Sentencia Penal 366/2024 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 16/2022 de 15 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Que lo primero que debemos poner de manifiesto, en cuanto que afecta al objeto del enjuiciamiento, es que mientras que el Ministerio Fiscal imputa la comisión de cinco delitos (uno de maltrato habitual , dos de lesiones sobre la mujer , uno de abuso sexual y otro de agresión sexual) , la acusación particular imputa estos y tres delitos más de lesiones en el ámbito de la violencia contra la mujer. Así, ambas acusan por los que habrían ocurrido en marzo del 2020 en el domicilio familiar ("fuerte golpe con su mano en el cuello provocando que Elisenda empezase a sangrar por la nariz" ) y en primavera/verano del 2020 en el DIRECCION002 de Cádiz ( un empujón a la altura del pecho ). Mientras que la particular añade en su relato los siguientes episodios : traumatismo en un dedo el 2/11/2015 ; herida en barriga y muñeca por impacto de platos lanzados por el acusado , en junio de 2016 ; patada en el pie que le hace caer , tirón del cabello y dedo doblado , en octubre de 2016 ; tortazo que le clava una uña en la cara , en febrero del 2017 ; dobla un dedo y empuja contra un mueble causándose cardenal en la pierna , en mayo de 2017 ; en otra ocasión , al tratar de impedir que el tirara ropa , le dio un golpe en la cara y la tiró hacia atrás. De los cuales el escrito fiscal recoge el primero de ellos si bien, con acertado criterio, tiene tales hechos por prescritos. Y dado que el plazo de prescripción es de cinco años ( art. 131 CP ) y la denuncia ha sido interpuesta el 13/4/21 , excepto el último episodio que carece de cronología lo que se resuelve con la aplicación de la máxima in dubio pro reo, los otros cuatro podrán ser objeto de enjuiciamiento pero solo si se recogieron en el auto de procesamiento , cuyo relato fáctico conforma los límites del objeto del juicio oral.

Examinados dichos autos (13/2/23 y 18/10/23), porque se produjo una ampliación de hechos en el primero a instancia del representante del Ministerio Público , se hace referencia a lesiones en un tobillo hinchado (que encajaría con las de octubre del 2016), una ocasión con la colocación de una férula (que se correspondería con la de 2/11/2015), ocasión de sangrado por la nariz ( la de marzo del 2020) y el empujón a la perjudicada para quitarle las llaves del domicilio que se sitúa el 23/5/20. Lo que nos lleva a concluir que a la acusación particular tan solo cabe admitirle acusar, además de los delitos que igualmente lo son por parte del Ministerio Fiscal en los que coincide, por el delito supuestamente acontecido en octubre del 2016 a la salida del ascensor que da acceso a la planta donde está situado el domicilio familiar.

Esta decisión que se ve avalada en la doctrina recogida en la STS , Penal Sección 1 de fecha 10/2/16 ( Sent. 78/2016 ; Recurso 1228/2015 ) Ponente : Manuel Marchena Gómez , con ocasión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal , donde se dice textualmente : " Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado".

Haciendo nuestra esta doctrina, nos abstenemos de entrar en el enjuiciamiento de los delitos lesiones sobre la mujer del art. 153.1 CP que tendrían que ver con los episodios que se fijan , cronológicamente hablando, en junio de 2016 y febrero y mayo del 2017 , que quedarán imprejuzgados , centrando nuestra labor juzgadora en el resto de las imputaciones.

SEGUNDO.-Que no está de más comenzar recordando que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia , además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal , es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria , de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 EDJ1988/453 y 51/1995 EDJ1995/451 y SSTS 5 EDJ1995/2256 y 22 mayo EDJ1995/2324 , y 25 septiembre 1995 EDJ1995/4785 , entre otras muchas), lo que implica que corresponde a las acusaciones , pública y particular , traer y desplegar en el acto del plenario aquella prueba que, sin el menor género de duda , acredite los hechos que se imputan y la responsabilidad en los mismos que se atribuye al procesado.

