Sentencia Penal 16/2026 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 29/2024 de 16 de enero del 2026

PRIMERO: Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las declaraciones de la víctima, D. Everardo, a lo largo de todo el procedimiento, así como las testificales ministradas por su abuela, Dª Inés, y en menor medida por su madre, Dª Fátima, junto a las testificales de referencias ministradas por Dª Remedios, D. Jorge y Dª Vanesa, y los dictámenes periciales de los Técnicos del Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Cantabria y el psicólogo Sr. Roberto, acreditan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de DOS DELITOS CONTINUADOS DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS,cometido cada uno de ellos por cada procesado, previstos y penados en el artículo 181.1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo cuerpo legal, en la redacción conferida a los mismos por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, por ser la más favorable a los procesados.

Dichos delitos deben ser calificados como continuados, a tenor de lo dispuesto en artículo 74 del Código Penal, como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 15-7-2021, que dice que "en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo"( STS 210/2014, de 14 de marzo), conforme a dicha jurisprudencia "se aplica el delito continuado en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieran llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SsTS 1192/2004 , 1394/2004 ó 553/2007 ), esto es, dicha figura resulta aplicable a los delitos como los que aquí se enjuicia cuando existe homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los hechos se cometieron"( STS 351/2018, de 11 de julio).

Todos esos elementos concurren en el presente caso, como se verá, habida cuenta el relato de Hechos Probados, donde se describen reiterados accesos carnales llevados a cabo por los procesados en fechas no concretadas, aunque dentro de un plazo temporal concreto, con la misma víctima.

SEGUNDO: De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores los procesados, cada uno de ellos de uno de los delitos, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que los constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, como se dirá.

Previamente, ha de recordarse que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, elevó la "edad del consentimiento sexual" de los 13 a los 16 años. Con esta expresión se alude a la edad por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tiene contacto sexual con un menor comete delito, cualesquiera que sean las condiciones y circunstancias, presumiendo de modo absoluto, sin posibilidad de prueba en contrario, la irrelevancia del consentimiento del menor. Así las cosas, el consentimiento del menor de 16 años es irrelevante. Únicamente contiene el Código una excepción, prevista en el artículo 183 bis ("Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica").

Por otro lado, el Capítulo II del Título VIII de Libro II del Código Penal tipifica las agresiones sexuales a menores de 16 años, castigando el artículo 181.1 a "el que realizare actos de carácter sexualcon un menor de 16 años". Actos de carácter sexual son aquellos que implican contacto corporal directo de naturaleza sexual entre autor y víctima.

Y respecto del concepto de "acceso carnal", como ya recordó el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005, es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. Y así, entre muchas otras, la STS Nº 181/2021 de 2 de marzo, ya recordaba que "hay acceso carnal tanto cuando la víctima es penetrada (supuesto ordinario), como cuando es el autor el que obliga o compele al sujeto pasivo ("sujeto pasivo" del delito, pero no de la "relación" ni del "acceso" en los que ostenta el papel de "sujeto activo") a introducirle alguno de sus miembros corporales por vía vaginal o anal. Es equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder".

Sentado lo anterior, en el presente caso la prueba directa y fundamental de cargo, suficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara a los procesados, no es otra que la declaración de la víctima,el entonces menor de edad Everardo, que, cuando acontecieron los hechos enjuiciados, entre mayo y finales del verano del año 2018, contaba con 14 años de edad, cumpliendo los 15 el día NUM002 de ese año. Consecuentemente, deviene irrelevante si el menor consintió o no los actos sexuales descritos en los Hechos Probados de esta resolución: él mismo ha dicho, en todo momento, que realizó los actos sexuales citados (penetraciones anales activas, felaciones pasivas y tocamientos mutuos en los órganos genitales) sin haber sido obligado, violentado o intimidado por los procesados, por voluntad propia. Lo cierto, real y acreditado es que los procesados mantuvieron relaciones sexuales con el menor, sabiendo y conociendo que el mismo tenía 14 ó 15 años, conocimiento que ninguno de ellos ha negado a lo largo de todo el procedimiento, puesto que lo que han negado ha sido precisamente el mantenimiento de esas relaciones sexuales. La amistad de los procesados con la madre y la abuela del menor reafirman su conocimiento de la minoridad del muchacho cuando realizaron los hechos descritos en el apartado precedente de esta resolución. En ningún momento se ha alegado por la defensa de ambos un presunto error de prohibición o de tipo.

