Sentencia Penal 287/2024 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 754/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Jaén en fecha 5 de junio de 2024 se condenó a los acusados Secundino y Agapito como autores de un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Juan Pablo en su condición de administrador de la mercantil FUCONSA en la cantidad de 18.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por cada uno de los acusados, solicitándose en sus respectivos recursos la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se les absuelva del delito por el que han sido condenados.

De igual modo recurrió dicha sentencia la acusación particular ejercida por FUCONSA, solicitando su revocación y que en su lugar se condene a los acusados por un delito de hurto a la pena de 18 meses de prisión y que la responsabilidad civil se fije en la cantidad de 44.807,34 euros o, subsidiariamente, en la cantidad de 24.030,60 euros.

El Ministerio Fiscal impugnó los recursos, así como cada parte el recurso del contrario.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Agapito alega como primer motivo de su recurso error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, estando fundada la condena, se dice, en prueba de indicios insuficientes.

A) Pues bien, en cuanto a la errónea valoración de la prueba, es criterio reiterado de esta Audiencia Provincial que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la instancia. Y es doctrina jurisprudencial conocida que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello porque es dicho juzgador quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia, etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración del contenido de documentos o informes periciales en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar, en principio, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 y 2-7-90, entre otras).

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 28-2-98 declaró que el relato de hechos probados efectuado por el Juzgador no debe ser sustituido ni modificado en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, quedó acreditado que el acusado Agapito era administrador único de la mercantil Monte Carmelo House SL, quien había adquirido un crédito procedente de una deuda a favor de una entidad bancaria en la que se constituyó una hipoteca por la que se gravó la finca rústica propiedad de FUCONSA, siendo su administrador Juan Pablo, y en cuya finca se encontraba instalada la Grúa Torre Comansa SL C5010, propiedad también de FUCONSA.

A pesar de lo anterior, el acusado Agapito, careciendo de facultades de disposición sobre la grúa, procedió en septiembre de 2021 a la venta de la misma, sin conocimiento ni consentimiento de Juan Pablo, sin tener aquél atribuida judicialmente la adjudicación de la referida grúa.

Y dicha grúa la adquirió el otro acusado Secundino que pagó a Agapito la cantidad de 9000 euros, vendiéndola Secundino a la sociedad EINAG SL por 16.000 euros.

Y ello resulta así de las pruebas practicadas en el plenario, testifical y documental, sin que en la valoración de las mismas se haya incurrido en error susceptible de ser corregido en esta alzada. Y si bien es cierto que ambos acusados formularon sus respectivas versiones en el sentido de exculparse uno y otro de los hechos imputados, no obstante, existió un acuerdo entre ellos en virtud del cual se iba a proceder al desmontaje y posterior venta de la grúa a un tercero, y así se deduce de los mensajes por whatsApp obrantes en autos (acta notarial de fecha 23 de febrero de 2022, folios 50 y ss.), tratando la cuestión relativa al desmontaje de la grúa llegando a decir el acusado Agapito que está pendiente de obtener un auto de adjudicación judicial en el procedimiento de ejecución de la hipoteca, lo que supo perfectamente el otro acusado Secundino, conociendo también Agapito el tema relativo al desmontaje, manifestando la persona que procedió a ello, el testigo Antonio, que fue contratado por Secundino.

Es un hecho no controvertido, pues así quedó acreditado que en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria promovido por Caixabank inicialmente, y vendido posteriormente su crédito a favor de Monte Carmelo House SL, de cuya sociedad es administrador único del acusado Agapito. Ahora bien, hasta que no se efectúa la adjudicación judicial en ese procedimiento, el adjudicatario no ostenta derecho alguno sobre el bien objeto de la hipoteca, por lo que hasta entonces su legítimo propietario era FUCONSA.

