Sentencia Penal 79/2025 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 3, Rec. 12/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 y 192.3 apartado segundo del CP, abuso sexual a menor e 16 años del Código actual según redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre según Disposición Final 4ª, al resultar más favorable..

Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril, recuerda "se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011, "gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE .

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante esto, el acusadoal es inocente mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero, 28/2007 de 12 de Febrero, 137/2007 de 4 de Junio, 142/2007 de 18 de Junio, 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre, 65 y 66/2008 de 29 de Mayo, 66/2009 de 9 de Marzo, 148/2009 de 15 de Junio, 26/2010 de 27 de Abril, 52/2010 de 4 de Octubre, etc.).

SEGUNDO.- Entrando en la valoración de la prueba, esta pivota sobre la declaración de la víctima, Maribel, quien realiza una narración coherente sobre los hechos, pues el acusado se limitó a negar los mismos, incluso hasta las conversaciones con Maribel de madrugada desde su móvil al móvil de la menor, que curiosamente aparecen borradas tanto por la menor a instancia de Nemesio como las de este, llegando a mandarle emoticonos con corazones, y pidiéndole que las borrara, todo ello en un momento posterior a los hechos, dando argumentos absurdos, tales como que cambió de movil en aquella fecha, cuestión ésta que jamás lo había declarado. La realidad es que el acusado, Nemesio, las borró, quedando de la conversación la circunstancia de porque le pregunta Nemesio a Maribel el hecho de estar enfadada con su hijo Porfirio. No podemos olvidar que hablamos de una niña de 14 años, cuyo vínculo con el acusado no sólo era que fuera su monitor en el grupo de DIRECCION001 DIRECCION002- DIRECCION004, sino que amistosamente ambas familias tenían un relación bastante buena, de ahí que si este le pide que borre de su móvil el mensaje que le envió, y, ella no duda en hacerlo, siendo totalmente real que no podemos exigir a las víctimas una actitud heroica, más aún cuando hablamos de una niña de 14 años.

No se puede justificar la línea de la defensa, amparada en la circunstancia de que Maribel era una niña muy especial, que iba llamando la atención por todos sitios, intentando justificar la denuncia, ojo que no fue ella la que la presenta (fue su tutora quien se lo comunica a la Orientadora del colegio y esta al Director, que presenta la denuncia), sino en el hecho de colgar junto a su amiga Verónica en Instagram unos mensajes ofensivos hacia su monitor y la reprimenda que les hizo Nemesio a ambas, y le provocó un enfado, y como consecuenca de ello se vengó. Nada más lejos de la realidad, pues tras la reprimenda de Nemesio, este le preguntó a Verónica poque estaba enfadada Maribel y ella, y le dijo que ni ella ni Maribel estaban enfadadas, manteniendo lo del enfado solo el acusado, amparado en las manfiestaciones de su hijo Porfirio, porque un día habló con Maribel y estaba enfadada. Insiste la Defensa que a Maribel le gusta llamar la atención, porque quería estar siempre con adultos (este hecho solo mantiene el acusado, su mujer Tarsila y su hijo Porfirio), porque le gustaba ir a mucho al medico, basado en las manifestaciones de Porfirio que indicó que en muchas ocasiones cuando iba a recoger tiza para la clase al ser el delegado, ella se iba con su madre y se salía del colegio para ir al medico, cuestiones estas difíciles de aceptar, y además, se contraponen a las manifestaciones de la víctima, de su madre, de su hermana, de su tutora y de su orientadora.

Conviene resaltar la declaración de la que en aquella época era su amiga, llamada Verónica, hoy con 19 años, la cual tras escuchar su grabación originaria al ser menor, incurre en el día de hoy en evidentes contradiciones, pero no hasta el extremo de deducir testimonio de dichas declaraciones por presunto delito de falso testimonio, dado el tiempo transcurrido desde la primera declaración y, además, no olvidemos que las primeras manifestaciones las prestó siendo menor de edad, y hoy ya es mayor; contradicciones en lo relativo a la llamada de Nemesio a ella y a su madre para avisarlas de que la iban a llamar a declarar al Juzgado de Instrucción para declarar (no olvidemos que la profesión de Nemesio es la de Policía Nacional) indicando que Maribel le había denunciado por abusos, manifestando que no le dijo nada y no recuerda; indica qu ella que no vio nada raro el día de los hechos, que a ella no le contó nada Maribel, recordando que fueron a recoger pizzas en el coche de Nemesio; llega a decir que no recuerda si se sientan en un banco; y, a preguntas del Ministerio Fiscal si recuerda que estaba mirando el móvil nuevo de Nemesio y que es verdad que estaba sentada en un lateral, pero no recuerda donde estaban sentados Nemesio y Maribel; en la llamada Nemesio realmente no dice porqué lo denuncia, pero en instrucción si dijo que era porque Maribel se había cabreado tras la charla que hizo Nemesio y le había denunciado, llegando a negar el hecho de que ella si llamó a Maribel; no obstante, Nemesio, en la vista oral y Verónica no recordaban nada de esa conversación salvo lo básico de que la iban a llamar del Juzgado de Instrucción. La realidad es que Maribel nunca contó nada a Verónica, hasta que esta le llamó, tras la llamada de Nemesio, siendo ese el momento en que le cuenta a Verónica los tocamientos que le hizo Nemesio; reitera que ni ella ni Maribel se enfadaron por los comentarios de Nemesio, tras la designación de la guías en su grupo por él y por Ignacio.