Con dicha finalidad se propone, admite y práctica en el acto del plenario prueba de cargo entre las que el testimonio de la víctima , denunciante y acusadora particular , Elisenda , está llamado a cumplir la función de prueba de cargo principal sobre la que pivota y se articula el resto de la prueba , pretendiendo que la misma alcance la virtualidad de enervar el principio de presunción de inocencia. Máxime cuando los hechos que se imputan al procesado son negados por este en el legítimo derecho de así hacerlo.

Este panorama, por lo que a la valoración en conciencia del testimonio llamado a conformarse como prueba de cargo sobre la que debería fundamentarse el pronunciamiento condenatorio que se persigue , hace que resulte conveniente recordar la consolidada doctrina jurisprudencial (citar a título de ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo y 29 de diciembre de 1997, posteriormente reiterada en las de 23 de marzo, 13 y 22 de abril de 1999, 28 de febrero, 4 y 30 de octubre de 2000, 3 de octubre, 5 de noviembre y 19 de diciembre de 2003, 8 de febrero de 2006, 27 de mayo y 17 de junio de 2008 y 30 de abril de 2009), que indica que resultan una situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia los casos en los que la única prueba de cargo está constituida por la declaración de la supuesta víctima del delito . El riesgo se intensifica cuando dicha víctima es precisamente quien inició el proceso, acentuándose aún más si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación la propia acusadora. Bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia realidad del delito, del que no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien formula la acusación. Lo que este órgano entiende que efectivamente ocurre en el presente caso , como más adelante se razonará.

Afirma la STS 647/14 de 9/10/14 , Ponente Sr. Giménez García que : "En relación a la víctima del delito, afortunadamente se ha superado la época en la que su papel en el proceso penal era un mero concepto: el sujeto pasivo. Ahora se le reconoce el protagonismo que le corresponde como principal perjudicada de la acción delictiva y en tal sentido, como manifestación de ese protagonismo, la legislación vigente contiene concretos mandatos en su favor en forma de ayudas de diversa naturaleza que no es el caso a enumerar, por conocidas, singularmente en relación a las víctimas de delitos sexuales y de violencia familiar , pero este reconocimiento no puede hacerse a costa de erosionar o banalizar las líneas maestras del cuadro de garantías que corresponden a todo acusado, y en tal sentido, basta señalar que : a) La víctima no tiene un derecho a la obtención de una condena , sino a una respuesta motivada, razonable y no arbitraria que de respuesta a las cuestiones objeto del debate procesal, sea tal respuesta acorde o discorde con lo interesado por ella. STC 82/2001 , entre otras muchas. b) Por ello no existe una especie de presunción de inocencia invertida en clave de condena al agresor -- SSTS 141/2006 ó 532/2011 , entre otras--. c) Por ello no cabe elucubrar sobre un pretendido principio "In dubio pro víctima" , que eliminaría una de las garantías vertebrales de todo imputado: el "In dubio pro reo" que patentiza la especial necesidad de proteger a toda persona contra la que se dirige la reacción estatal sancionadora, por ello cuando se habla de "justicia victimal" debe tenerse en cuenta que este término no puede suponer la quiebra del sistema de garantías y derechos del inculpado/acusado. Ello, es necesario decirlo, no supone ninguna desprotección ni para la víctima ni para la sociedad, más limitadamente supone la exigencia de observar y respetar las líneas infranqueables del proceso debido. Una observación adicional tanto se hace justicia condenando como absolviendo, una sentencia absolutoria no puede ser interpretada como un fracaso del sistema de justicia penal".

Esos criterios valorativos son estudiados de una manera especialmente didáctica por la STS Sala 2ª de 11-2-2009, nº 78/2009, rec. 1363/2008 Pte. Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) que dice así : "... la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima , denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa. Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad a la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso ; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante ,etc.

Finalmente en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen."

Sentado lo anterior, nos encontramos como el testimonio de la víctima traído al plenario se nos presenta acompañado de las citadas notas valorativas en unos casos si y en otros casos no, como a continuación se explica, lo que deberá llevarnos a declaraciones sobre responsabilidad penal diferentes.