Preciso es recordar, en todo caso, que, normalmente, los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se cometen en ámbitos de intimidad, sin testigos presenciales: al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Por ello cobra especial importancia a efectos probatorios el testimonio prestado por la víctima de los hechos. En estos casos es frecuente encontrarnos con versiones contradictorias, la de la víctima, que refiere los hechos delictivos, y la de los procesados, que los niegan. Por ello es ya conocida -y pacífica- la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que recuerda que el testimonio de la víctima es válido para destruir la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución, por cuanto tal y como así se afirma en la STS de 4-6-2013, "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

Al hilo de lo anterior, nuestra jurisprudencia, con cita entre otros de los Autos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 6-10-2021, 15-7-2021, 24-6-2021 y 21-06-2021, nos recuerda que: "El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet, unum testes nullum testes), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal".

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia.

Ahora bien, para atribuir tal valor probatorio a la declaración testifical prestada por la víctima, nuestra jurisprudencia viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, por lo que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios, que la práctica forense ha terminado denominando "triple filtro", pero que no son más que criterios, notas o parámetros ( STS de 28-5-2015), que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva,de su credibilidad objetivay de la persistencia en la incriminación.Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Y no menos cierto es que la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

Examinemos, pues, estos parámetros, aplicándolos al caso de autos.

1º) Persistencia en la incriminación.

Ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones. Lo relevante es que el núcleo centralsea mantenido. La persistencia no exige una rigidez en el testimonio, ni una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta a la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

Como recuerda la STS antes citada de 28-5-2015, la persistencia en la incriminación supone:

A) La ausencia de modificaciones esencialesen las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18-6-1988).

B) La concreción en la declaración: la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

C) La ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el presente caso concurren dichos elementos, pues el menor Everardo -ya mayor de edad cuando depuso en el plenario- ha declarado sobre los hechos ocurridos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades ni ambigüedades. La Sala ha apreciado su testimonio y considera que el menor ha reiterado sustancialmente sus manifestaciones en todas sus comparecencias judiciales. Concurre por tanto la necesaria persistencia material en la incriminación, manteniendo el relato la conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Everardo ha declarado judicialmente en tres momentos diferentes: dos veces en el Juzgado de Instrucción, los días 21-7-2020 (contando entonces 17 años) y 1-3-2022 (contando entonces 18 años), y en el acto del juicio oral (contando 22 años), además de haber escrito una carta dirigida a una vecina amiga suya, obrante al folio 307 del Tomo 2 de la causa. Básicamente en todas sus declaraciones ha dicho lo mismo en lo esencial: ha contado cómo conoció y entró en contacto con los procesados; ha contado cuándo y dónde se iniciaron los tocamientos libidinosos que con el tiempo y la mayor confianza progresaron en actos sexuales de mayor intensidad como fueron las felaciones pasivas -siempre negó el menor haberse prestado a realizar felaciones activas- y terminaron en penetraciones anales activas, siendo el menor quien adoptó el rol activo y los procesados el pasivo; ha enmarcado el período temporal en el que se fueron realizando los distintos hechos, a la sazón entre mayo y el final del verano de 2018; ha explicado dónde y cómo se fueron produciendo esos contactos sexuales (en la huerta de la vivienda de los procesados, en casa de éstos, en lugares apartados como bosques o en las dunas de DIRECCION006 y en otros sitios fuera de la vista de la gente) y ha manifestado que esos contactos se produjeron sin que los procesados -que siempre ejecutaron los actos a ellos imputados por separado y sin saber uno lo que hacía el otro- le intimidaran o le conminaran de forma violenta, amenazante o agresiva, prestándose el menor a hacerlo de propia voluntad ("no me obligaron a hacer lo que hice, lo quería hacer yo",dijo en el juicio).

Únicamente la Sala ha apreciado tres contradicciones en las manifestaciones prestadas por el menor a lo largo de todo el procedimiento, todas ellas explicables por los lapsos temporales entre las distintas exploraciones o declaraciones, contradicciones que no son esencialespero que en todo caso consignaremos: 1ª) En su exploración del día 21-7-2020 dijo que los distintos actos sexuales de los que fue objeto comenzaron siendo tocamientos en las zonas genitales y en el resto del cuerpo, masturbándose después los procesados (minutos 5:16 y 7:42 de la grabación de la exploración), hechos que se realizaron con uno y con otro por separado; en su declaración del día 1-3-2022 relató que desde el primer momento hubo penetraciones anales (minutos 6:22 a 7:17); pero en el acto del juicio oral clarificó tal extremo, señalando al principio fueron tocamientos, hasta que en un momento dado empezaron las felaciones (de ellos a él) y las penetraciones anales (de él a ellos). 2ª) En la primera exploración dijo que las penetraciones anales fueron sólo con Jose Ignacio, no con Romeo (minuto 17:50); en su declaración del 1-3-2022 puntualizó que con Romeo sí que hubo una penetración anal, sólo una (minuto 8:19), que fue en las dunas de DIRECCION006 (minutos 30:44 a 32:28), y que si no lo contó en la primera exploración fue por vergüenza, nerviosismo y falta de confianza con los operadores jurídicos que le preguntaban (minutos 39:37 a 41:10); en el acto del juicio oral reiteró la penetración anal a Romeo, en la playa nudista, señalando -como ya había hecho en sus manifestaciones anteriores- que la mayor parte de los contactos se produjeron con Fructuoso (" Jose Ignacio"). Y 3ª) En su primera exploración dijo que no se fijó si alguno de los procesados tenía algún rasgo físico como lunares o tatuajes (minuto 31:05); en su segunda declaración sí aludió a la mancha en la nalga derecha de Jose Ignacio (minuto 7:17), la describió a su manera (minuto 55:20); y en el acto del juicio oral ofreció una explicación razonable de por qué en su primera exploración no aludió a la citada mancha -mancha o gran lunar en la nalga derecha de Fructuoso realmente existente, como se constata en el informe del médico forense obrante al folio 144 del Tomo I, o en el informe del médico forense obrante al folio 250 del Tomo II, y que la propia defensa aportó en fotografías obrantes a los folios 220 a 223 del Tomo II-.

Salvo esas tres contradicciones advertidas a lo largo del procedimiento, que ya se ha expuesto no son esenciales y han sido explicadas por Everardo en el plenario, la versión de éste ha sido en todo momento conteste, firme, coherente y sin fisuras, resultando a la Sala plenamente creíble.

Concurre, por tanto, ese primer criterio o parámetro exigido por la Jurisprudencia para fundamentar la versión de la víctima a lo largo primero de su exploración y luego de las declaraciones, todas en sede judicial.

2º) Ausencia de incredibilidad subjetiva o, lo que es lo mismo, credibilidad subjetiva.

Esa incredibilidad subjetiva que pudiera derivar de las relaciones acusador-acusado y que podrían conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como pudiera ser una enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, o la obtención de algún tipo de ventaja con la denuncia, no se aprecia en el presente caso, en el bien entendido de que su ausencia no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo.

En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: A) Por un lado, las propias características físicas o psicoorgánicas del testigo, entre las que destacan su grado de desarrollo y madurez -los hechos ocurren cuando el menor tiene 14 y 15 años-. B) Por otro lado, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones procesado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin confundir lo anterior con el razonable interés que todo denunciante puede tener en que se produzca la condena del denunciado, interés que, por sí solo, no enturbia su testimonio.

En el presente caso la Sala no constata la posible existencia de un móvil o motivo espurio en el testigo. Everardo ha dicho, siempre y en todo momento, que "les quería mucho"[a los procesados] (declaración del 1-3-2022, minuto 40:06), y en el juicio oral dijo que "los acusados siempre me trataron muy bien, me encontraba bien con ellos, a gusto".

Everardo no fue quien presentó la denuncia: lo hizo la Directora del ICASS. Tampoco se ha personado en la causa como Acusación Particular. Y desde antes de cumplir 16 años perdió todo contacto con ellos. De hecho, como consta en la denuncia inicial del procedimiento, fue a consecuencia de unos comentarios de su abuela materna cuando se empezó desde el Centro a investigar lo que había acontecido.

3º) Verosimilitud o credibilidad objetiva.

Es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricasde carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; et cetera.

Tal requisito se centra en analizar la lógica de la declaración y el suplementario apoyo a través de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; entre los que no puede eludirse la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y la concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva (por todas, STS de 2-7-2025).

En el presente caso contamos con manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuye a la verosimilitud del testimonio de Everardo.

Destaca, en primer lugar, el testimonio de Dª Inés, abuela materna de Everardo. Ella fue la que comentó en el Centro dependiente del ICASS que a los procesados ("esos dos") "les gustaba Everardo", que "observé cosas que no me gustaban nada, como a Jose Ignacio y a Everardo tocándose los genitales uno a otro", o cómo otro día vio a Jose Ignacio en la puerta de la casa de Everardo pendiente de que no llegase a nadie, observando que Jose Ignacio presentaba una visible erección. Incluso llegó a comentar en el ICASS ante la Técnico Responsable que le dijo a Everardo "tonto, maricón, eres maricón, te gustan los hombres, pero no te dejes manosear por ninguno".Lo que ratificó en el Juzgado de Instrucción, en su declaración ("vi tocamientos en la zona de los genitales entre ellos [ Jose Ignacio y Everardo], fueron mutuos", "otro día vio a Jose Ignacio en casa de su hija, le vio con una erección"), y en el acto del juicio oral ("un día llegué y Jose Ignacio salió de la habitación de Everardo, otro día vi a Jose Ignacio tocarle las partes a Everardo, una vez en su casa y otra vez en la de su hija"). También en las dos ocasiones expuso cómo los procesados iban mucho a su casa y regalaban cosas a su nieto, ropa y hasta un móvil.

La madre de Everardo, Fátima, no aportó gran cosa en sus manifestaciones, salvo que vio cómo los procesados abrazaban y besaban a su hijo llamándole "mi niño",se metían con él en su habitación y cómo le regalaban ropa y también un móvil, cuando ella le quitó a Everardo el suyo.

Vanesa, amiga de Everardo, expuso en el plenario que Everardo le envió la carta obrante en la causa al folio 307 del Tomo II, pero manifestó que la tiró a la basura, añadiendo que "percibí algo anormal, pero nada más".En su declaración en el Juzgado dijo que él le decía que había un acercamiento [entre él y los procesados] "más allá de lo cordial, y que él no se sentía bien consigo mismo",apreciando ella que él estaba haciendo algo que no quería. Sí que constató que los procesados iban mucho a casa de Everardo.

En esa carta, que Everardo reconoció haber escrito durante su estancia en el Centro y después de la interposición de la denuncia por la Directora del ICASS, además de decir que "les quería muchísimo"[a los procesados] y que le gustaba mucho estar con ellos, decía literalmente que empezó a tener relaciones sexuales con ellos, describiendo los sitios donde las mantenían, y aludía a la "mancha de nacimiento en el culo"de Jose Ignacio, así como explicaba que mantenían tocamientos y "afelaciones"-sic-.

Por otro lado, los testimonios -que son referenciales- de Dª Remedios, Jorge y Roberto ratifican lo que primero les dijo la abuela del menor y lo que luego éste les fue contando. No se aprecian contradicciones con lo que éste ha dicho a lo largo del procedimiento. Especialmente relevante ha sido la testifical ministrada en el plenario por Dª Remedios, Técnica del ICASS, que dio cumplida cuenta de lo que ella pudo apreciar en el menor durante el seguimiento primero y estancia después tanto en el Centro de Día como en el Centro de Socialización. Confirmó todo lo que Everardo contó en el Juzgado y en el acto del juicio oral, constató que no vio fabulación por parte del muchacho, dándole plena credibilidad a su relato, e igualmente constató cómo el mismo no iba magnificando lo que contaba con el paso del tiempo.

Los procesados han negado en todo momento haber realizado actos sexuales con Everardo. Sin embargo, sí que han reconocido haber pasado mucho tiempo con él, haberle hecho regalos ( Fructuoso reconoció haberle regalado unas botas de montaña y un móvil, así como ropa usada) y haber estado con él en los lugares indicados por Everardo (playa de DIRECCION006, huerta propia de ellos, centro comercial DIRECCION008, incluso acompañando a la madre con él al ICASS -hecho éste por cierto afirmado por Romeo y negado por Fructuoso-).

Los testigos ministrados por la defensa como "de descargo" han resultado irrelevantes. El Sr. Pedro Antonio dijo que estuvo con los procesados, pero posteriormente al período central de los hechos denunciados, pues dijo haber estado con ellos en DIRECCION009 desde últimos de julio a últimos de agosto de 2018, cuando los hechos nucleares sucedieron en mayo, junio y julio. Y lo mismo en DIRECCION010, pues estuvieron con él la última semana de septiembre y primera de octubre. Y la Sra. Caridad no explicó en qué fechas estuvieron con ellos en DIRECCION009 o en DIRECCION010, y se contradijo con el Sr. Pedro Antonio respecto al momento en que conocieron a los procesados.

La Sala ha de otorgar prevalencia probatoria a las manifestaciones de Everardo, pues han sido persistentes en la incriminación, no se aprecia ningún móvil o motivo espurio y las mismas han sido corroboradas periféricamente por lo que vio su abuela materna e indirectamente su madre. Y, desde luego, no puede adivinar qué razón o motivo habría podido tener Everardo para describir de forma pormenorizada y a lo largo de los años transcurridos desde que se produjeron los hechos hasta que se judicializó el asunto los actos realizados con él por los procesados. Los procesados dicen que miente, que todo son mentiras y que se cree sus propias mentiras. Pero no existe razón alguna para que Everardo impute a los procesados lo que les imputa. Los psicólogos y los médicos forenses no han advertido en Everardo ninguna patología que pueda fomentar una acusación de la entidad de la que estamos tratando. La única explicación que encuentra la Sala es que Everardo ha contado la verdad.

Y esa verdad supone que los acusados han cometido, cada uno, un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal, tal y como imputan las acusaciones, pública y particular.

TERCERO: En la realización de los expresados delitos y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna.

La Acusación Particular, que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, postuló la concurrencia de la agravante específicade superioridad,prevista en el artículo 183.4-d) del Código Penal ("Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima").

La agravación específica de abuso de superioridad, o prevalimiento de superioridad, como recuerda la STS 603/2023, de 13 de julio ,"requiere una relación en la que el sujeto activo tiene una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, en la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación. No obstante, como hemos dicho en la STS 1016/2022, de 18 de enero de 2023 , es necesario distinguir entre los arts. 181.3 y 183.4-d). Este último artículo agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3 en el que también se contempla su prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que, siendo menor de 16 años, nunca se podría considerar válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, de 26-11 , se señalaba en relación al art. 183.4 d) que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima."De la misma forma la STS 957/2013, de 17-12 , en la que ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de 2010, se decía que: "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación ( STS 159/2017, DE 14-3 )".

Y, sigue diciendo la STS de 13-7-2023, "es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (la jurisprudencia ha acuñado la expresión hegemonía anímica) apoyado en algo más que la diferencia de edad; una asimetría construida sobre factores distintos a la disparidad de edades" ( SsTS de 23-7-2021 , 21-6-2021 o 18-3-2021 )".

En el presente caso no se advierte esa especial hegemonía anímica, esa asimetría construida sobre factores distintos a la disparidad de edades. Por otro lado, los procesados no ostentaban una posición similar a la que podría facilitar el parentesco, pues no convivían con el menor Everardo.

Es por ello que no procede apreciar la agravación específica de superioridad postulada por la Acusación Particular.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, hemos de condenar a cada uno de los procesados a las penas que se dirán.

Las partes difieren en relación a la legislación penal aplicable. El Ministerio Fiscal calificó en atención a la reforma operada en el Código Penal por medio de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, por ser la más favorable a los procesados. La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó en atención a la normativa aplicable en las fechas en las que ocurrieron los hechos enjuiciados. Y la defensa de los procesados se limitó a solicitar que se aplicase la norma más favorable a los mismos.

Nos encontramos ante un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal. La pena ha de imponerse en su mitad superior. Comparando las normas aplicables, sobre la pena en abstracto, resultaría:

A) Con la legislación actualmente vigente, la pena se movería entre los diez y los doce años de prisión(artículos 181.1 y 4). No concurre ni la agravación del artículo 181.2 -pues no ha habido violencia ni intimidación ni la víctima tenía anulada por cualquier causa su voluntad, ni ha habido abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, como se verá- ni las agravaciones específicas del artículo 181.5.

B) Con la legislación postulada por el Ministerio Fiscal ( Ley Orgánica 10/2022), la pena se movería entre los nueve y los doce años de prisión(artículos 181.1 y 3). Tampoco concurrirían agravaciones especiales o específicas.

C) Con la legislación aplicable en las fechas de comisión delictiva, la pena se movería entre los diez y los doce años de prisión(artículos 183.1 y 3).

Por consiguiente, la legislación más favorable a los procesados es la resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

Así las cosas, el marco dosimétrico se mueve entre los nueve y los doce años de prisión. La Sala, a la vista de la gravedad de los hechos, las circunstancias personales de los procesados, la diferencia de edad entre éstos y el menor y la reiteración de actos de carácter sexual realizados con éste considera oportuno y razonable imponer la pena en la mitad superior de la mitad inferior de ese marco dosimétrico, por lo que imponemos una pena, a cada uno de los procesados, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.

Dicha pena llevará aparejada la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del Código Penal) .

También las prohibiciones de comunicación con la persona de la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito verbal o visual, así como la de aproximarse a la víctima, o a cualquier lugar donde se encuentre, domicilio, lugar de trabajo o cualquiera que fuere frecuentado por ella, en ambos casos durante un plazo de TRECE AÑOS ( artículos 48 y 57 del Código Penal) .

Se impondrá a los procesados también la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un período de QUINCE AÑOS ( artículo 192.3, párrafo segundo, del Código Penal) .

Cumplidas las penas, se impone también a los procesados la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un período de OCHO AÑOS ( artículo 192.1 del Código Penal) .

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal) .

En lo que atañe a la responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitaron una indemnización a favor de Everardo "por la lesión psicológica y los daños morales"de 15.000 euros, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por cualquier importe que se pudiera derivar de los anteriores conceptos. También solicitaron una indemnización conjunta y solidaria al Servicio Cántabro de Salud o a la Fundación o Centro que corresponda por la asistencia psicológica prestada al perjudicado en la cantidad que se determine en la vista oral o en su defecto en ejecución de sentencia, siendo de aplicación en todo caso el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No ha lugar a indemnizar "en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por cualquier importe que se pudiera derivar de los anteriores conceptos".En el acto del juicio oral no se ha probado nada al respecto. Y el tratamiento seguido en el Servicio de Intervención Terapéutica y Rehabilitadora "Voltea" no se ha acreditado traiga causa exclusiva de los hechos que han dado lugar al presente juicio, habiéndose acreditado una problemática específica del menor ya desde la intervención de los Servicios Sociales de Atención Primaria de DIRECCION004 en 2016, su asistencia al Centro de Día del ICASS en el año 2017 y su ingreso en el Centro de Socialización " DIRECCION007" en marzo de 2019. Por los mismos motivos, tampoco procede la indemnización "al Servicio Cántabro de Salud o a la Fundación o Centro que corresponda por la asistencia psicológica prestada al perjudicado",pues tal asistencia no se ha prestado única y exclusivamente por mor de los hechos enjuiciados, sino a la vista de la problemática específica que presentaba el menor durante sus asistencias al Centro de Día del ICASS o su estancia en el Centro de Socialización " DIRECCION007".

No procede tampoco indemnizar por la "lesión psicológica" presuntamente sufrida por Everardo. El informe pericial psicosocial (folios 257 a 259 del Tomo II) no es concluyente. Se dice en el mismo que sí que se aprecia existencia de daño social concordante con la situación vivida que le ha afectado a su capital social, considerando que el joven presenta lesión psicológica con mal pronóstico y posiblecronificación de los daños, con dinámicas y conductas que no son positivas para su adecuado desarrollo psicológico y social. En su intervención en el plenario mantuvieron que tanto el PAI como el cuestionario al que le sometieron daba resultados no válidos, aludieron a varias causas posibles de lo que apreciaron, insistieron en la "posible" cronificación de los daños y no pudieron afirmar si lo que decían era compatible con la ausencia de secuelas aludida por los Forenses. Por su parte, los Médicos Forenses, tanto en su informe obrante al folio 623 del Tomo II de la causa, como en el acto del juicio oral, expusieron que Everardo en el momento de su examen por ellos no presentaba alteraciones físicas ni psíquicas, no existiendo informes sobre trastornos psiquiátricos o psicológicos, ni observando patología tributaria de tratamiento posterior. No consideraron la persistencia de un estado residual de carácter permanente en Everardo en relación a los hechos objeto del presente procedimiento.

Por ello la Sala no puede considerar acreditada la existencia de una lesión psicológica en la víctima.

Lo que sí está acreditada es la existencia de un daño moral. Como recuerda la STS de 20-7-2021, "los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima".

Ya la Sala 1ª, de lo Civil, del Tribunal Supremo, consagró en sus sentencias la doctrina in re ipsa loquitur,cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente", es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado".La Sala 2ª del Alto Tribunal la ha apreciado en numerosas sentencias ( SsTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre, 434/2017 de 15 de junio o 445/2018 de 9 de octubre). Esta última sentencia recuerda que "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SsTS 264/2009 de 12 de marzo o 105/2005 de 29 de enero ; núm. 105/2005, de 29 de enero). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 , esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005 de 12 de diciembre )".

Aplicando esa doctrina al presente caso, es evidente que unos adultos mayores de edad que corrompen a un menor de 14/15 años regalándole ropa, objetos o un móvil para que éste realice con ellos de forma continua y reiterada actos sexuales consistentes en tocamientos, felaciones pasivas o penetraciones anales activas han causado en el muchacho un daño moral más que patente.

Por ello la Sala considera que ese daño moral ha de ser indemnizado por los procesados, y comparte la cuantía de 15.000 euros que postulan las acusaciones pública y particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,