No existe base alguna para pensar que el presunto enfado de Maribel por colgar en Instagram esos comentarios sobre Nemesio, y la posterior reprimenda de este, dieran lugar a esa presunta venganza alegada por la Defensa, primero, porque Maribel no quería contárselo a nadie, pues Nemesio era como de su familia; solo lo cuenta a su tutora cuando escucha una charla sobre violencia sexual y empieza a entender que lo que le había ocurrido era un abuso sexual; no existió manipulación alguna, pues no se lo contó a nadie; es más, denuncia el Director del colegio a instancias de la Orientadiora, a quien se lo cuenta la tutora de Maribel, tras las manifestaciones de aquella porque los padres de Maribel eran reticentes a denunciar, y estos y su hermana no se lo contaron a nadie.

Respecto al historial médico de Maribel interesado por la Defensa, se ha pretendido desacreditar a la misma para restar verosimilitud a sus manifestaciones, pretendiendo hacer creer que la menor mentía con sus enfermedades, siendo cierto que el Ministerio Fiscal pide parte de ese historial, pero solo en lo relativo a su aspecto psicológico, al desconocerse que estaba en tratamiento psicológico clínico, y, obviamente, tras las testificales de las psicólogas que se encargan de su tratamiento no mintió en absoluto, como analizaremos posteriormente, siendo real que en el año 2018 asiste a hospital por dolor abdominal, que continúan los dolores en febrero de 2021, y existe un dictamen médico de sospechas de somatización de enfermedad, con indicios de depresion, siendo tratada con antidepresivos, continuando las cefaleas, migrañas, si bien hay que matizar que estas empieza en febrero de 2021, pudiéndose considerar asistencias médicas normales.

Maribel declare de forma contundente, dando siempre la misma version a cuantos la exploran e interrorgan, incluidos las Psicólogas de DIRECCION000 y las Psícológas teraepeutas del tratamiento clínico, mostrando credibilidad, verosimilitud, espontaneidad, dando una explicación convincente al indicar que estaban todos sentados pegados en un banco, siendo plausible pensar que se pudieron producir esos tocamientos; es cierto que ella no se apartó, pero se olvida que Maribel era una niña, que tenía una buena relación con Nemesio, y esto es precisamente lo que explica que se montara en el coche de Nemesio para ir a recoger las pizzas, pues sintió vergüenza, culpa, no quería hacerle daño a Nemesio, y menos aún a su familia; describe que le tocó el culo también, refiriendo que Nemesio le pidió un beso, siendo este dato siempre manifestado por Maribel. La víctima siempre ha indicado lo mismo en todas las fases que ha declarado desde la prueba preconstituida, hasta las Psícólogas que la exploran y la tratan, describiendo la misma secuencia de hechos y el espacio temporal en que se producen; siempre manifestó que le toca los pechos, siendo en este caso indiferente encontrar una contradicción en lo esencial tal como pretende enfáticamente la Defensa en lo relativo a un pecho o a los dos pechos. No consta que Maribel dijera nunca que en el coche que conducía Tarsila, la esposa de Nemesio para llevarla a su domicilio, como otras veces, este lograra tocarle la pierna.

En el caso enjuiciado, el testimonio de la víctima en la vista oral puede ser calificado en lo esencial de verosímil y persistente en la incriminación, a juicio de esta Sala, al no existir motivaciones espurias dado el contexto en el que se desarrollan tales conductas. Igualmente, la declaración de la víctima ha sido coherente, con existencia de corroboraciones periféricas directas o indirectas, estando dotado su relato de credibilidad objetiva, en algunos casos narrando los hechos de forma espontánea.

La persistencia en la incriminación resulta evidente desde la denuncia inicial, sin que existan dudas de ningún tipo en la declaración de Maribel. Nunca se ha apreciado contradicción en sus testimonios, y ni siquiera se puede considerar que su actuación posterior a los hechos, callando y no contando nada, o que se tratara de una niña que quería llamar la atención, se deba considerar como un móvil espurio. La realidad es evidente, y reveladora a la vista de los whassapt tanto los subsistentes en el móvil de Maribel como lo que presumimos certeramente borró el acusado.

Existen corroboraciones periféricas, como las manifestaciones de la tutora Elisa, quien describe los hechos en sentido similar a Maribel, indicando que "no quería contar nada, decirlo, así como que le provocaban rechazo los hombres, con continuos cambios de humor", indicando literalmente, que "estaban en la clase y Maribel le pidió hablar con ella, diciéndole que sentía un poco de vergüenza, pues le dijo que empezó a hacerle cosquillas y las mismas derivan en tocamientos en los pechos; que luego fueron en el coche de Nemesio a por unas pizzas y le dijo que tenía un culo estupendo y que quedaba como pendiente que le diera un beso; ella se sentía preocupada; más tarde, la llevó a su casa la esposa de Nemesio junto a este y su hijo Porfirio; también le comentó que le envió whassapps, y que le pidió que lo borrara, que era su secreto; la testigo le insistió que tenían que saberlo sus padres y Maribel no quería, estaba muy nerviosa, costándole ordenar claramente el relato, viendo que se sentía desbordada por estos hechos"; otra vez, "volvió a hablar con ella, y tenía mucha ansiedad, hasta el extremo que la acompañó a su casa varias veces; sabe que a los padres de Maribel les costó mucho asumir estos hechos y por supuesto, denunciarlos, siendo un dato objetivo que su rendimiento escolar en ese trimester fue nefasto, cuando siempre ha sido buena alumna, si bien logró promocionar en esos años por su esfuerzo; la percepción de Maribel no era la de llamar la atención, sino más bien todo lo contrario". En síntesis, esta testigo, totalmente objetiva e imparcial, indicó que Maribel era una niña normal, negando que fuera fantasiosa, o que faltara al colegio asiduamente, teniendo un buen expediente académico, y manifestando que no es ella la que denuncia, sino el Director del Colegio a través de la orientadora, recogiendo sus manifestaciones, pues al principio los padres no querían denunciar.

De igual forma, prestó declaración la madre de Maribel, Adelina, quien indicó que "tenían muy buena relación con Nemesio y su familia; se enteró de lo ocurrido por su hija mayor Patricia a la que se lo contó Maribel, quedándose sin habla, por lo que salió a buscarla cuando venía del instituto y le dio un abrazo, momento en que Maribel le cuenta los tocamientos en los pechos, a la vez que le dijo Nemesio -que pechos más bonitos tienes-; le dijo su hija que se quedó bloqueada y que no se lo contó antes porque realmente no sabia que estaba pasando; le describe que estando sentados todos en un banco, ella, Verónica, dos amigos más y Nemesio, el cual se sienta a su lado y empieza a hacerle consquillas, luego le metió el brazo por debajo de la desudadera, y posteriormente tras tocarla, le metió la mano y le llegó a coger los pechos; le cuenta también que luego fueron a por las pizzas, y le dijo algo de su culo, mirándola y sintiéndose Maribel muy incómoda", De igual forma manifesto "que Maribel no quería que se entrerara su padre, y fue ella quien se lo comentó; posteriormente, le llaman del instituo la tutora y le cuenta lo que le había narrado Maribel, si bien ellos no querían denunciar, porque Nemesio no es una persona normal, es Policía Nacional, arrepintiéndome de no haber ido directamente al cuartel de la Guardia Civil; su hija cambió de carácter, es más, a su padre ni siquiera le daba besos como antes, porque si se lo pedía se ponía muy ertviosa; su hija no ha tenido nunca dolores de cabeza ni migrañas; es cierto que aportaron el móvil de su hija, pero no se pudieron recuperar los mensajes borrados, siendo también cierto que en mayo de 2021 la llevan al hospital y no daban con lo que tenía; en DIRECCION000 le dieron el alta por la mayoría de dad y mejoría, si bien sufrió una recaída antes del juicio, empezando ahora la terapia de tratamiento con la Psicologa que contratan llamada Tania; nunca hablaron de esto con nadie ni dieron explicaciones...".

Y también declaró la hermana mayor de Maribel, Mirtiam Maribel, quien manifesto "que todo se lo cuenta Maribel un día, pues estando duchándose empezó a gritar, creyendo que era para llevarle una toalla, siendo lo cierto que le cuenta todo lo que hizo Nemesio, tocándole los pechos y que se lo había contado a su tutora; cree recorder que dijo que le tocó un pecho, y sobre los glúteos hizo algún comentario, estaba muy agobiada y ahora se encuentra mal, hasta el extremo que no puedo ni tocarla; es cierto que era la major amiga del hijo de Nemesio llamado Porfirio" .

El acusado se limitó a negar los hechos, siendo de todos los interrogados el que menos datos aportó, incurriendo en respuestas erráticas; "admitió que ha hablado alguna vez por teléfono para preguntarle alguna cosa Maribel"; niega los tocamientos y las expresiones analizadas, haberle enviado mensajes a las dos de la mañana, y rectifica, a lo mejor sería que habían llegado a esa hora de alguna actividad, aunque reitera que la hora no tiene sentido; posteriormente, rectifica y admite la conversación de la "rosa de corazones" y los hemoticonos con corazones; es incierto que le dijera a Maribel que borrara algún mensaje, al igual que no coló a Maribel para entrar en los scouts, etc."

En apoyo de su tesis, depuso su esposa Tarsila, que nada aclara sobre los hechos, salvo que llevó a Maribel a su casa y que esta se sentó detrás de ella, hablando sobre el hecho de que Maribel quería llamar mucho la atención siempre, y de igual manera su hijo Porfirio, que describe como le manda a su padre una publicación de Instagram realizada por Maribel y Verónica, y como ambas se cabrean mucho con él tras la reprimenda que les dio, describiendo el hecho de la ubicación en el coche de Nemesio y su Mujer cuando la llevan a casa, que escasa trascedencia tiene para los hechos, salvo intentar deacreditar el testimonio de Maribel.

Resta por analizar la declaración en instrucción del otro monitor tristemente fallecido llamado Ignacio, del cual la Defensa pidió su introducción en la vista mediante lectura, si bien, posteriormente indica que se diera por reproducida la misma sin que ninguna parte alegara nada. No obstante, si consta la impugnación a esa lectura por el Ministerio Fiscal, al principio en sede de cuestiones previas, alegando que no fueron citados a la misma ni el propio Ministerio Público ni la Acusación Particular, y que solo contó con la presencia de la Lertrada de la Defensa por lo que dicha declaración no reúne los requisites del artículo 730 de la LECRIM, de ahí que no se pueda dar ni siquiera por reproducida.

Analizados los autos. dicho testigo fue citado a declarer para el día 5-5-2022, y a instancia de la Acusación Partcular se suspendió al tener otro señalamientos anterior (de esto se deduce que dicha Acusación Particular estaba citada por tanto vía Lexnet), y se señala de nuevo para el dí 2-6-2022, notificado vía Lexnet a las partes, no constando citación específica al Ministerio Fiscal como suele hacerse. De todas formas, nada aporta su declaración obrante a los folios 114 a 117, salvo desacreditar a Maribel, acogiendo la tesis de Nemesio del cabreo por la reprimenda y diciendo que quería llamar siempre la atención, llegando a decir que era inmadura y ese fue el motivo por la que no la escogen para ser guía en su grupo.

Por último, y que operan como corroboraciones periféricas, restan por analizar los informes y las declaraciones de las Peritos Piscólogas de DIRECCION000 Doña Sonsoles y Doña Caridad quienes ratifican su informe obrante a los folios 30 a 43 de los autos, que la exploran sobre verosimilitud de su testimonio, llegando la menor por el Servicio de Prevención de la Junta de Andalucíoa, de la cual dependen y a petición del Juzgado Mixto Número Seis de Chiclana de la Frontera, entrevistando a Maribel cuatro veces y dos a sus padres, concluyendo que su testimonio es "PROBABLEMENTE CREIBLE", que es el grado máximo atribuido. Indican que su madre les comentó que Maribel había sufrido una operación por apendicitis crónica, siendo cierto que la menor presentaba excesiva somatización de sus dolencias, pero ellas jamás dudan de estas, pues lo que realmente presentaba Maribel era una somatización psicológica, no atribuible nunca a la operación de apendicitis, existiendo un conjunto de sintomatologías evidentes. Manifiestan ambas peritos que la validez interna y externa son cumplidas sobradamente, descatardando motivaciones espurias; respecto a la validez externa, pues no había ningna ganancia en todo esto; ella no quería denunciar, no quería perjudicar a su familia, prefiriendo salir de los scouts, y el daño de perder a sus amistades, y su hermana Patricia a su major amigo llamado Porfirio, hijo de Nemesio; en cuanto a la validez interna lo mismo, pues le provocó ansiedad, insonnio, pesadillas, rechazo a su propio cuerpo, llegando a decir que sus pechos y su culo le desagradaban; no obervan ninguna variación sustancial respecto a la prueba preconstituida y las exploraciones posteriores, siendo cierto que viendo como estaba la derivan a las Psícologas de Tratamiento dados los síntomas que presentaba y la huella psicológica que tenía por consecuencia de los hechos. Reiteran ambas Psicólogas, que es muy habitual que cuando se producen más declaraciones en el ámbito de la violencia sexual, se den por las víctimas más detalles e información, siendo el nivel cognitivo y volitivo en Maribel acorde a su edad, no apreciándose simulación, sino todo lo contrario, disimulación en Maribel, que es favorable en la exploración a la misma.

Y de las Peritos Psicólogas Terapèutas de tratamiento clínico Doña Mónica de DIRECCION000 y Doña Tania, contratada privadamente, ambas ratifican sus repectivos informes, y manifestaron que no observaron en Maribel nada de contradicción en su exploración anterior y el tratamiento, ni encuentran nada de simulación o engaño, existiendo datos objetivos que avalan su victimización, indicando Mónica que estuvo dos años con ellos, y se le dio el alta por mayoría de dad y cierta mejoría, siendo cierto que en enero de 2025 hubo una recidiva o recaída, probablemente por la cercanía del procedimiento judicial (no olvimeos que se señaló para finales de noviembre de 2024 y se suspendió a instancia de la Defensa por el accidente del teststigo tristemente fallecido Ignacio); resulta evidente su congruencia siendo consistente el DIRECCION005 padecido, aunque es pronto para decir que dicho trastorno está cronificado; Mónica manifesto que es llamativo que dijera que no podía ver a personas "calvas" o utilizar el nombre de " Nemesio". Concluye dicha perito diciendo que se le dio el alta por mayoría de edad y estabilización lesional, pero eso no es incompatible con una recidiva.

De igual forma,la Psícologa Tania, quien indica que Maribel disimula lo que está mal, lo que revela una "auténtica garantía de credibilidad". No ha obtenido escalas significativas en agresividad, pues los indicadores de simulación o disimulación son utilizados para el relato, no sabiendo decir si es una recidiva o no, pero sí una agravación de sus padecimientos por la cercanía del procedimiento, siendo su sintomatología consecuencia de los hechos denunciados, no sus problemas físicos que le llevaron tres meses al hospital .

No comparte esta Sala la tesis de la Defensa, de que se podría haber traído a la causa a los otros dos menores, pues frente a la declaración de Nemesio que siempre ha dicho lo mismo, y ahora es lógico pensar que no recuerde, no que lo niege todo, como lo hacen Verónica y Ignacio, recordando la primera lo del banco y reiterando que no vio nada ni recuerda nada; es cierto que Verónica dijo que Maribel quería llamar la atención al igual que Ignacio, siendo importante la declaración de Porfirio al decir que era imposble que su padre le hubiera cogido la pierna en el coche; o el tema del pecho o los pechos, sobre todo por su teatralidad tras observer su lenguaje corporal, si bien dada la pruaba analziada no existe base para pensar en la falta de verosimilitud de Maribel, ni en su falta de persistencia, dando versions distintas. No se puede amparar la Sala, dice la Defensa, en las Peritos de DIRECCION000, pues hablamos de percepciones de dichas peritos, al no ser asesores del tribunal.

Respecto a los informes periciales dispone la STS 736/2017, Sección Primera de fecha 15-11-2017, tal como se decía en la STS 648/2010 de 25 de junio --" que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que este pueda conocer algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( artículo 456 de la LECRIM ). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente, los que estos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudoponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba".

Y eso es lo que ha ocurrido con la valoración que la Sala realiza de los dictámenes periciales, que sirven de corroboración periférica a lo manifestado por la víctima Maribel, pero sin atribuirles una suerte de pseudoponentes.

A la vista del acervo probatorio, entendemos que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara interinamente a todo acusado, y consideramos probado que en el caso enjuiciado se ha producido un abuso sexual en el sentido estricto del término a menor de 16 años..

TERCERO. - Estamos en presencia de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 y 3 , y 192.3 párrafo segundo del CP (según redacción del CP conforme a la LO 10/22 de 6 de septiembre al ser más beneficiosa). Dispone al artículo 181.1 del CP , "el que relizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado como responsible de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años".Y 3, "El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado......".

La Sala no considera aplicable el artículo 192.2 del CP : "2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o culquier persona encargada de hecho o de derecho del menor..........., que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con las penas que correspondan en su mitad superior.....

Si se considera aplicable 3 en su párrafo segundo. .............................Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos copmprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior................ entre dos y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia si el delito fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado".

La jurisprudencua que desarrolla el art. 192 del CP para los casos de abusos sexuales cuando los autores o cómplices de estos delitos "sean ascendentes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz", dispone que no se puede considerar una interpretación analógica o "in malam partem" del principio de legalidad, ya que el acusado sólo desempeñaba la función de monitor (en nuestro caso monitor scouts) voluntario durante varios días a la semana para dedicarlas a actividades de juegos y apoyos.

No ha quedado acreditado que el acusado se prevaliera o utilizara esa condición en la conducta punible, pues cuando existe ese prevalimiento, el hecho delictivo es más grave, y el término "se les podrá imponer razonadamente", o potestativo en cuanto a su imposición, sería difícil de excluir. Dicho término -podrá-. no puede ser aplicado de forma caprichosa o arbitraria, de manera que no quedando acreditado ese prevalimiento sino se acredita esa relación particular exigible, no bastando decir que sus familias eran amigas, para considerar existente el prevalimiento. Es más, en los escritos de acusacióin no se alude a nada relativo al aprovechamiento de una eventual situación de superioridad, y así se reitera en la jurisprudencia al indicarse que el térm,ino "podrá" no siempre se aplica a todos los delitos referidos en dicho precepto ( STS 142/2005 de 11 de febrero)

En el caso analizado, la nueva regulación contenida en el CP, contiene una previsión específica para los casos de agresiones sexuales sobre personas menores de 16 años, que permite imponer la pena de prisión inferior en grado en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las personales del culpable. La nueva regulación debe considerarse más favorable porque introduce un distinto marco penológico de menor gravedad y por ello la imposición de una pena inferior a dos años de prisión, mínimo legal previsto anteriormente. En el caso analizado no concurre violencia o intimidación ni ninguna otra circunstancia del artículo 181.4 del CP, pues los hechos acontecen durante el inicio del año de la actividad (curso 2020-2021) en un solo día (31 de cotubre), en horas de tarde, siendo tocamientos fugaces, estando presente cuatro personas más en el banco, e incluso una persona que estaba paseando a su perro que provoca según la víctima que se retirara la mano por el acusado, todo en un banco, con alumbrado público, ejecutándose en un mismo y escaso lapso de tiempo, y que estaba a la vista de más personas que allí se encontraban y nadie se dio cuenta de nada, siendo que estas circunstancias permitieron, no sólo la interrupción inmediata de la conducta del acusado, no detectándose ninguna circunstancia que desaconseje la atenuación. A sensu contrario, y en un caso similar se manifesta la STS 784/2022 de 22 de septiembre.

La "ratio cualificadora" no se da en la hipótesis contemplada, pues la Sala del TS lo contempla en casos de guarda de hecho periódica, no pudiéndose equiparar a un monitor voluntario en similar situaciòn (véanse STS núm. 977/99 de 17-06-99, recurso 2566/98, EDJ 31037; núm. 1553/2000 de 10-10-2000, recurso 3193/99, EDJ 37096 y núm. 429/2002 de 08-03-2002, recurso 1544/00, EDJ 4281).» (TS 2ª 12-2-08, EDJ 31037), de ahí que la Sala no considere plenamente aplicable dicho artículo 192.2 del CP, aunque sí la accesoria imperativa del párrafo segundo del artículo 192.2 del CP, la cual estimamos que debe imponerse en su extensión mínima .

La figura de abusos sexuales a menores han pasado por numerosas transformaciones desde considerarse que los tocamientos a una menor de 16 años (14 en los hechos enjuiciados) por debajo de la ropa se incardinaban en el ámbito del delito leve de coacciones tras la reforma del año 2015, antes falta de vejaciones injustas, pese a la reprochabilidad de la conducta y la acreditación del ánimo tendencial del sujeto activo, amparándose en la fugacidad de los tocamientos y en la desproporción de la pena, (de dos a seis años), primando la ofensa a la dignidad y ataque personal de la víctima que su propia indemnidad sexcual, auténtico bien jurídico protegido. Pero la realidad ya cambiado, al igual que el giro jurisprudencial, primando la indemnidad sexual, más aún de un menor de 16 años, pues en estos casos el concepto de indemnidad sexual abarca al derecho de los menores de no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo las interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

Nuestro TS en Sentencia 396/2018 de 26 de julio se indica que "cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra ánimo tendencial, implica un ataque a la libertad sexcual de la persona que lo sufre, y como tal ha de ser constitutivo de de un delito de abuso sexual del artículo 181".

Continua dicha sentencia diciendo, "el tipo penal del abuso sexual se configura a través del contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra materialización o exteriorización con significazción sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado directamente por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto; y por un elemento subjetivo o tendencial entendido como la expresion del ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa del otro",y ello con independencia de la duración del tocamiento, aunque fuera espontánea, si queda clarificado su ánimo tendencial.

Es más, la conducta del acusado que refeja el Hecho Probado integra sin lugar a dudas el delito por el que ha sido acusado. En estos casos resulta irrelevante el consentimiento de la menor a esos tocamientos, ya que por debajo del límite legalmente previsto de 16 años, se considera a la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque accede o sea condescendiente con el acto sexual, no determina en forma alguna la licitud de este ( SSTS 517/2016 de 14 de junio y 142/2025, de 20 de febrero).

CUARTO.- Es autor penalmente responsable del delito de abuso sexual a menor de 16 años el acusado DON Nemesio, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO. -Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por la Defensa vía informe:

1.- Atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP .Indicar que en el Auto de fecha 21-3-2023 de apertura del juicio oral que consta en la Pieza de Responsabilidad Civil se le requerió para abobar en concepto de fianza la cantidad de 4.000,00 euros a ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones, aunque el anauncio llegara vía informe, y no antes del inicio de la vista oral, ni en el escrito de defensa, ni con carácter previo, ni en fase de conclusiones, sino que es introducida en informe indicando que ya está pagada la responsabilidad civil, siendo la realidad que debemos considerar que dicha cantidad va dirigida al pago de la indemnización, siendo cierto que tras el requerimiento se realizó el ingreso.

Establece la STS Sección 1ª de 24-7-2019 ( ROJ STS 2668/2019 )que tal como establece la STS 489/2014 de 10 de junio, "que, por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando de la atenuante anterior; por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se cumplimenta siempre que la reparación se haga efectiva en cualquier momento del procedimiento, con el límite de la fecha de celebración del juicio, aunque se ha admitido durante la celebración de las sesiones del plenario, dando lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial es la reparación del daño causado o la disminución de sus efectos, siendo admisible cualquier vía de restitución o de la indemnización de perjuicios.

Argumenta la STS 1063/2009, de 29 de octubre ,que, "la jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un -actus contrarius- mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente reprochabilidad del autor. Su razón de ser ( STS 319/2019 ) está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora, y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso".

Sabemos perfectamente tal como dispone la STS 16-2-2017 (ROJ 478/2017 )que desde la perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta personal del culpable (varón de 43 años, Poliucía Nacional que niega totalmente los hechos, con recursos económicos), Por ello, se considera por la Sala que el acusado realiza el esfuerzo personal necesario para poder abonar la misma, pretendiendo hacerlo de una forma poco ortodoxa mediante una compensación de forma alternativa a la absolución interesada, lo que unido al límite temporal exigido puede alcanzar el fundamento de la circunstancia atenuante de reparación simple ( STS 957/2010, de 2 de noviembre ),que debiera traducirse en una disminución de la pena o su aplicación en la extensión mínima por dos razones fundamentales:

1.- Porque es necesario y justo ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción.

2.- Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

Por lo tanto, la Sala estima dicha atenuante simple.

2.- Atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP ,pues el procedimiento ha tardado en tramitarse 4 años y 2 meses, tiempo que excede de lo tolerablemente normal, existiendo distintas paralizaciones llamativas no imputables a mi defendido. Dicha atenuante no debe ser apreciada.

El Derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que, aparece expresamente determinado en el artículo 24.2 del CP, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que le sean sometidas, y también, las de ejecutar lo resuelto, en tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que, no haya sido provocado por la actuación del procesado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 caso González Doria Durán de Quiroga contra España, STEDH de 28 de octubre de 2003 caso Lope Solé y Martín Vargas contra España, STC 178/2007 de 23 de julio, SSTC 38/2008 de 25 de febrero, 93/2008, 94/2008, 142/2010).

Esta Sala viene afirmando con reiteración (STS 753/2018 de 8 de marzo) que la atenuante debe ser apreciada como muy cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante o muy intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuante se aprecie como genérica ( STS 668/08 de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o fuera de toda normalidad, haciendo referencia a paralizaciones anormales, que bien proyectada es inasumible por los justiciables, la Sala ha apreciado la muy cualificada en procesos no complejos con una duración entre 8 a 12 años entre la incoación y la sentencia condenatoria (en el caso de autos la tardanza alcanza a 4 años y 2 meses, pero no podemos contabilizar los plazos suspendidos por el COVIV, de ahí que sea muy difícil apreciar siquiera una atenuante analógica).

En lo referente a las dilaciones indebidas se compone de los siguientes elementos:

a.- Lapso excesivo en la tramitación del procedimiento. Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca, si bien constan recurso de reforma contra el Auto de PA, cambio de Letrado, y recurso de apelación, y dos suspensiones justificadas por el accidente del testigo Ignacio.

b.- Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basada en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un concepto recto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad, aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro:

1.- Objetivo, la propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento, que tampoco ofrece una excesiva complejidad.

2.- Subjetivo, debe atenderse también al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el acusado.

En cuanto a las circunstancias a valorar para apreciarla siguiendo a nuestro Tribunal Supremo, Audiencias Provinciales, y el propio Tribunal Constitucional son las siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales en relación a los medios disponibles ( SSTS de fechas 11 DE Diciembre de 2.009 y 5 de Febrero de 2.013).

El iter del presente procedimiento es el siguiente:

1.- Denuncia del Director del Instituto en fecha 23-12-2020.

2.- Auto de incoación y archivo de fecha 29-12-2020.

3.- Denuncia del Ministerio Fiscal de fecha 21-4-2021 y Auto de Reapertura de Diligencias Previas de fecha 22-4-2021, acordándose práctica de diligencias.

4.- Solicitud de diligencias por el Ministerio Fiscal y la Acusaciión Particular en fecha 20-6-2021.

5.- Informe de DIRECCION000 de fecha 19-1-2022.

6.- Declaración del acusado en fecha 4-3-2022 y cotejo de whassapps aportados por la acusación particular.

7.- Práctica de testificales en fecha 4-3-2022.

8.- Auto de prórroga de la instrucción de fecha 28-3-2022.

9.- Prueba preconstituida de la menor Maribel de fecha 15-6-2022.

10.- Suspensión de testifical de Ignacio a instancia de la Defensa señalada para el día 9-6-2022, y señalada nuevamente para el día 27-6-2022.

11.- Declaraciones testificales a instancia de la Defensa de la esposa del investigado y de su hijo Porfirio el día 22-9-2022.

12. Auto de PA de fecha 22-9-2022.

13.- Recurso de reforma y Defensa de fecha 29-9-2022

14.- Escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 7-11-2022 y de Acusación Particular.

12.- Petición de diligencias de Defensa para unir CD DE las pruebas preconstituidas de la menor Maribel y Verónica realizadas en DIRECCION000, en fecha 24-3-2023, y tras recursod e apelacion de la Defensa se unene a los autos en fecha 27-12-2023.

13.- Auto de Apertura del Juicio Oral de fecha 24-3-2023,

14.- Escrito de defensa de fecha 24-2-2024.

15.- Diligencia de Ordenación de remisión a los autos de fecha 4-3-2024.

16.- Recepción y reparto en la Audiencia el 12-4-2024.

17.- Señalamiento de la vista oral para 17-11-2024, suspendido a instancia de la Defensa.

18.- Vista oral los días 13 y 14 de marzo de 2025.

Como puede observarse, pese a la pandemia y las dificultades que produjo, el procedimiento nunca ha estado paralizado, de ahí que la Sala considere que no cabe apreciar ni siquiera la atenuante analógica.

SEXTO.- En sede determinación de la pena tenemos que el delito de abuso sexual a menor de 16 años de conformidad a los artículos 181.1 y 3 , 192.3. párrafo segundo , 57 y 48 del CP del CP ,la pena a imponer parte en abstracto es de 1 a 2 años de prisión, y, al concurrir la atenuante de repación del daño delrtículo 21.5 delCP, conforme al artículo 66.1.1ª del CP, procede la aplicación en la mitad inferior, considerando la Sala imponer la pena mínima teniendo en cuenta la forma relativa a la ejecución del delito, los tocamientos fugaces, las circunstancias personales del propio autor, esto es, 1 AÑO DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, conforme al artículo 57 y 48 del CP como penas accesorias se le impone al condenado Nemesio la prohibición de aproximarse a Maribel a una distancia no inferior a 200 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con la misma por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 3 años, y accesoria de inhabilitación especial para cualquier profeswión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad durante tres años.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal, toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesan que el acusado deberá indemnizar a la perjudicada Maribel en la cantidad de 4.000,00 euros respectivamente por los daños psíquicos y morales que se le han causado. Dicha cantidad devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LCRIM.

A este respecto hay que manifestar, que admitido unánimemente por la jurisprudencia que el daño moral debe ser reparado, el problema se plantea en determinar cuáles son los requisitos de su admisibilidad, es decir, cuando realmente puede afirmarse que, en concreto, existe ese daño. Se ha dicho que ese daño moral tiene que ser cierto y, consecuentemente, probado, si bien esta característica propia de las consecuencias materiales es difícilmente trasladable a un ámbito de enorme subjetividad. Así la prueba del perjuicio estético es relativamente sencilla (otra cosa es su valoración), pero averiguar el impacto psíquico o espiritual que el delito o falta ha causado en la víctima o a sus familiares es bastante más complicado si no es imposible de determinar.

Para solucionar este problema se suele acudir a las máximas de experiencia, ya que existen conductas dañosas que indefectiblemente conducen al daño moral. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Marzo de 1.991 establece que el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, siendo los Tribunales bastantes restrictivos en la apreciación de este tipo de perjuicios, al tratarse de una materia de difícil prueba lo que aconseja actuar con suma moderación.

Establece la STS 231/2015 de 22 de abril, que dicho daño moral a la víctima justifica per se una indemnización por tal concepto, precisamente por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual, cuando esta es un tributo esencial de todo ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad, que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. En definitiva, como indica la STS 702/2013 para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones psíquicas o psicológicas, que en el presente caso se acreditan, así como que también es valorable a tal efecto el menoscabo de su dignidad, como aquí sin duda se ha producido. Indica la STS 125/2018 de 15 de marzo que, "aunque la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal ni razonan ni concretan razones (secuelas psicológicas objetivadas o psíquicas por ejemplo y que si las concretan en el caso analizado), la mera situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, libertad e indemnidad sexual, y de la gravedad de la acción que la ha ocasionado".

Partiendo de la discrecionalidad a los efectos de la valoración que se conceden a los Tribunales, basta observar las declaraciones obrantes en el acta del juicio, los informes periciales, los testimonios de las Peritos Psicólogas de tratamiento y las circunstancias concurrentes en el caso ya analizadas, para que esta Sala llegue a la conclusión a la vista del estado actual de la menor, y de la necesidad de precisar apoyo psicológico clínico y estable, que una estimación discrecional atendiendo a la realidad social y a las circunstancias concurrentes dado el sufrimiento anímico padecido por la víctima es la de conceder a Maribel una indemnización por daño moral que se cuantifica en la cantidad de 4.000,00 euros a cargo del acusado condenado, con los respectivos intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para cuyo pago se aplicará la cantidad consignada.

OCTAVO.- Las costas del juicio le serán impuestas al condenado por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cuanto a las costas de la Acusación Particular la regla general es la imposición de las costas de la Acusación Particular al condenado. Es excepción, a motivar concretamente, la no imposición de tales costas ( SSTS 1429/200, 175/201, 560/2002, 879/2005 0 1423/2005). En este caso es procedente su imposición respecto a las costas generadas por la perjudicada, personados como Acusación Particular.

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente