la circunstancia mixta del Art. 23CP como agravante en tanto que la circunstancia de convivencia ya determina la imposición de una pena superior en la agravante específica de la - Letra e) del Apartado 5) del Art. 181CP.

SEXTO.- PENALIDAD.Ya se ha dicho que la horquilla punitiva tras la apreciación de la agravante específica de los Arts. 181CP. 1 y 5).e) del Código Penal queda situada entre los cuatro y los seis años de prisión.

Los delitos que atentan contra la libertad o indemnidad de las personas son siempre graves. Partiendo de la anterior premisa, en atención a la singularidad y menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las personales del culpable, este Tribunal ha considerado justa y proporcionada la imposición de la pena en el mínimo legal.

En atención a las mismas circunstancias también procede ex Art. 192CP la imposición de las accesorias de libertad vigilada e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de ocho años, y a la medida de libertad vigilada- por tiempo de tres años que se ejecutara con posterioridad a la pena privativa de libertad.

SÉPTIMO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, por lo que el acusado deberá indemnizar a Julieta en la cantidad de cuatro mil euros por el daño moral causado.

Dentro de la siempre difícil cuestión de la cuantificación del daño moral, este Tribunal se alinea con la tesis del Ministerio Fiscal al considerar, -no solo los daños psicológicos que quedaron reflejados en los Informes periciales-, sino, -así también-, los posibles daños que en el desarrollo afectivo-sexual puedan manifestarse como consecuencia de los actos que el acusado ejecutó sobre la infante.

OCTAVO.- COSTAS.De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C.P, en relación con lo dispuesto en los Art. 239 y ss de la Lecrim, el acusado deberá abonar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.