Sentencia Penal 95/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 26/2024 de 18 de marzo del 2025

PRIMERO.- Los citados hechos probados darían lugar a la aplicación de la excusa absolutoria del articulo 183 quater del CP (actual 183 bis CP) , tal y como sostiene la defensa. Las relaciones sexuales, como resulta de la prueba practicada, fueron admitidas como libres y voluntarias por ambas partes. Así el acusado indicó que inició una relación con Lidia, y que se fue a vivir con ella, pero que siempre creyó que tenía sobre 16/17 años. Recordemos que el acusado, en ese momento, tenía 18 años. La madre de la menor, Adela, ha señalado que su hija comenzó la relación con el acusado, que ella no se oponía, pero que no estaba conforme con que viviesen juntos en casa del padre, siendo la niña tan pequeña. Señaló que no le constaba que el acusado la insultase, la tratase mal o la obligase a no acudir al colegio. Repone que eso se lo dijeron algunas personas, sin citar quienes, pero que ella no lo llegó a ver personalmente.

Por su parte Lidia, quien entró en sala, tapándose la cara para no ver al acusado, declaró de forma contundente que había tenido relaciones íntimas y completas con el acusado, que empezaron cuando ella tenía trece años y él dieciocho y que él sabía su edad. Pero añade que ella quería estar con él, que vivían juntos y que no quiere que se coma una condena por ella.

De lo expuesto se sigue que ambos iniciaron una relación de noviazgo/convivencia y relaciones sexuales, al poco de conocerse, es decir al cabo de un mes, trasladándose al domicilio paterno, lo que da idea de que ese entorno auspiciaba o cuanto menos favorecía esa convivencia entre una niña de 13 años y el acusado que había cumplido los 18. Estimamos que, dada esa convivencia en el entorno familiar, y la fragilidad de la menor, que aún acudía al instituto, como prueban los partes de inasistencia, el acusado no podía ser desconocedor de la edad de Lidia quien a día de hoy, vista su entrada en sala, su forma de declarar, su actitud y su comportamiento, muestra rasgos aniñados e infantiles claramente perceptibles.

Así las cosas, no discutida la relación sexual y el consentimiento de Lidia para el conjunto de las relaciones sexuales que tuvo la pareja, es hora de analizar la cláusula de exención alegada por la defensa, y rebatida por el Ministerio Fiscal. Consta acreditado que no existió presión/coerción sobre la víctima para doblegar su voluntad a las relaciones sexuales, ya que empezaron a vivir juntos y ello se hizo en el entorno familiar de Lidia. Cierto es que la madre y testigo debió mostrar, y así lo dejó indicado, su reticencia a esta relación por la edad de la niña, por su juventud, pero como ya dijimos parece que el padre auspiciaba esta conducta, al acoger bajo su techo a la pareja. Así mismo, de la prueba practicada estimamos que existía entre ambos una cercanía de madurez física y psicológica.

A este respecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2022 nos indica: La regla del art. 183 quater CP , como complemento de la fijación de la edad mínima de consentimiento sexual en los 16 años, tendrá consecuencias en relación con la posibilidad de apreciar error de tipo respecto del elemento de la edad cuando las relaciones sean consentidas. En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.

Como conclusiones de interpretación sobre el art. 183 quater destaca la citada Circular 1/2017, de 6 de junio que:

1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM) , cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim .

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el "consentimiento libre" que se exige en el art. 183 quater con el "embaucamiento" propio de este tipo."

El texto penal no puede prohibir la relación sexual entre jóvenes, pero sí el "aprovechamiento" del mayor respecto del menor de edad en aquella. La clave está cuándo se interpreta el concepto de "mayor" en su "lejanía" de edad respecto del menor con el que ha tenido relaciones sexuales para introducir el reproche penal por la "desconexión cronológica y de madurez" entre mayor y menor.

Pues bien, el objetivo en la aplicación del art. 183 quater CP es la de que el texto penal no puede prohibir el sexo entre jóvenes. No puede el legislador introducirse en la cotidianidad de las relaciones humanas y criminalizar en pleno siglo XXI cuestiones que pertenecen a la esfera propia de las decisiones privadas de menores. En donde sí interviene el derecho penal, y debe hacerlo, es cuando la relación sexual se produce entre mayor y menor de edad, y aquí es donde se introducen los matices respecto a la edad del "mayor de edad" y la del menor, y la posibilidad de esa aproximación en edades o madurez física y psicológica que haga desaparecer esa especie de "aprovechamiento" que sanciona el texto penal cuando la relación sexual lo es entre mayor y menor. Todo ello, para proteger al menor de que su inferioridad en su edad sea aprovechada por el mayor. Sin embargo, esta presunción del "aprovechamiento" puede decaer cuando ambos se encuentran en un mismo plano, que es lo que da a la aplicación del art. 183 quater CP para operar como eximente. Pero nótese que debe exigirse ese "mismo plano" para que opere la exención de responsabilidad.

En el caso enjuiciado, el Alto Tribunal aplicó la eximente a las relaciones entre un acusado de 19 y una menor de 15 años por la citada proximidad física y psicológica. Dicha doctrina, así considerada, es de pleno encaje en el caso de autos. En efecto, en el ac.60 (oficio de los servicios sociales del Ayuntamiento de Oviedo) se proporciona información sobre el entorno socio-familiar de Lidia, de gran vulnerabilidad, y altamente desestructurado. Así ese oficio indica que la actuación se inicia a raíz del atestado policial que constata que la niña de 13 años residía con su padre y su novio en una vivienda abandonada y que habían ocupado. Los servicios sociales dan cuenta de una relación familiar muy desestructurada en la que los padres de Lidia no mantenían canales de comunicación directa, y en la que la menor ejercía como mensajera de sus padres. A raíz de la convivencia con el padre, la menor abandonó sus rutinas escolares y tenía una vida sin guías de conducta claras (así se refiere en la página 8 del informe, apartado vida cotidiana),sin rutinas higiénicas o de alimentación. Así mismo, en la página 17 del informe en el epígrafe llamado, normas, límites y transmisión de valores morales positivosse indica: viviendo con su padre, Lidia raramente cuenta con alguien que le ponga límites u oriente su conducta, a excepción de su madre, cuyas actuaciones no son consistentes, ni efectivas. No hay transmisión de norma de comportamiento y los valores morales que se le transmiten pueden suponer para la menor a corto y largo plazo, problemas de adaptación personal y social. Los adultos permiten las iniciativas de la niña relacionadas con el alcance de logros evolutivos que, por edad, no le corresponderían (relación de pareja y convivencia con un chico cinco años mayor). Añade el informe que el padre de la menor, presenta un retraso mental moderado, con dificultades y limitaciones para ejercer su papel parental. El informe concluye que Lidia, a la fecha en la que se detectaron estos hechos, tenía una situación de riesgo social grave, desconociendo incluso la existencia de métodos anticonceptivos (de hecho se le pauta una cita en el centro de salud sexual y reproductiva en el Centro Social de DIRECCION002, ac.83). La menor y su familia, integraron a raíz de este informe un programa de intervención familiar.

Además de este aspecto social, los padres de Lidia han estado inmersos en la violencia de género, con una condena de 12 de marzo de 2010 al padre de la menor por amenazas en el ámbito familiar. En noviembre de 2022, además, se constatan problemas de evolución en la menor, y se propone, según el oficio del citado acontecimiento, una declaración de desamparo de la menor e ingreso en centro de protección. La menor, ac.61 oficio del IES DIRECCION003, desde el 14 de septiembre de 2021 a 31 de mayo de 2022 no atendió regularmente el instituto, generándose la apertura de un expediente de absentismo.

Lo expuesto en relación a Lidia nos evidencia que la menor no tenía guías en el ámbito familiar, y su absentismo escolar, también le llevó a no tenerlas desde un plano educativo externo y ajeno a la familia. La menor se conducía como una adulta, sin serlo y hallándose en un entorno de vulnerabilidad social, económica y de gran riesgo para su desarrollo íntimo y sexual.

Estas circunstancias, se reproducen en paralelo con el acusado. En el ac.256, oficio del Ayuntamiento de DIRECCION004, se recoge el informe social del acusado. Segismundo el 13 de mayo de 2020, con 17 años cumplidos, concluye un periodo de acogimiento residencial, y retorna al núcleo familiar. Segismundo presenta una discapacidad física y psíquica del 65%, y el 3 de mayo de 2021 (un mes antes de los hechos, ya que la menor y el acusado iniciaron su relación en agosto y empezaron a convivir en septiembre del 2021) las educadoras del Programa de Intervención y Apoyo constataron la necesidad de instaurar en el acusado hábitos saludables. Así objetivaron en el informe que presentaba problemas en la adherencia a su tratamiento psiquiátrico y consumo de tóxicos. Los progenitores del acusado, entonces menor, no mostraron implicación, ni tampoco aquel

En el informe del IML, ac. 308, se evidencia que el acusado presenta un itinerario vital altamente vulnerable, y muy precoz en lo sexual (pues refiere haber sido padre a los 14 años y sin contacto con su hijo). Se observan problemas en el ámbito mental y así se indica en ese informe: Según consta en su historia clínica acudió a servicios neuropediatría en etapa infantil por Trastorno de déficit de atención con hiperactividad, déficit cognitivo y distonía social y es tratado con metilfenidato (Medikinet), con cumplimiento inestable. Es derivado a salud mental infanto-juvenil a los 12 años (2015) por problemas de conducta y otras dificultades personales. Se describen escasos resultados así como escaso compromiso con la intervención y abandono familiar. Posteriormente se lleva a cabo seguimiento desde psiquiatría (CSM DIRECCION005) para seguimiento y control de la medicación (continuó con Medikinet y Risperdal).

En relación a la evaluación de la madurez psicológica, el informe indica que presenta resultados que muestran un nivel muy bajo, es decir, dificultades para afrontar retos propios de la vida adulta y asumir las consecuenciasde los propios actos y decisiones. El informe prosigue analizando la madurez psicosocial y se señala: Las respuestas obtenidas apuntan a niveles muy bajos en todas ellas, describiendo un comportamiento escasamente reflexivo, con dificultades para planificar y pensar en las consecuencias de sus actos ("cuento hasta tres ya voy directamente a por él, no me callo"), estimar los riesgos de su comportamiento valorar diversos puntos de vista, y tener control sobre la propia conducta y resistir presiones de otros.

El informe expone las siguientes consideraciones: Aun teniendo en cuenta de que se trata de un sujeto mayor de edad, no hay una adecuación de este a nivel individual (ausencia de capacidad de funcionar eficazmente por sí mismo, controlar su vida), a nivel interpersonal (capacidad de interactuar y comunicarse positivamente con los demás) ni a nivel social (capacidad de contribuir a la cohesión y bienestar social).

Se identifican características de funcionamiento compatibles con un desarrollo intelectual con deficiencias de carácter leve como las dificultades para la planificación o la flexibilidad cognitiva sin que ello implique una afectación relevante en la realización de actividades de a vida cotidiana.

Se infiere que las condiciones de vida de D. Segismundo (desestructura familiar, maltrato infantil, conductas de riesgo...) han interferido en un adecuado desarrollo (cognitivo y emocional, relaciones sociales y de competencias básicas como la empatía) y, por tanto, en el desarrollo de aquellas variables vinculadas a la madurez que se han descrito previamente.

Estas circunstancias se han relacionado con un comportamiento antisocial de trayectoria amplia, ya presente en otras etapas de la vida de D. Segismundo que se caracteriza por la impulsividad, agresividad, desprecio a la propia seguridad y la de los demás, irresponsabilidad respecto a responsabilidades de la vida adulta, minimización de posibles daños a otras personas o el incumplimiento de las normas sociales. El consumo de drogas forma parte de este patrón, caracterizado también por las conductas de riesgo para la propia salud.

Y como conclusiones psicológicas se nos señala: De la evaluación de la madurez se puede concluir que D. Segismundo no muestra competencias adecuadas para desenvolverse en la mayoría de ámbitos de la vida adulta, lo que parece asociado a las condiciones en las que se ha vivido y los posibles daños causados en su desarrollo.

Presenta déficits en diversas áreas asociadas a la madurez (templanza, perspectiva y responsabilidad, poca orientación al trabajo o a asumir responsabilidades, identidad personal) que no impiden la comprensión de la ilicitud de los hechos.

Así las cosas, vemos que el acusado Segismundo y la menor Lidia presentan una alta proximidad de madurez física y psicológica. Ambos provienen de entornos con dificultades y desestructuración familiar (muy elevados en el caso de la menor), ambos parecen tomar decisiones de adulto siendo muy jóvenes, sin contar con medios/recursos a nivel psicológico y económico. Esto es particularmente evidente en el caso de Segismundo quien parece haberse iniciado en el camino de la paternidad de forma muy precoz y al margen de toda planificación familiar. Segismundo además presentaba, al tiempo de los hechos, una madurez muy baja y escasa que le llevaba a adoptar decisiones de forma impulsiva, irreflexiva y sin valorar las consecuencias de sus actos y las implicaciones para sí y sobre todo para Lidia. En este sentido no consta probado que el acusado se prevaliera o aprovechara en su propio beneficio la situación de extrema vulnerabilidad psicológica y social de Lidia sino que, ambos se hallaban en el mismo contexto vulnerable, y el acusado actuó sin la madurez, responsabilidad y grado de comportamiento esperable en una persona de 18 años. Competencias todas ellas que no había interiorizado en la etapa como menor y cuya carencia se ha evidenciado de forma más dramática en este momento. Es por ello que se aprecia, en palabras de la STS de 18 de enero de 2016 , un espíritu y mentalidad semejantes en la pareja, sin la concurrencia de un desequilibrio relevante y notorio. Es por ello que, tomando como base la anterior sentencia citada del Alto Tribunal, apreciándose la proximidad mental, la vulnerabilidad de la pareja, y la falta de madurez en el acusado (pese a la existencia de cinco años de diferencia), se estima que en las relaciones sexuales consentidas concurre la eximente de responsabilidad y el acusado debe ser absuelto.

Como consecuencia de la absolución procede dejar sin efecto, con carácter inmediato, la orden de protección acordada en la POP 345/22 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer la cual se hallaba vigente desde el 20 de mayo de 2022. Esta decisión se adopta con base en la STC de 2 de diciembre de 2024 que señala:

Una interpretación como la alcanzada por las resoluciones judiciales impugnadas se opondría a la normativa general establecida en nuestra Ley de enjuiciamiento criminal, donde son múltiples las disposiciones legales que instan a un inmediato alzamiento de las medidas cautelares en casos de resolución de archivo. Es el caso del art. 983 LECrim donde se indica que «todo procesado absuelto por la sentencia será puesto en libertad inmediatamente a menos que el ejercicio de un recurso que produzca efectos suspensivos o la existencia de otros motivos legales hagan necesario el aplazamiento de la excarcelación, lo cual se ordenará por auto motivado», del art. 782.1 LECrim que, al regular las cuestiones previas en el procedimiento abreviado, establece que «[a]l acordar el sobreseimiento, el juez de instrucción dejará sin efecto la prisión y demás medidas cautelares acordadas», o del art. 675 LECrim que, en relación con la estimación de los artículos de previo pronunciamiento de los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 666, señala que «se sobreseerá libremente, mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados que no estén presos por otra causa». Este efecto de alzamiento, de hecho, se prevé también para el caso de sentencias absolutorias donde el art. 861 LECrim prescribe que, aun cuando se interponga recurso de casación, «si la sentencia es absolutoria y el reo estuviera preso, será puesto inmediatamente en libertad».

De lo expuesto se infiere que la regulación establecida en nuestra legislación procesal no solamente no prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares durante la tramitación de un recurso interpuesto frente a una decisión de archivo, sino que, lejos de ello, lo proscribe directamente al señalar que el efecto natural y jurídico de aquella (ya sea vía del art. 637 o 641 LECrim ) es la automática e inmediata puesta en libertad y el alzamiento de las medidas cautelares personales previamente adoptadas ( arts. 675 , 861 bis , 782.1 , y 983 LECrim ). Ello resulta obvio, pues, como ya se ha señalado, tras el dictado de una resolución de archivo (ya adopté la forma de sentencia o de auto), se desvanecen los fundamentos mismos de la medida cautelar, no solo desde la perspectiva de su finalidad como hemos previamente señalado, sino también desde la perspectiva del fumus boni iuris, pieza angular de aquella.

Así las cosas, visto el contenido de los articulo 983 y 861 de la LECRM y la interpretación constitucional expuesta, estimamos que no existe argumento jurídico para el mantenimiento de la medida cautelar a pesar de la dicción del artículo 69 de la LO 1/2004 . Así mismo, en sede de conclusiones no se nos han ofrecido, una vez vista la prueba practicada, argumentos jurídicos para el mantenimiento de la medida caso de estimarse la eximente planteada por la defensa.

SEGUNDO.- Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a quien es penalmente responsable de un delito o falta, y no se condenará a su pago a quienes resulten absueltos ( artículo 123 CP y artículo 240.2 párrafo 2º LECrim ). Por todo ello se declaran las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,