PRIMERO.-El recurrente, se alza contra la sentencia de instancia que le condena como autor de un delito de Lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal a la pena de 10 meses de Prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a indemnizar a D.ª Rafaela en la suma de 20.783,40 euros por las lesiones y al Servicio cántabro de salud en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia médica prestada. Sostiene que, la sentencia recurrida ha llevado cabo una errónea valoración de la prueba. Así, entiende que debe de darse mayor credibilidad a la versión ofrecida por la denunciante en su inicial denuncia, que a la prestada en el acto del plenario, habida cuenta el tiempo transcurrido. Afirma que, tal y como se desprende de la manifestación del educador contenida en el informe que envió al CAEM, se procedió a bajar a la menor del alféizar de la ventana, cogiéndola por los dos brazos, "por el izquierdo el educador, y por el derecho D. Carlos Manuel". Sostiene asimismo que su intervención nunca fue por iniciativa propia, sino siempre por indicación del educador cooperando ambos en dicha maniobra de movilización. Afirma asimismo que, la maniobra de inmovilización fue de todo punto obligada, dado que la propia denunciante en su declaración reconoció que no atendía a razones y que no depuso su actitud resistiéndose e intentando zafarse constantemente durante la maniobra, habiendo por tanto la propia menor contribuido de forma decisiva en la producción del resultado lesivo por su propia obstinación de no atender ninguna indicación. Sostiene en definitiva que dicha intervención estaba protocolizada y era procedente, negando haberse puesto de rodillas sobre la menor sino a horcajadas. Por todo ello, interesa con carácter principal su libre absolución.
Subsidiariamente, entiende que, de existir delito, éste sería imprudente y no doloso debiendo ser condenado como autor del delito imprudente y modulada la responsabilidad civil derivada del mismo al haber contribuido la propia víctima a la causación de sus propias lesiones, existiendo concurrencia de culpas.
Tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular se opusieron al recurso interesando su desestimación.
SEGUNDO.-El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente),que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita (prueba lícita)y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente).Dicho de otro modo, tal y como nos recuerdan las SSTS 615/2016, de 8 de julio; 200/2017, de 27 de marzo; 376/2017, de 2 de mayo y 362/2018, de 18 de julio, así como la de 14 de octubre de 2020, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada.
Así pues, y toda vez que el recurrente con carácter principal funda su recurso en la errónea valoración de la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española) . Esto es, así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar, de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-,una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
Dicho lo anterior, la Sala, tras examinar detenidamente las actuaciones y visionar la grabación del acto del juicio oral cuyo DVD se acompaña a la causa, así, las grabaciones de las declaraciones prestadas por todos los implicados, y en especial por la víctima en la fase sumarial, llega a la misma conclusión plasmada por el juez de instancia en su sentencia, conclusión que por ello debe de ser respetada, por cuanto puede afirmarse que el magistrado sentenciador ha efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado en las numerosas pruebas practicadas en el acto el plenario, razonamiento que le ha llevado a otorgar plena credibilidad a la versión ofrecida por la menor lesionada.
En esta situación, y con la finalidad de lograr una mayor claridad expositiva, la Sala entiende necesario determinar cuál es el marco legal aplicable al caso que nos ocupa.
Así las cosas, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, (modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, así como por la ley orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia), en su artículo 27 , bajo la rúbrica "Medidas de seguridad" dispone lo siguiente:
"1. Las medidas de seguridad podrán consistir en la contención del menor, en su aislamiento provisional o en registros personales y materiales. Las medidas de seguridad solopodrán utilizarse fracasadas las medidas preventivas y de desescalada, que tendrán carácter prioritario.
2. Las medidas de seguridad deberán aplicarse por personal especializado y con formación en materia de derechos de la infancia y la adolescencia, resolución de conflictos y técnicas de sujeción.Este personal solo podrá usar medidas de seguridad con los menores como último recurso, en casos de intentos de fuga, resistencia activa que suponga una alteración grave de la convivencia o una vulneración grave a los derechos de otros menores o riesgo directo de autolesión, de lesiones a otros o daños graves a las instalaciones.
