Sentencia Penal 84/2018 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 49/2017 de 15 de febrero del 2018

PRIMERO. - RESOLUCION DE CUESTIONES PREVIAS.

En el caso que nos ocupa, se dirige la acción penal contra el acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por la comisión de un delito de acoso sexual, en la modalidad agravada del art. 184.2 del C.P . en concurso con un delito del art 443 del C.P .

En el presente procedimiento, se ha interesado por las acusaciones al tiempo de elevar sus conclusiones definitivas la condena del acusado también por la comisión de un delito del 443 del C.P. (manteniendo la inicial acusación por el delito de acoso sexual) considerando por ello la defensa del acusado, que la posible condena para su cliente por el delito del art. 443 supondría que el Tribunal vulneraría el principio acusatorio que rige en sede penal y, consecuentemente, se le estaría causando indefensión.

El principio acusatorio en el proceso penal, como señala la jurisprudencia, -por todas la Sentencia del Tribunal Supremo: N.º 1396/2011 de fecha 28/12/2011 de la que fue Ponente: Sr. Giménez García-, aunque no está expresamente reconocido con tal denominación en el art. 24 C.E ., es un presupuesto básico de todo enjuiciamiento y, en esencia consiste en el derecho a ser informado de la acusación formulada, y de dicha información se deriva un deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia.

Según la referida sentencia, este principio supone, en primer lugar, que el Tribunal queda vinculado a los hechos vertebradores de la acusación sin introducir otros distintos, pues caso contrario, se produciría una indefensión para el imputado que podría ser condenado por hechos distintos de los que fue acusado, y, obviamente, de los que no pudo defenderse. En segundo lugar, existe una vinculación del Tribunal a la calificación jurídica que efectúa la acusación, vinculación que con limitaciones puede modularse en virtud de la teoría de la pena justificada, siempre que exista una homogeneidad de bien jurídico atacado y finalmente existe una tercera vinculación del Tribunal en el campo punitivo, constituida por la imposibilidad de imponer pena superior a la mayor de las calificaciones acusatorias existentes

Ahora bien, de lo expuesto no puede deducirse que el Tribunal debe efectuar una redacción de los hechos en los mismos términos de las acusaciones pues el Tribunal no es un "amanuense" que escriba al dictado de la acusación, y, por tanto, con respeto a los hechos, puede efectuar la redacción del juicio de certeza fáctico al que haya llegado con su propio estilo y redacción respetando los hechos vertebradores de la acusación, y por tanto añadiendo detalles periféricos. Como se recoge en las SSTS 1328/2009 de 30 de Diciembre , 523/2010 de 1 de Junio y 572/2011 de 7 de Junio "....no se produce tal vulneración (del principio acusatorio) cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en un relato más amplio que el de las acusaciones sin que ello suponga la introducción de hechos nuevos, sino su concreción con más detalle, y ello porque tal posibilidad puede encontrar su origen, precisamente, en los debates del Plenario, porque caso contrario quedaría amputada en gran medida su virtualidad...."». (F. J. 2º)

Por tanto, no cabe considerar que se produce vulneración de este principio, como señala la STS N.º 203/2012 de fecha 20/03/2012 de la que fue Ponente: Sr. Granados Pérez siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) que el Tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al Tribunal valorar hechos con relevancia jurídica penal no incluidos en el acta de acusación

b) que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse». (F. J. 1º)

Ciertamente, el principio acusatorio, está íntimamente vinculado al derecho de defensa del imputado/acusado pues, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia.

Por lo tanto, el principio acusatorio, que informa nuestro proceso penal, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la Defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado. Por ello, la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Ahora bien, como afirma la STS núm. 308/2009, de 23 de marzo , no quiere ello decir que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria (ex art. 650 LECrim ), o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente, una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:

1) Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido, pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

2) El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. Ello supone que no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una circunstancia agravatoria no pedida, salvo en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que no sea posible hablar de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación -el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica- conforman el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado». (F. J. 5º)

Y es que, en el caso que nos ocupa, no puede alegarse indefensión alguna en el hecho de que, en el escrito definitivo de acusación, ampliando la petición de condena por el delito del art. 443, en relato de hechos, se precise que el profesor era un funcionario público, que la asignatura en cuestión que cursaba la perjudicada era Instalaciones eléctricas y que, en dicha asignatura, su aprobado dependía únicamente del acusado, por cuanto que era el único profesor que impartía esa asignatura. Estos hechos, han sido reconocidos por el acusado desde el inicio de la instrucción, (incluso desde expediente informativo) y expresamente en su declaración en el acto de la vista, en la que antes del comienzo de la práctica de la prueba, las acusaciones ya anunciaron (como ocurrió en la vista ante el Juzgado de lo Penal) que interesarían también para el acusado condena por el 443 del C.P. por lo que la vulneración del principio acusatorio ha de ser rechazada.

A mayor abundamiento, dicha alegación se limitó a una mera alegación formal, sin concretarse o precisarse que hechos transcendentes y novedosos habían sido introducidos de manera sorpresiva por las acusaciones, ni tampoco se pudo concretar que indefensión se produjo a la defensa cuando, pudiendo proponer prueba sobre los supuestos "hechos nuevos" al anunciarse por la acusación esta circunstancia al inicio de la vista, ninguna interesó. Hemos de recordar que, al cambio de tipificación efectuado por las acusaciones en el trámite de elevar a definitivas sus conclusiones, la defensa, al amparo del artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede interesar un aplazamiento de la vista, que no se interesó para preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, proponer la prueba de descargo que considere conveniente.

Recapitulando, no es objeto de discusión que las acusaciones puedan modificar sus conclusiones provisionales, pues el art 732 de la LECR es meridianamente claro al señalar que "practicadas las diligencias de prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación". Dicho precepto se encuentra encuadrado dentro de la regulación del sumario, pero es aplicable al abreviado por las reglas de la remisión al sumario de lo no regulado en el abreviado ( art. 758 de la LECR ). Lógicamente, esta modificación tiene como límite no causar indefensión al acusado, de tal forma que quedan vedados por esta vía la incorporación de nuevos hechos que perjudiquen al acusado y de los que, lógicamente, por ser desconocidos, éste no habría podido defenderse, pues ello supondría la vulneración del principio acusatorio.

Pero, si hablamos de hechos que benefician al acusado, o sean hechos reconocidos por el propio acusado, y debatidos en la fase instrucción, no parece que su introducción pueda causar indefensión alguna. Así, por ejemplo, la defensa nada ha opuesto a que se introdujese por las acusaciones el hecho de que el juicio ante el juzgado de lo penal tardó más de dos años en celebrarse y que los hechos ocurrieron hacen ya 8 años y, por ello, las acusaciones pidieran por ello la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pues bien, que se introduzca por las acusaciones en sus conclusiones definitivas que el acusado era funcionario público, es un hecho reconocido por el propio acusado y ya constaba en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular. El propio Fiscal aportó, al inicio de la vista, como documental la publicación oficial de que el acusado obtuvo la plaza de profesor de universidad y consecuentemente ello acredita, al no ser impugnado por la defensa, que el acusado adquirió en el año 1997 la condición de funcionario público. Y que se concrete en las conclusiones definitivas que la asignatura que daba el profesor al tiempo del supuesto acoso a la perjudicada era la de instalaciones eléctricas, ha sido reconocida por este, al igual que manifestó que era el único profesor que la impartía (a diferencia de la asignatura de Proyectos que la impartía el acusado junto con otro profesor).

De la lectura de los escritos de acusación se concretan hechos que pueden integrar, no solo el delito de acoso sexual del art 184.2 del C.P . sino también - cumulativa o alternativamente- el delito del 443 del C.P. del que parece ninguna de las acusaciones reparó en su posible concurrencia hasta la vista del juicio ante el Juzgado de lo Penal de Ponferrada.

Analizando ambos delitos podemos afirmar que, pese a la introducción por parte de las acusaciones del delito del art. 443 del C.P . no hay ningún elemento de este delito que resulte ajeno al debate de hechos ya prefijados en los correspondientes escritos de acusación, máxime cuando el art. 443 es un delito de mera actividad y se consuma con la mera solicitud sexual del funcionario, frente al del art. 184.2 del C.P . que siendo también de mera actividad exige como condición de punibilidad que se haya producido a la víctima "una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante".

Ciertamente, no es frecuente una modificación de este calado (que fijó la competencia a favor de esta Audiencia Provincial al ser la pena de inhabilitación superior a 10 años en el delito del art. 443 del C.P .) pero es legalmente posible, dentro del respeto del principio acusatorio, al que anteriormente nos hemos referido.

Considera el Tribunal que tampoco hay vulneración del derecho de defensa puesto que el propio letrado de la defensa considera que, en la peor de las hipótesis y recayera condena, lo debiera ser por un único delito y no por ambos, como interesa las acusaciones, pues nos encontraríamos ante un concurso de normas y no delitos, lo que supone - a juicio del Tribunal- reconocer que hay una "identidad de hechos" que pueden ser sancionado por ambos delitos, y, consecuentemente, no se ha producido la inclusión de hechos nuevos substanciales que pudieran considerarse como vulneración del principio acusatorio.

Por todo ello, no puede ser estimada la vulneración del principio acusatorio alegado por el Letrado de la defensa.

SEGUNDO. - VARORACION DE LA PRUEBA

Entrando ya en la valoración de la prueba practicada, los magistrados que integraban el Tribunal han llegado al convencimiento de que los hechos denunciados han sido acreditados en el acto del juicio y se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

A tal convencimiento, ha llegado el Tribunal fundamentalmente por la declaración de la propia víctima en el acto de la vista oral en la que ha declarado de forma clara y contundente en relación con los hechos que se han declarado probados, relatando que mientras fue alumna del acusado recibió varias insinuaciones ("hay otras formas de aprobar, tu eres una chica lista...") haciéndola ver que podría aprobar la asignatura sin estudiar, al tiempo que realizaba manifestaciones de evidente connotación sexual ("perdona Begoña pero te estaba mirando la tetas"), de manera que para Begoña resultaba evidente que dicho profesor le estaba proponiendo mantener con él algún tipo de relación sexual que sería compensada con la superación de la asignatura o la obtención de una mayor calificación a la debida. Estas insinuaciones, se repitieron cuando Begoña acudió a ver su examen de la convocatoria de Febrero de 2007 que estaba suspenso, lo cual, si ya anteriormente el profesor estaba aprovechándose de su condición de profesor de universidad para hacer estas proposiciones, al haber suspendido Begoña el examen, el reproche que el acusado la hizo por haber suspendido y no haber hecho "lo que le había dicho que tenía que hacer para aprobar" reforzó lo que ya era evidente para Begoña y era que el acusado persistía en las insinuaciones de tipo sexual y, al no haber aprobado el examen resultaba evidente que esta circunstancia situaba a Begoña en una mayor posición de debilidad frente al acusado, a quien descalificó llamándola "inútil", lo que suponía decirla que no estaba capacitada para aprobar " por méritos propios" reforzando aún más, con ello, que el camino para aprobar pasaba por acceder a sus solicitudes sexuales.

Para sopesar el desvalor de la acción, no solo hemos de atenernos a que el profesor, por su condición de docente de una universidad pública, estaba situado en una posición de superioridad académica respecto de su alumna, sino también de que la alumna tenía tan solo 22 años frente a los 40 años del profesor por lo que carecía de las "herramientas" que la experiencia otorga para resolución de conflictos de esta naturaleza, habiendo relatado Begoña que esta situación le generó una situación de ansiedad y estrés e impotencia, quedando así supeditada sus expectativas de superar con éxito su formación universitaria y obtener la titulación al criterio y voluntad del acusado.

Y es que no es necesario para la comisión de este delito que el acusado suspendiera injustamente a Begoña y condicionara su aprobado a que accediera a sus solicitudes de contenido sexual, bastando con que realizara tales solicitudes prevaliéndose de que Begoña , como alumna suya, era sabedora de que él era quien decidía si aprobaba o no la asignatura, de manera que resulta comprensible que, desde el punto de vista de Begoña , recibiera los suspensos con la duda de que los mismos estuvieran justificados por un bajo rendimiento en el examen o por no acceder a las solicitudes del profesor.

Es en este punto donde hemos de traer a colación la grabación que Begoña efectúa de una conversación con el acusado, conversación que pese a ser ocultada al mismo, ha sido reconocida por la defensa como cierta.

Hemos de comenzar diciendo que es cierto que en dicha conversación no hay solicitud sexual expresa, puesto que, si la hubiera habido, resultaría injustificado la gran lista de testigos que han de puesto en los 5 días de sesiones que ha durado la vista y, la posición procesal de la defensa respecto de la misma se supone hubiera sido otra. En cambio, lo que sí revela dicha conversación es un anomal o extraño comportamiento de un profesor que finalmente aprueba a una alumna (a la que había suspendido dos veces) "porque no quiere tener otra rabieta con ella". Resultado curioso que la grabación termine diciendo el acusado "¿ Qué tiene usted ahí? y Begoña diga, "el móvil", cortándose la conversación, como si hubiera cierta desconfianza del acusado a que su conversación pudiera ser grabada. Ciertamente, como dice la defensa no cabe hacer presunciones en contra del reo, lo cual no puede obviar la valoración de la prueba indiciaria, tan importante en este tipo de delitos en los que el autor busca de manera premeditada quedarse a solas con su víctima para la comisión de su delito "sin testigos" que puedan dar razón de lo ocurrido. Es por ello que no pudiendo deducir que de dicha conversación se pueda concluir ningún tipo de solicitud sexual, lo cierto es que el tono desenfadado utilizado por el profesor, el hecho de que delante de la alumna mantenga conversaciones privadas, el reiterado ofrecimiento a aprobar a una alumna que según él estaba suspensa poniéndola " la nota que quieras" no se corresponde con la declaración del acusado en el acto de la vista que manifestó, a preguntas del Fiscal, que era un "profesor muy correcto y educado", lo cual casa mal con aprobar a quien no lo merece sin causa que lo justifique y, además, se ofrezca la posibilidad al alumno suspendido de que se ponga él mismo la nota que quiera. Este comportamiento es raro, irregular, nada académico e ilógico, a no ser que tuviera una causa que lo justificase, no resultando creíble que la misma sea "evitar una rabieta".

Y este indicio también ha de ponerse en relación con el hecho ocurrido con posterioridad, pues al figurar Begoña como no presentada en las listas, el acusado, nuevamente consiguió que el "favor" que le hizo a Begoña tenga que ser reiterado por esta, situándola nuevamente en una situación comprometida, siendo muy gráfica la alumna al manifestar que cuando entró en el despacho el acusado "se sonrió" y cuando vio que iba acompaña de una persona mayor que ella y a la que no conocía, "cambió radicalmente el gesto" y se avino rápidamente a solucionar el "error informático" llamando a secretaria.

La ausencia de testigos directos de los hechos que integran la conducta delictiva exige confrontar el testimonio de la testigo-perjudicada con la del acusado, quien ha sido firme en la negación de los mismos. Su declaración, confrontada con el resto de testificales arroja una serie de contradicciones que merecen ser reseñadas y que, a juicio de la Sala resultan más evidentes las siguientes:

En primer lugar, el acusado ha negado que en la reunión con la dirección de la escuela pidiera insistentemente la identidad de la alumna "para hablar con ella y pedirla perdón por si algún comportamiento la ha ofendido". Esta manifestación, que con uniformidad refiere el director y subdirector de la escuela, es rotundamente negada por el acusado, considerando la Sala que las declaraciones del director y subdirector de la escuela en este punto resultaron, conforme las reglas de la sana crítica veraces y convincentes. En este punto, el director de la escuela llegó a decir que "Le mosqueó un montón" que dijera que iba a pedir disculpas si nada malo había hecho y que también le sorprendió que no se "escandalizara" frente a los hechos que se le comunicaron porque era muy graves, que "él se subiría por las paredes y seguramente hubiera reaccionado mal".

En segundo lugar, y en apoyo de lo anterior, el acusado dice que fue Isidoro el que le dijo que era Begoña la persona que estaba hablando mal de él y que fue el propio Isidoro el que, en una conversación telefónica que tenía por cuestiones de trabajo con el acusado, le dijo que si quería hablar con Begoña porque la tenía al lado y le pasó el teléfono. En cambio, Isidoro , dijo que no sabía quién había hablado mal del acusado y que este le llamó y directamente le pidió que le pasase el teléfono a Begoña porque quería hablar con ella y eso fue lo que hizo.

En tercer lugar, el acusado dijo que nunca llamaba a sus alumnas por teléfono y han sido varias las testigos ( Modesta , Zaira ) las que han dicho que las llamó a su teléfono móvil, incluso una de ellas, Modesta dijo que llegó a pedirle el móvil para borrar la llamada. Incluso la testigo propuesta por la defensa Carmela dijo que ""Además de Primitivo , también le llamo el profesor, porque no sabía que chica era la que le había denunciado, por si era ella la persona que la había denunciado". En este sentido resulta contradictorio que la defensa manifieste su repulsa a que desde la dirección de la escuela se preguntara a las alumnas si habían sufrido algún tipo de comportamiento indebido por parte del profesorado cuando el propio acusado procedió igualmente a fin de recabar entre el alumnado la información de quien le había denunciado. También resulta indicativo que el acusado llamara directamente a dicha alumna para hacerle esa pregunta y, para hacérsela a Begoña , no la llamara directamente y se sirviese del teléfono de Isidoro .

Siendo evidente la contradicción de ambos testimonios, (acusado- perjudicada) hemos de proceder a determinar cuál de ellos resulta creíble y si, del conjunto de la prueba practicada, existe una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado primando la declaración de la perjudicada respecto de la de este.

Pues bien, a propósito de valorar el testimonio de la perjudicada, es doctrina jurisprudencial constante y reiterada tanto del T.C. como del T.S., la que estima que el Testimonio de la Victima, aun cuando constituya la única prueba de cargo, es apto, valido y suficiente por sí mismo para enervar o destruir la presunción de inocencia, siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción. Para ello, la jurisprudencia exige comprobar como cautelas garantizadoras de su veracidad, o parámetros mínimos de contraste, la concurrencia de los siguientes elementos: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la misma.

A) Ausencia de Incredibilidad subjetiva . Exige descartar que existan en la victima factores de incredibilidad que pudieran resultar de sus características o de sus circunstancias personales, o de sus relaciones con el acusado. Es decir, que no existan móviles espurios que pudieran resultar, por ejemplo, de las previas relaciones anteriores acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, o bien de cualquier otra intención espuria, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

En nuestro caso, la defensa ha desplegado una serie de argumentos para cuestionar que el testimonio de la perjudicada cumpliera este primer requisito, fundamentalmente cuatro, el tema de "la beca de chile", la denominada "teoría de la conspiración", "la venganza por ser suspendida" y que "no era cierto que no se exigiese a todos los alumnos la hoja de cálculos en el examen de febrero de 2008 de instalaciones eléctricas".

Con carácter previo a entrar evaluar tales argumentos, hemos de señalar que cuando Begoña comunica los hechos al delegado de alumnos, Primitivo , en marzo de 2009, resulta que ya estaba aprobada por el acusado en la asignatura de instalaciones eléctricas desde hacía más de un año, por lo que el argumento de la venganza no parece convincente. Es más, si lo que moviera a la perjudicada fuera un móvil de venganza, al relatar el contenido de las solicitudes sexuales, dado que en ninguna de ellas se hizo en presencia de testigos, lo lógico sería poner de manifiesto que estas fueron expresas y manifiestas y no insinuaciones veladas o implícitas. Si, ciertamente, como dice el acusado, el examen de febrero de 2008 de instalaciones eléctricas estaba suspendido (como los de febrero y septiembre de 2007) y la aprobó con una nota de 5 "para que dejara de marearle", no es comprensible que quien teniendo suspendido un examen y se vea finalmente aprobado su respuesta sea la de denunciar un supuesto acoso sexual, máxime cuando todavía tenía pendiente aprobar la asignatura de Proyectos que era impartida por el acusado junto con otro profesor.

Tampoco se considera acreditado que el acusado haya sido objeto de una conspiración por razón de ostentar un cargo de confianza en el equipo rectoral. Al margen de que efectivamente pudiera existir distensiones entre la dirección de la ESTIA y el equipo rectoral no se aprecia en la conducta del director y subdirector de la ESTIA que hayan aprovechado esta denuncia para perjudicar al acusado sino por el contrario, proceder conforme a las instrucciones dadas por el Rector, entrevistándose reservadamente primero con la alumna y luego con el profesor.

Se queja la defensa de que por parte del delegado de alumnos y por el subdirector de la escuela se efectuaran llamadas para conocer si otras alumnas también habían sufrido algún tipo de acoso por parte de los profesores puesto que con ello se ponía en duda la consideración de su cliente. El tribunal se pregunta si, de haber acudido directamente tales personas a denunciar los hechos a la policía, no se efectuaría por la defensa igual reproche, en el sentido de que tal vez hubiera sido prudente sondear en el ámbito universitario estos hechos antes de formular una denuncia por hechos tan graves ante los Tribunales, que hubiera tenido una inmediata repercusión para el acusado. En vez de ello, pese a la gravedad de los hechos denunciados, teniendo conocimiento la dirección de la escuela de los hechos en Marzo en 2009 no es hasta octubre, seis meses después, cuando la Universidad inicia un expediente informativo, por lo que lejos de considerar que se "agilizaron los plazos", para expedientar, en su caso, al profesor, lo que parece es que hubo una censurable inactividad en la gestión de esta denuncia, de manera que tan solo cuando formalmente y "vía registro" se comunican los hechos a la Secretaria de la Universidad por el delegado de alumnos y por el director del Centro es cuando se incoa el expediente informativo y se aborda la denuncia de Begoña y de otras alumnas que presuntamente también habían sufrido un trato parecido por el acusado.

También se ha pretendido por la defensa sugerir que las alumnas que prestaron declaración en contra de los intereses del acusado recibieron "gratificaciones o recompensas" por parte de la dirección de la ESTIA, con premios en sus Proyectos de Fin de carrera o con el abono de los viajes de Italia a León de Begoña para que prestara declaración en el expediente administrativo. Respecto de esta última cuestión, no ha quedado acreditado quien abonó tal desplazamiento ( Begoña dice que su familia adelantó el dinero) pero consideramos que tal hecho no tiene, ni se ha acreditado que, con ello, se pretendiera influir en el testimonio de Begoña . Y respecto de los supuestos premios, ya ha manifestado Begoña que el "diploma" que obtuvo fue por ser una alumna cuyas notas eran de las mejores de su promoción y, respecto de la otra compañera, Modesta que el premio fue dado por un Colegio Profesional, ajeno en todo caso a ESTIA. También, a través de la testifical del profesor Anadón se ha puesto de manifiesto que parte del Trabajo premiado de Modesta tuvo su base en otro trabajo de otra alumna bajo su dirección, lo cual tampoco es objetivamente relevante dicho hecho, pues el mismo profesor manifestó que no se trataba de un plagio, sino que el trabajo de Modesta se había basado en otro trabajo, lo que no es infrecuente en el ámbito de la investigación que unos trabajos partan de otros y los desarrollen.

En este punto, el acusado, en su legítimo derecho de defensa ha deslizado en su declaración que la denuncia podía obedecer a que Begoña estuvo molesta al no ser propuesta para "la beca de Chile". En este tema, la declaración del Profesor Anadón nada aporta al ser un mero testigo de referencia y, ciertamente no resulta comprensible ni lógico que, aun en el caso de que la alumna reprochara algo al acusado, su reacción fuera la de meses después, contar al delegado de alumnos falsamente que el acusado le hacía solicitudes sexuales. En este tema, ciertamente hubiera sido esclarecedor el testimonio de Lourdes , que parece ser fue la alumna que finalmente solicitó o fue propuesta para dicha beca, si bien su testimonio no fue propuesto por la defensa.

Finalmente se dice por la defensa que Begoña no dice la verdad en lo que se refiere a la hoja de cálculos que se debía aportar con el examen de febrero de 2018. Ciertamente los exámenes obran en la causa y todos llevan la hoja de los cálculos. Begoña ha explicado y matizado en su declaración que a ella se lo pidió el acusado cuando inicialmente manifestó que no era necesario y tuvo que regresar a su mesa para aportarla a su examen, desconociendo si finalmente se pidió todos los alumnos. Igualmente ha señalado que cree que su resultado fue copiado algunos alumnos que estaban cerca de su mesa. Considera la Sala que tales aspectos, al no afectar directamente al hecho enjuiciado, la existencia de pequeñas contradicciones en hechos tangenciales y escasamente relevantes no puede conducir a dudar de la veracidad del testimonio de Begoña .

b) El segundo de los requisitos para la valoración del testimonio de la víctima es la verosimilitud del testimonio, ello exige comprobar que la declaración es en principio verosímil , atendiendo a la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil en si misma por su propio contenido. Lógicamente, en el ámbito penal rige el principio de libre valoración de la prueba que ha de conjugarse con el principio de inmediación. Pues bien, la Sala ha presenciado la declaración de la denunciante, la cual ha sido, no solo uniforme con sus declaraciones en fase policial y en la fase de instrucción, sino que, por la propia forma de manifestar lo ocurridos, los silencios, la angustia al relatar el suceso vivido, el número de detalles dados han conducido a estimar como verosímil y creíble su declaración,

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( Art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), ". el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho". Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En nuestro caso, si bien ciertamente no hay en rigor una prueba directa de la solicitud sexual (más allá del testimonio de la perjudicada), lo cual es normal en este tipo de delitos, sí nos encontramos con una serie de testimonios de alumnas quienes, sin ser testigos directos de las solicitudes sexuales del acusado, estuvieron con la denunciante antes y después de lo que se dice denunciado o que aportan conocimiento propio del comportamiento que el acusado tuvo con ellas durante el tiempo que el acusado fue su profesor:

Así por ejemplo, Elvira , alumna del acusado y compañera de Begoña refirió en su declaración que esta la dijo que el acusado le había dicho un comentario sobre sus pechos, algo vulgar y que acompañó a Begoña porque que estaba algo nerviosa y porque había rumores de comportamientos inadecuados por el acusado como profesor, poniendo de ejemplo que el acusado en clase hizo el comentario "a mí me gusta todo lo francés", lo que estaba fuera de lugar, también recuerda que Begoña le dijo que el profesor le preguntó a ver cuándo se iba ella, para estar solos.

También el testimonio de Begoña es corroborado periféricamente por el de Africa , que era una psicóloga conocida suya de haber asistido a unos cursos, la cual manifestó que vio a Begoña en la cafetería de la universidad y que estaba muy nerviosa y tensa y la pidió que la acompañara al despacho del acusado con gran ansiedad porque la había puesto como "no presentada" y le había insinuado en varias ocasiones. Ciertamente, este testimonio resulta relevante puesto Africa no era otra alumna ni amiga de Begoña que pudiera plantear dudas sobre su objetividad, resultando ciertamente extraño que, acompañando a Begoña , nada le manifestara el acusado de su presencia.

Por su parte, Zaira , pese a su estado de nervios y la evidente incomodidad que le suponía declarar sobre sucesos vividos con el acusado, a juicio del Tribunal, prestó un testimonio fiable y verosímil que se asemeja a los hechos relatados por Begoña . Los hechos declarados por Zaira fueron en su día declarados prescritos, de manera que es evidente que ningún interés tenía para ella faltar a la verdad en sus manifestaciones e incurrir en falso testimonio. Zaira relató que acudió al despacho del acusado porque éste la llamó al móvil y la dijo que cerrara la puerta y la hizo leer algo comprometido por tener contenido sexual (pudiera ser un relato erótico) y se puso muy nerviosa y tuvo que parar. Que luego, en alguna ocasión la dijo que subiera al despacho pero que no subió.

También hemos de traer a colación el testimonio de Modesta que relató que siendo alumna del acusado, este, "se le metió en el cuello" y la dijo " que bien hueles", lo que consideró un comportamiento inadecuado y que un día la llamó al móvil para que fuera a su despacho a las 5 o 6 de la tarde para que le dejara unos "catálogos" y que al entrar le dijo que cerrara la puerta con llave (cosa que no hizo) y que le diera el móvil para borrar la llamada, a lo que ella se negó y que la dijo " que se la echaba mucho de menos" cuando no iba a sus clases. También señala que en una revisión de examen fue con su novio pero que este se quedó fuera y que le dijo que "si quería algo sería a cuenta de algo", lo que entendió como una insinuación y que se lo dijo a su novio Roque porque la molestó mucho, no recordando dicho incidente Roque cuando depuso como testigo.

