Sentencia Penal 476/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 56/2024 de 18 de diciembre del 2025

P RIMERO.- Valoración de la prueba

La convicción respecto de los hechos declarados probados se alcanza partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación y publicidad, única que apreciada en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecrim .,desvirtúa el principio de presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente ( art. 24.2 C.E .) y que en este caso permite adverar la participación del acusado Aquilino en los hechos objeto de acusación, los cuales, en lo esencial, no se discuten por el mismo, ya que nada más empezar su interrogatorio en el acto del juicio, Aquilino, a preguntas del ministerio fiscal , ha reconocido su participación excluyendo la de su ex esposa Sagrario . Dicha participación, además se corrobora con el resultado ofrecido por los medios probatorios.

A través de la documental consistente en el Boletín Oficial del Registro Mercantil aportado por la querellante con su escrito de querella como documento número 1 ,( acontecimiento 2 del Visor - Exp DPA 1015/21) y la información obtenida del Registro Mercantil obrante al acontecimiento 72, se constata el objeto social de la entidad mercantil Cambex, de la que es socio único el acusado Aquilino tras adquirir sus participaciones en 2017 , comprendiendo su objeto social la inmediación inmobiliaria, estando inscrita registralmente (Datos registrales. T 4139, F 223, S 8, H AS 48316, I/A 3 (7.04.17).) .

Igualmente, por medio de las escrituras públicas que acompañó Dña. Sagrario al recurso de reforma interpuesto en fecha 10 de febrero de 2022 contra el auto de continuación por los tramites de proceso penal abreviado, se acredita que si bien, a la fecha de los hechos ( octubre de 2017), la administradora única de la sociedad Cambex era Dña. Sagrario, casada en régimen de separación de bienes con D Aquilino, aquélla, en la misma fecha de su designación, y acto seguido, otorgó escritura notarial a favor de su esposo, autorizándole a gestionar y administrar la sociedad, celebrar contratos y disponer de las cuentas bancarias ( escrituras unidas a los acontecimientos 117 y 118 de Visor ) sin que la circunstancia de que tales protocolos notariales no hayan accedido al Registro Mercantil tengan relevancia alguna a los efectos del procedimiento.

La relación contractual entre el querellante, Gerardo y el acusado Aquilino actuando en nombre de Cambex Inversiones, queda acreditada por medio del documento suscrito por ambos en fecha 28 de junio de 2017 ,que se adjunta al escrito de querella como documento número 2 ( acont. 3 del Visor) cuya autenticidad y contenidos no resultan controvertidos y por el cual el Sr Gerardo concierta con la entidad Cambex la mediación para la venta de un piso de su propiedad. En dicho contrato , D Aquilino se irroga la condición de administrador de la entidad, que sin embargo no ostentaba ya que como queda antedicho , a la firma del mismo , la administradora única de la mercantil era su esposa Dña. Sagrario, quien , sin embargo, no participó en dicha operación ni tuvo conocimiento de la misma. Tal circunstancia no priva de validez al negocio jurídico celebrado ya que D Aquilino, además de ser socio único de Cambex, era apoderado de la mercantil con plenas facultades de gestión, administración, celebración de contratos y por ende, para obligar a la sociedad mercantil

En el negocio suscrito , calificado jurídicamente como contrato de mandato, tal y como se recoge en las sentencias dictadas en el procedimiento ordinario 246/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Siero, tanto la recaída en primera instancia en fecha 12 de noviembre de 2019 como la que resuelve la apelación de 27 de octubre de 2020 ( acont. 4 y 5 ) se recoge una clausula sexta en la que el propietario del piso autoriza al mediador, Sr Aquilino a percibir en su nombre cantidades en concepto de arras o señal de la futura compraventa en concepto de depósito y a suscribir los documentos necesarios para recibir dichas cantidades, si bien condicionadas a su aceptación y ratificación posterior por el propietario con la obligación de que en caso de no ser aceptadas por aquel , el mediador inmobiliario tendría que restituir aquellas cantidades a quien se las hubiera entregado.

Por otro lado, aun cuando no obra incorporado al expediente digital, se da por probado el contrato de arras suscrito por D Aquilino con D Sixto, interesado en la compra del piso propiedad del Sr Gerardo, teniendo en cuenta las manifestaciones prestadas en el plenario por ambos contratantes dando fe asimismo de su concertación las sentencias antes citadas que lo reproducen y que analizan pormenorizadamente su naturaleza y contenido. Tales resoluciones judiciales permiten acreditar sin margen de discusión los demás extremos sobre los que versa la prueba en el presente pleito, esto es , las entregas de dinero efectuadas por D Sixto a favor de D Aquilino por importe total de 11.400 euros, la causa de tales pagos, la extralimitación en el desempeño del mandato por parte del Sr Aquilino , la no consumación del contrato de compraventa y el apoderamiento que de tales cantidades para sí mismo y en su provecho realizó el acusado, y que se refrendan igualmente con la prueba practicada en el plenario.

En su declaración testifical, D Sixto manifiesta que vio el anuncio del piso en el portal inmobiliario "Idealista" contactando con la agencia inmobiliaria que lo anunciaba que resultó ser la del acusado. Señala que cuando fue a ver el piso les acompaño Aquilino que era el que les atendió en la agencia si bien en la visita también estaba Sagrario. Relata el testigo que Aquilino le ofreció la compra del piso por un importe de 99.000 euros y tras firmar las arras, Sixto, siguiendo las indicaciones de Aquilino transfirió a la cuenta que este le facilitó, de Cambex, la suma total de 11.400 euros en dos pagos: Uno por importe de 5.000 euros en concepto de arras , con la obligación del vendedor de devolverla por duplicado si el contrato de compraventa no se concertaba por causa no imputable al comprador, y otra por importe de 6.400 euros que el acusado Aquilino le pidió para conseguir financiación para la compra, explicando que como el dicente es autónomo y su mujer tenía ingresos bajos, Aquilino se ofreció a gestionarle la financiación con el banco desde la agencia sirviendo dicha cantidad para cubrir los gastos de gestoría, notaría e impuestos .

De los pagos efectuados por el testigo, solo consta documentalmente acreditado el primero de ellos, por importe de 5.000 euros, en concepto de arras, a través del resguardo bancario de la transferencia efectuada en fecha 17 de octubre de 2017 a la cuenta de la mercantil en caja Rural que aportó el testigo D Sixto en su declaración de fecha 1 de febrero de 2022 (acontecimiento 81). El segundo de los pagos no obra documentado en el expediente digital si bien su realización no se pone en duda, al haberse acreditado ante los órganos jurisdiccionales civiles que resolvieron la reclamación de cantidad entablada frente al ahora querellante y la sociedad Cambex por el Sr Sixto, así como por las manifestaciones de éste y las del propio acusado que ha reconocido expresamente haber recibido las cantidades señaladas y quedarse con las mismas

Finalmente, la operación inmobiliaria no se llegó a formalizar puesto que D. Aquilino desapareció con el dinero que le fue entregado por D. Sixto. Éste explica que a medida que pasaba el tiempo, en varias ocasiones, llamó a Aquilino para saber cómo iban los trámites con el Banco pero aquél le daba largas y no le contestaba. Viendo que pasaba el tiempo y estaba próximo a vencer el contrato de arras, intentó buscar al dueño del piso pero no lo pudo localizar señalando igualmente que pese haber conseguido financiación con su banco, Aquilino no se presentó en la notaría para la firma por lo que la operación se frustró. El testigo explica que dado que Aquilino no le devolvió el dinero, tuvo que presentar una reclamación por el incumplimiento del contrato de arras por vía civil. En las sentencias recaídas, D Gerardo y Cambex, ésta declarada en rebeldía, fueron condenadas solidariamente a devolver a D Sixto la suma de 10.000 euros mientras que Cambex tenía que reintegrarle la restante cantidad, 6.400 euros, a cuyo pago quedó exonerado el querellante en segunda instancia ( sentencia de 27 de octubre de 2020 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo), al no tener dicha cantidad la naturaleza de arras y ser ajena al ámbito del mandato subsistente.

Los pagos efectuados por D Gerardo a favor del Sr Sixto en cumplimiento de la citada sentencia se acreditan tanto a través de las manifestaciones de ambos testigos como por medio de los resguardos de pago que aportó el querellante con su escrito de conclusiones provisionales.

Como hemos señalado al principio, el acusado Aquilino , quien si bien en su declaración en fase de instrucción en fecha 2 de diciembre de 2021 se acogió al derecho de guardar silencio, en el plenario , ha comenzado su interrogatorio reconociendo los hechos, admitiendo los extremos sustanciales, a saber:

-que firmó el contrato de mediación con el querellante, Sr Gerardo, en nombre de Cambex, en su condición de apoderado siendo quien llevaba personalmente toda la gestión de la inmobiliaria

-que fue el acusado el que enseñó el piso al comprador Sixto y se encargó de todo lo relativo a la venta del inmueble

-Que ofreció a D Sixto la compra del piso por un precio por debajo de cien mil euros a pesar de que en el contrato de mediación se fijaba un importe no inferior al de 112.000 euros reconociendo que no informó al dueño del piso de la rebaja del precio porque creyó que podría haber acuerdo, si bien posteriormente rectifica su manifestación y dice que se lo comunico pero no formalmente. Esta declaración contrasta con la prestada por el querellante que en todo momento negó haber sido informado de la venta y de la recepción de las arras, tal y como ha quedado acreditado en las sentencias civiles. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 27 de octubre de 2020, se recoge: "No es controvertido en este caso que la agencia inmobiliaria al otorgar el pacto de arras estableció un precio inferior al fijado por el mandante, con la precisión que se dirá, y prescindió de la confirmación de éste a la operación. Y No consta, en primer lugar, indicio alguno de que el mandante hubiera recibido cantidad de las entregadas por el demandante, ni que obtuviera beneficio del pacto alcanzado entre la agencia inmobiliaria y los compradores. Pero tampoco existe dato cierto de que el ahora recurrente hubiera seguido un comportamiento inequívoco de aceptación de lo pactado por la agencia. Ni tan siquiera existe prueba de que el mandante conociera las gestiones o el interés del demandante en comprar el inmueble."

-El acusado reconoce igualmente que celebró con D Sixto un contrato de arras, en garantía de la compra del piso, solicitándole la suma total de 11.400 euros y que recibido el dinero se apodero de las cantidades entregadas sin comunicar la recepción de tales sumas al dueño y sin entregarle ni en todo ni en parte las citadas cantidades.

-También admite que no formalizó la compraventa con el Sr Sixto y que frustrada la operación, tampoco devolvió el dinero al potencial comprador

-Finalmente, explica que incorporó dicha suma dineraria a su patrimonio, no destinándolo al uso que le era propio, debido a los problemas emocionales y económicos que estaba atravesando, al tener que afrontar su divorcio de Sagrario, y las deudas que se le fueron acumulando. El testigo refiere haber sido condenado por hechos semejantes cometidos en las mismas fechas y haber tenido un intento autolitico que le llevó a estar ingresado varios meses en la unidad de psiquiatría, lo que se acredita documentalmente mediante informes médicos.

Resultando pues acreditada la participación del acusado Aquilino en los hechos enjuiciados las cuestiones a resolver quedan limitadas a la calificación jurídica de los mismos, la participación de la otra acusada, Sagrario, la responsabilidad penal de la persona jurídica Cambex Inversiones SL y la concurrencia de circunstancias atenuantes

SEGUNDO.- Calificación jurídica

De entre las dos alternativas posibles propuestas, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular en orden a la calificación jurídica de los hechos, ya como delito de estafa, ya como delito de apropiación indebida, la Sala considera que los hechos admiten mejor encaje penal en el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código penal

La STS 266/2021 de 24 Mar. 2021 resalta las similitudes y también las diferencias entre ambos delitos señalando que la estafa y la apropiación indebida tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas pero en la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo. Es el engaño antecedente, bastante y causante, en tanto que en el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. En la estafa, por tanto, existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero mientras en la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe y conlleva incumplir la obligación de devolución sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa.

Conforme al art. 248.1 CP "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

La Sala Segunda del Tribunal Supremoentre otras, en sentencia 679/2018 de 20 de diciembre expresa cuales son los elementos que estructuran el delito de estafa a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia : "1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero )."

En todo caso, el elemento fundamental del delito de estafa, su alma, es el engaño definido por el Tribunal Supremo como "cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio"( STS de 31 mayo 2011 )o como "toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos"( STS de 4 febrero 2002 ).Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de febrero de 2025 cuando al enumerar los elementos configuradores del delito de estafa se refiere al engaño precedente o concurrente, como "espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno"destacando que " Dicho engaño ha de ser "bastante",es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto;" afirmando que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes..."

Finalmente, en su sentencia de 11 de diciembre de 2024nuestro Alto Tribunal señala, "... que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo sudbsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

La aplicación de la anterior doctrina excluye en el presente caso la contemplación del delito de estafa la cual ha de valorarse en relación al comportamiento del acusado con respecto al querellante y no a propósito de la conducta mantenida con relación al potencial comprador del piso , partiendo para ello del relato factico comprendido en el auto de continuación de las actuaciones por los tramites del proceso penal abreviado y de los escritos de acusación; y ello por cuanto que no se aprecia que al tiempo de suscribir el contrato de mediación inmobiliaria, D Aquilino hubiera actuado ya con la perversa y preconcebida intención de obtener un acto de disposición patrimonial y un beneficio económico , ni que ya entonces, cuando el Sr Gerardo contacta con el acusado, éste hubiera trazado el maquiavélico plan de simular la celebración de un contrato de mandato que no tenía intención de cumplir en sus términos, sin que existan suficientes elementos incriminatorios como para concluir que los actos por él desarrollados tenían como finalidad, ya antes de su ejecución, o durante la misma, lograr que el querellante confiara en el mismo para conseguir que depositara en sus manos el destino del bien inmueble de su propiedad con la finalidad de publicitarlo y encontrar un comprador incauto al que poder exigir un dinero que ya entonces tenía previsto quedarse , entendiendo que del desarrollo de la prueba lo que se acredita es que la voluntad de apoderamiento ilícito del dinero surge posteriormente.

A tal conclusión se llega teniendo en cuenta que D Aquilino regentaba una agencia inmobiliaria, con domicilio abierto al público y que según reconoce el querellante venía funcionando bien, según le comentó un amigo suyo que se la recomendó. No fue por tanto el agente inmobiliario el que buscó ni captó al cliente sino éste el que se acercó a su negocio. Por otro lado, las gestiones a realizar se plasmaron por escrito en un contrato de mediación inmobiliaria con un contenido típico y estandarizado en este tipo de negocios jurídicos. Nada cambia el que dicho contrato aparezca firmado por Aquilino como administrador cuando realmente no ostentaba dicha condición, ya que en cualquier caso, Aquilino estaba facultado plenamente para celebrar contratos, en virtud del poder que le había sido otorgado en fecha 8 de febrero de 2017 por la administradora de la sociedad.

Tampoco existe prueba de que Aquilino haya utilizado estratagema alguna para buscar al comprador del piso, quien como es habitual en el tráfico jurídico inmobiliario, lo localiza en un portal de venta y alquiler de inmuebles que además utilizan numerosos filtros para evitar las estafas. A partir de entonces se desarrollan las gestiones prototípicas en la concertación de este tipo de negocios. Se conviene una visita al piso, se negocia el precio y se firman las arras. Asimismo, D Aquilino actuaba en virtud del encargo conferido por el dueño de la vivienda de todo lo cual la Sala extrae la conclusión de que tales gestiones, se realizaron de buena fe por el acusado, obrando con la voluntad y creencia inicial de que se podía llevar adelante la gestión inmobiliaria . El que el precio ofertado al comprador fuera inferior al que figurara en el contrato, aparte de no suponer una diferencia abismal no resulta tampoco infrecuente en el trafico jurídico mercantil y en su caso no pasaría de ser una mera extralimitación en el cumplimiento del mandato . Por otro lado, como se explica en las sentencias civiles, aun cuando las arras estuvieran condicionadas a su ratificación por el vendedor, lo cierto es que el contrato autorizaba a D Aquilino a recibirlas en nombre de aquél, quedando igualmente facultado para realizar todas las gestiones necesarias para su cobro y suscribir cuantos documentos fueran necesarios para ello de modo tal que difícilmente puede advertirse engaño. Finalmente, la falta de comunicación al propietario del cobro de las arras, no sería fraude sino ocultación necesaria para poder consumar el apoderamiento ilícito del dinero que surge a posteriori. Todo lo expuesto nos revela la falta de maquinación/creación o ideación de un engaño para conseguir la contratación lo que excluye la estafa.

Sin embargo, sí se aprecia en la conducta del acusado, Sr Aquilino, los elementos característicos del delito de apropiación indebida, castigado en el art. 252 del CP , a la fecha de los hechos y actual art. 253 del CP quecastiga a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido".

Partiendo de esta definición legal de la conducta típica, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando que se deben dar los siguientes requisitos: 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar, devolver o dar un destino legal o contractual a lo recibido; 3º) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado ; 4º) la concurrencia de un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia y 5º),que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En este caso , concurren todos los elementos antedichos, pues de una parte, en el marco de una relación lícita, como era el mandato recibido por el querellante en su condición de propietario de un bien inmueble cuya venta encargó al querellado, éste celebro un contrato de arras con D Sixto, interesado en la compra del piso, quien entregó al agente inmobiliario la suma de 5.000 euros como arras, así como la de 6.400 euros para realizar los trámites necesarios para obtener financiación para la compra del piso . Sin embargo, en ese momento, D Aquilino, en lugar de destinar las sumas recibidas a los fines concretos que le eran propios, decidió incorporarlas a su patrimonio. No entregó la señal recibida al propietario del piso al que tan siquiera informó del trato cerrado con el comprador ni tampoco realizó gestión alguna para conseguir la financiación prometida al adquirente , de modo que esa posesión inicialmente lícita se transmutó en ilícita al hacer suyos el dinero y desaparecer del mapa tal y como el propio acusado ha reconocido.

Sin embargo, no concurre la agravación contemplada en el art. 250.1.6 del CP que castiga las conductas basadas en un abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o cuando aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional y que las acusaciones fundamentaban en el hecho de que el acusado tenía un negocio abierto al público de mediación inmobiliaria dando una apariencia de credibilidad empresarial de la que carecía y en que el comprador del piso, Sixto conocía a la acusada Sagrario por trabajar en el gimnasio al que acudía su hija

Tal como establece la STS 349/2016, de 25 de abril ,este subtipo agravado comprende dos modalidades distintas: "abuso de las relaciones personales existentes", donde se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad; y "credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, en la que este se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. Por consiguiente, "el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa".

La STS 37/2013, de 30 de enero incide en la excepcionalidad de la aplicación de este subtipo agravado, estableciendo que "... queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas , pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )".Todo ello por cuanto que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

En este caso, no concurre ninguna de las situaciones que describe el precepto. De un lado, el hecho de que el acusado se valga de la cobertura de una inmobiliaria o de su condición de agente inmobiliario no es suficiente para considerar acreditado el abuso de una credibilidad empresarial de la que aquel en ningún momento ha alardeado. Además, el acusado tan siquiera realiza gestión alguna para acercarse o captar al querellante sino que es éste el que acude a aquel por recomendación de un amigo. Tampoco se prevale de su posición para conseguir atraer al comprador, limitándose a publicitar en un portal inmobiliario el piso de su mandante. Asimismo, si bien la empresa Cambex Inversiones se crea en 2015, el acusado compra sus participaciones en febrero de 2017 por lo que difícilmente puede gozar de una alta credibilidad y solvencia empresarial en los escasos meses transcurridos desde aquel mes hasta junio cuando concierta con el querellante la intermediación inmobiliaria o hasta octubre cuando realiza los tratos con el Sr Sixto.

Por lo demás, no existen previas relaciones subyacentes entre las partes ni de amistad ni de confianza, la cual tendría que darse entre los acusados y el perjudicado, a la sazón, el querellante D Gerardo, quien como el mismo reconoce, no conocía de nada ni a Aquilino ni a Sagrario. Dado que Dña. Sagrario no ha tenido participación en los hechos no puede contemplarse la supuesta confianza con el comprador como una modalidad agravada de un delito en el que no ha intervenido , y ello al margen de la nula consistencia que pudiera tener el argumento relativo a la confianza depositada por el comprador en la legalidad del negocio jurídico por el simple hecho de ser la acusada profesora de zumba en el gimnasio al que acudía su hija pues ni Sagrario anunció el piso , ni realizó gestión alguna para convencer a Sixto de la bondad de la operación. De hecho, en el juicio, D Sixto, matiza las afirmaciones previas realizadas en fase de instrucción, señalando que tuvieron noticia del piso tras verlo anunciado en el portal inmobiliario Idealista y no porque se lo ofreciera la profesora de zumba así como que se enteraron de que Sagrario era la mujer de Aquilino de forma casual cuando la vieron en el piso el día de la visita acompañando a Aquilino. Señala igualmente que confió un poco más en el contrato y en Aquilino porque conocían a su mujer si bien a preguntas del letrado de Dña. Sagrario, sobre las razones por las que afirmó en instrucción que entregó el dinero de las arras por tener confianza con Sagrario, contesta que "no, confianza, confianza, no. Sino porque era profesora de zumba de tu hija, y por eso no cree que le fuera a engañar."

Por tanto, partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad, y de la inexistencia de una especial relación previa entre el querellante y el acusado, que haya sido aprovechada por éste para la comisión de la apropiación indebida enjuiciada, no cabe sino incardinar los hechos en el tipo básico y no en la modalidad agravada.

TERCERO.- Autoría y participación

Del delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP en relación con el artículo 248 del CP , es responsable penalmente en concepto de autor , D Aquilino, conforme al artículo 28 del Código penal, por haber realizado voluntaria y directamente los hechos típicos de la figura penal reseñada , como se ha expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, en la medida en la que el acusado, movido por ánimo de lucro, se apoderó ilícitamente de las cantidades recibidas en concepto de arras y que este ocultó al vendedor , hoy querellante , que se vio obligado a restituir duplicadas al comprador , sufriendo de tal forma un perjuicio económico

Procede, sin embargo, la libre absolución de Sagrario así como de la entidad mercantil CAMBEX INVERSIONES SL.

En cuanto a Sagrario no ha tenido participación alguna en los hechos enjuiciados ni como autora ni como cooperadora necesaria como solicitan las acusaciones en base a lo dispuesto en el artículo 28 b) del Código Penal por lo que procede su libre absolución

E l Tribunal Supremo, en STS 1159/2004 y 255/2020 de 28 de mayo viene a señalar que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

E n el supuesto de autos, las acusaciones derivan la responsabilidad criminal de Sagrario de un triple título de imputación: su condición de administradora, su relación matrimonial con el acusado Sr Aquilino así como el abuso de la relación de confianza con el comprador del piso, (que anteriormente ha sido descartado); ninguno de los cuales resulta apto para tal fin

Efectivamente , ya se ha explicado que a la fecha de los hechos ,Dña. Sagrario ostentaba el cargo de administradora única en la sociedad Cambex Inversiones SL, más dicha circunstancia no basta para hacer nacer la responsabilidad criminal de un delito que se ha demostrado ajeno, para lo cual será necesaria su actuación personal y directa en la comisión del mismo por acción u omisión, actuando de forma dolosa, o bien en aquellos casos en los que teniendo el control de una entidad mercantil no haya impedido la comisión del delito o no hubiera adoptado medidas de prevención para evitar la ejecución del ilícito penal aunque no sea el autor material; ninguna de cuyas circunstancias se cumplen en el caso sometido a nuestra consideración

Como ya se explicó en los precedentes fundamentos de derecho, la sociedad Cambex Inversiones, era íntegramente gestionada, administrada , dirigida y manejada por Aquilino , a quien en la misma fecha de ser nombrada administradora, Sagrario apoderó por medio de escritura pública concediéndole las más amplias facultades para dirigir la sociedad ( Escrituras otorgadas en fechas 8 de febrero de 2017 siendo los números de protocolo correlativos, números 277 y 278 obrantes a los acontecimientos 117 y 118); cesando definitivamente como administradora por renuncia , en fecha 28 de enero de 2018 sin que la circunstancia relativa a la falta de inscripción de dicho cambio de administración en el Registro Mercantil tenga eficacia respecto de la calificación de los hechos y la autoría, al tratarse de un evento muy posterior a aquellos y por cuanto que los testigos declaran que todas las gestiones se realizaron personalmente con Aquilino y no con Sagrario.

E l que Sagrario asumiera la administración de la sociedad, pese a no trabajar en las labores de intermediación inmobiliaria y a sabiendas de que quien realmente dirigiría la sociedad sería su marido, debido a las deudas que a este asolaban no la convierte en culpable de un delito de apropiación indebida, siendo algo relativamente normal en el ámbito de la solidaridad y confianza que preside una relación de pareja , presentando sin embargo su renuncia poco tiempo después de conocer las ilicitudes que estaba realizando su marido

P or otro lado, Sagrario, que trabajaba por cuenta ajena en un gimnasio, más allá de puntuales colaboraciones con su cónyuge en la oficina inmobiliaria recibiendo llamadas telefónicas, no efectuaba ninguna actividad en la agencia, menos aún de responsabilidad.

E l propio querellante, Gerardo manifiesta que solo vio a Sagrario una vez en la agencia y que la misma no intervino en el contrato de mediación ni en su redacción ni firma en tanto que Sixto descarta su intervención en el contrato de arras y en la recepción del dinero entregado.

A bsolutamente inviable resulta el argumento relativo al traspaso de la responsabilidad criminal a Sagrario por el simple hecho de estar casada con el acusado, cuando además, al mes de octubre de 2017 en que Aquilino decide quedarse con el dinero recaudado en concepto de arras y gestiones bancarias la pareja ya se encontraba en trámites de separación sin que el hecho , por lo demás común en cualquier pareja , independientemente del régimen económico matrimonial , por el que los cónyuges compartían ingresos y gastos cotidianos del día a día , implique responsabilidad criminal en Sagrario, que ni siquiera tenía conocimiento del posible origen ilícito de los ingresos de su esposo ni de su actividad delictiva, no habiéndose probado lo contrario. Además, el dinero se transfirió a una cuenta de Cambex no constando documentalmente quién realizo la disposición patrimonial que Sagrario niega manifestando que jamás operó con las cuentas bancarias siendo Aquilino el que asume su manejo

Finalmente , la parte querellante concede una inusitada relevancia al hecho de que Sagrario pudiera estar presente durante la visita al inmueble realizada por el comprador que ambos acusados niegan , pero que aún de resultar cierto, nada hubiera aportado a la posible participación en los hechos de la acusada , toda vez que nunca realizó labor comercializadora y que conociera al comprador ha sido una mera casualidad como el testigo Sixto llega a reconocer al señalar que si mostró interés en el piso fue al descubrirlo en un portal inmobiliario, no teniendo noticia hasta el momento de la realización de la visita al mismo de la relación que pudiera existir entre Aquilino y quien hasta ahora identificaba como monitora en el gimnasio al que acudía su hija limitándose el conocimiento previo a un " hola, ¿ qué tal?"

En cuanto a la responsabilidad penal de CAMBEX INVERSIONES, solicitada por aplicación del artículo 251 bis del Código Penal , es preciso traer a colación el artículo 31 bis del Código Penal con arreglo al cual :"1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso."

En palabras de la STS 154/2016, 29 de marzo , "... el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. [...] Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 pár. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a ) y 2 CP , tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

Aplicando la expresada regulación sustantiva relativa la individualización de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, en el presente caso de la mercantil CAMBEX deben efectuarse las siguientes consideraciones que determinan la libre absolución de esta sociedad:

1.- De un lado los escritos de acusación pecan de absoluta inconcreción de los actos que se imputan a la mercantil ex artículo 31 bis del Código Penal al no contener los relatos fácticos mención alguna en relación con este tipo de responsabilidad, sin que baste con solicitar la condena de la persona jurídica, y sin que este tribunal pueda suplir dicha omisión so pena de incurrir en una vulneración del principio acusatorio.

2.-De otro lado, si bien la administradora única de la sociedad no tuvo participación ni conocimiento de los hechos, sí concurre una actuación individualizada del acusado Aquilino como autor de un delito de apropiación indebida, siendo Aquilino socio único y administrador de hecho de la sociedad, por lo que nada impediría trasladar su responsabilidad a la del ente mercantil acusado. Ahora bien, al margen de que dicha actuación no ha tenido lugar en beneficio de la sociedad sino en su propio y exclusivo provecho , ha de tenerse en cuenta que aunque el artículo 31 bis del Código Penal no distingue en si se trata de una empresa pequeña, mediana o grande, debemos salvaguardar el principio non bis in ídem. La Sala, acogiendo la tesis establecida por la Fiscalía General del Estado en sus circulares 1/2011 y 1/2016 considera que no puede aplicarse en este caso la responsabilidad penal de la sociedad de la que es administrador el acusado al no haberse acreditado que la misma disponga de suficiente desarrollo organizativo, que evite hablar de una confusión entre la persona acusada y la persona jurídica que administra .La misma circular citada señala: "Otros supuestos en que procede la exclusiva imputación de la persona física eran advertidos por la Circular 1/2011. Se trata de aquellos en que existe una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de manera que sus voluntades aparecen en la práctica totalmente solapadas o en que resulta irrelevante la personalidad jurídica en la concreta figura delictiva, evitando así una doble incriminación que resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem."

Por tanto, procede la libre absolución tanto de Sagrario como de CAMBEX INVERSIONES SL, con todos los pronunciamientos que les resulten favorables

CUARTO.- Grado de ejecución.

En cuanto al grado de ejecución imputable al acusado Aquilino, el delito se encuentra consumado, al haber realizado éste la totalidad de actos que constituyen la acción típica.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el trámite de informe, la defensa de Aquilino introduce ex novo, la petición de apreciación de una circunstancia atenuante analógica de confesión, conforme al artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 del CP con arreglo al cual "se atenuará la pena del delito cometido cuando se dé la circunstancia «de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.»

Esta atenuante, también conocida como de confesión tardía se aplica a supuestos en los que si bien el acusado no ha confesado su participación en los hechos antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él sino en un momento posterior, sí que llega a prestar una cooperación en la investigación "eficiente y eficaz que debe hacerle merecedor de un menor reproche penal"

En este sentido, la sentencia número STS 574/2023, de 10 de julio ,señala: "... la confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la propia de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia».Según señala la STS 350/2023, de 11 de mayo «es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación».

Su apreciación exige, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos:

? El acusado sabe que hay una investigación o proceso abierto contra él.

? Colaboración Relevante: Debe aportar información nueva, veraz y significativa que ayude de forma eficaz a la justicia.

? Utilidad para la Justicia: No se aplica si la información ya era evidente o estaba abrumadoramente probada por la investigación policial, pues no aporta una ayuda real

Así las cosas, no puede apreciarse dicha circunstancia toda vez que cuando Aquilino declara por vez primera en fase de instrucción, se acoge a su derecho de guardar silencio, siendo muy posteriormente , encontrándose la instrucción en su tramo final, cuando en fecha 21 de noviembre de 2023, al declarar en nombre de la persona jurídica CAMBEX INVERSIONES SL , reconoce su participación en los hechos , habiendo transcurrido ya dos años desde la apertura de la causa, y más de seis desde la comisión de los hechos sin que por otra parte, más allá de excluir la responsabilidad de su ex esposa, haya aportado ningún dato esclarecedor de los hechos, como pudiera haber sido el explicar el destino concreto del dinero ilícitamente apropiado , aportando el extracto de las cuentas bancarias, tratando simplemente con su admisión de hechos de obtener un beneficio penológico al solicitar la transformación a los tramites de diligencias urgentes. (Escrito de fecha 27 de noviembre de 2023, obrante al acontecimiento 351). Prueba de lo anterior, es que en su escrito de defensa, pese a admitir prácticamente la totalidad del relato fáctico de los escritos de acusación y el apoderamiento ilícito realizado de las cantidades de dinero que le fueron entregadas, continua insistiendo en su petición de libre absolución por entender que los hechos carecen de relevancia penal al no pasar de un mero incumplimiento civil.

Tampoco concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal, que en este caso fue opuesta por la defensa de Dña. Sagrario y no por la de D Aquilino pero que será igualmente analizada, a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada por STS 655/2025 de 9 de julio ,que además de recopilar y resumir toda la doctrina jurisprudencial sobre el fundamento, naturaleza y requisitos de la atenuante, sienta hasta 25 criterios para su apreciación

De un lado, no se concretan los periodos de paralización procesal observados. De otra, desde que se llevó a cabo la declaración de investigado de Aquilino en fecha 2 de diciembre de 2021 hasta la fecha de la presente sentencia han transcurrido apenas cuatro años. Asimismo, una vez examinados los hitos procesales relevantes, se llega a la conclusión de que la instrucción procesal se llevó a cabo con relativa celeridad, siendo la causa del retraso no relevante, los tiempos derivados de la declaración de nulidad acordada por el juzgado de lo Penal al no haberse recibido declaración a la persona jurídica investigada CAMBEX INVERSIONES de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 119 y 409 de la Lecrim a pesar de dirigirse la acusación frente a aquella y los relativos al cambio de calificación jurídica de los hechos por el Ministerio fiscal que provocó el cambio del órgano de enjuiciamiento, así como los de la citación y notificación de la persona jurídica ya que al no constar inscritos los cambios de administrador en el Registro Mercantil no se conocía la identidad del administrador ni por tanto, el lugar donde efectuar su emplazamiento lo que sin duda se habría solventado si desde el primer momento el acusado Aquilino, personado en la causa, hubiera comunicado sus cambios de domicilio y los del órgano de administración. Por lo demás, los periodos de paralización procesal observados en el Juzgado de lo Penal 3 de Oviedo y en esta sección, desde que se reciben las actuaciones y se señala fecha para la celebración del juicio, son consecuencia de la acumulación del trabajo que surge tras la huelga de funcionarios y de letrados de la Administración de Justicia, tras varios meses de parálisis procesal así como por la sobrecarga de trabajo por necesidad de guardar el turno de señalamientos , lo que no es injustificado en atención a los medios de que dota la Administración de Justicia a los Juzgados y Tribunales

Por ende, concluimos que no existen razones justificadas para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas al no haber presentado la causa periodos de demora que, pudiendo ser relevantes, no estén justificados

SEXTO.- Penalidad

Para la determinación de la pena a imponer al acusado Aquilino hemos de partir de los criterios generales del articulo 61 y siguientes del CP así como del artículo 253 que se remite a las penas del delito de estafa, en el artículo 248 del CP ,que además de establecer la pena a imponer en tal caso, de prisión de seis meses a tres años, fija los criterios con arreglo a los cuales habrá de individualizarse aquella , disponiendo que " Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción."

Valorando todos los anteriores criterios, teniendo en cuenta la pena de prisión de un año y seis meses que se le solicitaba para el caso de la apropiación agravada, que ha sido descartada así como el importe de lo detraído que se aleja del mínimo legal reservado al delito leve, de 400 euros, y el quebranto ocasionado al perjudicado que se vio obligado a devolver al Sr Sixto el importe duplicado de las cantidades que aquél entrego al querellado como arras, ( 10.000 euros) , valorando igualmente las circunstancias que rodearon la comisión del delito y la existencia de otras condenas anteriores a la presente , por hechos semejantes cometidos en las mismas fechas, procede condenar al acusado a la pena de un año de prisión, sin que la pena mínima a la que pretendía aquietarse la defensa del investigado resulte proporcionada por aplicación de los criterios expuestos , debiendo de valorarse en fase de ejecución de sentencia las cuestiones objetadas relativas a las circunstancias personales del acusado

SEPTIMO.- Responsabilidad civil

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 CP ).

En el caso de que se trata, por medio de las sentencias recaídas en el orden jurisdiccional civil , consta la obligación del querellante de devolver a favor de D Sixto la suma de 10.000 euros equivalentes al doble de las arras entregadas por aquel al acusado de las que este se apodero ilícitamente , constando su pago por medio de los justificantes aportados por el querellante quien igualmente en el acto del juicio ha aportado el resguardo acreditativo del abono de mil euros por los honorarios satisfechos a su letrado por su intervención en tales pleitos , de modo que puede fijarse ya en este momento procesal el importe total de la responsabilidad civil, sin necesidad de deferir aquella a la fase de ejecución de sentencia . Consiguientemente, D Aquilino ha de resarcir a D Gerardo en la suma de once mil euros (11.000 euros) por los perjuicios ocasionados en concepto de responsabilidad civil, incrementándose tal importe conforme a los intereses legales ex art. 576 de laLec .

De forma sibilina ha dejado caer la acusación particular en el tramite conferido para informe la petición de responsabilidad civil de Dña. Sagrario como partícipe a título lucrativo del artículo 122 del Código penal, al presumir que siendo la esposa de D Aquilino a la fecha de los hechos, ha tenido que beneficiarse forzosamente del importe del que aquel se apoderó indebidamente. Tal petición no puede prosperar, al haber sido introducida de forma extemporánea en el debate procesal una vez finalizada la fase probatoria en trámite de informe sin siquiera mencionarlo al elevar sus conclusiones a definitivas, lo que conculca claramente el derecho de defensa de Dña. Sagrario, que no ha podido defenderse de tal acusación ni proponer prueba en contrario . Tal solicitud, implica además, no solo una modificación del título de imputación de Dña. Sagrario, sino que resulta incluso contradictoria a su pretensión de condena como cooperadora necesaria que ha mantenido hasta el final puesto que ambas figuras presentan un fundamento opuesto en la medida en que no se puede ser al tiempo, autor material o cooperador necesario de un delito y participe a título lucrativo, que presupone la ausencia de responsabilidad criminal

Al margen de lo anterior, tampoco concurren los presupuestos del artículo 122 del Código Penal q ue dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación, y, por tanto, esta figura se define como aquella persona que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.

La sentencia del TS número 918/2022, de 24/11/2022 ,realiza un análisis completo de esta figura, invocando entre otras la sentencia núm. 227/2015, de 6 de abril ,y resume que el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

- haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

- no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 CP .

- que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

Por tanto, no se trata de una responsabilidad "ex delito",sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 CC )( STS 324/2009 de 27 de marzo ).Tal responsabilidad es solidaria junto con la del autor material del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. La sentencia núm. 447/2016, de 25 de mayo concreta que "la responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso."

En el orden probatorio habrá que acudir a las reglas generales de carga de la prueba, correspondiendo a quien afirma el aprovechamiento de bienes de origen ilícito que lo demuestre, es decir, corresponde a quien reclama la responsabilidad civil, en este caso la acusación particular, acreditar el hecho constitutivo de la obligación reparadora, y que ha sido lucrativo, pues si se acredita la onerosidad, no habrá enriquecimiento ilícito ni responsabilidad por este título; prueba que no se ha practicado en este caso, no quedando acreditado que Dña. Sagrario, se haya beneficiado ni directa ni indirectamente de la cantidad de la que se apoderó Aquilino .Como se ha expuesto anteriormente, el matrimonio estaba contraído bajo el régimen de separación de bienes, y cada uno de los contrayentes realizaba su actividad laboral. Sagrario, en concreto, trabajó primero en Alimerka y luego en un gimnasio, lo cual no obsta para que como en todos los matrimonios, ambos puedan contribuir al sustento del hogar con el fruto de su trabajo. Sin embargo, en este caso, ambos cónyuges ya estaban separados al tiempo en el que D Aquilino se apropió de las cantidades entregadas por D Sixto y el propio acusado ha manifestado que en ningún momento hizo partícipe a Sagrario de tales beneficios, sin que tales manifestaciones hayan sido desvirtuadas por quien tenía la carga de hacerlo

OCTAVO.- Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal así como los artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer el pago de las costas procesales ocasionadas al condenado Aquilino pero en una tercera parte , habida cuenta de que los otros dos acusados han sido absueltos, comprendiendo la condena las costas de la acusación particular al no resultar ésta errónea o desproporcionada , y todo ello conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta , entre otras, por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 96/2007, de 13 de febrero ,cuando señala que los criterios que viene manejando a la hora de determinar la imposición al acusado de las costas correspondientes a las acusaciones, pasan por la regla general consistente en la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, excepto en aquellos casos en que la intervención de la misma haya resultado notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o cuando sus peticiones resulten absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas finalmente en la sentencia. A ello añade el Tribunal Supremo que no resultarán necesarios razonamientos explicativos de los motivos por los que se decide su inclusión, sino que únicamente procederá dicha argumentación cuando lo que se pretenda sea la exclusión de las mismas. Y, finalmente, que no debe pronunciarse el tribunal sobre la relevancia de acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,