3. Corresponde al Director del Centro o persona en la que este haya delegado, la adopción de decisiones sobre las medidas de seguridad, que deberán ser motivadasy habrán de notificarse con carácter inmediato a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal y podrán ser recurridas por el menor, el Ministerio Fiscal y la Entidad Pública, ante el órgano judicial que esté conociendo del ingreso, el cual resolverá tras recabar informe del centro y previa audiencia del menor y del Ministerio Fiscal.
4. Las medidas de seguridad aplicadas deberán registrarse en el Libro Registro de Incidencias, que será supervisado por parte de la dirección del centro".
Por su parte el artículo 28, bajo la rúbrica "Medidas de contención" dispone lo siguiente:
"1. Las medidas de contención se adoptarán en atención a las circunstancias en presencia y en la forma en que se establece en los apartados siguientes del presente artículo.
2. El personal de los centros únicamente podrá utilizar medidas de contención previo intento de restauración de la convivencia y de la seguridad a través de medidas de desescalada.
3. La contención físicasolo podrá consistir en la interposición entre el menor y la persona o el objeto que se encuentra en peligro, la restricción física de espacios y movimientos y, en última instancia, bajo un estricto protocolo, la inmovilización física por personal especializado del centro.
En los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta, será admisible únicamente y con carácter excepcional la sujeción de las muñecas del menor con equipos homologados, siempre y cuando se realice bajo un estricto protocolo y no sea posible evitar por otros medios la puesta en grave riesgo de la vida o la integridad física del menor o de terceros. Esta medida excepcional solo podrá aplicarse por el tiempo mínimo imprescindible, que no podrá ser superior a una hora. Durante este tiempo, la persona menor de edad estará acompañada presencialmente y de forma continua, o supervisada de manera permanente, por un educador u otro profesional del equipo educativo o técnico del centro.
La aplicación de esta medida se comunicará de manera inmediata a la Entidad Pública, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial que esté conociendo del ingreso.
4. La contención mecánica está prohibida en los términos establecidos en el art. 21 ter de esta Ley".
Por su parte, el Artículo 21 ter de dicha Ley, bajo la rúbrica "Medidas para garantizar la convivencia y la seguridad en los centros de protección a la infancia y la adolescencia" dispone lo siguiente:
"1. Las medidas adoptadas para garantizar la convivencia y la seguridad en los centros de protección a la infancia y la adolescencia, consistirán en medidas de carácter preventivo y de desescalada,pudiéndose también adoptar excepcionalmente y como último recurso, medidas de contención física del menor.
Se prohíbe la contención mecánica, consistente en la sujeción de una persona menor de edad o a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles.
2. Toda medida que se aplique en un centro de protección a la infancia y la adolescencia para garantizar la convivencia y seguridad se regirá por los principios de legalidad, necesidad, individualización, proporcionalidad, idoneidad, graduación, transparencia y buen gobierno.
Asimismo, la ejecución de las medidas de contención se regirá por los principios rectores de excepcionalidad, mínima intensidad posibley tiempo estrictamente necesario, y se llevarán a cabo con el respeto debido a la dignidad, a la privacidad y a los derechos de la persona menor de edad.
3. Las medidas de desescalada y de contencióndeberán aplicarse por personal especializado con formación en materia de derechos de la infancia y la adolescencia, así como en resolución de conflictos y técnicas de sujeción personal.
4. Las medidas de desescaladaconsistirán en todas aquellas técnicas verbales de gestión emocional conducentes a la reducción de la tensión u hostilidad del menor que se encuentre en estado de alteración y/o agitación con inminente y grave peligro para su vida e integridad o para la de otras personas.
5. Las medidas de contención física podrán consistir en la interposición entre el menor y la persona u objeto que se encuentra en peligro, la restricción física de espacios o movimientosy, en última instancia, bajo un estricto protocolo, la inmovilización física del menor por personal especializado del centro.
Como medida excepcional y únicamente aplicable en centros de protección de menores con trastornos de conducta, la medida de contención física podrá consistir en la sujeción de las muñecas del menor con equipos homologados, que se aplicará con las garantías previstas en el artículo 28 de esta ley.