En consecuencia, quedó acreditado que entre ambos acusados existió un concierto previo para proceder a la venta de la grúa, sin que tuvieran uno y otro facultades de disposición sobre ella, y menos aún sin consentimiento y autorización del propietario de la misma, FUCONSA, en la persona de su administrador Juan Pablo.

No se trata de simples indicios ni de sospechas como sostiene el apelante, sino de pruebas de cargo suficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que se consagra con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

B) Y en el siguiente motivo del recurso deducido por la defensa de Agapito, se alega que no quedó acreditada la autoría en el delito de estafa.

Al respecto hay que tener en cuenta lo expuesto con anterioridad, y concretamente el concierto previo entre Agapito y Secundino, incurriendo así ambos en la acción típica descrita en el artículo 251.1º del Código Penal, al atribuirse falsamente sobre una cosa mueble facultad de disposición de la que carecían, procediendo a su enajenación en perjuicio de otro.

Y es que fue primeramente el acusado Agapito, quien no teniendo la adjudicación judicial en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria, sobre la grúa, y por tanto sin consentimiento ni autorización de su propietario FUCONSA, procedió a su venta al otro acusado Secundino por el precio de 9.000 euros, y éste a su vez, la vendió a EINAG SL por el precio de 16.000 euros.

Por tanto, la autoría quedó así acreditada conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al realizar el hecho objeto de enjuiciamiento por sí solos.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido por la defensa de Agapito.

TERCERO.-De igual modo recurrió la sentencia de instancia la defensa del acusado Secundino, alegando los siguientes motivos de su recurso:

A) Aplicación indebida del artículo 251.1º del Código Penal, por entender que los hechos declarados probados no constituyen el delito de estafa respecto de Secundino.

Ahora bien, a pesar de declararse en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que el acusado Secundino no tenía conocimiento de que el coacusado Agapito carecía de facultades de disposición sobre la grúa, lo cierto es que la condena de Secundino obedeció al hecho de existir entre ambos un concierto previo para proceder al desmontaje y posterior venta de la grúa a un tercero, siendo en consecuencia el propio Secundino quien entonces se sitúa en autor directo de la acción delictiva prevista en el artículo 251.1º del Código Penal, al atribuirse uno y otro facultades de disposición para proceder a la venta de la grúa, con independencia de ese desconocimiento de la disposición con respecto a Agapito. En cualquier caso, en las conversaciones mantenidas entre ellos se constata que Secundino conocía que se encontraba pendiente de obtener Agapito el auto de adjudicación en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria.

B) Con carácter subsidiario al anterior motivo se alega error en la valoración de la prueba.

Ya hemos indicado con anterioridad la jurisprudencia existente respecto a tal cuestión, por lo que a ello nos remitimos para evitar repeticiones inútiles e innecesarias.

Y en el presente caso ese error en modo alguno es apreciado, ya que el delito de estafa previsto en el artículo 251.1º del Código Penal se comete, de forma asimilable al tipo genérico, cuando el sujeto realiza un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante, que aquí consiste en atribuirse falsamente la propiedad de un bien y enajenarlo a un tercero, quien acepta tal acto de disposición en la creencia de que quien lo realiza posee la titularidad necesaria para ello.

Son suficientes a los efectos de la condena del acusado las conversaciones mantenidas mediante mensajes por WhatsApp, obrantes en el acta notarial, en los que ambos acusados tratan el tema referente al desmontaje de la grúa y posterior venta a un tercero; y todo ello a pesar de carecer ambos acusados de facultades de disposición sobre dicha grúa.

Por ello, el recurso promovido no puede tener favorable acogida.

CUARTO.-Y por último, la acusación particular ejercida por la mercantil FUCONSA y su administración Juan Pablo también recurrió la sentencia de instancia en dos aspectos:

Uno, por entender que los hechos son constitutivos de un delito de hurto y no de estafa, solicitando se imponga a los dos acusados la pena de 18 meses de prisión, en atención al importe del bien hurtado y el daño adicional que supone el quebranto para la promoción de viviendas.

Otro, por error en la valoración del importe de la indemnización por responsabilidad civil, solicitando la cantidad de 44.807,34 euros o subsidiariamente, la de 24.030,60 euros.

A) Con relación al primer aspecto, hay que tener en cuenta que estamos ante una sentencia condenatoria para los acusados por un delito de estafa del artículo 251.1º del Código Penal, y en virtud del cual se le ha impuesto a cada uno de ellos la pena de 1 año de prisión, solicitándose a través del recurso la condena por un delito de hurto, artículo 234.1 del Código Penal, y la imposición a cada uno de los acusados de la pena de 18 meses de prisión.

Ello determina una agravación de la condena que está expresamente prohibida en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone:

"La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida..."

Por su parte, el artículo 790.2 párrafo tercero de la citada Ley procesal establece: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En el presente caso, la petición deducida en el recurso supone una agravación de la condena impuesta, por lo que al no haberse interesado la nulidad de la sentencia en los términos expresados en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con relación al artículo 790.2 de la referida Ley, no procede acceder a lo solicitado.

En cualquier caso, la Juzgadora de instancia ya establece en su sentencia los motivos por los que considera que no estamos ante un delito de hurto que imputa la acusación particular, al no concurrir todos los elementos de dicho tipo penal, y en concreto, el apoderamiento o aprehensión material de una cosa mueble ajena.

B) Y en cuanto al aspecto de la responsabilidad civil, en la sentencia apelada quedó cifrada en la suma de 18.000 euros, importe de la valoración judicial, con la que no está conforme el apelante, acusación particular, por entender que el precio de adquisición fue de 65.548,08 euros; el precio que el condenado Secundino confesó haber recibido fue de 21.417,00 euros, el coste del desmontaje de la grúa fue de 726 euros, y los costes del transporte 1.887,60 euros, lo que hace un total de 24.030,60 euros.

Y por ello, indica, realizando una media aritmética del precio de adquisición (65.584,08 euros), y el coste/precio de la venta y retirada de la grúa (24.030,60 euros), resulta la cantidad de 44.807,34 euros, que interesa sea acogida; o, al menos, el importe que reconoció Secundino haber recibido, 24.030,60 euros.

La Juzgadora de instancia no acogió la valoración efectuada por la acusación particular, declarando que según tasación judicial la grúa tiene un valor de 18.000 euros.

Ahora bien, la responsabilidad civil debe comprender: 1º.- La restitución; 2º.- La reparación del daño causado; y 3º.- La indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del Código Penal) .

En el caso enjuiciado el valor de la indemnización debe ser el que consta en la tasación pericial judicial, pues el de adquisición de la grúa al que alude el recurrente viene referida al año 2007 según aparece al folio 100 de las actuaciones, consistente en la factura expedida por Ángel Daniel, datando los hechos de septiembre de 2021, esto es, catorce años después, con la consiguiente depreciación que conlleva la máquina; no siendo aceptable el valor estimado que aparece en el referido documento en el que se dice "Creo que su precio de mercado puede estar próximo a los 40.000 euros más IVA como estimación", ya que carece de todo rigor de peritación, estando basado tal precio en una simple suposición.

Y respecto a la cantidad que se dice recibió el acusado Secundino por importe de 21.417,00 euros por la venta que realizó a EINAG SL (compradora), en el documento número 64 y su reverso de las actuaciones, aparece la cuenta del beneficiario y la entidad Export Grundis SL también como beneficiaria, que es la empresa a través de la cual actuó Secundino, sin que el referido precio pueda servir aquí para fijar la indemnización a favor de FUCONSA, dado que se trata de una operación objeto de la estafa por la que dicho acusado es condenado. En cualquier caso, en ese documento número 64 el precio de venta de la grúa es el de 16.000 euros, incluso inferior al de la tasación pericial, 18.000 euros.

En base a lo expuesto se desestima el recurso de apelación promovido y se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.