Sentencia Penal 10/2025 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 5978/2022 de 17 de enero del 2025

Primero.- Una vez examinadas las actuaciones, procede dictar sentencia absolutoria, por cuanto no ha quedado determinado con la certeza que una sentencia penal condenatoria exige, que los acusados sean autores de los delitos de abuso y agresión sexual por los que vienen acusados.

Estimamos que en este caso es de aplicación el principio de presunción de inocencia que, como es sobradamente conocido, implica la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba "onus probandi" a quien acusa, sin que los inculpados hayan de probar su inocencia, y que sólo puede entenderse como prueba, salvo excepciones, la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

La convicción de este Tribunal sobre los hechos transcritos en el relato de esta sentencia, es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en el plenario, en la que ha jugado un papel primordial las declaraciones de los acusados y la prueba pericial practicada, así como las contradicciones en las que ha incurrido la menor denunciante a lo largo del procedimiento, que impiden otorgar a su testimonio la credibilidad suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Ciertamente, como reiteradamente señala la jurisprudencia, los delitos contra la libertad sexual se cometen, prácticamente en todos los casos, buscando su autor un contexto de clandestinidad que impide o dificulta muy seriamente, desde el punto de vista probatorio, la existencia de medios de prueba distintos de la simple declaración de la víctima. Por ello, la doctrina jurisprudencial ha venido señalando, en especial -aunque no exclusivamente- con relación a este tipo de ilícitos penales, que la sola declaración testifical de la víctima puede bastar, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones o pautas, para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 C.E., puesto que, de otra manera, este tipo de delitos se convertirían, en un espacio de impunidad ante la imposibilidad o grave dificultad de que resultaran acreditados por medios probatorios diferentes ( SSTC. de 28 de noviembre de 1991, 28 de febrero de 1994 y 28 de octubre de 2002; y SSTS. de 5 de junio de 2013, 30 de junio de 2014, 28 de mayo de 2015, entre otras muchas). Como dice el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 12 de julio de 2017, "en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual, es altamente frecuente -como recuerda la STS 845/2012 de 10 de octubre -que el testimonio de la víctima, haya sido o no denunciante de los mismos, se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia".

En cuanto a la declaración de la denunciante, sabido es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción, puede ser considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Pero también se ha referido el Alto Tribunal en múltiples ocasiones a los requisitos que debe reunir ese testimonio para que, por sí solo, pueda servir para enervar la presunción de inocencia que reconoce nuestra Constitución a toda persona acusada de un delito.

Recientemente sobre la declaración de la víctima la STS de 21.9.2023 (Sala II , Pte. Excmo. Sr. De Porres Ortiz de Urbina) precisó:" El Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4)", ya que la exclusión del testigo único como prueba de cargo ("testimonium unius non valet") es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de marcadores que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim . Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , "es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

En el presente caso, la única prueba incriminatoria ha sido la ofrecida por la menor denunciante, cuyo testimonio es contradicho por los acusados y ha sido cambiante y, a veces contradictorio, a lo largo de la causa, además de carecer de corroboraciones objetivas periféricas que permitan decantarnos a favor de su versión de los hechos en perjuicio de la de los acusados.

La primera versión de la denunciante es la que se hace constar en informe de alta de urgencia del Hospital DIRECCION001 donde fue asistida el 13 de abril de 2021, el día siguiente al de los hechos enjuiciados, según la cual la menor "refiere haber sufrido una agresión sexual de 18,30 a 19,30 en la zona de cocheras, pero no recuerda en que domicilio, fue acompañada de un amigo a esa casa, cuando él se marchó, apareció el supuesto agresor que empezó a tocarla pese a la negación de ella, le quitó la ropa y le tapó la boca, acaba finalmente con una agresión con penetración vaginal y parcialmente anal, tras esto la paciente huye del domicilio, el agresor la amenaza verbalmente con que si dice algo le va a cortar las piernas a su primo".

Al médico forense que acudió a dicho centro sanitario a examinar a la menor, le dijo que "en una zona de cocheras fue abordada por un individuo al que no conocía de nada; después de tocarla por distintas regiones corporales, le obligó a quitarse la ropa y tras taparle la boca, la penetró vaginalmente y, parcialmente, vía anal, amenazándola para que no dijese nada".

Ya en comisaría la versión que ofrece es que "estuvo con Jacobo en su casa, se desnudaron y mantuvieron relaciones sexuales consentidas, en las que él utilizó un preservativo. Se disponían a mantener nuevamente relaciones sexuales, pero ella se percató de que alguien había entrado. Jacobo le preguntó "te apetece hacer un trio" a lo que ella contestó que no... El otro chico observaba hasta que llegó un momento y quiso hacer lo mismo que su amigo Jacobo, diciéndole que iba a realizar un cunnilingus pero ella se negó "vas a saber lo que es que te coma al coño un tío como yo y te folle un tío de 30 años" (en el juicio dijo de 28 años) y seguidamente la penetró mientras ella se negaba. Intentó huir comenzó a darle patadas y voces, pero este individuo le tapó la boca e intentó penetrarla analmente, aunque no fue capaz del todo. Intentó por todos los medios que la dejara en paz, pero no pudo resistir más, aceptó lo que estaba sucediendo y esperó a que terminara. En ese momento su amigo Jacobo miraba la escena y se reía. "Ten cuidado como digas algo le vamos a cortar las piernas a tu primo Carlos Jesús" (en el juicio dijo que a su primo Jose Enrique).

Ya en comisaría identifica al segundo agresor como Miguel Ángel, que no era un desconocido sino tío de la denunciante en cuanto primo hermano de su madre.

Ya en sede judicial, amplía los hechos, señalando que tuvo una primera relación sexual consentida con Jacobo, que después este salió de la habitación y ella le esperó semidesnuda en la cama para continuar con él, que al volver siguieron besándose y que apareció la otra persona y que ella no quiso seguir con Jacobo en presencia de éste, pero Jacobo siguió penetrándola sin hacerle caso, esta vez contra su voluntad, y que cuando terminó el otro acusado quiso hacer lo mismo, penetrándola vaginalmente a la fuerza, abriéndole las piernas no obstante resistirse ella y, posteriormente, le dio la vuelta y la intento penetrar por vía anal no consiguiéndolo plenamente, dejándola al gritar y decir que le dolía, momento en el que Jacobo le tapó la boca y le acercó el pene para que le hiciera una felación sin conseguirlo. Al final ella pudo vestirse y salir de la vivienda, siendo amenazada por esta tercera persona, diciéndole que le iba a cortar las piernas a su primo.

Finalmente, aunque coincide en el relato de los hechos sexuales denunciados, el momento de su ejecución cambia y primero tiene relaciones sexuales consentidas con Jacobo con uso de preservativo, después aparece Miguel Ángel y la penetra a la fuerza contra su voluntad primero vaginalmente y después vía anal y mientras tanto Jacobo intenta que le haga una felación y, finalmente, éste, la penetra vaginalmente por segunda vez, esta vez sin su consentimiento.

Estas modificaciones son explicadas por la denunciante diciendo que, en un principio no quería que se enterara su padre que había estado con Jacobo, y menos que había sido agredida por su tío Miguel Ángel, pues existe una mala relación entre las respectivas familias, así como porque Jacobo tenía una nueva pareja.

Si bien, como señala la sentencia del TS de fecha 6 de noviembre de 2024, con cita de la de 11 de julio de 2024 "no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado",las explicaciones ofrecidas podríamos estimarlas creíbles de no concurrir otros datos que vienen a debilitar aún más su testimonio, cuales son, la existencia en la vivienda donde se desarrollan los hechos de un segundo inquilino y el reconocimiento de ella de la presencia de un niño jugando con una consola en el salón de la casa que está separado del dormitorio donde se producen los hechos por una mera cortina; menor que, según dicha persona ( Leoncio), que ha declarado como testigo, era su hijo de unos cuatro años de edad, manifestando que acudió al salón para darle la merienda y que lo que escuchó fueron risas y gemidos propios de una relación sexual consentida y no voces de negación de dichos actos ni de dolor o petición de ayuda. Manifestación que se corresponde con la de los acusados.

Por otra parte, del informe de asistencia sanitaria prestada a la denunciante en el Hospital DIRECCION001 y del dictamen del médico forense tras la exploración y examen de la misma resulta que "no se le apreciaron elementos traumáticos en ningún área corporal genital, anal y paragenital. Los pómulos, labios y entorno periorbicular de éstos, región cervical, tórax, espalda y extremidades están, en estos momentos, exentos de elementos orientativos de violencia. No se han observado desgarros, focos hemorrágicos o signos inflamatorios".Informe que no concuerda con lo manifestado por la menor respecto a que se resistió a los intentos de penetración por parte de Miguel Ángel y cómo este lo realizó a la fuerza produciéndole dolor, en especial al intentarlo vía anal.

Esta falta de apreciación de elemento traumático, hace que no podamos otorgar credibilidad a la visualización el día 13 de abril, manifestada por la profesora Teodora, de marcas en las muñecas y rodillas, máxime cuando ésta dice que su conversación con la menor fue momentánea y no realiza una descripción de dichas señales de posible violencia.

Esta falta de corroboración se hace aún más frustrante para una acreditación de lo ocurrido, si tenemos en cuanta los análisis genéticos practicados del lavado vaginal realizado por el forense, bastoncillos con el frotis realizado a la cavidad vaginal y anal de la menor, ropa interior y camiseta de la misma y distintos vestigios recogidos en la habitación donde se desarrollan los hechos (sábanas, toallas, cigarrillos, calzoncillos y bastoncillo con el frotis realizado en un vaso de cristal encontrado sobre la mesa de noche del dormitorio), hallándose perfil genético de Miguel Ángel, únicamente, en frotis de la camiseta que vestía Catalina, lo que, según los peritos, pudo deberse a un mero contacto momentáneo; tocamiento que es reconocido por ambos cuando ella sale de la vivienda, si bien con distinto contenido, amenazante, según ella, de despedida cordial, según él.

No se detectaron perfiles de semen ni de líquido seminal de Miguel Ángel en ninguno de los vestigios examinados, no obstante decir la menor que éste no utilizó preservativo y sí Jacobo del que sí se obtuvo su perfil genético en una mancha detectada en una de las sábanas, en la que, sí se detectó presencia de semen, lo que se corresponde con la manifestación de ambos de haber mantenido relaciones sexuales consentidas.

Todo ello, nos lleva a tener duda sobre la realidad de lo ocurrido y denunciado, puesto que si bien no es muy lógico y es cierto que se produjo la entrada de Miguel Ángel en la habitación en la que estaban en la cama Jacobo y Catalina, los acusados niegan haber mantenido las relaciones denunciadas que, de ser ciertas, indudablemente, no hubiera resultado negativa la prueba pericial antes indicada y sí se le habría apreciado algún elemento traumático. Por otra parte, la preocupación de la menor por haber sido sorprendida por un familiar y temer que su relación con Jacobo llegara a conocimiento de su padre, pidiéndole a su tío que no dijera nada, no parece corresponderse con el hecho de que, nada más salir de la vivienda se lo contara a su primo Carlos Jesús y a un amigo Lorenzo, y, posteriormente, a dos de sus profesores.

Ciertamente, no se ha probado la existencia de una causa que permita apreciar en la menor un fin espurio, de resentimiento o venganza en la formulación de la denuncia, pues en principio ni siquiera identificó a los acusados y hablo de un agresor extraño, un desconocido, lo que rectificó al día siguiente reconociendo a los dos acusados, pero sí habla de una mala relación de su familia con la de Miguel Ángel, una relación sentimental anterior con Jacobo y que éste tenía ya una nueva pareja, manifestaciones que, si bien no nos justifica hacer una valoración de incredibilidad subjetiva, tampoco permite despejar la duda racional que resultan de las anteriores pruebas objetivas.

Tercero.- Se plantea por las defensas la existencia de error de tipo, pues dicen que sus patrocinados desconocían la edad de la menor y que tuviera menos de 16 años, edad que cumpliría un mes después de producirse los hechos, además de considerar que es de aplicación de la causa de exclusión de responsabilidad penal recogida en el art. 183 quater del Código Penal, tras la reforma introducida por la L.O. 1/2015 según el cual "El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez";precepto introducido, tras el aumento de la edad mínima de consentimiento sexual de 13 a 16 años, como medio de evitar que la norma determinara interpretaciones estrictas que impidiesen las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez, lo que dio lugar a distintas resoluciones que han venido a suavizar la rigidez de dicho límite de edad ( sentencias del TS 18/1/2017, 29/10/2021 y 16/12/2020 entre otras) donde se señala que "no ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que ha combinado la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y la de simetría de madurez entre ambos, factores no sujetos a reglas fijas, en que la formación y condicionantes culturales de cada cual juega un papel importante, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración".

En la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, se dice a este respecto que: " aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios". Es cierto que, en el caso, el Tribunal no apreció la circunstancia al haber más de 8 años de diferencia entre la menor y el acusado y el diferente grado de madurez entre una y otro, pero hace una consideración más de importancia: "Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

. Sobre esta cuestión se pronuncia la Circular 1/2017 de 6 de junio de la fiscalía general del Estado, donde establece las siguientes conclusiones sobre interpretación de dicho artículo:

1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM) , cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim .

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el "consentimiento libre" que se exige en el art. 183 quater con el "embaucamiento" propio de este tipo.

En atención a estas valoraciones y las manifestaciones de la menor afectada, de 15 años cumplidos y a un mes de cumplir los 16, así como la edad del acusado con el que consta que tuvo relación sexual completa consentida, 19 años de edad, la forma como se desarrollaron los hechos, el consentimiento de la menor a la realización de los actos sexuales, la búsqueda de tal relaciones por su parte, su experiencia sexual desde los 14 años, hacen apreciar en este Tribunal que la madurez de la menor en lo físico y en lo psicológico no era muy distante de la del acusado Jacobo y menos en lo que es el ámbito sexual, por lo que nos hemos decantado por admitir una situación de excepción respecto del límite de edad legalmente establecido en el precepto examinado en atención a la diferencia edad de los mismos, admitida por la jurisprudencia como admisible para la aplicación de dicha exención de responsabilidad penal, así como a la vista de la madurez que en el ámbito sexual se observa en la afectada y su similitud a la del citado acusado, por lo que en aplicación del predicho precepto (183 quater) debemos dictar sentencia en el sentido inicialmente anunciado.

En relación con este artículo 183 quater, la Sentencia 478/2019, de 14 de octubre de 2019, señala que «la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez", estimándose dicha causa de exclusión de la responsabilidad penal en sentencia del TS de 29 de octubre de 2021 en un caso de relaciones sexuales entre una menor de trece años de edad y los acusados de 19 y 20 años, diciendo "tenemos que la menor cuenta con 13 años cuando suceden los hechos, mientras que Augusto, con el cual había mantenido una relación previa «en régimen de noviazgo» durante el mes anterior a los hechos, según se dice en su fundamento quinto la sentencia de instancia, contaba con 20 años, y Roque con 19, con lo que la distancia entre las edades de la menor y los acusados no nos parece tan lejana como para dejar de apreciar el elemento de la proximidad, más si la ponemos en relación con el grado de madurez entre los tres intervinientes en los hechos".

Cuarto.- Procede declarar de oficio las costas atendida la decisión adoptada, y no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.