Modesta refirió conocer el incidente del acusado con Zaira , que era su amiga, recordando que la palabra que le hizo meter a Zaira al ordenador era la de "resistencia" y dentro del resultado de la búsqueda había un relato erótico y que el acusado se lo hizo leer. Estos hechos, pese a que fueron declarados prescritos, pueden constituir un indicio en orden a valorar el comportamiento que el acusado tenía con sus alumnas. En este sentido el Auto de la A.P. de León de fecha 8/10/13 refiere que pese a que los hechos denunciados por Modesta Y Zaira han sido declarados prescritos sus testimonios tienen un valor indiciario que podrían ser valorados en el Plenario si fueron citadas como testigos.

En orden a valorar la verosimilitud de la declaración de Begoña hemos también que atender a la declaración de Primitivo , delegado de alumnos de la ESTIA, que ha prestado una declaración verosímil creíble y uniforme, deponiendo que, en una conversación con Begoña , en una excursión a Zaragoza, en el mes de marzo, le relató que un profesor le estaba haciendo insinuaciones de tipo sexual, sin llegar a identificarlo, coincidiendo dicho relato por el prestado en el acto de vista por Begoña .

Dentro de las pruebas testificales que pudieran considerarse contrarias al testimonio de Begoña , nos encontramos con la de Santiaga , Carmela e Elisabeth

Respecto de la declaración de Santiaga , su declaración, señalando que no había tenido ningún problema con el acusado, ha de confrontarse con dos hechos, el primero que Primitivo reconoció que dicha alumna inicialmente se había prestado a declarar ante el director de la escuela (concretamente manifestó que Santiaga le dijo por teléfono que el acusado "era un cabrón y que se había pasado con chicas y también había tenido algún problema con ella"), pero que luego lo pensó mejor y no quiso involucrarse y, como segundo hecho que "el incidente del crucifijo" (que el acusado le dijo que le gustaba el crucifijo que llevaba pero más lo que estaba debajo") de haber sido tan intrascendente como dice Santiaga , no se entiende que se lo contara a una amiga y esta a su vez se lo contara a Begoña . Por ello, su declaración ha de ser valorada con prudencia, máxime cuando Santiaga , al conocer estos hechos, se posicionó rápidamente al lado del acusado, quejándose formalmente al vicerrector de que la tratara involucrar en estos hechos y haciendo una declaración notarial a requerimiento del acusado.

Igualmente, la declaración de Carmela ha de ser valorada teniendo en cuenta que de sus manifestaciones respecto de Begoña "es una manipuladora" y "es capaz de haberse inventado que el acusado la hiciera solicitudes de tipo sexual", denota que pese a haber sido amigas en el pasado, actualmente hay un resentimiento o un prejuicio que priva de objetividad su testimonio. Hemos de recordar que en su declaración fue advertida por el presidente del Tribunal cuando usó la expresión de que "esto olía mal" en el sentido de que creía que Begoña se lo estaba inventando cuando, al tiempo de formular tal manifestación Primitivo no le había comunicado la identidad de las alumnas afectadas.

Por lo que se refiere a la declaración de Elisabeth es cuñada del acusado y tiene por ello un evidente interés en la causa. No obstante lo anterior, la falta de credibilidad que el Tribunal considera tiene su declaración no lo es por el mero hecho de ser cuñada del acusado sino porque no responde a la lógica que, si efectivamente oyó decir a Modesta que ella también denunció a su cuñado "para ayudar a Begoña " pero que a ella no la había hecho nada, solamente en una ocasión la dijo "que bien hueles" no hubiera hecho llegar tales manifestaciones al procedimiento judicial con independencia de que se hubiera o no acordado la prescripción de los hechos respecto de Modesta porque, su testimonio avalaba al de Begoña y respecto de esta la causa seguía abierta puesto que, de ser cierto, sería un testimonio de descargo de la defensa muy importante. Por otra parte, como señalaron las acusaciones si tales manifestaciones eran reiteradas y públicas en su lugar de trabajo, podrían haber prestado declaración para adverar tal hecho alguno de los compañeros de Elisabeth y de Zaira , ajenos al interés de aquella en este procedimiento por su vinculación familiar con el acusado.

C) y como último de los requisitos de la declaración de la víctima para constituir prueba de cargo nos encontramos con la Persistencia en la incriminación. Es decir que la versión declarada por la victima sea reiterada, persistente o mantenida a lo largo de todas las actuaciones y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: la persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse, la concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades y la coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso conviene matizar que la continuidad, coherencia y persistencia de la declaración no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo declarado, es decir testimonios absolutamente coincidentes, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, siguiendo lo declarado una línea uniforme en lo esencial.

En nuestro caso, ya hemos anticipado la coherencia, uniformidad y verosimilitud del testimonio de la víctima a lo largo del procedimiento que contrasta con la declaración del procesado que no resultó creíble al Tribunal y que, como se ha constatado a anteriormente, incurre en varias contradicciones que privan de verosimilitud su testimonio.

Conviene recordar respecto de los tres elementos anteriormente expuestos, -ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud de su testimonio y persistencia en la incriminación- que, en contra de una creencia general y erróneamente extendida, ni se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba, ni de requisitos de validez de la misma (de modo que tengan que concurrir todos unidos para que el juez o tribunal pueda entrar a valorar la testifical de la víctima); sino que se trata de criterios o parámetros de valoración, cautelas garantizadoras, filtros o parámetros de contraste a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. En suma, como indica gráficamente la STS 39/2009 de 19-1-2009- Rec. N.º 1592/2007 : ". Tales elementos no son requisitos necesarios para que pueda considerarse la declaración de la víctima como prueba de cargo, sino un camino para mostrar la razonabilidad de la argumentación en pro de la aptitud de esas manifestaciones del ofendido para condenar al procesado.

Por todo ello, consideramos que la declaración de la víctima testigo junto con el resto de acerbo probatorio que lo corrobora, constituye prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia del acusado.

TERCERO. - CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS

Las acusaciones interesan la condena del acusado como autor de un delito continuado del art 443 del C.P . y por la comisión de un delito de acoso sexual del art 184.2 del C.P . sobre la base de la norma concursal del art 444 del C.P .

El art. 184 C.P . referido al delito de acoso sexual castiga al que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, figurando en su apartado segundo un tipo agravado cuando el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación.

Este delito, requiere según reiterada Jurisprudencia Vid STS N.º 1135/2000 de 23 de junio , STS de 7 de noviembre de 2003 , SAP Guipúzcoa de 27-6-2003 , SAP Ciudad Real de 21 de enero de 2003 , SAP Castellón de 31-7-2002 , SAP Madrid 29-9-2003 , SAP Madrid 27-2-2004 , la concurrencia de los siguientes elementos objetivos y subjetivos. Como elementos objetivos, se precisan los siguientes:

En primero lugar, la acción típica es la "solicitud de favores sexuales". El núcleo de la conducta típica consiste en la petición o solicitud para sí o para tercero de un "favor de naturaleza sexual". La petición o solicitud, puede realizarse por cualquier medio de expresión, pudiendo ser verbal, escrita, mímica, expresa o tácita o por actos concluyentes. Deben pedirse "favores sexuales", es decir, petición o demanda de trato o acción sexual, quedando fuera otros contenidos o peticiones. La solicitud debe ser seria e inequívoca, es decir que no ofrezca o admita dudas sobre su significación sexual.

En segundo lugar, que dicha solicitud se desarrolle en el "ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios continuada o habitual". El término "ámbito" debe entenderse como "con ocasión", siendo por tanto indiferente que sujeto activo y víctima pertenezcan o no a la misma empresa. Igualmente, no se exige que entre ambos exista una dependencia jerárquica (de darse estamos ante el subtipo agravado del N.º 2 del art.184 del CP ). La relación debe ser continuada o habitual, por lo que se excluye el supuesto de acoso cometido en el marco de una relación coyuntural o esporádica (vid SAP Ciudad Real de 21-1-2003 ).

Y finalmente, se exige que se provoque en la víctima "una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil y humillante". Aunque es un delito de mera actividad, que se consuma con el desarrollo de la acción típica, el tipo exige para poder sancionar y, por tanto, como condición objetiva de punibilidad, que se llegue a producir como consecuencia del acoso, una situación objetiva y grave de intimidación, hostil y humillante (su falta de concurrencia podría dar lugar a la aplicación de otros tipos penales, como el art. 173 o la falta del art. 620.2 del CP , actualmente despenalizada). Doctrina y Jurisprudencia coinciden en señalar que los términos "objetiva" y "gravemente" se predican tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. El término "Objetiva" supone que la situación ha de ser valorada, no desde el punto de vista subjetivo de quien la sufre, sino desde la perspectiva tercera y objetiva de un hombre medio ajeno a la relación (no bastan por tanto meras impresiones subjetivas de la víctima, STS 7-11-2003 ). Y con la expresión "Gravemente" supone que, además deberá comprobarse si la situación intimidatoria, hostil o humillante, objetivamente constatada es grave teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, circunstancias de la víctima, la conductiva ofensiva...) comparando la situación producida con una situación de normalidad en la relación laboral, docente o de servicios. En definitiva, la gravedad se valora en función de la mayor o menor "anormalidad" o alejamiento de la situación de normalidad.

En particular, por lo que respecta a los elementos que han de concurrir para la aplicación del tipo agravado del apartado 2º del citado art. 184 del C. Penal , siguiendo la publicación de MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARECHE en los Cuadernos Digitales de Formación Nº volumen: 26 Año: 2012, tras el estudio de las sentencias del TSJ de Burgos; STS 23-junio-2006 ; SAP de Baleares de 28-julio-2001 , además de la solicitud de favores con finalidad sexual se precisa, de un lado, que el sujeto activo se prevalezca de una situación de superioridad laboral, docente o análoga del acusado frente a la víctima ( SAP de Córdoba de 22 de enero de 2002 ), y, por otro, que anuncie al sujeto pasivo, de modo expreso o tácito, que de no acceder puede causarle un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación. Dice la aludida sentencia del TSJ de Burgos que por "legítima expectativa" habremos de entender aquella esperanza posible en función de los condicionantes objetivos u objetivables y en consonancia con las capacidades y habilidades de la persona afectada por la conducta punible.

Y como elemento subjetivo, este delito es doloso, excluyéndose de plano su comisión por imprudencia o negligencia. Por tanto, el dolo del sujeto activo ha de abarcar todos los componentes que se dejan reseñados y, especialmente, el aprovechamiento consciente de su situación de superioridad.

Por su parte, el a delito de art. 443.1 del C.P . castiga a la autoridad o funcionario público que solicitare sexualmente a una persona que, para sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopción, o afín en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquél o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.

Siguiendo lo recogido a propósito de este delito por la STS, Penal sección 1 del 28 de enero de 2014 ( Sentencia N.º 35/2014 de la que fue ponente el Magistrado DON CARLOS GRANADOS PEREZ) el delito tipificado en el artículo 443 del Código Penal , es un delito cuyo bien jurídico es doble, pues por una parte se tutela la correcta actuación de la Administración a través de sus funcionarios y, de otra, la indemnidad sexual de la persona solicitada.

Esta figura delictiva, dice esta sentencia, pretende corregir penalmente situaciones de abuso de poder de un funcionario público respecto a la libertad sexual de personas que tuviere bajo su guarda. La acción típica se cumple con la mera solicitud sin que sea necesario que esa relación efectivamente se mantenga. Si el acto sexual tuviera lugar existiría un concurso real como claramente se expresa en el artículo 444 del Código Penal . Por tanto, si se comete, además, el delito contra la libertad sexual, éste se apreciará con todas las circunstancias que concurran, incluida la agravante de prevalerse de una situación de superioridad, sin que ello implique, como se pretende en el motivo, valorar dos veces una misma circunstancia ni vulneración del principio "ne bis in ídem".

Siguiendo en este punto a un amplio sector doctrinal, lo que se pone de manifiesto es que, si tal comportamiento, el de la solicitud sexual prevaliéndose de su condición de funcionario concurre, por ejemplo, con un delito de abuso o de agresión sexual, estos deben ser también penados. En cambio, tras un estudio jurisprudencial detallado, este Tribunal, no ha encontrado ningún supuesto en el que la condena sea por el art 443 y por un delito de acoso sexual, puesto que, pese a que como vemos cada uno de ellos tiene sus concretos requisitos, el núcleo del tipo en ambos casos en la solicitud de naturaleza sexual, que conduce a considerar que en estos casos estamos no ante un concurso de delitos, sino de normas, a resolver conforme los principios recogidos en el art 8 del C.P .

Que el delito del art. 443 del C.P . es un tipo de acoso sexual fue puesto de manifiesto en la STS 1004/97 de 9-7 al señalar que "porque hay una solicitud sexual no querida ni consentida, sino impuesta en base a razones o circunstancias especiales, aunque es un acoso sexual muy condicionado y limitado a funcionarios públicos"

Una cuestión a destacar, dado que fue puesta de manifiesto por la defensa, es que dicho artículo no sería subsumible a los hechos enjuiciados dado que el acusado es profesor de universidad y, por tanto, la enseñanza o la educación no es "una pretensión pendiente de resolución de aquel o acerca de las cuales deba efectuar informe o levar consulta a su superior", considerando que la expresión del art 184.2 casaría mejor con tales hechos dado que, de un lado, contempla especialmente la relación de docencia y, de otro, se refiere a la causación de un mal "relacionado con las legítimas expectativas que aquella pudiera tener en el ámbito de la indicada relación" . Pues bien, en este sentido, hemos de traer a colación la STS, Penal sección 1 del 18 de octubre de 2004 la cual señala que, tal y como ya se había venido señalando en otras sentencias anteriores, como las de 13-6-79, N.º 781/1979 , o la de 14-12-92, N.º 2673/1992 , que la relación de interés, para ser penalmente relevante, no tiene por qué revestir un necesario carácter formal, cifrado en instancia o pedimento atenido a la normativa y rígidos cauces de un definido procedimiento judicial o administrativo, sino que bastará la realidad de cualquier aspiración o expectativa -obtención de un logro tangible o evitación de un mal, ligado a la actuación de servicio del funcionario- en cuyo resultado pudiera ejercer apreciable influjo la favorable o adversa disposición del agente. Y que la expresión "pendientes de resolución" no puede entenderse simplemente como pendiente de dictar resolución en el sentido técnico-jurídico de la palabra... sino que dicha expresión quiere decir pendiente de una toma de decisión que, de hecho, esté al alcance del funcionario.

Es este un delito especial, pues el sujeto activo ha de ser un funcionario público (art. 24) que tenga por resolver pretensiones de las personas mencionadas en el precepto, o acerca de las cuales debe evacuar informe o elevar consulta a su superior.

Como elementos objetivos de este delito, nos encontramos:

1) una solicitud sexual a una persona por parte de una autoridad o funcionario, que se encuentra en una posición de preeminencia respecto del sujeto pasivo. Por solicitación sexual debe entenderse no sólo la de acceso carnal, sino también la de cualquier otro acto lúbrico ( STS 1004/97, 9-7 ; 930/98, 02-07 ).

2) Además, el sujeto pasivo ha de tener pretensiones pendientes de la resolución del funcionario o éste debe informar o evacuar consulta al superior ( STS 1187/04, 18-10 ).).

Este delito ha sido calificado de acoso sexual específico limitado al funcionario público ( STS 1004/97, 9-7 ), en el que la pena es más grave (respecto del delito de acoso) por el hecho de que la situación de prevalimiento deriva del ejercicio de las potestades públicas.

En este delito, debido a la situación prevalente del funcionario, el precepto adelanta la protección penal al hecho de la mera solicitud, momento en que el tipo se cumple, con independencia de que la proposición se traduzca o no en la realización concreta del acto solicitado, ya que se trata de un delito de mera actividad, no de resultado ( STS 930/98, 2-7 ), diferenciándose por tanto del delito de acoso del art 184 del C.P . en el que se precisa provocar a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante como condición objetiva de punibilidad.

Analizados pues ambos delitos objeto de acusación, hemos de determinar si nos encontramos ante un concurso de delitos, como sostiene las acusaciones o, un concurso de normas, como sostiene la defensa, debiéndonos pronunciar, de estimar la tesis de la defensa, si lo que procede es condenar por el art. 184.2 o por el art. 443 ambos del C.P .

Desde un punto de vista doctrinal (Autora: DOÑA MARIA TERESA LORENTE VALERO, Publicación: Los delitos relacionados con la corrupción en el ámbito de la función pública, Colección: Cuadernos Digitales de Formación Nº volumen: 50 Año: 2008) se ha establecido que "conviene diferenciar este delito, aunque frecuentemente se haya dicho de él que es un "acoso sexual funcionarial" (en este sentido, por ejemplo, LÓPEZ GARRIDO y GARCÍA ARÁN), del de acoso sexual propio del art. 184 , cuyo tipo contiene más elementos, y entre ellos el perjuicio para el acosado o acusada. Pero, la diferencia no supone la compatibilidad entre ambos, de manera que, si concurren todos los elementos del uno y del otro, sólo deberá castigarse uno de ellos, el más gravemente penado en el art. 443"

El Tribunal considera que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un concurso de normas (no de delitos) y, consecuentemente, ha de imponerse la pena por un único delito.

Para resolver esta alternativa, aplicamos el principio de especialidad recogido en el art. 8.1 del C.P . La defensa, sostiene la especialidad del art. 184.2 del C.P . frente al art. 443 porque aquel contempla especialmente "la relación de docencia" en la solicitud sexual. No comparte este criterio el Tribunal considerando que tal opción responde lógicamente, en el legítimo derecho de defensa, a que el delito del art 184 tiene una pena menor de prisión y no contempla como pena la inhabilitación absoluta, quedando sin sanción la infracción al bien jurídico del correcto funcionamiento de la Administración a través de sus funcionarios públicos. La especialidad del art. 443 frente al 184.2 se justifica porque aquel exige que el sujeto activo ha de ser un funcionario y del que ha de pender el dictado de una resolución o informe que afecte al sujeto pasivo. En ambos casos, hay una solicitud sexual, si bien el 184 se exige además que el "comportamiento provoque a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante" (como condición objetiva de punibilidad), que, en cambio, no es preciso en el 443, en el que la barrera punitiva se adelanta respecto del acoso del art. 184, pues basta la mera solicitud sexual por parte de dicho funcionario.

La especialidad del art. 443 frente al del 184.2 también se manifiesta en el hecho de que si suprimimos el delito del art. 443 del C.P . la conducta del funcionario público podría penarse por la vía del art. 184.2 del C.P . pero, si suprimimos el delito del art. 184 eliminaríamos la figura del acoso y solo sería punible para el caso de que el agresor fuera funcionario, y no cualquiera, sino solo cuando del funcionario penda el dictado de una resolución o informe que afecte al sujeto pasivo.

También, otro argumento a favor del 443 es que los bienes jurídicos que pretende tutelar son la libertad sexual y el buen funcionamiento de la función pública frente al del 184 que solo tutela la libertad sexual, de manera que si solo condenásemos por el del 184 no se sancionaría el ataque el buen funcionamiento de la administración pública, puesto que en el delito del 443 puede ser considerado pluriofensivo, por cuanto sanciona la vulneración de la libertad sexual y el buen funcionamiento de la administración pública.

Otra cuestión de importancia es, una vez determinado que el delito aplicable es el 443 del C.P. es determinar si dicho delito se ha de entender cometido de manera continuada como interesan las acusaciones de conformidad con el art 74 del C.P . o, por el contrario, considerar que la pluralidad de actos integra un único delito.

Hemos de recordar que el art. 74 del C.P . señala que cabe apreciar la continuidad cuando "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza", si bien se exceptúa de dicha norma "las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, pues en estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

Ciertamente, nos encontramos con un relato de hechos en los que se describen 4 hechos ocurridos en un lapso temporal aproximado de dos años, de manera que las acusaciones interesan la condena como delito continuado considerando que cada una de las solicitudes sexuales deberían integrar una unidad delictiva al responder a un plan preconcebido y tener como sujeto pasivo de la insinuación sexual a la misma persona. Un dato a considerar para la resolución de esta cuestión es que las insinuaciones no fueron expresas o manifiestas, sino que la propia perjudicada las tacha de veladas, insinuantes, no solo por las manifestaciones propiamente dichas, sino en atención al tono empleado, su mirada etc.. Según la doctrina, resulta admisible la realización de la conducta a través de solicitudes tácitas dado que no se especifica por el legislador los eventuales canales de expresión de la solicitud, por lo que se pueden realizar por medio de insinuaciones o solicitudes tácitas, pero siempre que sean serias e inequívocas. Por ello, pese a ser plurales las solicitudes sexuales, por su condición de implícitas integran un único delito, pues de la conjunción de todas ellas se revela una solicitud inequívoca de solicitud sexual.

A propósito de la apreciación de la continuidad de este delito, la STS 1004/97, de 9-7 señala que la solicitud "debe ser reiterada e insistente, para evitar un desmesurado y peligroso aumento del tipo".

Concretamente, la STS de 18-10-04 , confirma una condena por delito continuado de solicitud sexual del art 443 del C.P ., pero leída con detenimiento parece que la continuidad no obedece a que haya varios actos de solicitud, sino por son varias (3) las personas acosadas.

En el tema de la continuidad en el delito de acoso sexual hemos de partir de que el bien jurídico protegido, la libertad sexual, es un bien eminentemente personal, por lo que no es fácil apreciar la existencia de un delito continuado en aquellos supuestos en los que se acredite una pluralidad de infracciones contra la libertad sexual ejercidas por un solo delincuente ( STS 498/09 de 30.01 ).

Por ello, considera la Sala que procede la condena por el delito del art 443 del C.P . y sin la apreciación de la continuidad delictiva.

TERCERO. - AUTORIA

De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor el acusado Gonzalo por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

CUARTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LARESPONSABILIDAD PENAL

En relación con la concurrencia de circunstancias modificativas, las acusaciones interesaron la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P en el trámite de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hemos de recordar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es un derecho fundamental recogido expresamente en el Art. 24.2 de la CE , y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que "su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable".

Tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, se regula ya expresamente como nueva atenuante en el art. 21.6 ª en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La doctrina jurisprudencial exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la apreciación de la Atenuante de Dilaciones Indebidas: que la dilación sea Indebida, que sea Extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que ocasione perjuicio efectivo.

1) Que la dilación sea Indebida, es decir que se trate de una dilación injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

2) Que sea Extraordinaria, no basta por tanto que exista un mero retraso injustificado; sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, fuera de lo común. En base a ello, la jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada. También se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años). O seis años de duración para un proceso muy simple, confieren la entidad suficiente para apreciar tal atenuante con el carácter de muy cualificada, ( STS: N.º 505/2009 de fecha 14/05/2009 Rec N.º 2332/2008 F. J. 3º).

3) Que no sea atribuible al propio inculpado, es decir que no se deban al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. ( STS N.º 569/2008 de fecha 19/09/2008 - Rec N.º 567/2007 ) y

4) Que ocasione perjuicio efectivo. Como dicen las STS. 1.7.2009 y STS: N.º 739/2011 de fecha 14/07/2011 -Rec N.º 11321/2010 P (Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre) debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

En el supuesto de autos, se estima que desde la interposición de la denuncia por el Ministerio Fiscal hasta la celebración del juicio en la Audiencia Provincial han transcurridos más de 8 años, por lo que se va estimar la apreciación de dicha atenuante como cualificada con el efecto de la imposición de la pena inferior en grado ( art 66.2 del C.P .) pues se ha acreditado largos períodos de inactividad procesal han que han producido un retraso injustificado de las actuaciones., como es el hecho expresamente manifestado por las acusaciones, de que se tardara más de dos años en celebrar la vista ante el juzgado de lo Penal, cuya sentencia finalmente, por vía de recurso de apelación, fue anulada por carecer el juez de lo Penal para el enjuiciamiento del delito del art. 443 del C.P . puesto conlleva pena de inhabilitación absoluta superior a 10 años.

Al respecto, ha declarado la Sala de lo Penal del T.S. que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede identificarse con el derecho a que los hechos se descubran con prontitud. Se trata de conceptos distintos. El fundamento material de la atenuante cuya aplicación reivindicaba el recurrente no puede vincularse al mero transcurso del tiempo. Existe un derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable, pero no un derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Así se había declarado ya en resoluciones anteriores ( SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).

QUINTO. - INDIVIDUALIZACION DE LA PENA

En cuanto a la individualización de la sanción, hay que partir de la penalidad legalmente prevista para tipo del art. 443 es la de prisión de uno a dos años e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 a 12 años. Dado que el Tribunal estima que concurre, como circunstancias que modifican la responsabilidad penal, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procede imponer la pena prevista con rebaja de grado ( art. 66.2 del C.P .) que es, por aplicación del art. 71 del C.P . la pena de 6 meses a un año de prisión y la de 3 a 6 años de inhabilitación absoluta.

Dentro de estas posibilidades, el Tribunal opta por la imposición de la pena mínima de 6 meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de 3 años de inhabilitación absoluta, tomando en consideración las circunstancias que concurren en el presente caso y que se reflejan los hechos probados.

SEXTO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

En cuanto a la responsabilidad civil a que se refieren los artículos 109 y siguientes del Código Penal el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitó la condena del acusado a que indemnice a Begoña , por daños morales, la cantidad de 6.000 euros señalamos lo siguiente. Por lo que respecta a la reclamación en concepto de daño mortal la STS, Penal sección 1 del 05 de octubre de 2016 N.º 733/2016 de la que fue ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA señala que es máxima de experiencia que hechos como los descritos lo producen hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. Ciertamente, el delito por el que se condena no se encuentra recogido dentro de los delitos contra la libertad sexual, pero es evidente, como antes señalábamos que el art 443 es un artículo que tutela conjuntamente la libertad sexual con el recto funcionamiento de la administración de justicia, por lo que a los efectos de fijar una indemnización resulta plenamente aplicable el citado artículo.

Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas. Cuando la cuantificación se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas.

Pues bien, teniendo en cuenta que no se ha practicado en el acto del juicio un prueba pericial propiamente establecida de cara a acreditar la existencia de secuelas psicológicas en la denunciante y que la testigo perito DOÑA Hortensia manifestó en el acto de la vista que los trastornos alimentarios de Begoña eran "compatibles y no compatibles" con un supuesto acoso sexual, consideramos prudente fijar la cantidad de 2.500 euros (más los intereses el art 576 de la LEC ) en atención a que se ha acreditado la situación de estrés y ansiedad que se causó a Begoña por el acusado durante, al menos los dos cursos, que cursó la asignatura de instalaciones eléctricas.

Esta situación de angustia prolongada en el tiempo ha sido relatada por la propia perjudicada y por su entorno más cercano (y también por la profesional que la trató, Hortensia , que si bien señaló que el trastorno alimentario era compatible con un situación de acoso sexual objetivó la existencia de una situación de estrés y ansiedad que racional y notoriamente cabe deducir de la situación vivida por Begoña en relación con la conducta reiterada del acusado de solicitudes veladas o implícitas de contenido sexual mientras era su profesor y del que pendía su futuro profesional y laboral, por cuanto precisaba aprobar la asignatura para la obtención del título de la carrera que estaba cursando. No solo sus padres o sus amigas que han depuesto en el acto de vista, sino también esta situación de estrés y ansiedad fue objetivada por la psicóloga Africa que en una ocasión acompañó a Begoña cuando apareció como no presentada en la asignatura de instalaciones eléctricas.

La fijación de esta cantidad se ha fijado teniendo en cuenta otras resoluciones sobre supuestos de delitos de naturaleza sexual dictadas por esta Audiencia Provincial (por ejemplo, en la Sentencia recaída el procedimiento ordinario N.º 22/16 referido a una violación la responsabilidad civil se fijó en 6.000 euros) así como la Jurisprudencia a la que se refirieron las partes en sus conclusiones, (Así por ejemplo en la SAP MALAGA 556/11 de fecha 8 de noviembre alegada por la defensa el importe de la indemnización es de 2.000 euros).

SEPTIMO. - COSTAS

Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. En nuestro caso, al ser dos los delitos por los que se acusa y acordar la absolución respecto de uno de ellos, se acuerda la declaración de oficio de la mitad de las costas procesales y la condena al acusado de la mitad restante, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no puede ser tildada de superflua o inútil en este procedimiento. Hemos de recordar que este tema, es unánime la jurisprudencia al considerar que "rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras" En el caso enjuiciado la acusación particular ha contribuido al esclarecimiento delos hechos proponiendo pruebas y sus peticiones han sido razonadas y razonables." Y, en igual sentido, "Proyectando la anterior doctrina al caso de autos es incuestionable la procedencia de incluir en la condena en costas del acusado las devengadas a instancia de la acusación particular, ya que ni su actuación ha resultado notoriamente inútil o superflua, ni las peticiones formuladas fueron heterogéneas respecto de las efectuadas por el Ministerio Fiscal."

Por todo ello procede decretar de oficio la mitad de las costas procesales e imponer al acusado la otra mitad, con inclusión de las costas de la acusación particular, lógicamente, también en su mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.