Sentencia Penal 508/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 645/2023 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La relación sexual no plena que lleva a cabo el día de autos el ahora procesado Sergio sobre la menor de 15 años Felisa el día de autos completa la previsión de delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en el artículo 183.1 del Código Penal, redacción dada por la LO 1/15 de 30 de marzo, vigente en el momento en el que se produjeron los hechos por serle más beneficiosa. Establecida la realidad de la relación sexual y el conocimiento del sujeto de la condición de menor de la víctima, elementos objetivo y subjetivo del tipo, la afectación de la indemnidad sexual de la menor resulta evidente, en la medida en que se la involucra en un contexto de carácter sexual en un contexto en que hay una incapacidad para que la víctima para prestar un consentimiento válido ( SSTS 897/2014, de 15-12-2014 y 517/2016, de 14-06-2016).

Sobre este particular, nos sorprende que el procesado, aun en ejercicio de sus derechos como tal, niegue en la vista oral la relación sexual con la que era su pareja hasta meses antes, sí que estuvieron juntos el día 4 de julio de 2.022 en las inmediaciones del centro comercial " DIRECCION000" de esta localidad sobre las 17:30 horas. Seguían viéndose pese a la oposición de los progenitores de la menor a que tuvieran contacto, citándose y comunicando a través de diferentes usos de redes sociales o con intermediación de una amiga de la menor que se prestaba a ello. Más allá de eso, señala que es cierto que quedan y que la menor estaba cerca dado que ese día residía en casa de su padre que vive al lado. No llega a entrar en el baño de personas de movilidad reducida del establecimiento negando, desde luego, la relación sexual de todo punto.

A esta versión sesgada se enfrenta la declaración de la perjudicada. Víctima que, a nuestro juicio, es contundente, clara y persistente en la incriminación.

Relata no sin cierto reparo, dada la situación de shock en la que se encuentra, de lo que también deja constancia su declaración en la instrucción, que había roto su relación con el procesado a mediados del año 2.022, relación a la que se oponían sus padres. Sergio insistía en que siguieran juntos y, sobre todo, en que mantuvieran relaciones sexuales en cada encuentro aunque fuera fugazmente. Tal pretensión es la que manifiesta el procesado el día de autos, indicándole que quería verla y que quedaran en la tarde del 4 de julio de 2.022. Es más, la presiona diciéndole que si no acude, será él quien vaya a buscarla a casa de su progenitor con el que sabía que estaba. Deja así constancia del conocimiento del desarrollo de la vida de la menor y de que el padre de ésta vivía cerca del centro comercial. Acuciada de esa manera, accede a encontrarse con él en el callejón justo al lado del establecimiento, siendo ya convencida por el procesado a acudir dentro, a los baños de personas de movilidad reducida que encuentra en la planta superior y antes del resto de aseos, entrando ambos en su interiro y cerrando la puerta. Le insiste en mantener relaciones sexuales desde el inicio del encuentro, manifestando Felisa que no quería, que no le apetecía. Vuelve a insistir, le baja la ropa que llevaba puesta de cintura para abajo y sigue insistiendo en mantener relaciones sexuales al tiempo que la tocaba con ánimo lúbrico. Se queda quieta, no sabe reaccionar ante la desnudez que ya tenía el procesado, que se acercaba a ella y se retiraba. Le dice que "no quiero, para, para, que me duele", pudiendo ya salir del baño sin darse cuenta de lo que hace él. Su padre estaba en el centro comercial, así como su madre y otro joven con el que tenía una nueva relación.

No relata a sus padres lo ocurrido hasta que ya lo hace a presencia policial cuando acuden a dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de esta localidad a grupo especializado en menores.

No presentaba lesiones ni las verbaliza a sus padres ni tampoco a los policías que la atienden en fechas posteriores. Así lo corroboran sus padres, los Sres. Felisa y Felisa, señalando el primero que mostraban oposición a la relación de su hija con el Sr. Sergio y que el día 4 de julio de 2.022 cuando es avisado por su ex esposa para que acuda al centro comercial que hay junto a su casa, pensaba que iba a encontrar allí al nuevo novio de la menor. Eso es lo que le dice antes de salir, que se iba con un tal Teodoro - por lo demás no identificado en la causa- y todo le parece normal hasta que es alertado por la Sra. Felisa sobre que a su hija la estaban forzando. Cual es su sorpresa que ve salir del baño a Sergio y a su hija, a la que pierde de vista. No corre tras él porque no podía dado que lo habían operado en fechas cercanas y llevaba un brazo en cabestrillo. La localización de su hija es a través de un sistema GPS que su madre había instalado en el teléfono de ésta, señalando que cuando se deciden a denunciar es porque el encuentro sexual no había sido consentido.

En similares términos declara la Sra. Felisa, madre de la menor, que accede a la aplicación móvil de su hija dado que el día 4 de julio de 2.022 ésta no la había llamado antes de salir a la calle como era su costumbre. Lo que oye son golpes que no puede describir en la vista oral ni relacionar del todo, así como un jadeo fuerte y a su hija decir "para, para". Esto la pone en alerta y avisa a su ex marido, residente junto al centro comercial en que se encontraba la menor, siendo luego avisada por el Sr. Felisa de que el varón que bajaba por las escaleras era Sergio.

Su hija relata lo ocurrido poco a poco, sin que en la vista oral se cuente con otra versión que no sea la ya relatada por la víctima y sin que tengan mayor trascendencia en la acreditación de los hechos probados las conversaciones a tres bandas con los padres del procesado y el reconocimiento, con mayor o menor certeza, del eventual mantenimiento de relaciones sexuales entre los ahora contendientes.

Y poco más se necesita para desmontar la escasa versión de los hechos que ofrece el procesado que dice que ni siquiera sube ni entra al baño con la perjudicada, menos aun la convence para mantener relaciones sexuales en tal lugar. Pudiéramos habernos planteado la llamada claúsula "Romeo y Julieta" que se recoge en el artículo 183 quater de la LO 10/22, de 6 de septiembre, en caso de que hubiera reconocido el encuentro sexual; no ha sido así y está en su derecho de negar lo ocurrido, pero lo que no se puede es situar en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24 de la Constitución Española a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los art. 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio. De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señalan las STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2.035/2002, de 4 de diciembre. Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado; y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Requisitos que concurren en el presente caso por lo ya expuesto. Se persiste en el relato incriminatorio, esto es, se la conduce a lugar íntimo tras haberla instigado a tener la última relación sexual; ante la negativa constante de la perjudicada, se cierra la puerta, se le baja la ropa y se desnuda también el procesado, tocándola en sus zonas erógenas con intento de doblegar su voluntad para que tuvieran relaciones sexuales completas. Es cierto que la víctima se queda quieta, no parece oponerse, pero es claro que le dice anteriormente que no quiere y que le refiere "para, para, que me duele". No hay ánimo espurio alguno que se aprecie en la menor: ha roto su relación sentimental pero atiende a las constantes solicitudes del procesado a tener encuentros con él dado que hasta le manda cartas en las que le expresa que se va a suicidar en caso contrario y que todavía la quiere; ofrece un relato un relato compacto y verosimil de lo sucedido.

La persistencia en la incriminación se deriva que la declaración de la victima debe manternerse en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse; b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Lo que, sin duda, concurre en el presente caso en la declaración sin fisuras que en todo momento ha prestado la víctima; no se exige que sean absolutamente coincidentes, pero aquí lo son con la dificultad añadida de la poca expresividad que presenta por estar todavía en estado anímico bajo a consecuencia de lo ocurrido.

En conclusión, el Tribunal entiende que el testimonio de la víctima supera la mera posibilidad o probabilidad para adentrarse de lleno en el canon de la certeza más allá de cualquier duda razonable, que ha llevado a trasladarlo a los hechos probados de la presente resolución, así como del testimonio del acusado; por lo tanto hay que concluir que la prueba practicada en el plenario conduce inequívocamente a tener por acreditada la realidad de los hechos que sustentaba la acusación, en lo que se refiere a la penetración vaginal violenta y forzada a que el procesado somete a su víctima.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de un delito de abuso sexual a menor de 16 años en tipo básico del artículo 183.1 del Código Penal en redacción en vigor a la fecha de los hechos, por serle más beneficiosa.

Como es sabido, el bien jurídico protegido en estos delitos se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la Sentencia del Tribunal Suprermo 547/2016 de 22 de junio, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo. En cuanto a qué debe entenderse por indemnidad sexual, la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis, dentro del Título VIII, ya apuntaba a que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

Resume, en fin, perfectamente la doctrina de nuestro Alto Tribunal sobre la materia que nos ocupa, por todas, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1596/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1596), según la cual:

"La doctrina de esta Sala ha cambiado con respecto:

a) la exigencia de móvil o intención lúbrica, pues basta con que el autor perciba que lleva a cabo una acción frente a la libertad sexual de la víctima, eventualmente que cercena su indemnidad sexual; b) e igualmente que debe calificarse todo comportamiento o acción de tocamiento inequívocamente sexual como delito de naturaleza sexual, sin que se pueda subsumir en un delito de coacciones, ni leve ni menos grave, puesto que aquí tal acción no sugiere una coacción infligida al sujeto pasivo, sino una conducta que ataca o lesiona directamente la libertad sexual de tal sujeto, que es el bien jurídico protegido por los delitos de naturaleza sexual. Así hemos declarado ( STS 621/2023, de 17 de julio) linealmente en los últimos tiempos, que los tocamientos sorpresivos, momentáneos o fugaces no excluyen el abuso sexual, sino que, por el contrario, han de ser considerados como delictivos, precisamente en el tipo penal de abusos sexuales, hoy derogado y sustituido por agresiones sexuales, si bien apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto ( SSTS 615/2018, de 3 de diciembre; 38/2019, de 30 de enero, 331/2019, de 27 de junio; 99/2021, de 4 de febrero)".

Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. El interés superior del menor como interés digno de protección se configura como un principio programático para el legislador nacional en aplicación de los acuerdos e instrumentos internacionales en la materia y, así se refleja en las recientes LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y LO 8/2021, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. Las acciones ejecutadas por el procesado Sergio, objeto del proceso, que había mantenido una relación sentimental con la menor víctima, a la que convence para verse tras la ruptura y conduce a lugar cerrado y reservado, bajándole la ropa, desnudándose él y tocandola con insistencia en mantener relaciones sexuales, a lo que se negaba la perjudicada, constituyen actos de inequívoco carácter sexual que deben incardinarse en el tipo del artículo 183 del Código Penal. Son claras intromisiones por quien es mayor de edad en el área de la intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas sin mediar consentimiento, dado que coloca a la menor en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esta conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la misma al verse compelida a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual. Es un claro ataque, visto el insistente contacto corporal inconsentido con significación sexual, a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual.

Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico. En el presente caso, el derecho a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento. Acción que cuando se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren valor o significado sexual suponen, como en el caso de autos, un atentado específico al derecho a la indemnidad sexual.

TERCERO.-El acusado resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, a tenor del artículo 28 del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo ha quedado acreditado de la prueba practicada de un delito de abuso sexual en tipo básico del artículo 183.1 del Código Penal.

CUARTO.-En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a las penas a imponer el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado, siendo por tanto necesario motivar la individualización de la pena a imponer.

De conformidad con el artículo 66.1.6 del Código Penal, la pena del delito de abuso sexual a imponer será de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pena que se estima adecuada a los hechos enjuiciados atendida la gravedad de la acción, a las circunstancias en que se produjo el hecho, y se impone dentro de los mínimos permitidos por el Código Penal, al no apreciarse otras circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de otra superior.

Y la pena de prohibición de aproximarse a Felisa en radio de 500 metros, de su domicilio o lugar donde se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, durante TRES AÑOS, conforme a lo dispuesto en los art. 48 y 57 del Código Penal.

Así como la pena de libertad vigilada, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por el tiempo de TRES AÑOS, defiriendo el art. 106 del Código Penal el concreto contenido de la medida a la fase de ejecución de sentencia.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de CUATRO AÑOS.

QUINTO.-En vía de responsabilidad civil, conforme a los artículos 109 a 116, el acusado indemnizará a la menor Felisa en la cantidad de 10.000 euros por daños morales inferidos a consecuencia de la violencia sexual ejercida sobre ella. No hay lesiones físicas objetivables, sí psicológicas como se pone de manifiesto en el informe de ADIMA que se reproduce documentalmente. Cantidad que se estima suficiente para resarcirla de este daño y que devengará el interés legal fijado en el artículo 576 de la LEC.

SEXTO.-Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, en consecuencia, se impone el pago de las costas; que incluyen las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación