Sentencia Penal 502/2025 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 699/2022 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Consideraciones preliminares en relación con la normativa aplicable.

El Fiscal y la Acusación Particular han calificado los hechos que se han sometido a enjuiciamiento como delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, tipificados en el artículo 183, 1 y 3 del Código Penal, en la redacción vigente cuando habrían acaecido, aunque, comoquiera que con posterioridad y antes de la celebración del juicio sobre dicha conducta ha tratado, tipificándola en el artículo 181, la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, hemos de valorar si esta regulación resulta más favorable que la vigente en el momento en que los hechos enjuiciados tienen lugar, en función de la cual han sido articuladas las acusaciones.

Ello obedece a que, como ya hemos puesto de manifiesto en anteriores resoluciones dictadas en relación con los delitos contra la libertad sexual, la jurisprudencia ha admitido, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2018 (ROJ: STS 2558/2018), la posibilidad de aplicar una ley intermedia -la que entró en vigor después de la ejecución del hecho y fue derogada antes de celebrarse el juicio-, cuando sea más benigna.

La regulación intermedia referida en el artículo 181 Código Penal establecía, en su tercer apartado, que si los actos de carácter sexual cometidos con un menor de dieciséis años consistieran en acceso carnal por vía bucal o vaginal, como ocurre en el presente asunto, el responsable será castigado, como agresor sexual, con la pena de prisión de seis a doce años, intervalo penal que en principio parecería más favorable a la acusada que el que el artículo 183 en su redacción vigente cuando los hechos habrían ocurrido preveía, reservando para dicha conducta pena de prisión de ocho a doce años, si no fuera porque en la redacción del artículo 181, 4 se contempla también, en su apartado e), que el autor del hecho se hubiera prevalido de una relación de convivencia con la víctima (convivencia que la propia acusada admite) como una circunstancia que eleva la pena mínima hasta la mitad superior, que sería al menos la de nueve años de prisión, con independencia de que exista una cláusula establecida en el actual apartado tercero del mismo artículo, según la cual en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, el tribunal podría imponer la pena de prisión inferior en grado, pero no resulta aplicable al caso, por lo prolongado y reiterado del abuso sexual que ha resultado probado, según exponemos en el apartado correspondiente de esta resolución.

El Código Penal en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos tipificaba el delito objeto de este procedimiento, entonces calificado como "abuso sexual", al haber sido cometido, según el relato de los escritos de acusación, sin violencia ni intimidación en las personas sobre menor de dieciséis años, sancionando dicha condena de forma que sería más beneficiosa, pues según la aplicación del artículo 183, 3, anterior a la reforma legal mencionada la pena de prisión oscila para el delito consistente en acceso carnal por vía bucal y vaginal entre los ocho y doce años de privación de libertad, que es inferior, según hemos expuesto anteriormente, a la pena de prisión vigente tras la reforma en el artículo 181, 1 para la conducta descrita en los escritos de acusación, que, desde ahora lo adelantamos, creemos que efectivamente ha sido cometida por la acusada.

El principio de retroactividad de la ley penal más favorable que reconoce expresamente el artículo 2.2 del Código Penal al disponer que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena, en desarrollo y complemento de la regla general que proclama el artículo 9.3 de la Constitución al establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y que se recoge también en los artículos 2.3 del Código Civil y 2.1 del Código Penal, no es, por tanto, aplicable a los hechos cuya prueba examinaremos en el siguiente apartado de esta resolución.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba practicada. Las acusaciones sostienen que Fátima ha incurrido en lo que, con arreglo a la normativa más favorable a la misma, constituye delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal con respecto a un niño de doce años, episodio que se reiteró con frecuencia durante un período de varios meses conforme al relato que estimamos más digno de crédito, el de la propia víctima, en circunstancias tales que propiciaron que se repitiesen dichas relaciones con asiduidad, lo que tendremos la ocasión de tratar cuando abordemos la aplicabilidad de la continuidad delictiva.

La prueba estriba sobre todo en lo manifestado en el juicio por Carlos Daniel, sin perjuicio de lo que ha declarado su madre, que proporciona contexto en cuanto al momento y lugar en que los hechos se produjeron, en el domicilio en el que, junto con la madre y el menor, convivía la acusada, así como lo declarado en el plenario por el primo de este último, Andrés, al que Carlos Daniel habría revelado lo ocurrido cuando Fátima se marchó de la casa de la madre del menor, pues, aunque "no quería decirlo" (según aseveró la víctima), le confesó que había mantenido con Fátima relaciones sexuales, lo que conjuntamente con las previas manifestaciones vertidas en la exploración efectuada ante el Juzgado de instrucción, confluyen en una creíble narración de lo sucedido, sobre todo si además la ponemos en relación con el resto de la prueba practicada, en especial la aportada por las psicólogas que tuvieron la oportunidad de explorar al menor, facultativas que emitieron un informe (obra a folios 105 y ss. de la causa, ratificado en el juicio), quienes, en su declaración en el plenario describen circunstancias que refuerzan dicha verosimilitud.

Como es sabido, el principio general al enjuiciar los delitos contra la libertad sexual es el de que la declaración de las víctimas puede bastar para enervar la presunción de inocencia que ampara a toda persona a la que se atribuye la comisión de un delito. Así lo ha declarado la jurisprudencia y, en particular, lo ha hecho cuando se ha enfrentado a casos parangonables al que nos ocupa. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2.013 (ROJ: STS 2417/2013) efectúa, a tal fin, un resumen de la doctrina legal establecida que, partiendo de la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS nº 173/2004, de 12 de febrero), tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y c) persistencia y firmeza del testimonio.

Pautas interpretativas que, ante situaciones análogas, ha venido teniendo bien presentes esta Audiencia Provincial.

Así, como indicábamos en la Sentencia de 4 de julio de 2011 ( ROJ: SAP CO 721/2011), la jurisprudencia maneja las siguientes pautas: "..... 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre e la acusada y la víctima, que pudieran traslucir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad. Este requisito naturalmente se refiere a las relaciones anteriores entre e la acusada y la víctima, no a las posteriores, puesto que -cometido el delito- es totalmente razonable el rechazo y resentimiento que han de mostrar las víctimas con quien ha infligido ese ataque a sus bienes personales o patrimoniales. 2) La verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, que han de estar rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que les doten de aptitud probatoria, constatando la existencia del hecho. Lo que se traduce en que: a) la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; b) la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera..... 3) Persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Lo que se traduce en: a) persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998); b) concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes".

Si nos remontamos a la exploración judicial realizada (en una sala de audiencias) durante la instrucción, cuando ya Carlos Daniel tenía trece años, cuya grabación se encuentra unida a los autos, nos encontramos con que el menor refiere (a la altura aproximada del minuto 4:45) cómo se produjo la primera de las relaciones entre ambos, cuando ella, hallándose ambos en la misma habitación, acostados, comenzó a tocarle el pene y él "se dejó llevar".

Luego, a partir de otro día, ella le indicó como debía penetrarla vaginalmente, lo cual comenzaron a hacer "a diario", eyaculando él en el interior de la vagina, todo lo cual acontecía porque aprovechaba que la madre trabajaba en horario nocturno y no sospechaba de alguien que, como Fátima, tenía recogida en su casa.

En el juicio, contando ya diecisiete años, ha efectuado una nueva declaración, con todas las garantías del plenario, la cual estimamos que no solo ha sido clara, sino que, además, resulta coherente con lo que en su momento refirió a las psicólogas del programa ADIMA, quienes lo han corroborado en su declaración en el propio juicio.

Para empezar, recuerda que dormían en la misma habitación, el salón de la casa, durante el verano, por ser una estancia que contaba con aire acondicionado, produciéndose los hechos denunciados porque su madre, que llegaba de su trabajo (al parecer en un restaurante) entre las dos y las tres de la madrugada, se iba directamente a su cuarto.

La primera noche en que mantuvieron relaciones, él refiere cómo, tras acercarse la acusada "más de la cuenta", comenzó a besarle en los labios. A él se le "aceleró el corazón", porque no lo esperaba y ella le bajó la ropa, y, tras decirle "tranquilo", le hizo una felación.

La segunda noche, al cabo de "una semana aproximadamente", en la habitación de ella Fátima le dice cómo tenía que penetrarla, lo cual hizo el menor siguiendo las indicaciones de la acusada, que le iba diciendo lo que tenía que hacer.

A partir de ahí, ella seguía queriendo tener relaciones sexuales con penetración y, como a él le gustaba, "se dejaba llevar", lo cual habría durado, según manifiesta el menor, unos cuatro meses, durante los cuales ella se habría vuelto "más controladora".

Cuando ella se va de la casa se lo cuenta a su primo Andrés, quien, a su vez, lo comunica y llega a los oídos de la madre del menor, que denuncia lo ocurrido.

A preguntas de la defensa, concreta que Andrés le dijo que también había mantenido relaciones con ella antes de que se fuese de la casa de Carlos Daniel, lo cual, como veremos al abordar la declaración de la acusada, ha venido esta a confirmar.

Estimamos que la declaración de la víctima reúne en el caso que nos ocupa los requisitos que la doctrina jurisprudencial citada exige para que, incluso por sí sola, enerve el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reforzada por la corroboración que, de modo parcial, le proporciona el parecer de las psicólogas especializadas que le exploraron para el informe recabado de la asociación ADIMA, contrastada a través del interrogatorio contradictorio a que las partes la han sometido ofrece una fiabilidad a lo declarado por Carlos Daniel, relato respecto del cual podemos hacer las siguientes consideraciones:

? Está dotado de lógica interna y refiere hechos que coinciden con la estancia de la Sra. Fátima en su domicilio en circunstancias que hacían especialmente fácil que se produjeran, pues la acusada se quedaba sola durante la noche con el menor, que quedaba a su merced.

? Lo descrito por el menor resulta además verosímil, por desgracia, puesto que, dada la corta edad de aquel, aunque ya había alcanzado cierto desarrollo sexual, era fácil que le sedujera la mujer, siguiendo además una creíble pauta de acercamiento gradual que comenzó con la exhibición de su cuerpo desnudo, luego tocamientos y, por último, llegó a las plenas relaciones sexuales con penetración, en un marco propicio en que nadie, ni la madre del menor, podría interferir, ya que se hallaban a solas y, por supuesto, Carlos Daniel nada le decía a su progenitora.

? No existe por parte de Carlos Daniel interés espurio alguno, pues, como pusieron de manifiesto las psicólogas de la asociación ADIMA en el juicio, "no se consideraba una víctima, por los estereotipos de género". Bien es cierto que ahora, una vez pasado el tiempo, siente "coraje por no haber dicho que no" o "no habérselo dicho a su madre desde el principio", pero cuando las psicólogas le exploran, al comienzo de la causa, "no la percibe como victimaria, ni él mismo se considera una víctima, aunque entiende que debido a la diferencia de edad, no es lo correcto" (así lo expresan, folio 111, en el informe emitido, que ratifican en el juicio).

? No surge de él tampoco la información que posteriormente recoge la denuncia, sino a partir de lo que su primo Andrés le sonsacó, ya que al ver que "no se separaba de ella", le cuenta, según señaló este último en el juicio, que había mantenido alguna relación sexual con Fátima, ante lo cual el menor se sincera y le reconoce que él también, por lo que Andrés "primero llama a su madre" y luego le llega la noticia a la madre de su primo. Circunstancias de la indirecta revelación que refuerzan la credibilidad de lo dicho por quien, como Carlos Daniel, en momento alguno pretendió que los mayores supieran lo sucedido con la acusada, pues no tenía conciencia de su victimización sexual por parte de Fátima, por lo que no le habría impulsado razón espuria para denunciarla. Sin que ello implique, aun cuando el menor no lo percibiera, porque su falta de madurez en este terreno se lo impedía, que no hubiera sido víctima de un delito contra su indemnidad sexual.

? Lo describen las psicólogas en las conclusiones de su informe (las cuales obran a folio 112, vuelto, de la causa) como un menor que presenta una "adecuada capacidad intelectual para ofrecer testimonio, para emitir juicios acertados sobre la realidad y los acontecimientos, no observándose indicios de percepción alterada" y no han detectado en él "indicios de percepción alterada", ni de "trastorno de personalidad o alteraciones psicopatológicas", por lo que el testimonio es fiable, en cuanto a la posibilidad de transmitir un recuerdo fiel de lo ocurrido.

Ante la inocente descripción de una sucesión de actos de naturaleza sexual con él mantenidos, en circunstancias que hacían sencillo que el menor accediera a lo que la la Sra. Fátima pretendía, ésta ha negado la autoría de los mismos, pero admitido, sin embargo, en la declaración efectuada durante el plenario, que durante el verano el menor y ella "empezaron a dormir en el salón", en una época en que sabemos, por sus respectivas fechas de nacimiento, que ella tenía veintitrés años y Carlos Daniel doce, aduciendo que su relación era "como de hermanos".

Admite, en otro orden de cosas, que sí que mantuvo relaciones sexuales con el primo del menor, Andrés, "una vez, en junio" (del año 2020, se entiende). Con ello proporciona una referencia de sus hábitos sexuales que, de modo indirecto, dota de fiabilidad lo narrado por un muchacho que en momento alguno tuvo el menor propósito de darle publicidad a lo sucedido y, por tanto, mucho menos el de "hacerse el chulo" (reproducimos la expresión con la que la acusada pretendió explicar lo declarado por " Carlos Daniel" sobre las relaciones entre ambos) con el relato de lo sucedido.

Relato aún más verosímil si atendemos cómo ella ha descrito el modo en que ambos dormían durante aquel verano: "sacaban los colchones y los ponían en el salón, cada uno el suyo", sobre todo si la acusada ha admitido en su declaración en el juicio que a veces ha hecho "masajes a Carlos Daniel, a solas", contacto físico que, en dicho entorno, solos los dos en la casa, sin riesgo de interrupción por parte de la madre de él, durante la noche, encontrándose ambos en sus respectivos colchones, describe un escenario harto propicio para que la narración que Carlos Daniel esté por completo ajustada a la realidad de los hechos ahora enjuiciados.

Porque, además, una de las principales justificaciones que ha aducido la acusada con las miras de refutar dicho relato, la de que, por hallarse en situación de "toque de queda" por el confinamiento a que dio lugar la pandemia de COVID 19, la madre de Carlos Daniel no habría podido salir a trabajar, cae por su peso, si pensamos en que lo denunciado acaeció en pleno verano, cuando la prohibición estricta de circular por las calles o acudir a trabajar ya había sido levantada por las autoridades.

Tampoco creemos que la revelación por parte del menor fuera propiciada por un "distanciamiento entre Andrés y Carlos Daniel", del que no hay prueba en este procedimiento, ni menos aún que, como pretendió en su declaración la acusada, el menor lo dijera "para hacerse el chulo" ante su primo, cuando, según aseveran las psicólogas de ADIMA en la cuarta conclusión de su informe, más bien sentía vergüenza de lo ocurrido.

Ello nos persuade de que, como ha sostenido el menor de forma constante, mantuvo frecuentes relaciones sexuales con penetración de miembro corporal con Fátima, toda vez que en momento alguno tenía la percepción de la acusada como victimaria y él mismo no se sentía víctima (así lo expresan las psicólogas a folio 111), habida cuenta además de que la encausada misma ya en su primera declaración judicial (folio 34) reconoció que "su relación con Carlos Daniel y su madre eran buenas", de modo que no había por parte de él motivo de enemistad que pudiera estar detrás de la denuncia.

En efecto, la progenitora del menor ha venido a confirmar en su declaración durante el plenario que la acusada residía en su casa porque "confiaba en ella", al tiempo que confirma tanto su ausencia durante las noches, dado que era camarera y "salía tarde de trabajar", como su conocimiento de que Fátima y su hijo ponían el colchón en el salón, porque había un aparato de aire acondicionado.

La sintonía entre ellos era tal que la madre también asevera que "eran casi como hermanos" y habían ido todos juntos a DIRECCION001, a la playa.

No obstante, al final del verano las relaciones entre ellas ya no serían tan buenas, porque la aquí acusada, según la Sra. Jacinta ha indicado, no cooperaba en las tareas domésticas y ella veía al menor "más despegado".

Sin embargo, lo cierto es que no detectó la existencia misma de los abusos, pues cuando estaba en su cuarto no se enteraba. Con todo, confirma que su sobrino Andrés frecuentaba la casa, hasta el punto de dormir allí alguna vez, lo cual, a su vez, concuerda con la existencia de relaciones sexuales, que la acusada reconoce, entre Andrés y Fátima, las cuales habrían tenido lugar también en dicho domicilio.

En cuanto a Andrés, en efecto confirma en el juicio haber mantenido relaciones sexuales con ella en "casa de su primo", en un momento en que no estaban ni este ni su madre, antes de enterarse de que su primo también las había tenido.

Nos persuade de lo involuntario de la revelación de dichas relaciones el que la conversación en que se produce surge porque Andrés hubiera observado a Carlos Daniel un poco distante, tanto de él como de su madre, por lo que, como al mismo tiempo veía que "no se despegaba" de la acusada, le sondeara acerca de unas relaciones con ella, puesto que él si las había mantenido ya, algo que dota de una evidente verosimilitud la imputación, toda vez que quien no se ha recatado de sostener con un joven en la casa familiar contactos sexuales con penetración, no tendría tampoco el menor problema en mantenerlas con otro, si tenemos en cuenta lo fácilmente que, por los motivos ya expuestos, tenía a su alcance tales relaciones,

TERCERO.Las psicólogas con número de identificación profesional AN NUM003 y AN NUM004, que llevaron a cabo dos sesiones de exploración del menor (según su informe, que ratificaron, los días 27 de agosto y 14 de septiembre de 2021, folio 107 de la causa), han hecho especial hincapié en el juicio, tras ratificar su informe, en que Carlos Daniel no tiene conciencia de haber sido víctima de un delito y, por sentir que las preguntas afectaban a su intimidad su testimonio, no fue especialmente detallado, pero, en lo que desde luego ponen el acento es en que el menor carecía del desarrollo cognitivo y madurativo que hubiera sido preciso para realizar un consentimiento en materia sexual, lo cual está, creemos nosotros, de sobra confirmado ya solo por su corta edad, doce años cuando los sucesos tuvieron lugar.

De este modo ponen de manifiesto que incluso de modo inocente, así como por los estereotipos de género existentes, pudiera creer el niño que mantener las relaciones era un "logro" y no el patente abuso por parte de ella que un adulto hubiera podido fácilmente percibir. Hasta tal punto no era consciente de la situación que no quiso recibir terapia. Sin perjuicio de ello y dadas sus vulnerables circunstancias, las psicólogas mencionadas aventuran su parecer acerca de cómo la autora habría conseguido mantener relaciones sexuales con el menor en la forma descrita.

Así, aseveran en su dictamen (folio 109) que "según la información a través de las entrevistas llevadas a cabo, se deriva que la supuesta ofensora hizo uso de una serie de mecanismos y circunstancias para llevar a cabo la supuesta victimización sexual, prevaliéndose del estatus de poder que ostentaba sobre el menor de edad, consecuencia de la asimetría de edad, experiencia y conocimientos. En primer lugar, aprovechó la relación de confianza que tenía con el menor de edad, así como su desconocimiento e inocencia ante las relaciones sexuales, para llevar a cabo el primer supuesto episodio de violencia sexual. Posteriormente, para mantener la relación con Carlos Daniel, se detecta que la supuesta ofensora utilizó comportamientos de control hacia este, aprovechgándose además del placer que le producían al menor de edad las relaciones sexuales, lo cual hacía que este fomentase las mismas, ya que, por su corta edad, no percibía la gravedad de la supuesta situación".

La conclusión de todo ello es que consideren que el relato del menor es, en relación con la victimización sexual, probablemente creíble en aplicación de las técnicas por ellas empleadas.

Como hemos proclamado en anteriores procedimientos ante similares afirmaciones, hemos de recordar que no nos vincula que en su dictamen se asevere el que reputen "probablemente creíble" (en el apartado octavo de sus conclusiones, folio 112, vuelto) el relato que del menor, puesto que la directa percepción que de las declaraciones efectuadas en su presencia ha de realizarla el tribunal. Hemos de invocar aquí la doctrina elaborada por la sala segunda (p.ej. la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011, ROJ: STS 8847/2011) que considera que no es propio de la pericial que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras. Además, hacemos nuestras las premisas que dicha doctrina legal proclama, al señalar que la credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni es ése el papel del perito ni tampoco puede el juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre apreciación de la prueba y la valoración por el órgano judicial de la declaración de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello, la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. En especial, la jurisprudencia considera que los datos que se obtienen de la participación de peritos en este campo son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima e incluso con otros datos de corroboración periférica.

Sin embargo creemos reseñable que, cuando realizaron las exploraciones, momento en que Carlos Daniel contaba trece años, les llamara la atención que no tuviera conciencia de la "victimización sexual", lo que hace improbable tratara de perjudicar ni siquiera entonces a la Sra. Fátima, dotando de especial fiabilidad la narración del menor.

Por otro lado, de sobra sabía la acusada, por su intensa relación, casi familiar, con él, que el menor solo tenía doce años, lo que comporta que, si ella asevera que tenía veinticuatro, hace por completo inaplicable a este caso la cláusula del artículo 183 bis del Código, prevista solo para los casos en que existiera una cercanía mayor, tanto cronológica como de madurez sexual entre las personas que mantienen la relación sexual.

Notorio es el desequilibrio entre uno y otra, por razón de dicha diferencia, pese a la cual la encausada mantiene una relaciones sexuales con quien, con tan solo doce años, no podía abarcar la trascendencia de las mismas porque, desde la inocencia propia de su edad y situación, se hallaba en una situación clara inferioridad respecto de quien, como Fátima, gozaba de toda su confianza.

A ello se suma que, según ha quedado acreditado con la prueba testifical practicada, la madre del menor estaba ausente durante las horas en que los hechos descritos acaecieron, lo que colocaba a Carlos Daniel en una tesitura que le hacía especialmente vulnerable y susceptible de ser víctima de hechos como los que nos ocupan.

Además, el informe pericial constata que el menor no presenta "alteraciones en el curso ni en el contenido del pensamiento o del lenguaje, así como tampoco se detectan alteraciones sensoperceptivas o mnésicas que pudieran afectar en los procesos de comprensión, percepción, almacenaje y recuperación de la información" (dejan constancia de ello a folio 110 vuelto), lo que excluye cualquier sospecha de incredibilidad subjetiva de la misma, en consonancia con los principios enunciados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2012 (ROJ: STS 4495/2012).

En este sentido, han de tenerse presentes dos aspectos subjetivos de relevancia:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

Sin perjuicio de ello, respecto de las aseveraciones que, luego, llevan a cabo en sus conclusiones respecto de la credibilidad del relato, debemos recordar que no son los peritos, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2007 (ROJ: STS 4514/2007), una especie de pseudoponentes con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que valoran en relación con la veracidad probable del testigo, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría de la acusada, que es lo que en este asunto ha sido determinado merced a la prueba testifical practicada, en los términos más arriba reseñados.

Porque, ha puesto de manifiesto la sala de lo penal del Tribunal Supremo ha declarado al respecto, reiteradamente (entre otras en la Sentencia de 17 de junio de 2020, ROJ: STS 1910/2020), que los informes de credibilidad del testimonio de los menores no son pruebas periciales científicas, por lo que no pueden llevar a cabo la sustitución del juez y en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento.

Sin perjuicio de ello, no han sido practicadas pruebas que permitan dudar de la veracidad de una narración de los hechos que no se puso en conocimiento de las autoridades por Carlos Daniel de modo voluntario o deliberado.

Por otra parte, los criterios que según la jurisprudencia han de servir de respaldo cuando esencialmente se cuenta con la declaración de la víctima para acreditar el delito contra la libertad e indemnidad sexual (persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva), no son, según el propio Tribunal Supremo ha puesto reiteradamente de relieve, condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, sin que tengan tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Como ya hemos puesto de manifiesto, no es el menor quien voluntariamente cuenta lo ocurrido con la Sra. Fátima, como hubiera sido esperable si actuara con la intención de perjudicarla lo que añade verosimilitud a lo declarado por ella.

En suma, las manifestaciones de Carlos Daniel constituyen una prueba suficiente, en conjunción con las restantes que hemos valorado en los anteriores párrafos, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos probados.

Los hechos probados son constitutivos, conforme a la legislación vigente en el momento en que los hechos tienen lugar (la cual resulta más favorable para la acusada, según hemos indicado en el primero de los apartados de esta resolución) del delito descrito entonces en el artículo 183, apartado 1, apartados 1 y 3 del Código Penal, pues Fátima realizó, sin mediar violencia ni intimidación, actos contra la indemnidad sexual de un niño de menos de dieciséis años (tenía doce cuando ocurren los hechos), consistentes en la penetración vaginal y bucal con miembro corporal, acompañada de otros actos lúbricos, como lascivos tocamientos en diversas zonas del cuerpo del menor, cuando estaba a solas con el mismo, durante las noches en que ocurrieron los hechos denunciados, en ausencia de la madre.

La jurisprudencia (recordada por la Sentencia de 22 de abril de 2015, ROJ: STS 1535/2015), consideraba que la figura delictiva del abuso sexual había de estar integrada por tres requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Tradicionalmente se ha venido exigiendo también la concurrencia de un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, aunque últimamente ha sido considerado innecesario por otras Sentencias de la misma sala segunda, como la dictada el 22 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2938/2016), que lo estima excluido de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.

Incluso este último elemento ha sido considerado innecesario en resoluciones más recientes del Alto Tribunal, puesto que, por ejemplo en la Sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2020 (ROJ: STS 2831/2020), proclama que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo específico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

Lo cual está especialmente en consonancia con comportamientos que incluyen, entre otras ya de por sí constitutivas de delito contra la indemnidad sexual, no solo una conducta expresamente tipificada de acceso sexual, sino que integra la forma agravada a la que apartado 3 del artículo 183 se refiere, lo que atentó de modo evidente contra la indemnidad sexual de Carlos Daniel, concepto de indemnidad que, aunque no viene definido en el Código, lo concretaba la jurisprudencia (p.ej. en la Sentencia de 19 de diciembre de 2016, ROJ: STS 5492/2016) como el derecho de los menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

Nos referimos a la realización, sin mediar consentimiento de la víctima, del acceso carnal mediante la penetración con miembro corporal por vía bucal y vaginal con el menor en las circunstancias relatadas en el apartado fáctico de esta sentencia, sin que mediara violencia alguna por parte de la autora hacia la víctima, por lo que la pena en principio, debería oscilar entre los ocho y los doce años, conforme a la redacción del precepto anterior a la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril.

Ataque a la libertad sexual que desde luego se produce cuando, como en este caso hemos constatado ya en el anterior apartado que ocurre, el desequilibrio entre autor y víctima impedía la prestación por parte de esta última de un verdadero consentimiento.

En este caso en modo alguno el libre consentimiento del menor de dieciséis años podría excluir la responsabilidad penal al no ser la autora una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, pues la acusada le llevaba doce años a su víctima.

No debemos obviar tampoco las consideraciones que, en cuanto al desequilibrio entre ambos, pusieron de manifiesto las psicólogas de la asociación ADIMA en su informe, ratificado en el juicio, a las que ya hemos hecho referencia.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si el consentimiento de la persona menor de edad no es enteramente libre, la conducta sexual desarrollada satisface todas las exigencias de tipicidad y de idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido, algo que en este juicio ha quedado acreditado incluso por el examen psicológico efectuado, pues las expertas de la asociación ADIMA han confirmado que el menor, en sus circunstancias, no era consciente de la situación en que se hallaba, por lo que consideramos que la acusada pudo así aprovecharse de las circunstancias que situaban al niño en una posición de vulnerabilidad y sacar partido de ello, valiéndose de su mucha mayor edad y conocimiento de la vida para conseguir que mantuviese con ella relaciones sexuales con penetración vaginal y bucal.

Por tanto, los actos enjuiciados son constitutivos de un atentado contra la indemnidad sexual de Carlos Daniel, concepto de indemnidad que, aunque no viene definido en el Código, lo concreta la jurisprudencia (p.ej. en la Sentencia de 19 de diciembre de 2016, ROJ: STS 5492/2016) como el derecho de los menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

QUINTO.- Continuidad delictiva y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Ambas acusaciones han calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado, con expresa invocación, a tal efecto, del artículo 74 del Código Penal, que recoge la regla según la cual el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

La aplicabilidad de la continuidad delictiva a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual está expresamente aceptada en el tercer apartado del artículo 74, en el que, aunque se exceptúan de dicha figura jurídica las ofensas a bienes eminentemente personales, quedan a salvo de la excepción las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, caso que es el que nos ocupa, precisamente para el cual el Código indica que se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

En este caso el menor, víctima del hecho, ha venido desde el comienzo de la causa hasta el mismo acto del juicio en que aseveró, hasta a preguntas de la Defensa, que ha mantenido relaciones sexuales en varias ocasiones, con penetración vaginal, en las que ella "le pedía que se corriese".

Del mismo modo se lo dijo a las psicólogas de la asociación ADIMA, a quienes les refirió que, a partir del primer episodio "tanto ella como él se buscaban para mantener relaciones sexuales" (folio 108 vuelto).

Confirmada la concurrencia del delito continuado, del que extraeremos las correspondientes consecuencias en cuanto a la determinación la pena, resta abordar la circunstancia atenuante invocada por la Defensa al comienzo del juicio, la de dilaciones indebidas.

Dilaciones indebidas. Por lo que respecta a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, hemos de de reconocer que concurre, pues, producidos los hechos enjuiciados en el año 2020, el proceso se inició hace cinco años.

Consideramos que asiste la razón en este punto a la Defensa, pues la dilación del procedimiento puede calificarse, en el caso del seguido contra la Sra. Fátima, como extraordinaria, siendo inevitable la concurrencia de la atenuante, habida cuenta del prolongado período de tiempo transcurrido desde que los hechos acaecieron, aun cuando pudo haberse complicado la tramitación, pero han transcurrido más de cinco años desde el inicio de las actuaciones, que finalizan en esta sentencia.

Son muy cualificadas las dilaciones por regla general si, como la sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene declarado (entre otras en la sentencia de 13 de marzo de 2023, ROJ: STS 1214/2023) que el tiempo total de duración del proceso puede bastar, cuando en modo alguno está justificado, para la consideración de la atenuante como muy cualificada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2023 (ROJ: STS 5589/2023) dice que la atenuante de dilaciones indebidas se ha apreciado como muy cualificada en casación cuando el procedimiento ha durado unos 10 ó 15 años. No son tampoco excepcionales los supuestos en los que se ha llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, aun como muy cualificada, en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para la acusada.

Creemos que concurren precisamente estas condiciones en el caso que nos ocupa y, por ello, aplicaremos la atenuante como muy cualificada, con la consiguiente reducción de las penas que, en un principio, podrían ser imponibles.

SEXTO.- Determinación de las penas imponibles. Para Fátima, al concurrir en este asunto, una circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal, han de ser fijadas aquellas según lo dispuesto en el artículo 66, 1, 2º del Código Penal, que preceptúa que cuando concurra una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

La pena que estaba prevista en el tipo, oscilaría, como hemos venido expresando a lo largo de esta resolución, entre los ocho y los doce años de prisión, pero tendría en el que nos ocupa un mínimo de nueve años por ser un delito continuado, dado que su conducta comportó la realización con la víctima de reiterados actos de acceso carnal con introducción de miembro corporal, pero creemos que hemos de aminorarla en dos grados, habida cuenta de que la duración muy relevante del procedimiento no está atemperada a la complejidad del mismo, por lo que consideramos que la de prisión por esta conducta ha de situarse, dado que solo puede, por la apreciación de la continuidad delictiva, situarse en la mitad superior del intervalo establecido por el Código, en los tres años y un día de duración que reputamos adecuados, en estas condiciones, para quien incurrió en semejante comportamiento.

La pena privativa de libertad con duración menor a los cinco años lleva consigo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Respecto a la libertad vigilada es forzosa su aplicación cuando se condena por un delito del Título VIII de dicho texto legal, dedicado a los "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Así pues, en concordancia con el hecho de que se han impuesto como pena principal la de tres años y un día de prisión, han de ser también la referencia para la libertad vigilada, que será, en consonancia con la reducción de la pena de prisión derivada de la aplicación de la atenuante muy cualificada, de cinco años, ajustada además a la peligrosidad de una conducta que viene propiciada por las relaciones entre el autor y la víctima, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, siendo el contenido de la medida concretado en su momento por el mecanismo previsto en el artículo 106, 2 del Código.

En cuanto a la pena accesoria de alejamiento, no solo es compatible con la pena de libertad vigilada, sino que se revela en este caso especialmente indicada, puesto que, cuando la condenada disfrutase, eventualmente, de un permiso penitenciario, durante el cumplimiento de la pena de prisión, podría comprometer la seguridad y la tranquilidad de la víctima, a la que también es preciso evitar que se aproxime, mientras no sea de aplicación la libertad vigilada impuesta para su cumplimiento posterior a la prisión (así lo considera el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de abril de 2.013, ROJ: STS 1931/2013). Por ello, la prohibición de aproximación, prevista en el artículo 48 del Código Penal se cumplirá de forma simultánea con la prisión, según impone el artículo 57 del mismo texto legal. Conforme a la regla del segundo párrafo del primer apartado de dicho precepto, la duración de la pena de prohibición de aproximación o comunicación con dicha persona ha de alcanzar la duración de cuatro años y un día.

Durante los antedichos períodos no podrá el condenado acercarse a Carlos Daniel a una distancia inferior a quinientos metros, suficientemente protectora para la víctima, sin que tampoco puede comunicar con él por medio alguno.

Desde luego, la naturaleza del abuso sobre un menor hace precisa también la imposición, con arreglo al artículo 192, 3, segundo párrafo, del Código de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que comporte contacto regular y directo con menores de edad, que ha de prolongarse hasta los seis años y un día dado que su duración ha de exceder en al menos tres años a la de la duración de la pena de privación de libertad impuesta por un delito grave.

Por lo que respecta a la expulsión del territorio nacional, el artículo 89 del Código penal prevé que la pena de privación de libertad de más de un año impuesta a un ciudadano extranjero haya de ser sustituida por expulsión del territorio nacional, aunque excepcionalmente cabría, cuando fuera necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a los dos tercios de la misma y la sustitución del resto por la expulsión, lo cual ocurrirá en todo caso si el reo accediera al tercer grado o se le concediera la condena condicional.

Estimamos que la notoria gravedad de una conducta como la aquí enjuiciada exige su cumplimiento al menos parcial, para restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, pues en otro caso, con la sustitución de la prisión por la expulsión, sin más, ello podría dar la impresión de una indebida impunidad, además de no haber tratado de acreditar siquiera la acusada su arraigo en el territorio español, por lo que deberá cumplir la condenada dos terceras partes de la pena, de prisión, sustituyéndose el resto por la expulsión del territorio nacional, lo cual ocurrirá en todo caso si accediera al tercer grado o se le concediera la condena condicional.

SÉPTIMO.- Fijación de la indemnización. La declaración de responsabilidad penal lleva consigo, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal, la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a los perjuicios que a consecuencia de los hechos ha sufrido la víctima de los mismos, puesto que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial.

En lo tocante a los perjuicios sufridos, se circunscriben a los daños morales, lo cual conforme a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica, hace más razonable la cifra de 9.000 euros, solicitada por el Fiscal, sobre todo teniendo presente el entendimiento que el Tribunal Supremo tiene de dicha cuestión, expresado entre otras en la Sentencia de 2 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 9016/2012), ya que considera notorio que las relaciones sexuales con una menor produce un daño a la víctima, aunque esta, por sus circunstancias, no sea consciente aún del mismo, como ocurre en el presente caso.

Por el contrario, no se ha acreditado en modo alguno que los progenitores del menor hayan sufrido perjuicio moral o psicológico, por lo que no procede la fijación de la indemnización que para ellos interesa la Acusación Particular.

La indemnización devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

OCTAVO.-Las costas procesales han de ser impuestas al condenado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la Acusación Particular puesto que esta Sala considera (entre otras en la Sentencia de 7 de julio de 2014, ROJ: SAP CO 749/2014) que el criterio de la relevancia de la actuación de la acusación particular ha sido abandonado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la que se afirma que las costas de la acusación particular se deben incluir salvo que sus pretensiones "sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia".

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.