6. Las medidas de contención aplicadas en los centros de protección a la infancia y la adolescencia deberán ser comunicadas con carácter inmediato a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se anotarán en el Libro Registro de Incidencias, que será supervisado por parte de la dirección del centro y en el expediente individualizado del menor, que debe mantenerse actualizado.
La aplicación de medidas de contención requerirá, en todos los casos en que se hiciera uso de la fuerza, la exploración física del menor por facultativo médico en el plazo máximo de 48 horas, extendiéndose el correspondiente parte médico.
7. Las medidas de contención no podrán aplicarse a personas menores de catorce años, a las menores gestantes, a las menores hasta seis meses después de la terminación del embarazo, a las madres lactantes, a las personas que tengan hijos e hijas consigo, ni a quienes se encuentren convalecientes por enfermedad grave, salvo que de la actuación de aquellos pudiera derivarse un inminente y grave peligro para su vida e integridad o para la de otras personas.
Corresponde al Director del Centro o persona en la que este haya delegado, la adopción de decisiones sobre las medidas de contención física consistentes en la restricción de espacios y movimientos o la inmovilización del menor, que deberán ser motivadas y habrán de notificarse con carácter inmediato a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal".
- Por su parte, la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su regulación en vigor en la fecha de los hechos, (en concreto en vigor a partir del 25 de junio de 2021), en su artículo 59 , bajo la rúbrica "Medidas de vigilancia y seguridad", dispone lo siguiente:
"1) Las actuaciones de vigilancia y seguridad interior en los centros podrán suponer, en la forma y con la periodicidad que se establezca reglamentariamente, inspecciones de los locales y dependencias, así como registros de personas, ropas y enseres de los menores internados.
2. Se podrán utilizar exclusivamente los medios de contención que se establezcan reglamentariamente para evitar actos de violencia o lesiones de las personas que cumplen las medidas previstas en esta ley, a sí mismos o a otras personas, para impedir actos de fuga y daños en las instalaciones del centro o ante la resistencia activa a las instrucciones del personal del mismo,en el ejercicio legítimo de su cargo.
Solo será admisible, con carácter excepcional, la sujeción de las muñecas de la persona que cumple medida de internamiento con equipos homologados, siempre y cuando se realice bajo un estricto protocolo y no sea posible aplicar medidas menos lesivas.
3. Se prohíbe la contención mecánica consistente en la sujeción de una persona a una cama articulada o a un objeto fijo o anclado a las instalaciones o a objetos muebles.
4. La aplicación de medidas de contención requerirá en todos los casos en que se hiciera uso de la fuerza, la exploración física del interno por facultativo médico en el plazo máximo de 48 horas, extendiéndose el correspondiente parte médico.
5. Las medidas de contención aplicadas en los centros deberán ser comunicadas con carácter inmediato al Juzgado de Menores y al Ministerio Fiscal. Asimismo, se anotarán en el Libro Registro de Incidencias, que será supervisado por parte de la dirección del centro y en el expediente individualizado del menor, que debe mantenerse actualizado".
Como puede observarse, hasta dicha reforma, el mencionado artículo permitía el empleo de medidas de contención en los casos de resistencia, no sólo activa, sino también pasiva, por parte de los menores a las instrucciones del personal en el ejercicio legítimo de su cargo; encontrándonos con que, en la fecha en que sucedieron los hechos el empleo de dichas medidas de contención se restringía únicamente a los supuestos de resistencia activa y no meramente pasiva de los menores.Final del formulario
- De una interpretación conjunta de la mencionada normativa en vigor en la fecha en que sucedieron los hechos, la Sala no puede sino extraer las siguientes conclusiones de interés para la resolución del presente recurso:
- La adopción de la medida de contención física, consistente en una inmovilización como la llevada a cabo en relación con la menor denunciante, tenía carácter excepcional,de suerte que tan sólo podía ser aplicada como último recurso, en casos de intentos de fuga, "resistencia activa" que suponga una alteración grave de la convivencia o una vulneración grave a los derechos de otros menores o riesgo directo de autolesión, de lesiones a otros o daños graves a las instalaciones.
- Dicha medida, dado su carácter residual, como "último recurso", tan sólo podía ser aplicada tras el fracaso de las medidas de desescalada consistentes en "todas aquellas técnicas verbales de gestión emocional conducentes a la reducción de la tensión u hostilidad del menor que se encuentre en estado de alteración y/o agitación con inminente y grave peligro para su vida e integridad o para la de otras personas";las cuales debían de ser utilizadas con carácter previo y prioritario; de suerte que únicamente estaba permitido utilizar medidas de contención, previo intento de restauración de la convivencia y de la seguridad a través de medidas de desescalada.
- La contención físicasolo podía consistir en la interposición entre el menor y la persona o el objeto que se encuentra en peligro, la restricción física de espacios y movimientos y, en última instancia, bajo un estricto protocolo, en la inmovilización física por personal especializado del centro.
- La ejecución de las medidas de contención se encontraba regida por los principios rectores de excepcionalidad, MÍNIMA INTENSIDAD POSIBLE y tiempo estrictamente necesario, y debía de llevarse a cabo con el respeto debido a la dignidad, a la privacidad y a los derechos de la persona menor de edad.
Es por tanto, conforme a estos parámetros, como debe de analizarse la conducta llevada a cabo por el acusado hoy recurrente.
TERCERO.-La Sala, tras analizar las declaraciones prestadas por la menor a lo largo de la causa, ha podido comprobar que las mismas gozan de las notas de persistencia, credibilidad y verosimilitud, no apreciándose contradicciones de carácter esencial, que hagan dudar de la credibilidad y fiabilidad de su testimonio; no pudiendo pasarse por alto a la hora de analizar su testimonio, el grado de madurez de la menor, la cual, cuando sucedieron los hechos, contaba tan sólo con 15 años de edad. Así las cosas, nos encontramos con que la menor, en su declaración ante el juez instructor, reconoció que dicho día, " Juan Pedro el educador", en referencia al acusado D. Onesimo que resultó absuelto, le indicó que se sentara en una silla apartada, a lo que ella se negó, diciéndole tras llamar a través del Walki al vigilante de seguridad hoy recurrente que si no obedecía tenía que salir fuera del aula, a lo que también se negó, llevándola entre ambos a la sala multiusos donde el vigilante se quedó en la puerta custodiándola. La menor manifestó que una vez en el aula multiusos se subió a un radiador para coger un tornillo con el que pretendía escribir su nombre por las paredes, avisando el vigilante al educador, el cual acudió a dicho aula, de suerte que al negarse ella a bajar del radiador ambos acusados la bajaron del radiador sujetándola cada uno por un brazo, bajándola al suelo donde la pusieron boca abajo, le colocaron los brazos a la espalda y apretaron cada vez más, manifestando la menor que el vigilante, Carlos Manuel, se sentó sobre ella "en el culo"para hacer fuerza, así como que, "le dolía un montón".La menor, tanto en dicha declaración, como en el acto del plenario, manifestó de forma sustancialmente coincidente que, cuando estaba en el suelo, "apretaron más",así como que, como ella les dijo que le hacían daño, el educador le dijo a Carlos Manuel "que no apretara tanto",así como que sintió un "clac"en un brazo, relatando que Juan Pedro le dijo a Carlos Manuel que aflojara, y que éste no aflojaba, hasta que aflojó (declaración al minuto 24:30), yéndose ambos acusados a cuchichear cerca de la puerta hasta que pasado un rato llamaron al director y la llevaron al médico. La menor en el acto del plenario manifestó que ambos acusados la colocaron en el suelo y la sujetaron los brazos en la espalda, así que, como ella se resistía hicieron más fuerza, reconociendo asimismo con toda sinceridad que ella desobedeció a Juan Pedro, tanto en el aula, como en la ventana, negándose a bajar de la ventana, motivo por el cual le dijeron que la iban a bajar. Dicha versión a juicio de esta Sala goza de plena credibilidad estando por lo demás, siquiera en parte, corroborada por el testimonio prestado por ambos acusados, además de por el parte médico e informe médico forense, acreditativo de la realidad de las lesiones padecidas por la menor, las cuales no han sido cuestionadas.
Así, nos encontramos con que, el propio recurrente, D. Obdulio, ante el juez instructor manifestó que, tanto él como Juan Pedro fueron a bajar a la menor de la repisa de la ventana al suelo, así como que la bajaron "con contundencia",relatando que la cogieron de los brazos, los dos, y la colocaron en el suelo, manifestando que, cuando la menor estaba en el suelo, "oyen un chasquido" y la dejan retenida en el suelo, suponiendo el declarante que el brazo se había roto.Dicho acusado también reconoció que él se sentó sobre el culo de la menor y la sujetó por los brazos, así como que Juan Pedro la sujetaba uno de los brazos, creyendo que el chasquido que escucharon se produjo cuando la menor estaba en contacto con el suelo.De igual modo, dicho acusado al ser preguntado en qué estado se encontraba la menor, manifestó que la menor estaba muy nerviosa, así como que oponía "alguna resistencia",reconociendo que él mide cerca de dos metros y pesa 100 kilos. Por su parte, dicho acusado en el acto del plenario volvió a manifestar que la menor se encontraba subida en un radiador, y que tanto él, como Juan Pedro la agarraron por los brazos y la tiraron al suelo, colocándose él de rodillas a horcajadas sobre ella sujetándola los brazos, manifestando que "la bajaron con fuerza",así como que la avisaron en varias ocasiones de que bajara del radiador, y que cuando la bajan es "cuando pasó todo eso" (declaración al minuto 3:33 del juicio oral). De igual modo, dicho acusado manifestó que el educador, Onesimo, sólo participó cuando la agarraron entre los dos para bajarla del radiador, y que después el educador no participó (declaración al minuto 5:49).
Por su parte, nos encontramos con que D. Onesimo, tanto en fase de instrucción como en el acto del plenario manifestó que la menor cuando se encontraban en el taller se negó a sentarse en la silla que él le indicó, motivo por el cual la aviso de que iba a ser separada y llevada a la sala multiusos, negándose a salir del aula, motivo por el cual llamó al personal de seguridad acudiendo Carlos Manuel y llevándola entre los dos a la sala multiusos. Dicho acusado manifestó que, tras esto, el volvió al taller a impartir su clase quedando la menor en la sala multiusos bajo la vigilancia de Carlos Manuel, de suerte que pasados unos 5 minutos Carlos Manuel le llamó dado que la menor se había subido a una espaldera e iba a pasar al radiador. Dicho acusado manifestó que pidieron a la menor en varias ocasiones que bajara del radiador y que ésta se negó, así como que, entre los dos, la bajaron sujetándola cada una de un brazo y la inmovilizaron como hacían siempre, colocándola con los brazos en la espalda y tumbada en el suelo boca abajo, declarando que Carlos Manuel se puso de rodillas sobre ella para sujetarla y evitar que la menor se moviera. Dicho acusado en el acto del plenario manifestó que cuando bajaron a la menor de la ventana, agarrándola cada uno por un brazo, ésta forcejeo estando de pie, y a él se le escapó de su mano, siendo Carlos Manuel quien la inmovilizó (declaración al minuto 10:20), tumbándola en el suelo boca abajo y poniéndose Carlos Manuel a horcajadas sobre ella sujetándola entre sus rodillas. Dicho acusado, tanto ante el juez instructor, como en el acto del plenario manifestó que Carlos Manuel, cuando estaba encima sujetando a la menor se puso muy nerviosoy él le pidió que se tranquilizara(declaración sumarial) manifestando en el plenario que, cuando la menor se quejó del brazo, él le pidió a Carlos Manuel que aplicara menos fuerza (declaración al minuto 13:43 del juicio oral).
Como puede apreciarse, ninguno de los acusados manifestó y no ha quedado en modo alguno acreditado, que con anterioridad a bajar por la fuerza a la menor del radiador, y a inmovilizarla boca abajo y con los brazos en la espalda en el suelo; por parte del educador, -el cual, tal y como así lo pusieron de manifiesto, tanto el subdirector del centro, como la coordinadora en el acto del plenario, es el único autorizado para interactuar con la menor-, se dialogara con Rafaela, ni que se le advirtiera de forma comprensible de las consecuencias derivadas de su conducta, no estando por tanto acreditado que antes de recurrir a la fuerza se intentara dialogar con ella para que depusiera su conducta. En definitiva, a juicio de esta Sala no ha quedado acreditado que, con carácter previo al uso de la fuerza, se llevaran a cabo, de forma adecuada y suficiente las necesarias técnicas de desescalada, las cuales resultaban preceptivas antes de acudir a las medidas de contención física como la utilizada.
Asimismo, ninguno de los acusados puso de manifiesto que la menor, con anterioridad a la intervención -contención fisica- mantuviera una actitud violenta, ni de resistencia activa que, como se exigía en la normativa aplicable antes transcrita, implicara una alteración grave de la convivencia o una vulneración grave a los derechos de otros menores, ni que existiera riesgo directo de autolesión, de lesiones a otros o daños graves a las instalaciones, entendiendo por tanto esta Sala que ni tan siquiera estaba justificado el recurso a las medidas de contención empleadas con la menor. Sobre esta cuestión, no puede olvidarse que el propio recurrente en su declaración reconoció que bajaron a la menor con fuerza y contundencia y que la misma opuso "alguna resistencia", no habiendo puesto de manifiesto que la misma estuviera en un estado de alteración de tal entidad que hiciera pensar en la existencia de un riesgo directo de autolesión o para terceros; desprendiéndose de sus testimonios, así como de lo declarado por la propia Rafaela que la resistencia de la menor fue meramente pasiva, negándose a acatar las órdenes del educador, no estando por tanto justificada a juicio de esta Sala el uso de la fuerza. Tal conclusión, se encuentra por lo demás avalada a la vista de lo declarado en el acto del plenario, tanto por la coordinadora, como por el subdirector del centro de menores, así como a la vista del contenido del expediente disciplinario abierto al educador en el que con toda claridad se hace constar que en el comunicado de incidencia realizado por el educador no se detallaron los pasos y maniobras a seguir recogidos en el protocolo de intervención en crisis "PR 05" del CAEM ante situaciones de conflicto, no habiendo puesto de manifiesto que, como se exige en dicho protocolo se previniera a la menor de las consecuencias que conllevaba su actitud, ni que se le explicaran de forma clara las medidas adoptadas para la resolución del conflicto; no habiendo tampoco puesto de manifiesto que la menor agravara su conducta intimidando físicamente, con intentos de agresión a personas y cosas o logrando ejercer violencia física,tratándose de un requisito exigido en el mencionado protocolo para justificar la inmovilización física llevada a cabo sobre la menor. De igual modo en dicho expediente se hace constar que el educador cómo tras bajar a la menor de la repisa de la ventana, no empleó la técnica de contención prevista en el mencionado artículo 28 de la Ley orgánica de protección jurídica del menor, consistente en la interposición entre el menor y la persona o el objeto que se encuentra en peligro,medida que resultaba preferente a la inmovilización física la cual tan sólo podría ser aplicada en última instancia, bajo un estricto protocolo, la inmovilización física por personal especializado del centro; poniéndose asimismo de manifiesto en dicho informe, que, ni en el informe elaborado por el vigilante de seguridad hoy recurrente, ni en el comunicado de la incidencia que redactó el educador, se puso de manifiesto que la menor presentara con carácter previo a dicha inmovilización una conducta de agitación psicomotriz, riesgo autolesivo o agresividad, que justificaran tal proceder; concluyendo en definitiva que la actuación no se ajustó al protocolo existente, el cual, tal y como manifestaron, tanto la coordinadora, como su director exige con carácter previo al uso de la contención física, acudir a técnicas de diálogo, operándose de una o de otra forma, en función del riesgo apreciado para el menor en cada caso concreto.
Finalmente, y esto resulta sumamente relevante para fundar la condena cuestionada, lo cierto es que además de lo anterior, de lo declarado, tanto por la propia menor, como por los dos acusados debe de entenderse acreditado que el acusado recurrente, al llevar a cabo la maniobra de contención e inmovilización no respetó los principios de excepcionalidad, mínima intensidad posible y tiempo estrictamente necesario, excediéndose de forma manifiesta en el uso de la fuerza. En este sentido no puede olvidarse que nos encontramos con que la maniobra de contención fue llevada a cabo en relación con una joven de tan sólo quince años de edad, siendo el recurrente una persona adulta, con formación específica en materia de seguridad, y de gran envergadura, dado que tal y como así lo ha reconocido medía cerca de dos metros y pesaba unos cien kilos. Asimismo, la maniobra consistió en bajar por la fuerza entre dos personas a la menor de una repisa situada sobre un radiador, desconociéndose su concreta altura, para una vez en el suelo, en lugar de intentar tranquilizarla mediante las ya mencionadas técnicas de desescalada basadas fundamentalmente en el diálogo, sin solución de continuidad, y pese a no concurrir las circunstancias que conforme protocolo hubieran justificado tal actuación, tirar a la menor al suelo para situarse el acusado sobre ella a horcajadas, inmovilizándola con su cuerpo, a la vez que le sujetaba fuertemente ambos brazos en la espalda, maniobra que, a juicio de esta Sala resulta totalmente desproporcionada atendidas las circunstancias concurrentes, no estando en modo alguno acreditado que la menor se encontrara en una actitud violenta con riesgo para ella misma o para los acusados. En este sentido, la Sala da plena credibilidad a la versión ofrecida por la menor cuando sostiene que notó que el vigilante de seguridad se sentaba sobre su culo para hacer fuerza y le dolía un montón, oyendo como Juan Pedro le decía a Carlos Manuel que se tranquilizara, relatando que cuando estaba tumbada en el suelo le pusieron los brazos en la espalda y apretaron más, quejándose ella de que le hacían daño y relatando que Juan Pedro le dijo a Carlos Manuel que no apretara tanto, lo que por lo demás también fue reconocido por el propio Onesimo en el acto del plenario donde manifestó que la menor se quejaba del brazo y que él le pidió a Carlos Manuel que aplicara menos fuerza.
En este contexto, y habida cuenta la enorme desproporción de fuerzas existente entre los acusados y la menor víctima de los hechos, esta Sala, al igual que el juez de lo penal no puede sino concluir que la medida de contención aplicada por el hoy acusado, además de no estar indicada, y no ajustarse al protocolo existente, se llevó a cabo, manifiesta desproporción, aplicando sobre la menor una fuerza mucho más intensa de la que hubiera sido razonable atendida la situación de la menor, y durante un tiempo a todas luces excesivo, aplicando tanta presión sobre el brazo de la menor que tuvo como resultado la fractura descrita en los hechos probados, la cual sin lugar a dudas resulta plenamente imputable al hoy acusado a título de dolo eventual, y no de mera imprudencia, no pudiendo en modo alguno tildarse tal actuación de meramente accidental. Debe de recordarse que para apreciar la existencia de dolo eventual, en palabras del Tribunal Supremo, "basta con conocer los elementos del tipo objetivo de los que resulta la creación de un peligro jurídicamente desaprobado, y, además, admitir el resultado como altamente probable. En realidad, si el resultado es, objetivamente y para cualquier observador medio, altamente probable, la continuación con la acción demuestra la aceptación de ese probable resultado, o al menos, la indiferencia ante su producción, sin que sea necesario nada más" ( Sentencia del Tribunal Supremo 629/2022, de 23 de junio). Esto es así, desde momento en que dada la evidente desproporción entre la constitución de la menor y la suya propia; es dable concluir que el acusado, necesariamente tuvo que representarse la alta probabilidad de que la realización de la maniobra de inmovilización en el modo y forma en que la llevó a cabo -consistente en situarse sobre la menor y sujetarle con fuerza los brazos en la espalda- podía ocasionarle lesiones. Dicho conocimiento se evidencia aun con más claridad desde momento en que, ha quedado acreditado que el acusado, pese a que ya tenía a la menor tumbada en el suelo y totalmente inmovilizada al haberse situado a horcajadas sobre ella, y conocedor de la desproporción de fuerzas entre ambos, procedió a sujetarla fuertemente los brazos, manteniendo la presión y la torsión, "sin aflojar"en ningún momento, pese a las quejas de dolor de la menor, hasta el punto de que el educador tuvo que pedirle que aplicara menos fuerza y se tranquilizara.
Por todo ello, el recurso debe de ser íntegramente desestimado.
CUARTO.-Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenadacuya petición fuere totalmente desestimada.
Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