La postura adoptada por el procesado en el acto del plenario ha sido, admitiendo la relación de pareja con la Sra. Elisenda y la convivencia con esta de la que ha sido fruto el hijo todavía menor , negar rotundamente todos los hechos ilícitos que le son imputados. Es más , se presenta como víctima de su exesposa a la que tacha de muy celosa , lo que le ha llevado a mantener con ella una relación que tildó de tóxica donde las peleas eran frecuentes , incluso las agresiones físicas a su persona . De hecho narra una pelea en la que él fue golpeado con fuerza y varias veces en la cabeza por Elisenda, usando esta sus manos, acción en la que se lesionó, siendo necesaria la colocación de una férula en un dedo de la mano izquierda durante varios días. Episodio , versionado en un sentido muy diferente , que en los escritos de acusación se sitúa el 2/11/2015 , prescrito por tanto como ya quedó dicho.

Comenzando con la imputación que se hace de un delito de maltrato habitualdel art. 173.2 CP , debemos comenzar recordando , así lo hace el ATS, Penal sección 1 del 21 de enero de 2016 , Sentencia: 68/2016 ; Recurso: 10554/2015 ; Ponente: Andrés Martínez Arrieta , que : "El delito de maltrato habitual en el ámbito familiar previsto el artículo 173.2 CP castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual. De manera constante ha destacado la doctrina de esta Sala que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre o 856/2014 de 26 de diciembre ). Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor. La aplicación de la anterior doctrina, determina la correcta aplicación del delito de maltrato habitual pese a no concretarse actuaciones individuales de maltrato, su número, el momento en que ocurren, etc.".

Por su parte la STS, Penal sección 1 del 28 de octubre de 2015 . Sentencia: 663/2015 ; Recurso: 10232/2015 ; Ponente: Antonio del Moral García , añade que : "La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad".En el mismo sentido se pronuncian las STS 232/2015 de 20 de abril o la STS 981/2013, de 23de diciembre . Esta última explica que "lo relevante para la subsunción no es tanto el número de actos, en ocasiones difíciles de acreditar, como la creación de un estado permanente de violencia derivado de una pluralidad de actos que, en ocasiones, se materializan en agresiones físicas y en otros en otro tipo de agresiones o en la creación de un estado permanente de violencia que afecta a la estructura básica de la convivencia desde el respeto y la dignidad de la persona".Y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad. Quedan afectados valores inherentes a la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, el familiar (entre otras SSTS 645/99 de 29 abril ; 834/2000 de 19 de mayo ; 927/2000 de 24 de junio ; 1161/2000 de 26 de junio ; 164/2001 de 5 marzo ; 105/2007 de 14 febrero ; 1050/2007 de 20 de diciembre ; 716/2009 de 2 de julio ; 192/2011 de 18 de marzo ; STS 765/2011 de 19 de julio ; STS 782/2012 de 2 de octubre ; STS 1059/2012 de 27 de diciembre ; 66/2013 de 25 de enero ; 701/2013 de 30 de septiembre ; 981/2013 de 23 de diciembre ó 856/2014 de 26 de diciembre )".

Doctrina que aplicada al caso que tenemos planteado no deja lugar a la duda sobre la ilicitud de la conducta del procesado y su tipificación penal. Conclusión que se abona con el testimonio dado por aquellos que formaron parte de unidad familiar , que convivían en el domicilio familiar , que se vieron envueltos en esa esfera de temor constante frente a la figura del procesado , por su modo de actuar. Nos referimos a Elisenda y sus dos hijos , Petra y Teodulfo. Siendo lo primero que destaca de los mismo , tras ser oídos en el acto del juicio oral , el miedo constante que sentían cuando se encontraban en el domicilio familiar. Petra , fruto de una relación anterior , estuvo conviviendo con su madre y el procesado durante varios años , unos 4 o 5 según calculó , período en el que afirma eran constantes los insultos de él hacia su madre como "guarra , no sirves para nada", los empujones , el control férreo llamándola , para saber donde y con quién estaba , incluso en el modo de vestir , por ejemplo no le dejaba llevar escote. Y aunque no fue testigo directo de agresiones físicas si afirma haber visto a su madre con sangre en la cara o golpes en el cuello, lesiones que sabía se las había causado el procesado. Vivencia que le generó un miedo constante tal que llegó un momento que no pudo soportar más, abandonando el domicilio familiar y yéndose a vivir con su abuela materna, ya por entones había nacido su hermano. Este, que ha convivido más tiempo con la pareja de su madre , también manifestó haber sido testigo de multitud de peleas en las que el procesado se dirigía a su madre llamándola zorra y otros calificativos similares, de agresiones físicas como la vez que la golpeó y le hizo sangrar por la nariz (al que luego se hará especial referencia) e incluso siendo él mismo objeto de dichas agresiones (vez que la pegó en el culo con tal fuerza que le dejó marcado) y de conductas difícilmente justificables como ver que su madre tenía que esconder su comida ( la de su hijo menor ) para evitar que le dejara sin comer su propio padre. Menor que manifestó sentir mucho miedo en su casa por la situación vivida que le ha llevado a necesitar de tratamiento psicológico , como consta acreditado con la pericial de Elvira , psicóloga que trató al menor , que acudió al acto del plenario donde afirmó que el miedo era la nota predominante que imperaba en el menor y que el mismo venía generado , si género de duda , por la situación que había vivido en el domicilio familiar por la conducta de su padre. Testigo que también ha sido objeto de pericia por psicólogo forense, informe obrante a los folios 324 y ss , que es ratificado en el plenario y sometido a contradicción , donde se dice que : "se observa que el menor ha transitado por un periodo de elevado malestar emocional y temor circunscrito a los hechos denunciados", "no se observan indicadores de simulación/disminución sintomática, ... sin tender a la maximización".

Siendo nota común de estos dos testigos , víctimas también del procesado , que apuntaran como una de las conductas que más miedo les generaban era la rotura de enseres y mobiliario en el domicilio familiar por parte del procesado , manifestación de la denominada "violencia ambiental". Elisenda refiere , en referencia al primer domicilio familiar situado ene DIRECCION001 , como en una ocasión al regresar ella de una boda a la que el procesado no quiso ir , se encontró con toda la casa destrozada : muebles , cortinas , enseres , ropa de ella , etc. Episodio de la que fue testigo su madre , Purificacion , como así ella misma lo confirmó en el acto del plenario. Conducta que siguió llevando a cabo el procesado en el nuevo domicilio familiar , donde su hijo manifestó haber visto como de un puñetazo había causado daños en la puerta del baño , haber roto enseres de manera intencionada en el curso de discusiones , como por ejemplo un adorno que consistía en una especie de hornacina trasparente que guardaba la rosa de La Bella y la Bestia. Es más , el propio menor llega a grabar motu proprio a su padre rompiendo vasos de cristal en la cocina, grabación que consta aportada a los autos que ha sido debidamente visionada por este Tribunal, donde se puede observar como el procesado con toda calma , de manera provocadora , desafiante , va cogiendo uno a uno vasos de cristal de un mueble de la cocina y los va tirando en el cubo de la basura , oyéndose como se parten , hasta que se da cuenta de que está siendo grabado por su hijo menor. Cabe preguntarse , en qué estado emocional se encontraría el menor como para generar esa necesidad de grabar la conducta de su padre , sin duda como prueba de ella y medio de proteger a su madre y a él mismo, a la que le pedía insistentemente , como reconoció en el plenario , que lo abandonara y se marcharan de allí.

En definitiva, ha quedado plenamente acreditado el estado de temor generado por el progenitor y marido como medio de imponer su voluntad y doblegar la ajena , impidiendo el normal desarrollo de la personalidad de el resto de los componente de la unidad familiar. Clara manifestación de dominio machista que integra el tipo penal del art. 173.2 CP , del que es autor material y directo el procesado , haciéndose con ello merecedor del reproche social y , por ende , de la sanción penal.

En relación con la acusación por de lesiones sobre la mujer del art.153.1 CP , como ya se ha indicado , el Ministerio Fiscal imputa dos delitos , uno con la agravación del nº 3 del citado precepto , al situarlo en el domicilio familiar y con la presencia del hijo menor de edad , y el otro sin ella , al localizarlo en plena vía pública. Por su parte la acusación particular adiciona otro episodio de lesiones que sitúa a la salida del ascensor de la finca donde está el domicilio familiar , prologándose la agresión hasta el interior del mismo. Nos disponemos a examinar el caudal probatorio con el que se cuenta para acreditar cada uno de ellos y por el orden en que han sido enunciados.

En todos los casos es el testimonio de Elisenda la prueba de cargo principal. Así sitúa en abril del 2020 , en el curso de una discusión en el domicilio familiar durante el confinamiento, como le golpea con fuerza en el cuello haciendo sangrar por la nariz . Que al comprobar que sangraba corrió al cuarto de su hijo, que allí se encontraba , buscando ayuda y refugio , él la siguió y , con clara intención de que su hijo no viera a su madre sangrando , cogió un cojín que allí mismo se encontraba y se lo pasó por la cara para retirarle la sangre. Esta acción es vista con claridad por el menor , como el mismo manifestó en el acto del plenario , que vio a su madre entrar en su habitación despavorida con sangre en la cara , concretamente en la nariz , que su padre trató de retirar pasándole a la fuerza un cojín por la cara que quedó manchado de sangre. Testimonio de quien sin solución de continuidad constata el resultado de la pelea que oía estaban teniendo sus padres en la habitación contigua, que refrenda el dado por su propia madre. Siendo la conducta espontánea que se describe del procesado la propia de quien, no está prestando ayudar ni arrepentido de su conducta , sino de quien trata de tapar las consecuencias de la misma para evitar que llegue a conocimiento de terceros y , por ello , futuros testigos de lo verdaderamente sucedido , como ha sido el caso. Testimonios que se completan con la fotografía de la cara todavía con restos de sangre de Elisenda que ha sido aportada a los autos por su defensa y ha examinado este Tribunal. Así como la conversación de WhatsApp que mantuvo con su hermana Enriqueta el pasado día 29/5/20 a las 03:46 h, igualmente aportada por la parte y que es ratificada por ambas comunicantes, donde casi un año antes de la denuncia le cuenta la agresión. Pruebas testificales y documental que valoradas en su conjunto permiten dar por acreditados los hechos sustrato del delito por el que se acusa y el procesado debe ser condenado.

En relación con el episodio acontecido en el DIRECCION002 en mayo de 2020, ocurre otro tanto de lo acontecido en el caso anterior. El propio acusado reconoce el encuentro buscado de propósito por él pues, afirma, había perdido su llave del domicilio familiar y no podía entrar en él, por lo que fue en busca de las llaves de Elisenda. Admite igualmente que la encuentra en el exterior de un establecimiento existente en el DIRECCION002, en compañía de unas amigas y primas de ella y que lo acompañan hasta el domicilio para abrirle la puerta. En ese momento dice recibir un puñetazo de Elisenda. Es decir, que ni el lugar ni el contexto en el que se inscriben los hechos es negado, incluso ni la existencia de testigos de lo acontecido. Pues bien , con dichos testigos se ha contado en el acto del plenario , Enriqueta ( prima y amiga de Elisenda ) y Leticia ( amiga de Petra , la hija de Elisenda). Las dos , bajo juramento o promesa de decir verdad y sujetas a contradicción , confirmaron la versión de Elisenda , al aseverar que fueron testigos de que cuando Indalecio llegó en su coche al lugar , se bajo del mismo y fue al encuentro de Elisenda , a quien pegó un empujón a la altura del pecho/hombros ( parte superior del torso ) que la desplazó si llegar a caer , al tiempo que el exigía la entrega de sus llaves. Conducta, añadimos nosotros, de maltrato de obra sin causar lesión que integra el tipo penal del art. 153.1 CP , por la que también el procesado va a ser condenado.

Finalmente, la acusación particular acusa por un episodio que sitúa en octubre del 2016, a la salida del ascensor de regreso al domicilio familiar, momento en el que Indalecio habría dado una patada en el tobillo a Elisenda , que le habría hecho caer al suelo, donde la habría agarrado por los pelos e introducido a rastras en la vivienda. En este caso tan solo se cuenta con el testimonio de la víctima/denunciante/acusación particular que no aparece refrendado con dato objetivo externo alguno, sin que sea posible otorgar tal condición a una fotografía de primer plano de un tobillo aparente contusionado o hinchado, aportada por la defensa de la Sra. Elisenda , que se desconoce si realmente es de ella , a qué data corresponde , el mecanismo de causación del aparente quebranto físico , etc. Demasiadas interrogantes que no quedan debidamente respondidas únicamente con el testimonio de Elisenda, sobre el que no se trata de tildar una ausencia de credibilidad sino de la concurrencia en el mismo de aquellos elementos valorativos que la jurisprudencia viene exigiendo cuando está llamado, no solo acreditaría la autoría de un hecho, sino el propio hecho en si. Razón por la que, respecto de esta acusación, el procesado debe ser absuelto .

A continuación pasamos a las más graves imputaciones, las que lo son por presuntos delitos de abuso sexual y de agresión sexualcometidos en el domicilio familiar. El primero de ellos se sitúa en el año 2015, sin más detalles, al regresar ella de una reunión de trabajo, él la abordó y ella le dijo que no , pese a lo cual el la inmoviliza sujetándole por los brazos , la desnuda y la penetra vaginalmente mientras que ella , sin oponer resistencia física , lloraba. Episodio del que, salvo el testimonio de la víctima, no se cuenta con indicio alguno corroborador del mismo. No acudió a recibir asistencia sanitaria alguna de ginecología. No consta se lo hubiera contado entonces ni después a alguien que así lo reconociere y se conserve rastro alguno de dicha comunicación. De hecho se aporta una conversación de WhatsApp con su hermana Enriqueta el día 29/5/20 en el curso de al cual le manda fotos como las aportadas y le cuenta episodios violentos sin hacer referencia alguna a esta aunque si a la agresión sexual como luego se verá. Ni tan siquiera a su prima y amiga Enriqueta , a la que asignó el papel de confidente y proveyó de pruebas por si le pasaba "algo" , hace referencia alguna sobre este episodio. Tal orfandad probatoria hace que, en este caso, el testimonio de la víctima carezca de los atributos necesario para enervar el principio de presunción de inocencia , pues del mismo pende la propia existencia del ilícito.

Sin embargo, con la agresión sexual la actividad probatoria ha sido diferente. No solo se ha contado con el testimonio de la víctima sino con elementos corroboradores del mismo. Ella refiere que en diciembre del 2019 acudió a una zambomba y al regreso a su domicilio encontró furioso al procesado que se había escondido detrás del portón, sorprendiéndola empezó a golpearle, la agarró del pelo y la llevó hasta la cama del dormitorio donde la tiró boca abajo y agarrándola con fuerza la penetró vaginalmente, eyaculando en su cara al tiempo que le decía "ahí tienes pedazo de guarra , pedazo de puta".A continuación, mientras lloraba, él le hizo una foto con su móvil. En el propio acto del plenario, en el curso de su declaración, dejo ver su mayor repulsa e indignación por este episodio en relación con el anterior, como si este la hubiera traumatizado más. De hecho hace partícipe a Enriqueta del mismo, como esta misma ha admitido. Es más, a Enriqueta le otorgó la condición de confidente a la que proporcionó todas las pruebas y medios necesarios para que se pudieran hacer públicas o participar a las autoridades caso de pasarle algo. La propia Enriqueta admite en el plenario que durante el confinamiento le mandó fotos y videos, así como conversaciones, etc , y le proporcionó las claves de acceso a sus sistemas de almacenamiento, redes sociales , donde las encontraría. Pero consta acreditado que no solo se lo contó a esta, también lo hizo a su hermana Enriqueta, a través de una conversación por WhatsApp el día 29/5/2020 a las 3:50 h, que obra unida como documental a las actuaciones. Conversación que ha sido reconocida y adverada por ambas partes. Es más, también se han aportado fotografías que permiten contextualizar tales hechos, como son las previas a dicha conducta con una amiga de fiesta , donde se observa la parte superior del vestido que llevaba puesto , y otra posterior llorando apoyada sobre una almohada con parte del torso desnudo y con la misma prenda después de la agresión sexual . Instantánea que se ve es tomada de la pantalla de otro terminal móvil el 27/2/2020 a las 3:26 h. , pocos días antes del episodio del sangrado por la nariz. Conjunto de pruebas que permiten consolidar la credibilidad del testimonio siempre dado por la víctima y que es lógico pensar , viendo la deriva que llevaba su relación con el procesado , que hiciera acopio de pruebas que corroboraran su versión , evitando así la situación de palabra contra palabrao su versión jurisdiccional de versiones contradictorias.Previsión que discurre por la senda del consejo que con habitualidad se da a mujeres que están sufriendo malos tratos y que es totalmente ajeno de cualquier tipo de móvil espurio. En definitiva, se ha contado en este caso con prueba de cargo bastante para acreditar los hechos que conforman el sustrato fáctico del delito del art.178 y 179 del CP , donde se castiga el atentado contra la libertad sexual de otra persona , utilizando violencia o intimidación , para conseguir acceso carnal por la vía vaginal , anal o bucal. Así como la autoría del procesado, que por ello se hace merecedor del reproche social y, en consecuencia, de la pena prevista por los preceptos citados así con en el art. 192 CP.

Con todo se desea hacer la siguiente matización : sobre la licitud del medio utilizado para la obtención de la fotografía posterior a la agresión podrían plantearse serias dudas , dado el modo subrepticio empleado, apoderándose del terminal del procesado sin que conste un consentimiento expreso para ello, visionando su contenido hasta la localización de la citada imagen , de la que se hace una captura. Pese a ello, aun cuando dicha tesis de su origen ilícito prosperare, el resto el material probatorio arriba enunciado y valorado en su conjunto resulta bastante para llegar a la conclusión que alcanza al final del párrafo anterior.

TERCERO.-Que en cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurre , únicamente en el caso del delito de agresión sexual , la agravante de parentesco del art. 23 CP y la de género del art. 22.4 del CP . El primero de los preceptos destermina la posibilidad de que pueda jugar como agravante o atenuante de la responsabilidad , "según la naturaleza , los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o hay estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad".

Como recuerda la STS, Penal sección 1, de 19/12/2018 : "Así, en nuestra STS 610/2016, de 7 de julio , afirmábamos que: "Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación de matrimonio a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación."

En el presente caso resulta extremo pacífico por no discutido , admitido por todas las partes implicadas , que entre Elisenda y Roberto , existía una relación sentimental análoga al matrimonio con convivencia , aunque se produjeran ceses temporales de la misma por desavenencias a la que seguían una reconciliación , de la que es fruto un hijo varón. Por lo que la aplicación de esta agravante no genera controversia alguna.

En relación con el art. 22.4 CP, importante resulta la fijación de criterio de aplicación introducida por la Sentencia del Tribunal Supremo 420/2018, de 25 de septiembre . Nótese que se trata ésta de una agravante de carácter subjetivo presidida por el aspecto de dominación o machismo que se desprende de la mecánica comisiva del hecho delictivo, lo que deberá constar en el hecho probado para, de ahí, deducir que concurren los elementos de la agravación de género en cuanto ataque a la mujer por el hecho de ser mujer y como expresión de acto de dominación o machismo. Esta agravante es perfectamente compatible con la agravante de parentesco del art. 23, dada la condición de agravante de carácter objetiva, lo que permite apreciarla de forma conjunta con la de género.

Se apunta en la sentencia citada que: "Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género , se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta".

Pues bien, en este caso la conducta enjuiciada por el procesado rezuma una clara intención de dominio sobre la pareja, que es considerada ser inferior, a la que trata de controlar en su devenir vital especialmente en sus relaciones con otros hombres. Resultando ser la máxima expresión de dicha manera de conducirse la agresión sexual por la que es condenado, especialmente la forma en la que la culmina eyaculando sobre su rostro y diciéndole "ahí tienes, pedazo de guarra, pedazo de puta".Escenografía cargada de signos de dominación machista, como si se tratara de un marchamo representativo de masculinidad, de quien trata de dejar bien claro a quién pertenece, quien es "su amo". Siendo apostillada la escena con la realización de una foto en ese estado a la mujer que, sin duda, perseguía perpetuar la humillación recibida. Modo de actuar que justifica sobradamente la apreciación de la agravante de género pedida por las acusaciones.

CUARTO.-Que en materia de determinación de la pena y con referencia a cada uno de los delitos por los que se condena , se dice :

a) el delito de maltrato habitual del art. 173.2 CP tiene prevista una pena que va de 6 meses a 3 años de prisión , previendo la imposición de la pena en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores o tenga lugar en el domicilio común o en el de la víctima , como ocurre en este caso , con el episodio por el que igualmente se condena acontecido en marzo del 2020 en el domicilio familiar con presencia del hijo menor, lo que nos sitúa en la horquilla punitiva de entre 1 año y 9 meses a 3 años. Pues bien , dada la duración temporal de la conducta ( al menos desde el 2015 ) , la pluralidad de víctimas ( tres ) , la entidad de los daños psicológicos producidos al menos en dos de ellas ( exesposa e hijo ) , se considera proporcionada la de 2 años de prisión , con accesorias legales , privación del derecho de tenencia y porte de armas de 4 años ( la horquilla va de 4 a 5 ). Y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Elisenda , de su domicilio o lugar de trabajo , se encuentre o no en los mismos , así como cualquier otro lugar donde esté o frecuente , así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 5 años. Además de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo Teodulfo durante el tiempo de 3 años.

b) el delito de lesiones sobre la mujer del art. 153.1 CP , cometido en el domicilio familiar y en presencia de su hijo menor , circunstancias que no se pueden volver a emplear para agravar la responsabilidad penal so pena de incurrir en la quiebra del principio non bis in idem, tiene prevista una horquilla punitiva que va de 6 meses a 1 año , considerándose adecuada y proporcional la de 7 meses de prisión , con accesorias legales , privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses .Y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Elisenda , de su domicilio o lugar de trabajo , se encuentre o no en los mismos , así como cualquier otro lugar donde esté o frecuente , así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 1 año y 7 meses.

c) el delito de maltrato de obra sobre la mujer del art. 153.1 CP , por el que se considera adecuada la imposición de las mismas penas e idéntica duración que en el delito anterior ( 7 meses de prisión , con accesorias legales , privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 6 meses .Y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Elisenda , de su domicilio o lugar de trabajo , se encuentre o no en los mismos , así como cualquier otro lugar donde esté o frecuente , así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 1 año y 7 meses).

Y d) el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 , en relación con el art.192 , todos del CP vigente a la fecha de los hechos, tiene prevista una pena que va de 6 a 12 años de prisión . Pero al concurrir dos agravantes, la de parentesco y la de género, en aplicación de la regla 3ª del art. 66 CP, nos lleva a situarnos en la horquilla que va de 9 a 12 años. Considerándose proporcionada la de 10 años de prisión. Más accesorias legales, con prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Elisenda, de su domicilio o lugar de trabajo , se encuentre o no en los mismos , así como cualquier otro lugar donde esté o frecuente, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 11 años. E inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con menores durante cinco años . Además de la pena de medida de libertad vigilada por un período de 5 años , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad ( art. 192 CP ).

QUINTO .-Que en materia de responsabilidad civil decir que consta acreditado documentalmente que tanto la expareja , Elisenda , como el hijo común, Teodulfo, a consecuencia de los hechos enjuiciados , precisaron de tratamiento psicológico . Que en el caso de ella se ha visto completado con el tratamiento farmacológico , unido al daño moral especialmente apreciado por su condición de víctima del delito de agresión sexual. Daños y perjuicios que , en aplicación del art. 116 CP, deberán ser indemnizados por el condenado. Considerándose proporcional la cantidad de 15.000€ , a repartir entre la madre ( 10.000€ ) y el hijo ( 5.000€ ) , más los intereses legales del art. 576 LEC.

SEXTO.-Que en cuanto a las costas procesales , en aplicación de los artículos 123 y 124 CP, procede la imposición de las mismas al condenado , con inclusión de las devengadas por la acusación particular que , en este caso , lo serán en sus 4/8 partes , esto es , en proporción a que de los ocho delitos por los que se acusaba , se condena por cuatro.