Sentencia Penal 622/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 111/2021 de 17 de octubre del 2024

PRIMERO. -Tal como se deduce del apartado segundo (II) de nuestro relato histórico, los hechos son subsumibles en un delito de insolvencia punible en su modalidad de frustración de la ejecución o alzamiento procesal.Sin embargo, tal como veremos, el factumque integra nuestro ordinal primero (I) no colma la totalidad de elementos del delito de estafa que también fue objeto de acusación.

A la relación del relato fáctico que se estima como probado, ha llegado este tribunal, como consecuencia de la valoración de la prueba válidamente practicada durante la celebración del Juicio Oral del pasado 1 de octubre de 2024.

La prueba de cargo consistió en: la testifical del principal perjudicado, Sr. Pedro Antonio; el detective privado, Sr. Miguel Ángel; dos de las tres personas nombradas en su día como administradores: la Sra. Gema y Sr. Damaso; y; fundamentalmente de la documental privada y pública acompañada a la querella y la demás aportada, obrante en las actuaciones que se tuvo por reproducida. En último lugar declaró el acusado.

d)1. En lo que se refiere al delito de estafa (I), nuestro pronunciamiento debe ser necesariamente absolutorio.

Es sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial que recuerda que el engañotípico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el errordeterminante del desplazamiento patrimonialque se persigue por el autor del delito. La modalidad fraudulenta atribuida al supuesto enjuiciado es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados»,en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero).

En el mismo sentido y como más reciente ( ATS de 30 de noviembre de 2023).

Sentado lo anterior, no se acreditó suficientemente por parte de la acusación particular que el acusado pretendiese obtener el beneficio patrimonial, mediante engaño y previamente a inicial la promoción inmobiliaria a la que se comprometió. Es cierto que, tras entregarse el terreno para la construcción de la promoción de apartamentos, y, en el momento de la firma del reconocimiento de deuda, el acusado carecía de la solvencia que aparentaba. Sin embargo, esa conclusión debe probarse más allá de cualquier duda razonable.

La falsa apariencia, ardido engaño suficientey previo, debe vincularse al errorque provocó el desplazamiento patrimonial y ese encadenamiento no se probó. Tal como sostuvo el Ministerio Fiscal, se evidencia un flagrante incumplimiento de contrato y, a lo sumo, un error por vicio en el consentimiento civil.

La conducta atribuida con respecto a este concreto delito no es tarea simple en el ámbito probatorio. No basta deducir de su conducta obstruccionista que frustró la ejecución (II) que los actos previos a la primera firma eran fruto del engaño. Hay que probarlo.

Explicó el testigo perjudicado, Sr. Pedro Antonio, en síntesis, que el acusado trataba más con su padre -actualmente fallecido- que con él pero que a buen seguro les engañó aparentando ser un promotor solvente y serio, como también lo hizo cuando les convenció de que alzasen el embargo para poder vender y pagarles o les entregó un pagaré sin posibilidad de atender el pago y que no en vano estuvo desaparecidopara el juzgado e incluso puesto en busca y captura por un delito tributario, que se pasaron años buscándolo infructuosamente, incluso con detectives. Esa genérica e inconcreta imputación se centró durante toda la declaración del testigo en poner de relieve la conducta posterior huidiza y obstruccionista que desplegó el acusado, pero cuando ya se había instado la ejecuciónen sendos procedimientos civiles. Por tanto, colma los elementos del delito de alzamiento procesal pero no el de estafa. El fraude objeto de acusación no obedece a prueba de cargo, ni directa, ni indirecta o indiciaria para sustentar un pronunciamiento de condena.

Nos dijo el testigo que el negocio era de su padre fallecido y que al acusado se le vendió un solar para que pagase en 18 o 24 meses, bien en metálico o con pisos de la promoción. Que era muy complicado contactar con él, que cuando llegó el "momento" ya se veía que no iba a cumplir mientras les entregó un pagaré de setecientos y pico mil que pusimos al cobro y fue impagados, no tenía fondos. Fuimos al procedimiento civil y al final embargamos en dos procedimientos, pero nos volvió a engañar cambiaba continuamente de domicilio social y de administradores, nos contactó y nos dijo que para cobrar todos había que levantarle el embargo, nos convenció y después de eso desapareció directamente. Contratamos al detective y tardó dos o tres años más en localizarlo(...) él era el profesional, dijo que tuvo problemas de agua etc. pero el arquitecto dijo que no, además nunca planteó reconvención en la vía civil, ni se opuso a las ejecuciones.

En suma, la firma del reconocimiento de deuda y su posterior incumplimiento (fol. 26 a 39, 40 a 44, 45, 46, 47 a 51, 52, 53, 54, 56 a 62), probablemente podría ser un ilícito civil, que tiene en su caso, la correspondiente consecuencia (nulidad o anulabilidad) en su propia jurisdicción. De hecho, la firma del contrato inicial no podía tener más garantías. Se trata de un reconocimiento de deuda en documento público, es decir un título directamente ejecutableque se ejecutó, aunque sin éxito por la conducta posterior a ese incumplimiento.

No se trata de una estafa planeada desde el principio -o no se prueba-. El engañovinculado al errorque condujo al desplazamientopatrimonial (entrega del solar), no fue objeto de debate. Tampoco se desprende de la documental y la promoción se realizó en más del 90 %, sin que la acusación percibiese cantidad alguna, por lo que el incumplimiento civil es patente pero no alcanza el delito de estafa.

No es suficiente que se haya practicado prueba, sino que lo fundamental es que el resultado de la misma sea tal que pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de su práctica, acrediten sin ningún género de dudas la culpabilidad del acusado y alcance a todos los elementos del delito. El derecho a la presunción de inocencia exige mantener esa falta de culpabilidad hasta que no se consiga acreditar, mediante la citada prueba de cargo, la efectiva comisión de un delito, así como la participación en el mismo y si existe el más mínimo atisbo de duda, como es el caso, deberá operar, en beneficio del reo.

SEGUNDO. -El delito de alzamiento de bienes objeto de acusación del 257.1. 2º y 4º CP.

Distinta suerte debe correr la acusación por el delito de alzamiento procesal(257.1. 2º CP) , cuya concurrencia ha quedado probada, sin ninguna duda, para este tribunal (hechos probados II)

2.1 El Tribunal Supremo, en su sentencia 197/2022, de 3 de marzo, con cita de otras anteriores, recuerda que: el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes; y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impidala eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial,extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS 2504/2001, de 26 de diciembre). Este delito no requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución, sino a la de agotamiento del delito.

La sentencia núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo"( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). En la misma línea, señala que: "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedoresdepositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor".

La reciente sentencia Nº 907/2023, de 12 de diciembre realiza un compendio sobre este delito en la que se afirma, con innumerables remisiones a otras resoluciones, que: "El artículo 257.1.2.º del Código Penal sanciona a quien, con el fin de perjudicar a sus acreedores, "realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficaciade un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación". Y en la definición del ámbito de aplicación del precepto, esta Sala ha subrayado que la conducta delictiva no ofrece el mismo contenido que el alzamiento de bienes recogido en el artículo 257.1. 1.º del Código Penal . Para consumarse el delito que analizamos no es preciso que se ejecuten acciones de ocultación o de desapoderamiento del patrimoniodel deudor que hubiera permitido el pago de sus deudas, generándose un estado de insolvencia; sino que el comportamiento que sanciona consiste en neutralizar o complicar, material o temporalmente pero de manera esencial, el despliegue de los instrumentos dispuestos legalmente para tutelar o cobrar los créditos.Como decíamos en STS 130/2021, de 12 de febrero "El subtipo del artículo 257.1. 2º CP protege no solo el genérico mandato de responsabilidad universal del artículo 1911 CC que beneficia a todos los acreedores sino también, insistimos, la eficaciainmediata de los instrumentos públicos puestos al servicio de la ordenada ejecución crediticia, lo que sugiere el carácter pluriofensivo de la acción. No importa tanto la naturaleza del crédito que es objeto de actual o inminente ejecución como la conciencia del deudor de que el procedimiento ejecutivo se ha iniciado o se iniciará con toda seguridad lo que comporta obligaciones positivas tendentes a no impedir, retrasar o dificultar su adecuado desarrollo. Es evidente que no existe una prohibición general de disponer o un mandato absoluto de que el deudor inmovilice su patrimonio (...) Pero el tipo penal sí observa una exigencia de buena fe negocialy que los negocios así abordados generen la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente, de modo que no se frustre una realización ejecutiva de los créditos pendientes que hubiera sido fácilmente abordable de no haberse desplegado la actuación patrimonial".

2.2. En nuestro caso, cuando se levantó el embargo, en la confianza de que el ejecutado realizase los bienes para realizar el pago a los ejecutantes, se conculcó, nuevamente y con clara mala fe las expectativas de cobro mediante la adjudicación de la finca trabada al ejecutante hipotecario, sin compensación alguna al acreedor que la tenía trabada. Se repiten durante los dos procedimientos civiles, el solapamiento abusivo entre la identidad del deudor y la personalidad jurídicade las sociedades y su administrador, los cambios continuos de ese cargo, los distintos domicilios sociales e incluso los continuos cambios de domicilio personal. Todas las triquiñuelasvienen perfectamente documentadas y se extienden a lo largo de un tomo completo (63 a 66, 67, 68, 69 a 71, 72 a 74, 75, 76, 77 a 79, 80 a 89, 90, 91 a 96, 97 a 100, 101, 102 a 113,114, 115, 116 a 125, 126, 129, 130, 131 a 135, 136 a 138, 159' a142, 143 a 146, 147, 148 a 153, 154, 155 a 157, 158 a 160, 161,162, 163 a 168, 214 a 217, 219, 220, 275, 276, 277 a 281, 282 a 285, 286 a 289, 292 a 298, 368 a 385, 387 a 398, 405 a 446, 456, 460, 466, 46765 a 446). Constan las diligencias, decretos, y citaciones negativas del juzgado, cambios de ciudad de sociedades; del acusado, y modificaciones en el cargo de sus administradores mediante testaferros.

Conducta del Sr. Samuel, que describe un flagrante alzamiento procesalque frustró la ejecución de los créditos y ello pese a las dos potentes herramientasque fueron objeto de ejecución, nada menos que una escritura pública de reconocimiento de deuda y un título cambiario impagado. Como culminación a dichos actos, el acusado consiguió que se levantasen los embargos sobre las fincas, y, lejos de atender sus compromisos con la ejecutante, aun parcialmente, ofreció la dación en pago a la entidad financiera que también tenía abierta una ejecución hipotecaria, dejando a la sociedad Cap Endavant sin patrimonio. En palabras del alto tribunal "ni el embargo de las participaciones, reequilibran la posición procesal del acreedor en orden a la satisfacción de sus créditos. Ambas alternativas tornan penosa, y claramente compleja, la realización forzosa de los créditos, frente al ventajoso mecanismo que hubiera supuesto la subasta de los inmuebles de haber continuado en el patrimonio individual del obligado al pago".

La documental, mayoritariamente pública y oficial (notarial, judicial, registros -propiedad y mercantil-), integra prácticamente la totalidad del Tomo I, y sería ya suficiente para el pronunciamiento de condena por este delito. No obstante, la acusación se ocupó de que su tesis viniese reforzada por otros medios probatorios que se concretan en:

2.2.1 La testificaldel Sr. Miguel Ángel -detective NUM004-, que vino a explicarnos su informe expediente núm. NUM005 y a ratificarse en el mismo. Entre otras, nos dijo que resultó complicadísimo encontrarlo, que se pasó años para hacerlo, que finalmente lo hizo a través de una red social de su hijo, que incluso se cambió de domicilio a la comunidad de Madrid: vivía en el DIRECCION001. Se visitó pretexto de darle un paquete, abrió la mujer, nos dijo que estaría al día siguiente pero cuando fuimos, la esposa nos explicó que no vivía allí y que se debió confundir (al decirlo). Lo grabamos (salir y entrar), después se ... lo vimos, lo grabamos. Luego cambio otra vez, de una calle a otra, pero del mismo barrio, una finca muy buena, pagaría unos 3000 o 4000 euros. Lo comunicamos a policía nacional; al final se fue a Alcobendas por lo que informamos a la Comisaría de S.S. de Los Reyes y nos dijeron que estaba en prisión

También declaró como testigo el Sr. Damaso, que resultó ser uno de los testaferroscondenado, junto al acusado, por un delito fiscal en otro procedimiento y en su condición de administrador de derecho o formal.

El Sr. Damaso nos explicó que el acusado le propuso comprar la sociedad por un euro CAP ENDAVANT y que se pusiese de administrador, él no quería aparecer como administrador, me ofreció 25.000 euros pero se quedó con todo y no me dejó ni un céntimo; me vi metido en el procedimiento penal y en más sociedades. Recibí una condena. Tenía (el Sr. Samuel) fincas, dos estructuras y un solar, creo que en Calafell y Tusset, hizo una dación en pago de deuda siendo yo administrador. Fue en 2010 o 2012, me comentó que era promotor, pero no pude constatarlo. La dación en pago se hizo con todas las propiedades que tenía la empresa. No sé porque yo no tenía ni contabilidad, ni extractos bancarios, ni nada.

En el mismo sentido declaró la Sra. Gema, también extranjera. Señaló durante el interrogatorio que compró una sociedad (CAP ENDAVANT), bueno me la ofreció mi gestor, pero después no quise seguir, fue el gestor. Yo a Samuel no llegué a tratar, no lo conocía, nunca toqué la empresa para nada, lo dejé en manos del gestor.

Otro de los testaferrospropuestos, Marcelino, nunca fue localizado por este tribunal, siendo el resultado del GPR negativo.

Finalmente, para neutralizar tan contundente prueba, el acusado en su declaración se limitó a negar los hechos, a manifestar que tuvo algunos problemas con la ejecuciónde la obra, con el agua, también con las tasaciones de la finca entre otra serie de alegaciones, legítimas y propias del derecho de defensa que le alcanza pero que se sustentan en sus meras manifestaciones. Nada se dijo en sede extrajudicial, menos aún en sede de oposición a los dos procedimientos civiles, y, no lo olvidemos, se trata de un promotorprofesional que conoce sobradamente -o debe conocer- las posibles contingencias de la obra o las fluctuaciones del mercado del mismo modo que conocía el cobro; modo forma y compromiso de ejecutarla.

TERCERO. - Calificación y autoría.

Como hemos analizado, los hechos probados en nuestro apartado II, constituyen un delito de frustración de la ejecución del artículo 257.1. 2º y 4º del Código Penal.

De los hechos anteriores es autor el acusado D. Samuel en virtud de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa plantea, subsidiariamente a la absolución, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Dado el tiempo transcurrido desde la incoación del procedimiento. Esta pretensión debe admitirse.

Para la jurisprudencia del TS ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras) la apreciación de dilaciones indebidas exige: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa,requisito muy vinculado a que sea indebida. También se exige que quien la reclama "especifique las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas". En el caso concreto pocos cálculos aritméticos se requieren para apreciar la petición.

Desde la interposición de la querella 18 de julio de 2012, han transcurrido más de 14 años.

La decisión de este tribunal referida a las dilaciones -por más de una década-y al alcance como muy cualificada, viene respaldada por nuestra Jurisprudencia ( Auto TS 5/11/2020) que la ha apreciado con el carácter de muy cualificada en supuestos como los siguientes: "transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990".

Relevante resulta la doctrina jurisprudencial que señala: "Las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial( STS nº 89/2023, de 10 de febrero).

En el mismo sentido y como más reciente, STS Nº 798/2024, de 25 de septiembre.

La atenuante debe apreciarse como muy cualificada, siendo la rebaja a aplicar la de un grado por no haber sido objeto de debate, ni concurrir excepcionales circunstancias para bajar en dos. Pese a la dilatada tramitación que hace que apreciemos la atenuante como cualificada, también debe tenerse en cuenta la conducta obstruccionista en el procedimiento penal del acusado en cuanto a sustraerse a la normal tramitación del mismo.

QUINTO. - Individualización penológica.

El delito de frustración de la ejecución, lleva aparejada una pena de prisión de uno a cuatroaños y multa de doce a veinticuatro meses y en su apartado 4º (agravado por la cuantía) se prevé la mitad superior: "4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superioren los supuestos previstos en los numerales 5º o 6º del apartado 1 del art. 250".

Por tanto, el arco penológico es de dos años y seis meses a cuatro años; más multa de dieciocho a treinta y seis meses.

Si tenemos en cuenta: 1º) la cuantía que rebasa con mucho la prevista en el apartado cuarto; 2º) que se frustran dos procedimientos civiles de ejecución (de título no judicial y cambiario); 3º) que la conducta concreta obstruccionista, si bien es esencial, rebasa la ordinaria de no ser localizado o rechazar notificaciones. Alcanza relevancia pública al haberse realizado cambios en el registro mercantil con modificación de sede social y del cargo de administrador hasta en tres ocasiones, la pena a imponer la situamos en los tres años de prisión y multa de veinticuatro meses.

La anterior consecuencia punitiva, rebajada en un grado, arroja un resultado de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día de prisión, y multa de 12 meses a 24 meses menos 1 día.

Consideramos adecuado imponer la pena de 2 años y 1 día de prisión y multa de 18 meses.

En atención a que no consta la situación económica actual del acusado y que se encuentra en fase de cumplimiento de pena de prisión por otra causa, resulta proporcional imponer una cuota dentro del mínimo general de 8 euros.

SEXTO. - Responsabilidad Civil

De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

Pese a que el delito de alzamiento conlleva habitualmente la nulidad de los negocios jurídicos suscritos en perjuicio del patrimonio afectado, en el caso concreto no se ha verificado su concurrencia. Pese al grave perjuicio que supuso el hecho de alzar un embargo sobre la finca principal y la posterior adjudicación a otro acreedor, lo cierto es que los actos anteriores y posteriores, son el pilar de la condena. La entidad prestamista había instado la ejecución hipotecaria, y, como determinante, no ha sido llamada en este procedimiento.

En suma, el importe en concepto de responsabilidad civil derivada del delito es, en este caso, el correspondiente a la deuda inicialmente reconocida en documento público,es decir 1.615.691,03 euros de principal.

No consta requerimiento expreso en este procedimiento penal de los intereses de demora del art. 1101 y concordantes del CCiv. , tampoco en fase anterior o en la interposición de querella se reclaman expresamente los mismos.

Se alude por la acusación particular, de manera genérica en el escrito de conclusiones, a los intereses devengadospor lo que, al margen de la liquidación correspondiente en las ejecuciones civiles, en su caso, los intereses devengados serán los procesales del art. 576 LEC que resultan de imperativa imposición.

Procede igualmente declarar como responsables civiles subsidiarios a las sociedades utilizadas en las distintas operaciones y son: CAP ENDAVANT SL, GESTINPROINMO ALFA SL y DISTINGIT HABITAT SL en virtud de lo establecido en los arts. 116 y 120.4º del Código Penal.

SÉPTIMO. -COSTAS

Al haber sido condenado por un delito de los dos que eran objeto de acusación particular, procede imponer la mitad de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,