Sentencia Penal 36/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 43/2023 de 15 de enero del 2025

PRIMERO. - Calificación jurídica de los hechos.

A)Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual, en la modalidad específica en la que el sujeto pasivo de la infracción es menor de 16 años, descrita normativamente en el artículo 183 del Código Penal tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 respecto de los menores de trece años, y con la modificación introducida en la Ley Orgánica 1/2015 situando la edad que delimita la infracción en 16 años. En cualquier caso, el abuso sexual consiste en atentar contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin utilización de violencia o intimidación. La infracción se integra, pues, con una acción que impide a otra persona ejercitar su derecho la libertad sexual, invadiendo el poder de disposición de su cuerpo en su faceta sexual, centrando el origen de la antijuricidad en la falta de consentimiento del sujeto pasivo en cuanto a la práctica o actuación sexual realizada ("sin que medie consentimiento", decía el artículo 181).

Se considera, entonces, que los menores de edad, actualmente hasta los 16 años, no disponen de la capacidad de comprensión necesaria para decidir si consienten o no una actividad o una relación de contenido sexual. No puede existir consentimiento, en ningún caso, en la actividad sexual desarrollada con una persona menor de 16 años.

Se aplica la modalidad agravada del tipo, prevista en el apartado tercero del artículo 183 del Código Penal, y consistente en que "el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías". El relato de los hechos que resultan probados incluye un acto subsumible en el supuesto de hecho de la norma, consistente en la introducción de dedos en la vagina de la menor

B)No puede acogerse la pretensión de las acusaciones de que se aplique la modalidad agravada del tipo, prevista en el apartado segundo del artículo 183 del Código Penal, y consistente en que el delito se cometa empleando violencia o intimidación. El relato de los hechos que resultan probados no permite la subsunción en el supuesto de hecho del subtipo. La modalidad comisiva empleada por el acusado, a efectos de conseguir sus propósitos, no incluye el uso de fuerza física, como se sostiene por las acusaciones. La actitud y la conducta de la víctima es de absoluta pasividad - provocada por una serie de factores psicológicos y ambientales --, de manera que, sin concurrir ningún tipo de reacción u oposición a la acción del acusado, no le fue necesario el uso de ningún mecanismo para hacer lo que pretendía (acceder al cuerpo de la víctima menor de edad).

Es cierto que se describe, en la conducta del acusado, el acto de "coger los brazos" o "rodear" a la víctima, pero, como se desarrollará más adelante, no consideramos que sean acciones con la entidad suficiente para integrar el concepto normativo, en el que se incluye un elemento instrumental (de medio a fin) evidente entre el uso de medios de violencia de física y la consecución de los fines del autor.

C)La calificación jurídica se cierra con la aplicación del régimen penológico de la continuidad delictiva, regulado en el artículo 74 del Código Penal.

C.1)Debe acogerse la pretensión de la acusación de calificar los hechos como un delito continuado, es decir, como una pluralidad de acciones realizadas por el acusado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. No concurren las circunstancias temporales y espaciales para considerar que estamos ante un supuesto de unidad de acción. La configuración de esta figura está delimitada jurisprudencialmente. La STS 674/2022 ,citada por reciente, lo resume de la siguiente forma:

"La unidad de la acción, debe afirmarse en todos aquellos en los que exista una unidad de propósito, una conexión espacio-temporal y la infracción del mismo bien jurídico. Dicho con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. En la STS 213/2008, 5 de mayo -con cita de la STS 25 de junio de 1983 - recordábamos como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva".

En este caso, la secuencia fáctica se produce de forma prolongada y reiterada durante un lapso muy extenso, como es el aproximado de tres años, no compatible con el concepto de una única actividad sexual. De otra parte, los hechos se desarrollan en diferentes espacios y circunstancias, que permiten introducir los elementos que configuran el delito continuado: ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión. La reiteración y la extensión en el tiempo incrementan el injusto de lo realizado y, también, el daño causado a la víctima, por lo que se ve justificada una mayor penalidad, a los efectos del principio de proporcionalidad.

