Sentencia Penal 283/2025 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 177/2021 de 17 de julio del 2025

PRIMERO.-Valoradas de forma conjunta por el Tribunal las pruebas practicadas en el acto del juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado los acusados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consideran probados los anteriores hechos.

SEGUNDO.-Se acusa a Don Anton, Don Evaristo y COIMARBELLA, SL de la comisión de un delito de estafa agravada del artículo 250.1 del Código Penal, apartado 5º al alegarse que la cuantía de lo defraudado supera los 50.000 € entendiendo que estamos ante un supuesto de negocio jurídico criminalizado.

Las actuaciones se incoaron en virtud de querella interpuesta por la mercantil COIMAR DENTAL SL (actualmente DIRECCION000) y Doña Carla, representadas por Procurador/a Don/ña MARIA DEL MAR ALVAREZ CLARO MORAZO contra Don Anton, Don Evaristo, la mercantil COIMARBELLA,S.L. y contra Doña Graciela como responsable civil a título lucrativo. También se formuló querella contra un tercero respecto del cual se sobreseyó la causa.

En la querella se calificaron los hechos como constituivos un delito de estafa agravada tipificado en el artículo 250.1.5º del Código Penal, en relación con los artículos 248, 31 bis y 251 bis del mismo Código Penal. ( Posteriormente en el escrito de conclusiones provisionales se solicitó la condena por un delito de estafa del artículo 250.2 del Código Penal, un delito contra la salud pública del artículo 361 del Código Penal y un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1.b/ del Código Penal) .

Se alega que los querellados, mediante engaño, indujeron a la querellante a abonar 375.000 euros (de un total de 625.000 euros acordados) por el traspaso de una clínica dental y un laboratorio protésico, sabiendo que este último carecía de la licencia correspondiente.

La querellante afirma que la existencia de un laboratorio protésico propio era un requisito determinante para su interés en adquirir el negocio. Los querellados hicieron hincapié en la existencia de dicho laboratorio con la necesaria licencia y que contaba con una protésica en nómina, lo que supuestamente ofrecía un mejor servicio y reducía costos.

La querella incluye documentos que estima son constitutivos de publicidad engañosa, como anuncios en un portal de Internet, folletos y la página web www.coimarbella.com, que mostraban fotos del supuesto laboratorio y protésicos trabajando

Se detalla la cronología de los hechos contractuales:

El 13 de enero de 2009, KADIMA MARBELLA COAST, S.L. (administrada por la esposa del querellado Don Anton, Doña Graciela) firmó un contrato de arrendamiento sobre el local donde se ejercía la actividad de clínica dental y laboratorio protésico.

En febrero de 2018, se amplió el contrato de arrendamiento por diez años más con D. Anton en nombre de COIMARBELLA, S.L..

El 31 de julio de 2019, se acordó la cesión del contrato de arrendamiento a COIMAR DENTAL, S.L..

El 31 de octubre de 2019, se formalizó la cesión del negocio de clínica dental y laboratorio protésico, incluyendo la maquinaria e instalaciones.

El 12 de noviembre de 2019, se elevó a público el contrato de garantía de cesión de local de negocio, donde se acordó un precio de traspaso de 625.000 euros, de los cuales 375.000 euros fueron abonados en la firma.

El 20 de febrero de 2020, tras varios intentos, la querellante requirió formalmente la licencia del laboratorio, la cual nunca fue remitida.

La querellante y su marido realizaron múltiples requerimientos de la licencia del laboratorio, pero solo recibieron la licencia de actividad de la clínica dental. El querellado Dr. Anton afirmó ante Notario que el laboratorio contaba con todos los permisos y licencias. La parte querellante afirma que entre todos los acusados urdieron un engaño a fin de aparentar falsamente que la clínica tenía un laboratorio protésico propio careciendo en realidad de licencia para ello, lo que fue ocultado a la señora Carla, causando un perjuicio a la parte querellante que firmó el contrato mediante engaño precedente y bastante movida, por el error causado por el señor Anton, con ánimo de lucro y para obtener un beneficio patrimonial ilícito

La querella también alega que el querellado Dr. Anton perjudicó a numerosos pacientes al utilizar material protésico ilegal en tratamientos inacabados, poniendo en riesgo su salud.

TERCERO.-En el acto del juicio se recibió declaración a los acusados, se practicó testifical, pericial y documental.

1.- El acusado Don Evaristo, contestó únicamente las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal y su letrado. Manifestó que únicamente era asesor fiscal de la mercantil COIMARBELLA, SL; que no intervino la cesión del negocio, manteniendo un par de reuniones para valorar el estado económico de la empresa. Cuando acudió a la firma del documento notarial Don Anton el le acompañó a la Notaría, porque el anterior se lo pidió, pero que no fue parte ni intervino en la escritura. Conocía la clínica y sabía que se necesita una licencia distinta para el laboratorio. Las negociaciones entre las partes fueron en la clínica pero el no estaba presente, sabe que se informó al comprador del estado de la falta de licencia y del estado físico de laboratorio. Declaró que no redactó los contratos de la operación de compraventa ni negoció los términos, tampoco se ha lucrado con la venta ya que dejó de ser accionista de COIMARBELLA, SL en el año 2011.

2.- Doña Graciela que declaró asistida de intérprete de francés, manifestó que únicamente contestaría a preguntas de su letrado. Manifestó que no intervino la compraventa ni era participe la sociedad, que únicamente gestionó el alquiler del local en el año 2009.

3.- El acusado, Don Anton manifestó que sólo contestaría preguntas de su letrado. Declaró que era el dueño de la clínica. Que la querellante estuvo unos meses en la clínica haciendo prácticas al menos una vez a la semana. El no tenía licencia para laboratorio de protésico dental, allí trabajaban sólo una persona para la clínica. Esto lo puso en conocimiento de la querellante, cuando firmaron la escritura sabía que no tenían licencia para laboratorio. Conoce que ahora han separado la clínica dental y laboratorio protésico. El no ha recibido 250.000 € del precio de la compraventa. Cuando vendió la clínica llegó a un acuerdo con la querellante para terminar los tratamientos que el había comenzado, pero ella no le dejó entrar en la clínica después de enero, más o menos. Sabe que la querellante siguió haciendo trabajos protésicos en la clínica sin licencia al principio. El tiene intención de reclamar a la querellante el dinero que le debe.

4.-Declaró como testigo la querellante Doña Carla. Manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que había acordado un precio de 625.000 € por la sección de local con Don Anton de los cuales ha pagado 375.000 €, adeudando el resto. Manifestó que no había trabajado en la clínica. A la vista del contenido del folio 147 que se le pone de manifiesto donde consta que acudió a la clínica durante tres meses, declaró que fue a la clínica para ver si negocio funcionaba, conocía la clínica antes de firmar el contrato, cada vez que estaba allí unas tres horas, iba con el doctor Don Anton, el le pidió que no dijera a nadie que estaba interesada en la adquisición de clínica. Sabía que había un laboratorio prótesis con los separado de la clínica, la puerta de laboratorio estaba frente a la del doctor y las puertas estaban abiertas. Preguntada por qué no ejercitó la condición resolutoria por incumplimiento de contrato manifestó que cuando empezó a trabajar pidió la documentación, que se si fió creyendo que todo estaría en regla al ver que la clínica funcionaba, la clínica llevaba unos 12 años operativa y pasando inspecciones. Es odontóloga de profesión.

A preguntas de su letrado manifestó que se interesó por la clínica porque en mayo de 2019 y a mitad de mes un anuncio en la web milanuncios y también en el colegio de odontólogos, y vio la web de la clínica; llamó por teléfono y preguntó por la posibilidad de visitarla; le dijeron que tenía un laboratorio protésico solo para pacientes de la clínica y que estaba todo en regla, también le dieron panfletos promocionales donde aparecía laboratorio. No habría pactado ese precio de no saber que no tenía licencia para laboratorio. La negociación y redacción del contrato se hizo entre Don Evaristo y su marido que es abogado, Don Evaristo era partícipe no sólo asesor de la empresa. Llegó a la conclusión de que le habían engañado el 20 de febrero cuando dio a luz. Ella ha trabajado sin licencia y ha tenido que repetir algunas cosas, tuvo problemas con pacientes que se habían sentido engañados. Cuando se enteró de que el laboratorio no tenía licencia reubicó a la protésica dental y la puso de auxiliar, ya que también tenía la titulación, cuando tuvieron la licencia en un año o año y medio la volví a colocar el puesto en el laboratorio.

A preguntas de las defensas, manifestó que no sabía que no se podía tener un laboratorio integrado en una clínica, y que no se podía tener así una licencia, que ella es odontóloga pero que lo desconocía, no tenía conocimiento de la legislación aplicable. Preguntada por el perjuicio económico sufrido si no ha abonado 250.000 €, manifestó que ella compró un negocio antiguo con clientela, que a raíz de esto el negocio tenido mala fama y tuvo que cambiar el nombre comercial. Respecto que le prohibieron la entrada a la clínica a Don Anton, le indicaron que podría finalizar los tratamientos que había iniciado y estaban pagados, no coger nuevos clientes. Estuvo con la clínica funcionando independientemente de que no tuviera licencia, siguió trabajando porque no sabía que no tenía licencia hasta 20 de febrero. Pidió los papeles el lunes siguiente al viernes la firma de la escritura, no antes, le dijeron verbalmente que tenía todas las licencias. En cuanto a la condición resolutoria pactada en la escritura, folio 145, declaró que ella no sabe de leyes que lo redactaron su marido que es abogado y Don Evaristo. Sabe que la cláusula se incluyó por si no tenía licencia. Ella pagó el precio a Don Anton, no pagó ninguna cantidad a Don Evaristo, ella tenía entendido que eran socios.

5.- Declaró como testigo Doña Felicisima. Manifestó que trabajaba la clínica como protésica dental desde el año 2014 hasta el año 2021. Don Evaristo se ocupaba de los papeles de la clínica, era el asesor. Ella trabajaban en laboratorio, la puerta estaba en el pasillo de la clínica siempre abierta a unos tres metros de la consulta del doctor Don Anton. Doña Carla estuvo yendo la clínica un día la semana, lo sabe porque la veía y se saludaban, aunque cree que alguna semana falló. Con el nuevo propietario se para la producción al parecer porque no había papeles, a fin de hacer las obras y conseguir la licencia. Cuando ella trabajaba allí creía que todo estaba regla, preguntó y le dijeron que se podía tener junto el laboratorio y la clínica porque sólo trabajaban para ellos. Durante este tiempo la ubicaron como auxiliar, pasado un año o 10 meses, no recuerda bien, coincidió con la pandemia, volvió a trabajar como protésica. Ella solo trabajaba para los pacientes de la clínica antes y después de obtener la licencia.

6.- Declaró como testigo Don Guillermo, esposo de la querellante, Doña Carla. Manifestó que durante todo el proceso de compra ayudó a su mujer. Tras ver el anuncio de la clínica mediados de mayo de 2019 viajaron el fin de semana a verla, con el doctor Don Anton. Vieron la clínica y el laboratorio y les explicó que era un elemento diferenciador de otras clínicas en Marbella y que facilitaba el trabajo de la clínica disponer del laboratorio. Hasta el día de la firma de la escritura pública les dijeron que tenía licencia para todo. Estaba claro que se transmitía una clínica y un laboratorio protésico con licencias. El negoció por correo electrónico con intercambio de borradores y pareceres con Don Evaristo, este último fue quien redactó el contrato y el y su mujer dieron el visto bueno. Él es abogado especialista en derecho tributario, no sabía que laboratorio no podía estar en la clínica, confió en lo que ellos le decía porque todo estaba la vista. Les pidió múltiples ocasiones las licencias de la clínica de laboratorio antes y después de la firma, que pusieron excusas y le dieron largas para no entregársela. El 20 de febrero le pidieron la licencia de laboratorio para el cambio de titularidad y les mandaron documentación donde no estaba la licencia. A partir de ahí sabiendo que no tienen licencia para la actividad en esta rama reubican como auxiliar a la mujer que trabajaba como protésica dental.

Esto les causó un perjuicio económico, primero reputaciónal, porque les habían puesto a pacientes prótesis sin licencia y hubo que rehacer muchos trabajos a su costa exernalizando el trabajo hasta que tuvieron su propio laboratorio.

El nunca habría negociado ese precio me hubiera firmado la escritura de saber que no había licencia para laboratorio, era esencial para la compra. Nunca han impedido al doctor Don Anton la entrada a la clínica. Estima que el perjuicio económico superior a 250.000 € pero los peritos han tasado en menos cantidad. Es cierto que les requirieron para pagar los 250.000 € restantes, recibieron requerimiento notarial para el pago. También recibieron un burofax indicándoles Don Anton que podían resolver el contrato y les devolvería el dinero que habían pagado los gastos, pero no contestaron. En el contrato incluye la la condición resolutoria para el caso de que finalmente laboratorio no tuviera licencia.

7.- A continuación se practicó la prueba pericial parificándose los dos peritos propuestos por la acusación particular, Don Jesús Carlos y Don Celso, que ratificaron los informes periciales obrantes en las actuaciones (folios 501 y siguienes y Rollo de Sala respectivamente).

8.- Por lo que se refiere a la documental se dio por reproducida.

CUARTO.-Por la acusación particular -el Ministerio Fiscal formuló conclusiones absolutorias- se calificaron los hechos definitivamente como constitutivos de un delito de estafa agravada, del artículo 250.1.5º en relación con el artículo 248 del Código Penal.

En relación con el delito de estafa la STS, Penal sección 1 del 09 de abril de 2025 expone lo siguiente: "Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado sobre los elementos de la estafa, en otras, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 donde apuntamos que: "Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que "el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno".

El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270 CC) . Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).

Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales (...)" ( STS 182/2021, de 3 de marzo)".

QUINTO.-A fin de centrar la cuestión objeto de debate únicamente se entrará a valorar si concurren los elementos del tipo del delito de estafa objeto de acusación, no así a examinar si Don Anton cumplió o no su obligación de finalizar los tratamientos médicos iniciados, o si hubo casos de mala praxis con carácter previo la cesión de la clínica, pues estas cuestiones carecen de relación con lo que es el delito objeto de imputación.

La acusación se formula contra Don Anton, Don Evaristo y la mercantil COIMARBELLA, S.L., solicitándose la condena en concepto de responsabilidad civil contra Doña Graciela como partícipe a título lucrativo.

En el acto de la vista se presentó contrato privado de compraventa de participaciones sociales fechado el 10 de mayo de 2011 en virtud del cual comparece como parte vendedora Don Evaristo y como compradora Doña Graciela, en virtud del cual el primero vende a la segunda las 3100 participaciones sociales que poseía en la mercantil COIMARBELLA, S.L., quedando la repartición del capital social de la siguiente forma:Don Anton es propietario de 90 por ciento y Doña Graciela del 10 por ciento restante. Consta acta de titularidad real aportada también por la defensa ante notario de San Pedro de Alcántara fechada el 12 de mayo de 2021 en la que se hace constar que la titularidad real de la sociedad COIMARBELLA, S.L. según el Libro Registro de Socios de la Sociedad Limitada corresponde únicamente a Don Anton como único titular de la totalidad de las participaciones sociales. Se aporta el Impuesto de Sociedades de COIMARBELLA, S.L. del ejercicio 2020 en el que aparece como titular del 100% de las participaciones Don Anton. De todo ello se desprende que el momento de la celebración del contrato de cesión de negocio ni Doña Graciela ni Don Evaristo eran socios ni tenían cargo alguno en COIMARBELLA, S.L., siendo la única relación con los hechos de Doña Graciela la firma del contrato de arrendamiento de local de negocio donde se ubicaba la clínica en fecha 13 de enero de 2009. Tal y como se declaró por la querellante y su esposo ninguna cantidad se entregó a Don Evaristo sino que los pagos hicieron a Don Anton, por lo que de haberse producido un beneficio patrimonial fraudulento no habría aprovechado a Don Evaristo.

La acusación particular fundamenta la concurrencia de los elementos del negocio jurídico criminalizado en el hecho de que la querellante, de haber conocido que el laboratorio protésico carecía de licencia para operar no habría adquirido la clínica dental al ser determinante para su decisión o lo había hecho por otro precio.

Valorando conjuntamente la prueba practicada en el acto del juicio no podemos compartir esa conclusión.

Tal y como las partes coinciden en afirmar doña Carla, odontóloga de profesión, tras interesarse por el anuncio de cesión de la clínica odontológica que vio en mayo de 2019 acudió junto con su marido, abogado de profesión, a visitar la clínica. Las visitas a la clínica se efectuaron durante unos tres meses acudiendo aproximadamente una vez a la semana, tal y como confirmó la testigo que trabajaba como trabajaba como protésica dental y la propia doña Carla. Ambas manifestaron que durante las visitas que la puerta del laboratorio que se encontraba próxima a la consulta de Don Anton se encontraba abierta, por lo que la querellante podía perfectamente ver qué laboratorio daba al pasillo común de la clínica; es más ella manifestó al igual que su marido que confiaron porque todo estaba a la vista. En la escritura pública de cesión de local de negocio de fecha 31 de octubre de 2019 (documento seis de la querella) se hace constar de forma expresa lo siguiente: "La Cesionaria declara haber acudido a la Clínica un máximo de uno o dos días a la semana durante los últimos tres meses con el fin de poder supervisar la clientela, la actividad y la agenda de citas y declara conocer perfectamente el funcionamiento de la misma respecto a dichos aspectos"; "la Cesionaria declara tener los conocimientos necesarios para continuar con la gestión y administración del negocio, acreditando sus conocimientos relacionados con sus tareas como profesional odontólogo".

Por los querellados, Sr. Evaristo y SR. Anton se manifestó que se puso en conocimiento de la parte querellante que no se disponía de licencia para el laboratorio protésico. Pero que no se hubiera puesto en su conocimiento esta cuestión, ninguna ocultación hubo en relación con la ubicación del laboratorio protésico, habiendo podido apreciar a simple vista la cesionaria que no podía disponer de la Licencia de Funcionamiento como Fabricantes de Productos Sanitarios a Medida, de acuerdo con el Real Decreto 437/2002, de 10 de mayo, ya que no reunía los requisitos previstos en el citado Real Decreto, así como las demás normas complementarias consistentes estas en el El RD 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regula los productos sanitarios, El Real Decreto 1594/94, de 15 de Julio, por el que se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1986, que regula la Profesión de Odontólogo Protésico e Higienista Dental y el Decreto 416/1994, de 25 de octubre, por el que se establecen las condiciones y requisitos técnicos de instalación y funcionamiento de las consultas y clínicas dentales y laboratorios de prótesis dental. El RD 1594/94 dispone en su artículo 8 que "1. El ejercicio de la actividad profesional del Protésico dental se desarrollará en el laboratorio de prótesis, que es un establecimiento ubicado en un espacio físico inmueble dedicado únicamente a este fin, en el que podrá diseñar, fabricar, modificar y reparar las prótesis y aparatología mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos adecuados".

Esta es una información perfectamente accesible para cualquiera, máxime en el caso de adquirir una clínica dental con un laboratorio que estime esencial para su decisión. La querellante, que tal como indica en la escritura pública de cesión del local de negocio es odontóloga de profesión y tiene los conocimientos necesarios para continuar con la gestión administración del negocio, y estuvo en todo momento asesorada por su marido, abogado de profesión, pudo ver que el laboratorio protésico no se ubicaba en un espacio físico independiente, sino que por el contrario su acceso se hacía desde el mismo pasillo por el que se accedía a la consulta del odontólogo. No nos encontramos ante un supuesto en el que el autor simula un propósito serio de contratar cuando sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a las que se obliga la otra parte - cumplimiento que por cierto no se ha producido en su integridad que se adeudan 250.000 € por parte de doña Carla tal y como ella misma reconoce - sino que el acusado, Don Anton, mostró abiertamente a la parte querellante las condiciones en las que se encontraba la clínica y el laboratorio protésico, y según sus manifestaciones puso en su conocimiento que carecía de la licencia para el laboratorio.

Se insistió tanto por doña Carla como por su marido, que de forma reiterada se reclamó a los cedentes tanto la licencia de la clínica como la del laboratorio protésico, manifestando ella que su solicitud después de la firma de la escritura pública. Doña Carla manifestó que los papeles los pidió el lunes siguiente al viernes de la firma de la escritura siendo consciente de que había sido engañada en febrero de 2020. Se les remitió la licencia de actividad del centro de odontología y estomatología (documentos 12 y 13 de la querella), no así la licencia del laboratorio protésico. El testigo Don Guillermo manifestó que fue el la persona que llevó a cabo las negociaciones con el señor Evaristo, intercambiándose borradores y aclarando dudas a través de correo electrónico, siendo este último el que finalmente redactó el contrato a que ellos dieron el visto bueno. Manifestó que en todo momento, al igual que la querellante, actuaron el convencimiento de que el laboratorio protésico disponía de licencia pese a que nunca les fue remitida. Resulta un proceder poco común que se precisamente la razón por la cual se adquiere un negocio de estas características que es precisamente por la ventaja que suponía que dispusiera de laboratorio protésico propio, se firme el contrato de cesión en escritura pública por parte de la cesionaria, odontóloga de profesión, y asistida por su marido desde el primer momento de las negociaciones, letrado de profesión, sin ver en ningún momento la licencia. Es más, se afirmó por el testigo que durante todo el período de negociaciones cuando se solicitaba esta licencia por parte de los querellados se daban largas y excusas, por lo que difícilmente podía entenderse que se disponía de la licencia que fácilmente se podía exhibir si se tenía y era el motivo principal de la firma del contrato.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Ningún engaño idóneo cabe apreciar en el presente caso, puesto que la querellante asesorada por su marido pudo comprobar in situ las circunstancias del negocio que adquiría, siendo ambos profesionales que podían fácilmente conocer y comprobar que el laboratorio protésico carecía de las características físicas necesarias para obtener la licencia. La parte querellante firmó el contrato en escritura pública sin tener la licencia su poder pese a haberla solicitado en numerosas ocasiones, obteniendo largas y excusas según se afirma, asumiendo que el negocio podría carecer de licencia para la explotación del laboratorio protésico.

Se ha negado insistido en que la escritura de cesión se hace constar que "la Cedente, transmite todo elemento incorporal que sea inherente al negocio (licencias de apertura, contratos, marcas, nombres comerciales, página web, acciones comerciales, etc.) a la Cesionaria.

La cesión del uso del local y de esos elementos corporales, y en su caso incorporales, constituyen en sede del transmitente una unidad económica autónoma capaz de desarrollar por sus propios medios la actividad económica de Clínica estético dental y laboratorio protésico denominado COIMARBELLA S.L".

Es cierto que el contenido de la exposición tercera se desprende que se cede la unidad económica autónoma consistente tanto en la clínica de estética dental como en un laboratorio protésico, con sus correspondientes licencias. Pero también se hace constar en la cláusula tercera la siguiente condición resolutoria: "La compra del Negocio estará sujeta a: -Condición Resolutoria consistente en la denegación a la Cesionaria por el Ayuntamiento de Marbella y por las Autoridades Sanitarias competentes, de las correspondientes licencias de actividad y funcionamiento de la Clínica Dental y del Laboratorio Protésico, siempre que dicha denegación sea motivada por acción u omisión imputable a la Cedente.

En caso de que a la Cesionaria le fuese denegada por cualquier autoridad competente, cualquiera de las licencias y permisos necesarios, por acción u omisión imputable a la Cedente, para el ejercicio de las actividades, este Contrato quedaría sin objeto y la Cesionaria tendrá derecho a resolverlo, sin perjuicio del derecho a ser indemnizada por todos los daños y perjuicios causados hasta la fecha de dicha resolución, y no tendrá ninguna otra responsabilidad u obligación frente a la Cedente con respecto al mismo".

La condición resolutoria incluida en el contrato pone de manifiesto que se asumió por parte de la querellante que pudiera faltar alguna licencia o permiso necesario, previéndose para tal caso la posibilidad de dejar sin efecto el contrato. No sólo se deduce de forma expresa de la inclusión de tal condición resolutoria sino que expresamente tanto Doña Carla como Don Guillermo declararon en el plenario que el motivó de incluir la cláusula resolutoria era por si el laboratorio protésico no tenía licencia. Es decir, ningún engaño concurrió en el contrato sino que se asumió como una posibilidad cierta la carencia de licencia y se previó un mecanismo para el caso de que en definitiva la licencia no existiera, siendo este el de la condición resolutoria

La parte querellante no sólo no ejercitó la condición resolutoria sino que, habiendo sido ofrecido por medio de burofax por Don Anton la posibilidad de resolver el contrato con la devolución del precio ya abonado y los daños y perjuicios, como reconoció el testigo Don Guillermo, decidieron no optar por esta posibilidad y no contestaron la oferta. Resulta un proceder inexplicable que si la querellante se siente estafada y se le ofrece la posibilidad de resolver la situación retrotrayéndola al momento previo al engaño, no sólo no ejercite la condición resolutoria expresamente pactada sino que ni siquiera conteste al ofrecimiento que que le hace el cedente de resolver el contrato con devolución de lo abonado, daños y perjuicios. Es más, tampoco se solicita en concepto de responsabilidad civil la nulidad del contrato supuestamente suscrito mediando el ardid o engaño determinante de su firma.

En lugar de ejercer la condición resolutoria pactada, la parte querellante efectuó la obra innecesaria para independizar físicamente el laboratorio protésico, obteniendo la Licencia de Funcionamiento a los Fabricantes de Productos Sanitarios a Medida, resolución de fecha 11 de enero de 2021 de la Dirección General de Salud Pública y Ordenación Farmacéutica de la Junta de Andalucía.

Faltando el elemento esencial de la estafa que es el engaño no es necesario ahondar en la concurrencia de los demás elementos del tipo. En cualquier caso, brevemente cabe decir que difícilmente puede estimarse que en el presente caso y a la vista de lo ya expuesto concurra un perjuicio, puesto que la parte querellante continuó con la explotación del negocio que fue objeto de cesión, tanto en la parte de odontología como la de laboratorio protésico una vez obtenida la licencia. Las partes coinciden en afirmar que se adeuda aún al precio pactado la cantidad de 250.000 € siendo la cantidad que se reclama en concepto de daños y perjuicios a la vista del informe pericial presentado por la propia parte querellante inferior a esta cantidad, de 233.000 €, por lo que con independencia de las acciones que el ámbito civil puedan ejercitarse, difícilmente cabe entender que se ha producido un perjuicio patrimonial derivado del negocio jurídico, que en todo momento la parte querellante ha querido que permanezca en vigor.

SEXTO.-En aplicación del principio in dubio pro reo, llegamos a la conclusión de no considerar acreditados los hechos objeto de acusación que conforman la descripción típica, lo que conduce a la libre absolución de los acusados. El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo). El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. ). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

En atención a lo expuesto procede dictar una sentencia absolutoria para los acusados.

SÉPTIMO.-Los responsables criminalmente de un delito, lo son también civilmente ( artículos 109 y ss del Código Penal) . Siendo el fallo absolutorio no lugar a pronunciarse sobre la responsabilidad civil.

OCTAVO.-En cuanto a las costas en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición al querellante particular gusto civil cuando resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; no se impondrán las costas a los procesados que fueren absueltos.

"A este respecto cabe citar la STS 297/2022, 24 de Marzo de 2022, que analiza la condena en costas con un pormenorizado análisis de la jurisprudencia: "La STS 410/2016, de 12 de mayo, resumía el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para la condena en costas de una acusación:

"La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

6. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

7. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

8. Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

9. El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre)".

En fechas más recientes insiste y profundiza en estos criterios la STS 286/2019, de 30 de mayo, aunque viene referida a las costas del recurso de apelación. Tal precedente, invocado en la sentencia de instancia, se apoya a su vez en otros:

"5. En cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS n.º 169/2016 de 2 de marzo, resume las premisas afectadas, en los siguientes términos:

"1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado".

La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Solo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre).

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS de 19 de septiembre de 2001, de 8 de mayo de 2003 y de 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)"."

Tal y como se hizo constar en el apartado de hechos por parte querellante en fase de cuestiones previas, por tanto antes la práctica de la prueba, se retiró la acusación por el delito contra la salud pública del artículo 361 del Código Penal y del delito de pertenencia grupo criminal del artículo 570 ter.1.b del Código Penal que venían siendo objeto de acusación; por parte de la defensa solicitó la condena en costas de la acusación particular.

Estimamos a la luz de la jurisprudencia antes citada que el hecho de retirar la acusación con carácter previo a la práctica de la prueba pone de manifiesto la temeridad de la acusación particular al haber solicitado la condena de los querellados por los delitos de pertenencia grupo criminal y contra la salud pública, delitos heterogéneos que carecen de relación con aquel por el cual se mantuvo acusación, siendo este el de estafa, que se rebajó en grado de muy agravada estafa agravada. Es significativo el hecho de que el Ministerio Fiscal formulará conclusiones absolutorias, apartándose la acusación particular de forma notoria de la postura de la acusación pública. La retirada del acusación con carácter previo la celebración del juicio revela que la acusación particular era consciente de la falta de base legal o fundamento razonable de la acción ejercitada en relación con estos delitos. Ello también se pone de manifiesto en el hecho de que la querella se formuló por un delito de estafa agravada, tipificado en el artículo 250.1.5º del Código Penal, en relación con los artículos 248, 31 bis y 251 bis del mismo Código Penal. Es posteriormente en el escrito de conclusiones provisionales cuando se solicitó la condena por un delito de estafa del artículo 250.2 del Código Penal, un delito contra la salud pública del artículo 361 del Código Penal y un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter.1.b/ del Código Penal, acusación que se retiró antes de la prueba, poniendo de manifiesto que resultaba desproporcionado e irrazonable el mantenimiento de esta pretensión de condena, que no se había incluido en la inicial querella.

Como dice la STS 297/2022, 24 de Marzo de 2022, debemos "ponderar y calibrar los factores que suponen atravesar la delgada línea que separa lo que es el ejercicio templado y serio del derecho constitucional a la acción popular, reforzado en quien se siente perjudicado, de lo que degenera en exceso por ligereza o ausencia del exigible rigor en el mantenimiento de una pretensión acusatoria que redunda por sí sola en perjuicio de otra persona que se ve sometida a un proceso, que debe acudir a profesionales para que asuman su defensa y que, luego de ser reconocida su inocencia, no obstante se vería obligada a asumir los gastos derivados de su intervención procesal. Parece equitativo que en casos en que la acusación, siempre legítima, se aparta de forma poco cuidadosa de lo que es un ejercicio riguroso y bien fundado de la pretensión de condena, aunque sea desestimada, no se vea obligado el acusado absuelto a cargar con los gastos de una intervención procesal a la que se ha visto empujado.

No ha de percibirse esa condena en costas como una sanción en sentido estricto, sino como justa regla de asignación de gastos. Cuando el ejercicio de la acusación no se atiene a unos mínimos parámetros de reforzada racionalidad es criterio sensato y equitativo que asuma los gastos causados por ese uso un poco displicente de su derecho, aunque, desde luego, no suponga un reproche por mala fe que llevaría a medidas como la prevista en el artículo 247 de la LEC que sí reviste carácter de sancionador.

No se trata al decidir sobre este punto de realizar una especie de absurdo examen de derecho penal para comprobar si acertó la parte al elegir las tipicidades o las agravaciones. Pero es lógica la condena en costas sí se constata que algunas de las pretensiones se edificaban sobre una base extremadamente frágil, y que en un juicio ex ante se percibían ya como claramente desestimables".

Es por ello que estimamos procedente la condena en costas acusación particular en los 2/3 de las costas causadas, declarándose el resto de las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás preceptos legales de general aplicación,