Sentencia Penal 400/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 83/2023 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) (abuso superioridad), en su redacción vigente al tiempo de los hechos, al ser más beneficiosa para el acusado por las penas accesorias fijadas en la ulteriores redacciones de dicho precepto, es decir, conforme a la redacción dada por ta Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, y todo ello, en relación con el artículo 74 del Código Penal, por el que se formuló acusación.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim) , la participación del acusado en los hechos es indubitada. Del contenido de la declaración del menor perjudicado, Desiderio, que ha sido coherente, constante, y plenamente creíble, unida a las manifestaciones de su madre Ángela; así como ante el contenido de la pericial, el informe de las psicólogas de la Fundación DIRECCION003, y las claras y contundentes explicaciones otorgadas por su elaboradora en la vista, así como lo poco creíble que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados

SEGUNDO.-Como anticipábamos, los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 d) (abuso superioridad) en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Castiga el apartado primero de dicho precepto al "que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años".El contenido de naturaleza sexual de la conducta, así como la minoría de dieciséis años del perjudicado es indiscutido según se desprende de la propia narración de los hechos probados. De este modo el menor, nacido el día NUM003 de 2013, tenía ocho años al formular la denuncia el día 9 de abril de 2021, relatando hechos acaecidos años anteriores, como constató la Guardia Civil (folio 4 y 19), y se reflejó en su exploración judicial (folio 139) y en la pericial psicológica (folio 123) y como pudo apreciar este Tribunal al visualizarla prueba preconstituida. En cuanto a los concretos actos, y como hemos referidos, consistente en tocamientos de los genitales, son de indiscutido carácter sexual.

Procede la aplicación de la agravación del articulo 183.4 d) del Código Penal que castiga "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima."En el presente caso, aun cuando ciertamente el vinculo familiar no es directo, y por tanto no cabria aludir a una relación de parentesco, de la prueba practicada la realidad de la relación de superioridad es indiscutible. En primer lugar, por la relación personal que tenían los implicados, pues se ha reconocido, y admitido que el acusado era la pareja de la madre del menor, y que su relación con éste era como de un padre, y por tanto encargado de su cuidado. Precisamente ese vinculo de familiaridad posibilitó, que el acusado pudiera estar a solas con el menor sin levantar sospecha. En segundo lugar, esa situación de superioridad es de igual modo indiscutible, atendida las edades de los implicados, en concreto, la corta edad de la menor (de ocho años), la edad del acusado (tenia treinta y siete años al ocurrir los hechos) y la diferencia de edad entre ambos (el acusado tenía casi treinta años más que el menor). Todo lo anterior, hace indiscutible dicha situación de superioridad

Por último, el delito analizado ha de considerarse continuado, de conformidad con el ya citado art. 74 del Código Penal. En este sentido, la jurisprudencia muestra una corriente favorable para la apreciación excepcional de la continuidad delictiva en este tipo de infracciones, cuando se trata de un mismo sujeto pasivo, aprovechando el sujeto activo idéntica ocasión, con infracción del mismo o semejante precepto penal, y todo ello aunque la pluralidad de acciones se diluya en el tiempo, ignorándose incluso la proximidad temporal ( TS ss. 16/1/97, 11/6/01, 10/7/02, 18/1/06); circunstancias o requisitos éstos que concurren en el presente caso, en el que el agresor, de forma continuada y reiterada, según el menor, "muchas noches"realizó las acciones atentatorias contra la integridad sexual del menor, aprovechando situaciones idénticas o similares, como ha quedado relatado.

TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Anibal, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

Lo primero que hemos de resaltar es que nos encontramos ante un delito cometido en la más estricta intimidad, en el que el autor intenta buscar un sitio reservado alejado de ojos ajenos. Ello determina la dificultad de probanza de tales hechos, pues normalmente nos encontramos con declaraciones contradictorias de los intervinientes en dicho acto, como ocurre en este caso. Sin embargo existe una consolidada doctrina que ha venido a determinar que en dichos supuestos la declaración de una sola parte, que depone en el acto de juicio como testigo, podrá ser bastante para enervar el principio de presunción de inocencia.

Efectivamente es reiterada y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo la que considera que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. De otro modo determinados delitos quedarían impunes, pues hay conductas delictivas que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suele perpetrar, no se puede contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero).

CUARTO-Fijado lo anterior, procede analizar la prueba desarrollada en el acto de la vista, que como ya hemos anunciado, es suficiente y clara para desvirtuar la presunción de inocencia que afectaba al acusado, pues de la misma se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado.

Efectivamente, en primer lugar hemos de analizar la declaración del acusado, que aun reconociendo su relación con la madre del menor, y su vinculo afectivo con éste, considerándola "como de un padre"así como la convivencia con éstos, negaba los hechos, sosteniendo que el hijo podría estar inducido por la madre.

Frente a dicha manifestación meramente exculpatoria y nada creíble, se contrapuso la coherente y creíble manifestación de la victima, Desiderio, que en la prueba preconstituida realizada el día 12 de noviembre de 2021, y que fue reproducida en el acto de la vista oral, se comprueba como el mismo, reitera lo ya manifestado en previas declaraciones, tanto a su madre, como ésta sostuvo en sede policial (folio 7 y ss), como a las psicólogas de DIRECCION003 (folios 128 y ss). Así contaba de forma absolutamente creíble, que el acusado, le realizó los tocamientos referidos en los hechos probados. Describía lo que consideraba era un juego con sus penes, como se hacían rozamientos con los mismos, y como el acusado le tocó los genitales pidiéndole que se los tocara al acusado, aunque el menor se negó.

De las restantes pruebas, la testigo que prestó declaración, madre del menor perjudicado, poco aclaró, aunque si corroboran la manifestación del menor, al reflejar lo que éste espontáneamente le contó, sin motivo o razón para faltar a la verdad, y reflejando la credibilidad de las manifestaciones del mismo. Así señalaba que si bien no presenció lo ocurrido, mantuvo, tanto en sede policial (folio 7 y ss) como en instrucción (folio 112) y en la vista el modo en que se descubrieron los hechos, al encontrar un dibujo realizado por su hijo de apariencia sexual, señalando que no sospechaba nada de lo que había pasado, y relatando lo que le contó el menor, coincidiendo con lo mantenido por el mismo en las demás declaraciones que ha prestado.

Junto a las anteriores pruebas testificales se une la pericial, de las psicólogas de la fundación DIRECCION003, habiendo comparecido su elaboradora Celsa, que se ratificó en su informe, unido a los autos en los folios 123 y siguientes, y dio explicación de su trabajo. Tal pericia se considera objetiva, fiable y sería, ante el contenido de las explicaciones otorgadas por su elaboradora en el acto de la vista, que permite concluir en la absoluta credibilidad y validez de sus manifestaciones. De este modo mantuvo dicha perito el contenido de las entrevistas con el menor, que según se reflejan en su informe fueron cinco, recogiendo el contenido de lo relatado por el menor, y como señalaba que el acusado lo enmascaraba todo en un presunto juego, para no levantar sospechas y conseguir el silencio del menor. Señalaba en la vista que no hubo contaminación por lo relatado por su hermano mayor, y que no tenia nada que ver con lo que describió su hermano que era mucho mas grave. De igual modo sostuvo que el menor no confunde la ficción con la realidad. En dicha pericial concluyó que el relato del menor es "creíble", resaltando que no se apreciaban razones ni motivación para declarar en falso.

QUINTO.-Partiendo de lo anterior, concluimos como ya habíamos anticipado, que la única prueba de lo ocurrido es la postura de ambas partes, únicos presentes al ocurrir los hechos. Sin embargo, ello no dificultad ni la convicción de este Tribunal ni la posibilidad de la condena.

Señala el Tribunal Supremo de forma reiterada que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, está consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, y que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 23 de marzo de 1999). En función de tales argumentos, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien como indicaba la señalada Sentencia del Tribunal Supremo 964/2013, "el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".Procede por tanto analizar las declaraciones de las víctimas a la luz de dichos parámetros.

Así en primer lugar hemos de analizar la ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador. Sobre este punto, no se deduce elemento de resentimiento o venganza en el menor que sugiera la incredibilidad de su versión, no sólo porque es difícil imaginar tales móviles en un persona de tan corta edad, sino porque no se ha acreditado la realidad de los mismos. El propio acusado reconocía tener buena relación con el menor, aseverando que tenían una relación como de padre e hijo, algo que éste también reconocía, al igual que la madre del menor. Hemos de resaltar la credibilidad del menor, justificada por su corta edad, que determina que no sea lógico, ni comprensible que el mismo pudiera inventar todo lo expresado con el solo propósito de perjudicar a un tercero, con el que ningún problema había tenido ni antes ni después de los hechos. De este modo, y partiendo de la ausencia de problemas previos entre el menor y el acusado, y atendida la minoría de edad del perjudicado, como decimos, no se aprecia ningún motivo o razón que justifique que el mismo se hayan inventado tales hechos. Las referencias del acusado a móviles de venganza de la madre del menor, ademas de carecer de cualquier prueba que lo evidencia, no justificaría que el menor, ajeno a estos problemas, mantenga una narración de unos hechos tan graves.

En segundo lugar, se requiere una verosimilitud en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios, que ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria. En este caso, nos encontramos con varios elementos que corroboran la versión de la víctima. Así en primer lugar, la forma en que se descubren los hechos, pues no se inicia por una denuncia del menor, ni es su voluntad la que provoca el proceso, sino que es su madre la que lo inicia ante la conducta que aprecia en su hijo. En segundo lugar, por la propia conducta del acusado, que ha sido condenado previamente por una conducta sexual con otro hijo de la misma denunciante, como se acreditó con la documental aportada al inicio de la vista por la acusación particular, que evidencia que es capaz de realizar actos sexuales con menores de edad. En tercer lugar, por el informe de la psicóloga de DIRECCION003 Celsa, que concluye en la veracidad de las manifestaciones de la menor. Dicha pericial, como ha resaltado el Tribunal Supremo ( SSTS nº 715/2003 de 16 de mayo, 224/2005 de 24 de febrero, 1313/2005 de 9 de noviembre, 1031/2006, de 31 de octubre, 175/2008, de 14 de mayo) es una herramienta de indiscutible valor para apreciar el testimonio de menores víctimas de un delito de naturaleza sexual. Destaca en dicha pericial, y sobre todo de las explicaciones otorgadas por su elaboradora, los elementos que sirven para dar credibilidad a la versión del menor, que hace creíble que lo que cuenta es cierto.

El tercer y ultimo elemento consiste es la persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones. En este caso, el menor ha narrado lo ocurrido, en todas las actuación de forma constante y coherente, tanto a su madre, como a la psicóloga de DIRECCION003 Celsa y en el desarrollo de la prueba preconstituida. En todas esas declaraciones el perjudicado mantuvo la misma narración de lo ocurrido, de forma constante, coherente y sin contradicciones.

Así pues, y por todo lo expresado, ante la credibilidad otorgada a la versión del perjudicado por la percepción directa de este Tribunal, ante la ausencia de motivos o razones que hagan dudar de su credibilidad, su persistencia en la narración de los hechos de forma constante y coherente, así como sobre todo ante la corroboración de lo expresado por la credibilidad de su testimonio según la pericial psicológica, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por parte del acusado.

SEXTO.-En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Sostuvo la acusación particular la aplicación de la agravante de parentesco, pretensión que en modo alguno puede ser acogido. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de cuatro de julio de 2024 no es admisible "la aplicación de la agravante de parentesco al haber sido tomada la relación de convivencia entre acusado y víctima, compartiendo domicilio, para integrar la agravación comprendida en el art. 180.1.4ª CP ."Considera el Tribunal supremo que "este subtipo sustituye a la agravante de parentesco con la que resulta incompatible. Así lo expresamos en la sentencia núm. 28/2024 de 11 de enero ",entendiendo que su apreciación vulneraría la prohibición de "non bis in ídem".

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 183.1 del Código Penal, castiga los hechos con penas de prisión de dos a seis años. Indicando el apartado cuarto de dicho precepto que se impone la pena indicada en su mitad superior, si concurre alguno de los seis supuestos que prevé. En este caso, y como ya hemos analizado, concurriría, la circunstancia del aparatado 4 d) por haberse prevalido de la relación de superioridad. Por ello, el limite imponible oscila entre 4 a 6 años de prisión. Al ser una delito continuado conforme al artículo 74 del Código Penal, la pena debe ser impuesta en su mitad superior, lo que supone un marco punitivo entre cinco a seis años de prisión.

En este punto el Ministerio Fiscal interesó la imposición de la pena máxima de seis años de prisión. Por su parte la acusación particular interesó la imposición de una pena de 13 años y seis meses, la cual no está prevista para el tipo pena que justifica la condena. Atendidos los hechos, la corta edad del menor y la condición del acusado que era considerado como un padre pare el menor, la pluralidad de ocasiones en que han ocurrido, señalando el menor que ocurría casi todos los días, "todas las noches",la extensión en el tiempo de estas conductas a lo largo de varios años, y la normalización que obligó a sentir el menor de la conducta sexual desarrollada como un juego, con el consecuente desarrollo inadecuado de su educación sexual, procede fijar la pena máxima interesada de seis años de prisión. Dicha pena conlleva por su extensión la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Del mismo modo, se interesó por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, la imposición de penas de prohibición de acercamiento a menor de 400 metros y de comunicación por tiempo de diez años. La acusación particular interesó la fijación de dicha pena por el mismo tiempo, pero a una distancia de 500 metros y que se hiciera extensiva a la madre del menor. La posibilidad de imposición de dichas penas se prevén en los artículos 57. 1 y 48.2 del Código Penal. Atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, su adopción se reputa necesaria y lógica, con el fin de evitar nuevos problemas similares. Su duración conforme señala el articulo 57.1 párrafo segundo del Código Penal, debe ser por plazo superior al de la pena de prisión. Por ello, procede imponer dicha pena por tiempo de diez años, ante la corta edad del menor, y como forma de garantizar el desarrollo del mismo alejada de influencias negativas derivadas de la posible estancia o contacto con el acusado. Se considera justificada la distancia interesada por la acusación particular, algo más extensa, y que garantiza mejor los intereses del menor, sin que se justifique extender la medida a la madre del mismo, al no haberse justificado ni acreditado circunstancias que justifiquen su adopción.

Por ello, procede imponer como pena accesoria, la prohibición a Anibal de acercarse al menor Desiderio, a su domicilio, colegio o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y de comunicar con el por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de diez años.

De igual modo se interesó se le impusiera la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de diez años, conforme al art. 192 del mismo texto. Señala el artículo 192.3 del Código Penal que "la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada."Por ello, procede imponer la referida pena en su limite total de diez años, cuatro años superior a la pena de prisión impuesta por el delito, al haber sido así interesada por la acusación.

Como medida de medida de libertad vigilada, se interesó la fijación de una duración de dicha pena por tiempo de tres años. Sin embargo, señala el artículo 192.1 del Código Penal, que al tratase de un delito grave (con penas de más de cinco años), procede imponer una pena dentro del margen legal entre 5 a 10 años. En base a lo anterior, no siendo la pena interesada acorde a la legalidad, por ser inferior al mínimo legal de cinco años, procede fijar la referida pena en su extensión mínima de cinco años. En cuanto a su contenido, será fijado en su momento, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2, indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

OCTAVO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesó una indemnización en la cantidad de 20.000 euros por el daño moral causados. Por su parte, la acusación particular interesó una indemnización de 500.000 euros para el menor y de 150.000 euros para la madre del menor

En cuanto al daño moral en delitos contra la libertad sexual, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, citando la sentencia 514/2009 de 20 de mayo, "constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".Y agrega que en los casos de daños morales derivados de delitos sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29.1 , 40/2007 de 26.1 ).

En cuanto al importe indemnizatorio, señala la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28.11.2007, "que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendido y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

Partiendo de todo lo anterior, resulta justificado fijar una indemnización en favor del menor perjudicado en el importe interesado por el Ministerio Fiscal, esto es por importe de 20.000 euros, al entender que estábamos en presencia de un delito continuado prolongado durante años, con una pluralidad de conducta que unida a la corta edad del menor de tan solo ocho años, y el vinculo de familiaridad del agresor respecto del menor, se reputa justificada la cantidad indicada.

No resulta admisible por ser absolutamente injustificada y excesiva la petición de la acusación particular, que pretendía un importe de cuantía muy elevada, sin justificar ni aducir las razones de tan elevado importe, ni que se extienda dicha responsabilidad a la madre del menor, respecto de la que ningún perjuicio ha resultado acreditado se le haya causado.

NOVENO.-Las costas procesales se impondrán al encausado por ministerio de los art. 123 C.P. y 240.2º LECrim. , incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.