C.2)Sin embargo, es de comprobar que se produce un efecto penológico de exasperación, que sí afecta a la proporcionalidadde la respuesta. Así, la aplicación de la regla penológica correspondiente a la continuidad delictiva (imposición de la pena en la mitad superior) podría llevar a aplicar una penalidad pensada para el supuesto de la comisión de una pluralidad de delitos tipificables conforme al apartado tercero del artículo 183 del Código Penal, pese a que, en este caso no se trata de una pluralidad de acciones sino de una sola.

Por ello, consideramos que debe mantenerse la valoración de la continuidad, respecto de todas las acciones desarrolladas en la secuencia temporal descrita, incorporando la pluralidad de hechos subsumibles en el apartado primero del artículo 183 (tipo básico) y la unidad de la acción subsumible en el apartado tercero, así como aplicarse la penalidad correspondiente al resultado, de mayor gravedad, de la introducción de miembros corporales (subtipo agravado del apartado tercero del mismo precepto), pero sin aplicar la consecuencia penológica correspondiente a la continuidad dentro de la pena correspondiente a dicha modalidad agravada, por no darse la pluralidad que requiere la continuidad respecto de dicho subtipo agravado.

Nos apoyamos, para llegar a esta valoración, en el principio de proporcionalidad,que: "debe su elaboración a la jurisprudencia alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial habiéndose enriquecido con las aportaciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere al Ordenamiento Jurídico Español, si bien no aparece expresamente recogido en la Constitución, su reconocimiento y alcance constitucional no ofrecen dudascomo se afirma en numerosas sentencias del Tirbunal Supremo. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1 de la C.E . son los pilares básicos de la construcción del principio de proporcionalidad. La libertad en cuanto opción valorativa de realización preferente, dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habrá que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia, en cuanto que, en sí mismo, integra la prohibición de excesividad y conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio.También resulta básico para el contenido del principio que se comenta, que como todos los principios constituyen mandatos de actuación para la realización del contenido de un determinado valor y que está, fundamentalmente, dirigido al legislador en cuanto que es autor de las normas jurídicas, aunque no debe estimársele destinatario exclusivo de este principio, ya que en virtud del principio de efectividad contenido en el art. 9-2º de la C.E ., también el sistema judicial en cuanto que intérprete y aplicador de la Ley, es el responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico, bien que esta vinculación sea derivada y opera a través del sometimiento al imperio de la Ley -- art. 117 C.E .--, no de una manera automática y mecanicista, sino desde el respeto y efectividad de tales valores.

La vigencia del principio ha quedado más consolidada si cabe con su explícito reconocimiento en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea --aprobada por el Parlamento Europeo, por el Consejo de la Unión y por la Comisión Europea el 7 de Diciembre de 2000--, cuyo artículo 49, que lleva el significativo título "de los principios de legalidad y la proporcionalidad de los delitos y de las penas", prevé en su párrafo 3 º que "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación a la infracción....".

En definitiva podemos afirmar que el principio de proporcionalidad, junto con el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque esta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito, de suerte que en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser el precipitado de las exigencias derivadas de ambos principios en la medida que concurran en el supuesto enjuiciado STS 1948/2002) (los destacados son nuestros).

SEGUNDO. - Valoración de la prueba.

A)Los hechos se declaran probados como derivación de los medios de prueba practicados en el acto del Juicio Oral, con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación del Tribunal. El material probatorio se integra con los siguientes medios:

* La declaración testifical de Celia, que aparece como víctima del hecho objeto de la acusación. La prueba se ha practicado mediante el visionado de la grabación de la diligencia de exploración de la menor que se llevó a cabo en la fase de instrucción, en fecha 25 de mayo de 2023 (sin asistencia de técnicos del E.A.T.P.).

* La declaración testifical de Noemi, madre de la menor que aparece como víctima y denunciante de los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa.

* Declaración testifical de Enma, que se ha practicado mediante la reproducción de la grabación videográfica de la diligencia de exploración practicada en la fase de instrucción, como prueba preconstituida, en fecha 25 de mayo de 2023.

* Declaración testifical de Hortensia, esposa del acusado (tras ser informada de la dispensa regulada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

* Declaración testifical de Ariadna, hija del acusado (tras ser informada de la dispensa regulada en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

* La prueba pericial médico forense de las Doctoras Almudena y Virtudes, respecto a las "secuelas psicosociales" que pueda sufrir la menor, Celia, como consecuencia de los hechos objeto de denuncia.

* Declaración del acusado, que se realizó después de la práctica de la prueba de carácter personal.

B)Debe analizarse este caso, como suele ocurrir en los delitos contra la libertad sexual, desde la perspectiva técnica de los criterios de valoración de la declaración de la víctima, cuando se presenta como única prueba de cargo con entidad incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dicha perspectiva ha sido diseñada en multitud de Sentencias del Tribunal Supremo, cuyo enfoque se refleja en el texto de la STS 217/2018 : "... la palabra de un solo testigo puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo", a modo de un acto de fe ciego", sino que "Se hace imprescindible una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa en lo esencial en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan". (El destacado es nuestro).

Igualmente, tal perspectiva ha permitido al Tribunal Supremo la elaboración de una doctrina sobre la determinación de tres variables sobre las cuales construir la valoración de credibilidad o fiabilidad del testimonio.Se trata de fijar unos parámetros desde los cuales debe valorarse la "credibilidad" de quienes afirman ser víctimas: la "ausencia de incredibilidad subjetiva", la "verosimilitud" y la "persistencia en la incriminación". Empleamos a modo de ejemplo la STS 526/14 para describirla:

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continúa explicando la STS 964/2013 , el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

Evidentemente, se trata de unos criterios de referencia, es decir, ni deben sacralizarse ni tampoco deben convertirse en un simple test que haga desaparecer el componente analítico e individualizado de la tarea de valorar la prueba.En realidad, su función es hacer compatible la inexistencia de reglas de prueba tasada con la capacidad de generar certeza objetiva que cualquier medio probatorio puede tener, en abstracto. Es la presunción de inocencia, como regla de juicio, la referencia de aquella tarea de valoración. Por ello, la cuestión sobre si la sola declaración de la víctima (de un testigo) es suficiente para superar las exigencias de la presunción de inocencia es un "falso debate": esa declaración ha de ser objeto, necesariamente, de un juicio de verosimilitud y de fiabilidad que requerirá analizar el contenido del resto de medios probatorios. Al final, la declaración de la víctima necesitará siempre de algún elemento de corroboración objetiva sobre el cual pueda apoyarse para generar certeza suficiente.

C)Debe reseñarse que, en este caso, sin embargo, la Acusación no se han apoyado, exclusivamente, en la declaración testifical de la denunciante como única prueba de cargo, puesto que se han propuesto medios probatorios dirigidos a la corroboración de hechos determinados del relato objeto de acusación. Al respecto, debemos recordar que el TEDH (caso Poropat c. Eslovenia, 2017) razona sobre la idea de que debe exigirse a la acusación una actividad probatoria dirigida a alcanzar la corroboración de la declaración de la víctima, si le es posible sin una gran dificultad. De fondo se puede hablar de afectación a la presunción de inocencia, como consecuencia de que la acusación no haya agotado sus posibilidades probatorias de cargo.

D)Es preciso, pues, analizar la declaración prestada por Celia, para lo cual seguiremos el esquema de los parámetros citados.

D.1)Es esencial, en este caso y por las circunstancias concurrentes en la práctica de la prueba, el análisis de la credibilidad subjetivadel testimonio prestado. No consta, ciertamente, ningún tipo de incapacidad o de limitación, por padecer algún tipo de patología psíquica o de discapacidad, en las capacidades cognitivas o en las relativas a la expresión y comunicación. El Informe médico Forense, aunque realizado en octubre de 2024, es suficiente para poder descartar la presencia de patologías que afecten a la capacidad de rememorar, por un lado, y de transmitir el recuerdo, por otro lado. Quedaría, en todo caso, como función del tribunal, la valoración de dos elementos que, sin duda, han de ser tenidos en cuenta: el tiempo transcurrido entre la época de los hechos (entre 2016 y 2019) y el momento de la declaración (2023), de una parte, y la edad de la menor en ambos momentos (entre 8 y 10 en el de los hechos denunciados; 14 en el de la exploración).

Tampoco ha aparecido en ningún momento ningún motivo espurio en sus manifestaciones, derivado de relaciones previas con el acusado o de cualquier otra causa, o de tener interés u obtener un beneficio con el desenlace del proceso. Ni el acusado ni la menor denunciante han hecho referencia, en sus declaraciones, al más mínimo conflicto en la relación, sino que, al contrario, se cuenta con expresiones del acusado negando tal relación (eran vecinos: "la veía y la saludaba").

La Defensa ha hecho alusión, en vía de Informe, a un ánimo de resentimiento, derivado, al parecer, de que el acusado y su familia, al abandonar el trabajo y marchar de la Masía, habrían "dejado tirados" a los miembros de la familia de Celia. Lo inverosímil del planteamiento se infiere, en primer lugar, de la falta de desarrollo probatorio del mismo por parte de la Defensa: no se ha pretendido acreditar el supuesto daño o perjuicio que, para la familia de la denunciante pudo tener el hecho de que, dos años antes, el acusado hubiera decidido marchar de la Masía. Pero además se pueda afirmar una causa general de falta de verosimilitud. Los datos temporales, ya referidos, y la edad de la menor denunciante, ayudan a llegar a dicha conclusión.

D.2)Respecto a la credibilidad objetiva,hemos de referirnos a la verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se considera fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, y, especialmente, la existencia de datos objetivos periféricos de corroboración.

D.2.1) La coherencia interna.Han de destacarse algunos elementos propios de la credibilidad objetiva. Disponemos de herramientas para relacionar la valoración de credibilidad, con la ausencia de un relato, con las respuestas basadas en la falta de memoria ("no me acuerdo"), o con las contradicciones o incoherencias internas en las manifestaciones del testigo. La Sala considera, tras analizar el contenido de la exploración, que se dispone de un relato libre, fluido y espontáneo, que aporta concreción y detalle suficientes en la descripción de los hechos, haciendo posible la refutación de los hechos concretos que puedan resultar de la declaración.

Debe destacarse, en cualquier caso, como la testigo, pese a su edad (14 años) es capaz de expresar el carácter progresivo que tuvo la intensidad de los actos desarrollados por el acusado,es decir, la evolución que siguió desde conductas aparentemente inocuas o ciertamente banales (expresiones aduladoras), hasta las de mayor afectación (tocamientos por encima de la ropa), para llegar, pasado un tiempo, a las más invasivas (tocamientos por dentro de la ropa). La capacidad de la testigo para expresar esa progresividad en la acción le otorga una coherencia interna innegable.

Lo mismo puede decirse de los elementos de la declaración relacionados con las explicaciones de la conducta (reacción) de la testigo ante los hechos, o del tiempo transcurrido hasta la denuncia. La menor aporta, al respecto, explicaciones compatibles con la lógica y con las máximas de la experiencia. Es muy importante entender las razones de la pasividad en la reacción ante la conducta del acusado, tanto física como verbalmente. La testigo relata con claridad cómo, al principio, no comprendía lo que pasaba al no poder relacionarlo con el "placer sexual" ("no pensaba que fuera nada malo"), lo cual es coherente con lo que puede sentir o pensar una niña de 8 o 9 años. Añade, en todo caso, con insistencia, que lo que más le afectó fue el miedo,tanto a las consecuencias que provocaría en su situación familiar (dos familias viviendo en el mismo edificio) la revelación de la conducta del acusado, como a que no la creyeran en su entorno familiar (como efectivamente ocurrió, si nos atenemos a la declaración testifical de su madre: "no le di crédito"; puede afirmarse que este pensamiento en las víctimas de violencia sexual menores de edad es una auténtica máxima de la experiencia). Piénsese que, en este caso, concurre un elemento añadido que podía incrementar esa sensación de miedo. El acusado tenía una posición relevante (aunque él lo ha querido minimizar) en la iglesia evangélica a la cual acudía las dos familias, la del acusado y la de la víctima. La menor se ha referido a él como "líder" (la madre ha afirmado que "oficiaba misas"), y el acusado ha reconocido que realizaba determinadas funciones de formación y de asesoramiento a los feligreses. Todo ello suficiente para tener por acreditado esta posición de "superioridad" (de tener autoridad en la comunidad) que describe la testigo, y que, lógicamente, condicionaba su respuesta (o falta de respuesta).

La Defensa del acusado se pregunta, a pesar de todo, porqué la testigo "vuelve" a casa del acusado después de ser agredida. Las circunstancias, empezando por las puramente físicas (convivencia de las dos familias en los mismos espacios, que, no lo olvidemos, permitía y hasta facilitaba los encuentros), y siguiendo por las familiares, no dejaban opción (al menos mientras la edad de la menor comportaba una mayor vulnerabilidad).

Todo este razonamiento permite entender la conducta de la menor frente a la actividad del acusado, una conducta que en todo momento consistió en la pasividad, en permanecer quieta y callada, en no oponerse, aunque no pudiera comprenderla o, finalmente, provocara en su interior un intenso desagrado (hasta el punto de decir basta y "amenazar" con la denuncia). Esa pasividad, patente desde el primer momento en que el acusado solamente actuaba verbalmente, permite entender, también, que el método o la táctica del acusado (la dinámica comisiva) no requería del uso de medios físicos (violencia) ni psíquicos (intimidación) para imponer su conducta. Su posición ante la menor y el miedo que ella tenía eran suficientes. Por eso no consideramos de aplicación el apartado segundo del artículo 183 del Código Penal, porque los actos descritos por la menor de coger por los brazos o rodear con los brazos no deben interpretarse como actos de violencia física sino como los necesarios para llevar a cabo los tocamientos que acababan produciéndose sin ninguna oposición.

D.2.2) La corroboración externa o periférica.

Varios elementos probatorios podemos tener en cuenta al respecto, pero es uno de ellos el que presenta más fuerza probatoria: el contenido de la declaración testifical de Enma, amiga de la testigo declarada víctima en la etapa infantil de ambas. Afirma que presenció, cuando tenía 8 años (igual que Celia) cómo el acusado, en la cocina de su casa, perseguía a Celia (pensó que era un juego), la rodeaba con los brazos y acababa introduciendo la mano por dentro de su pantalón, en la zona genital, dejándola allí "un rato" ("no era rápido"). Igualmente, ha afirmado que Celia tenía una actitud pasiva mientras ello sucedía: "se quedaba quieta, como con miedo".

Se trata, sin duda, de una información fiable que corrobora de una forma muy sólida el relato de la testigo declarada víctima, no solamente respecto a la acción descrita, que coincide, en esencia, con la conducta del acusado que se describe, sino, también, por el elemento de aprovechamiento de cualquier ocasión para actuar sobre el cuerpo de la víctima, como afirma ésta desde el principio de su declaración.

La Defensa ha pretendido razonar la presencia de una contradicción que restaría fiabilidad a la testigo ( Enma), porque dice que ésta asegura que presenció escenas similares en tres o cuatro ocasiones, mientras que Celia afirma que solamente lo hizo en una ocasión. Ciertamente, podría ser que Celia estuviera errada (convencida de que fue una vez cuando en realidad fueron varias) y, por tanto, no habría afectación en la fiabilidad de la testigo. En cualquier caso, no afectaría al núcleo de la declaración (la acción del acusado y la forma en que se desarrolla, coincidente en lo esencial con la descripción de la testigo declarada víctima).

Pueden citarse otros elementos de corroboración, aunque más débiles. El primero se encuentra en la prueba pericial médico forense, cuando afirma la presencia de una secuela psicosocial, consistente en una disfunción sexual - manifestada en una conducta evitativa-que se puede asociar a sintomatología de un DIRECCION001 derivado de los hechos que son objeto de acusación. No olvidemos que la propia testigo explica en su declaración que, con posterioridad a los hechos, ha tenido problemas graves para aceptar el contacto físico con los demás ("me cuesta aceptar mi cuerpo", "me reprochan ser muy fría").

También es un elemento de corroboración lo manifestado por la madre de Celia. Ha asegurado en el plenario que la menor ya le manifestó que el acusado "la tocaba" cuando empezaron a vivir en la Masía, pero no le dio crédito, sobre todo a causa de la posición que el acusado tenía en la Iglesia Evangélica a la que acudían. Igualmente, la madre de la menor corrobora las circunstancias en las que se produjo la revelación, tras una visita con una pediatra, de la que se derivó la indicación de seguir tratamiento psicológico y, también, de formular denuncia, como medios para hacer frente a las consecuencias psíquicas de los hechos relatados por la menor.

D.3) La prueba preconstituida.

El Tribunal debe hacer referencia a la forma en que se practicó la exploración de la menor denunciante, en la fase de instrucción, diligencia que se ha practicado en el plenario mediante la reproducción de la grabación videográfica que se hizo de la misma, y que se ha presentado como la prueba de cargo más importante por las acusaciones. La diligencia presenta una serie de deficiencias e irregularidades que han provocado, en el tribunal, serias dudas respecto a la capacidad para adquirir certezas a partir de la información que se ofrece.

La diligencia - cuya grabación es preceptiva a tenor del artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - fue grabada de tal manera que no aparece la imagen de la testigo (se visualiza al investigado, por un lado, y a la Jueza de Instrucción, por otro). El tribunal solamente ha podido acceder a la audición de su voz, lo cual constituye una evidente contravención de lo dispuesto en el apartado tercero del citado artículo 449 bis. La interpretación sistemática y teleológica de la norma así lo impone. Si se pretende que la prueba preconstituida tenga pleno valor probatorio, pese a practicarse en la fase de instrucción, debe practicarse de la forma que más se asimile o se asemeje a la forma en que se debe practicar la prueba testifical en el acto del juicio oral. Desde esa perspectiva, es inasumible que un tribunal practique una prueba testifical sin poder tener contacto visual con el testigo.

El tribunal ha considerado, sin embargo, que, aun tratándose de una irregularidad grave, la valoración del conjunto de las condiciones y circunstancias de la diligencia, permite evitar o eludir la nulidad (obtención ilícita) y llegar al objetivo finalístico de la valoración de fiabilidad de la prueba que contiene. Al respecto, han de hacerse varias consideraciones:

- A pesar de que la Jueza de Instrucción incurre en el habitual defecto de dirigir la declaración (la Defensa así lo ha destacado para alegar un déficit de fiabilidad de la prueba), impidiendo que sean las acusaciones las que determinen el objeto de la declaración (como ocurre en el espacio natural del juicio oral), es lo cierto que se permite un "relato libre" por parte de la testigo, que es esencial para que el tribunal pueda superar los déficits evidentes en la metodología derivada de la inmediación. Esa fase de la declaración permite comprobar que la testigo aporta una información espontánea y coherente (no sugerida ni fabulada).

- El desarrollo de la diligencia permite afirmar que ha quedado protegido o salvaguardado el presupuesto de la contradicción, es decir, el derecho del acusado a disponer de una oportunidad de confrontación de la prueba mediante el acceso a su interrogatorio (posibilidad de testearla calidad de la información que introduce el testigo. La eficacia probatoria requiere contraposición. El acusado presenció la diligencia (aunque no en las mejores condiciones: en otro lugar, por videoconferencia, e injustificadamente esposado) y su Letrado defensor tuvo la oportunidad de intervenir en la confección de la prueba con interrogatorio cruzado.

De otra parte, ni en aquel momento ni en ninguno de los cauces procesales previstos para ello, la Defensa ha cuestionado la validez de la prueba, su capacidad de ofrecer eficacia probatoria. El tribunal, por tanto, considera que puede valorar el contenido de la declaración testifical, como prueba de cargo, con capacidad para derivar un pronunciamiento condenatorio de dicho contenido (al menos desde la perspectiva de la doctrina del TEDH de la Sentencia "Al-Khawaja").

En definitiva, el tribunal, valorando el conjunto del material probatorio, con referencia prioritaria en la declaración de Celia, ha adquirido certeza objetiva suficiente de la realidad del hecho objeto de acusación y, también, de la responsabilidad del acusado en el hecho, más allá de toda duda razonable.

TERCERO.-Es autor el acusado, Amador, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado por sí y directamente los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A)Las Acusaciones han interesado la aplicación de la circunstancia agravante genérica de abuso de confianza, del artículo 22. 6ª del Código Penal:

El diseño doctrinal de la circunstancia podemos encontrarlo en la STS 419/2020, de 22 de julio: la agravante genérica de "obrar con abuso de confianza" ( art. 22.6 Código Penal) , requiere para su apreciación dos requisitos: a) uno "subjetivo", integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y b) otro "objetivo", consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito.

En este caso, no encontramos en el material probatorio para considerar concurrente el primero de los presupuestos doctrinales, denominado "subjetivo". No existía ninguna relación personal o vínculo de alguna entidad relevante entre el acusado y la menor, y menos todavía que fuera aprovechada por el mismo para cometer el delito o que facilitara su conducta. El acusado aprovechó la coyuntura que surgía de la convivencia, en el mismo edificio, de su familia y la familia de la menor víctima, una convivencia que, en un espacio temporal de tres años, debió provocar, sin duda, multitud de encuentros, aun sin ser buscados, en los que reproducir los actos de carácter sexual, a veces fugaces. La menor no tiene esos encuentros porque mantenga una relación de amistad o de parentesco o de cualquier otro tipo que comporte confianza, sino porque vive en el mismo espacio físico que el acusado. No hay base para aplicar la circunstancia agravante.

B)La Defensa del acusado ha interesado, en trámite de conclusiones definitivas, la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, del artículo 21. 5ª del Código Penal. La base de tal pretensión está, exclusivamente, en la consignación que ha hecho el acusado, poco antes del juicio oral, de 2.500 euros, "para cubrir eventuales responsabilidades civiles", finalidad esta que, en el mismo acto del plenario y preguntado por el tribunal, el acusado ha concretado en un "motivo reparador".

Ciertamente, la doctrina jurisprudencial que creó el fundamento de esta causa de atenuación ( STS 957/2020, de 2 de noviembre) tiene una de sus claves más importantes en su objetivización. Se dice en dicha Sentencia, y en otras posteriores, que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un "arrepentimiento" si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión.

Es ello indudable. Ya no es exigible el arrepentimiento. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido a matizar, en resoluciones posteriores, tan loable planteamiento. La STS 94/2017, por ejemplo, nos dice: "La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitivasin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".

La Sala considera que no procede aplicar la atenuación cuando puede inferirse, con relativa facilidad, que no concurre un interés o una voluntad de reparación o de disminución de los efectos perniciosos de la actividad delictiva, sino conseguir una ventaja penológica de una forma más o menos automática y aséptica. En este caso, el hecho de la consignación y la cantidad consignada (en relación a las cantidades indemnizatorias solicitadas por las acusaciones) no es suficientemente significativo ni , mucho menos, relevante, por lo que consideramos que no procede la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

QUINTO.- Determinación de la pena.

A)Procede imponer al acusado, conforme al artículo 183. 1 del Código Penal, la pena de ocho a doce años de prisión, y, tratándose de un delito continuado, con aplicación del artículo 74 del mismo Código, la franja penológica está entre los 10 y los 12 años de prisión. Sin embargo, conforme al razonamiento desarrollado en el Fundamento Jurídico Primero, apartado C.2, consideramos que no procede aplicar la consecuencia penológica respecto del subtipo agravado del artículo 183. 3 del Código Penal, como consecuencia del principio de proporcionalidad, de manera que la franja penológica de referencia es la de 8 a 12 años de prisión.

Siendo de aplicación el art. 66, apartado sexto del mismo Código, puede recorrerse la pena en toda su extensión sobre la valoración de las circunstancias personales del autor y de la mayor o menor gravedad del hecho.

No constando elementos fácticos valorables en dicho sentido, procede imponer la pena de prisión en su dimensión mínima de ocho años y un día de prisión.

B)Las Acusaciones ha interesado la imposición al acusado de la medida de seguridad de libertad vigilada,conforme a lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal. Tratándose de una infracción grave (tiene prevista una pena superior a los cinco años de prisión), se activa la cláusula que hace preceptiva la imposición de dicha medida. En cualquier caso, las razones expuestas en cuanto a la determinación de la pena de prisión han de servir para motivar una fijación de la duración de la medida en el mínimo de cinco años.

C)Las Acusaciones han solicitado la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta y la de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad,por tiempo de seis años superior al de duración de la pena de prisión. El carácter preceptivo que se otorga a dichas penas accesorias, en el artículo 55 del Código Penal y, después, respecto a los delitos del artículo 183 del Código, en el artículo 192. 3., segundo párrafo, del mismo Código, hace que sea innecesario cualquier razonamiento para justificar la imposición de ambas inhabilitaciones. De otra parte, las razones ofrecidas en cuanto a la determinación de la pena de prisión sirven para motivar que la duración de la inhabilitación se sitúe en el de duración de la condena respecto de la absoluta y en el mínimo de tres años respecto de la especial.

D)Las Acusaciones han interesado, igualmente, la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y de comunicación a la víctimadel delito cometido, en aplicación del artículo 57. 1 del Código Penal. La norma determina, como parámetros de aplicación, la "gravedad de los hechos" y el "peligro que el delincuente represente". La edad de la víctima, tanto en el momento de los hechos como en la actualidad justifica plenamente el uso de esta pena accesoria, como medida de protección. En cuanto al juicio de "peligrosidad", es decir, de probabilidad de reincidencia, ningún dato se ha aportado del cual pueda inferirse un pronóstico de reincidencia, pero el acusado lo ha sido también en otro proceso por la comisión de esta misma infracción y ello impide afirmar que estemos ante una infracción ocasional). Por lo tanto, concurren los presupuestosfácticos y valorativos para justificar la imposición de la pena accesoria interesada.

SEXTO.-Procede imponer al acusado que indemnice a Celia, en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, y como daño moral, en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS.

El daño moral, en afortunada expresión acuñada en la jurisprudencia, "no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico". No se necesita, pues, un cuadro probatorio explícito para tener por existente el daño moral, cuando se deriva directamente de los hechos típicos la vulneración de derechos fundamentales básico en la víctima, como la dignidad o la indemnidad sexual. Nos dice una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, con cita de otras muy anteriores ( STS 652/2020), que "el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas"

Ese carácter difuso del daño moral se refleja también a la hora de determinar o evaluar la forma de indemnizar o compensar el daño causado. Por eso la misma doctrina jurisprudencialmente permite que la valoración se haga discrecionalmente por el Tribunal, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y sobre la base de determinados parámetros que vuelven a situarnos ante la valoración de gravedad del hecho y de gravedad de la afectación causada en la persona de la víctima.

En este caso, la pretensión se formula en favor de la víctima menor, de manera que se entiende que la víctima ha sufrido un daño moral a causa de los hechos que son objeto del proceso. Puede llegarse a dicha conclusión si se valora la necesidad de Celia de denunciar los hechos, cuatro años después de que el acusado cesara en su conducta hacia ella, como un medio terapéutico para superar diversos efectos psicológicos, como la autolisis, cuando tomó conciencia de que no disponía de otros medios. De otra parte, la prueba pericial médico forense ha evidenciado la presencia de una secuela de cierta gravedad, como disfunción sexual, y siendo muy plausible que se pueda establecer una relación de causalidad con los hechos objeto de acusación. El daño moral se hace, pues, patente.

Al respecto, la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal aparece como razonable y justa.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente condenar al acusado al pago de las costas que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento. Deberán incluirse las causadas por la Acusación Particular, por ser el criterio general dicha inclusión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación