Sentencia Penal 205/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 40/2023 de 19 de julio del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia condena a las acusadas como autoras de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2-c) y 249 del Código Penal, con la agravante de abuso de confianza, a penas de 30 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnicen en concepto de responsabilidad civil a la Sra. Solange en las cantidades de 12.000 y 18.000 euros respectivamente, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas.

Recurren ambas condenadas en apelación, en recursos distintos, que estudiaremos por separado.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se opusieron a los recursos, los impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO:RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ACUSADA Dª Sofía.

Son varios los motivos aducidos por la defensa de esta acusada. Como no se plantean cuestiones jurídicas, sino alegaciones sobre la valoración de la prueba, responderemos en el orden propuesto por la propia recurrente, y según el "guión" que previamente la misma expone.

1º) Sobre la carga de la prueba, la igualdad de partes, el derecho de defensa y la presunción de inocencia.

Dice la recurrente que la sentencia de instancia menciona que es la defensa la que tiene que probar el cambio habitual por la Sra. Solange del PIN secreto de su tarjeta bancaria, el uso por ésta de los 1.200 euros en efectivo extraídos por la acusada del cajero los días 9 y 12 de octubre, la existencia de otras empleadas a las que Dª Solange pagaba en efectivo y la existencia de gastos de fisioterapia que ésta pagaba al contado. Y recuerda la recurrente que la carga de la prueba no le incumbe a ella, sino a la acusación, ítemmás cuando de probatio diabólicase trata. Además, algunos de esos puntos fueron acreditados por la testifical de Kevin.

No es así. Lo que dice la sentencia es que si, como dijo la acusada, Dª Solange, víctima de la estafa, cambiaba constantemente el PIN de su tarjeta -algo que ha sido rotundamente negado por ésta y por sus familiares, negación que además resulta lógica, dada la grave enfermedad que padece ( DIRECCION000), nada proclive a retener claves, números secretos y contraseñas-, siendo tal mención un alegato de descargo, el mismo podía haber sido reforzado por una prueba que contradijera la afirmación de la Sra. Solange, por ejemplo, oficiando al banco para que certificase esos continuos cambios de PIN en la tarjeta en cuestión, diligencia que, de haberse practicado y haber resultado positiva, hubiera reafirmado el testimonio de la acusada y contradicho el de la perjudicada.

La acusada dijo que las extracciones de dinero imputadas traían causa de pagos necesarios y urgentes, pero no dijo cuáles eran estos. La sentencia no dice que le correspondía a la acusada probar en qué se había gastado la Sra. Solange el dinero. Lo que la sentencia dice es que, habiéndose efectuado en esas fechas extracciones de dinero por la otra acusada, no se entiende la razón de que la recurrente efectuara esas extracciones -item más cuando ya no trabajaba para Dª Solange- y subraya que la acusada no ha sabido decir qué gastos eran esos, pues los gastos de comida los abonaba Dª Solange comprando en la web de El Corte Inglés -su enfermedad no le permitía salir a hacer compras como cualquier persona- y los gastos de farmacia eran mínimos ya que por su enfermedad y total dependencia todo entraba en la Seguridad Social.

Tampoco dice la sentencia que correspondía a la acusada probar la existencia de otras empleadas a las que Dª Solange pagaba en efectivo. Lo que dice la sentencia es que a esas empleadas -y entre ellas, la otra acusada- se las pagaba por transferencia. Y que si la acusada sostiene que se las pagaba en metálico, lo propio era haber citado como testigo a alguna de ellas, al menos, para que ratificara lo que decía la acusada.

Y respecto de los gastos de fisioterapia que se dice por la recurrente se pagaban por Dª Solange en efectivo, lo que dice la sentencia es que no se ha acreditado la necesidad de pagar al fisioterapeuta en las fechasen las que se produjeron las extracciones de dinero. Bastaba con que se hubiera citado como testigo al fisioterapeuta y preguntarle si esas fechas había efectuado servicios a la Sra. Solange, así como la forma de pago, para aclarar la cuestión.

La sentencia no ha desplazado la carga de la prueba en la que se basan las imputaciones a las defensas. Lo que ha hecho ha sido desvirtuar las afirmaciones de las acusadas en descargo de aquéllas exponiendo cómo podían haber reforzado las mismas y los medios de prueba que podían haber utilizado.

El motivo, por tanto, no puede prosperar y ha de ser rechazado.

2º) Sobre la presunción en contra del reo y la presunción de inocencia.

Dice la sentencia que la hija pequeña de la recurrente hurtó -la sentencia no dice eso- la tarjeta del Banco de Santander del bolso de Dª Solange y luego con ella la acusada efectuó las extracciones en los cajeros, volviendo a colocar después la tarjeta debajo del sofá de la casa de la Sra. Solange. Todo ello sin que nadie lo presenciara.

Considera la recurrente que es una deducción absurda adoptada por la Magistrada a quo.

Es cierto que es una deducción de la Magistrada. Pero no es absurda, ni mucho menos. Es una deducción lógica:en la mañana del día en que se echó en falta la tarjeta, había estado Sofía con su hija en la casa y la niña estuvo manipulando ("jugando") con el bolso de Dª Solange; Dª Solange y su familia llamaron a Sofía preguntando si había visto la tarjeta, negándolo ésta; esa tarde, a las 17 horas, Sofía estaba en el cajero haciendo con la citada tarjeta una extracción de dinero; y después se acercó a casa de Dª Solange depositando la tarjeta bajo el sofá y "encontrándola". Si la tarjeta estaba en poder de la acusada ese día a las 17 horas -y la grabación del cajero está ahí-, la deducción de la jueza no sólo no es absurda, sino que es de sentido común.

Para nada se vulnera el derecho a la presunción de inocencia por seguir las reglas de la lógica deductiva.

3º) Sobre las declaraciones de la acusada y de la denunciante.

Tras reconocerse a sí misma en las fotografías del cajero sacando 600 euros, dice la acusada que Dª Solange le dio la tarjeta y el PIN, que saca el dinero y se lo da a ésta, devolviéndole la tarjeta. Lo que niega tajantamente Dª Solange.

Pero -dice la recurrente- Dª Solange en el juicio dijo que la acusada "no le devolvió"la tarjeta, lo que acredita que ésta le daba la tarjeta y el PIN para la extracción de dinero. Porque -dice- "devolver" es algo que se ha entregado antes.

Basta ver el juicio para comprobar que el Letrado de la recurrente está diciendo algo que no resulta interpretable como él lo está haciendo. Dª Solange dijo, al inicio de su declaración y en el relato de lo acontecido el día 12 de octubre, que buscaron la tarjeta -que quería usar para ir al cine- y no la encontraron, y dijo, textualmente, que "no la encontraron porque se la llevó Naim, y no me la devolvió". El Letrado (véanse minutos 55:36 y siguientes) pretendió liar a Dª Solange con las palabras "no me la devolvió",dejando muy claro ésta que no se la devolvió porque se la cogió del bolso y se la llevó. "Devolver", según el Diccionario de la Real Academia, significa "restituir algo a quien lo tenía antes".Ese, y no otro, es el significado empleado por Dª Solange. Por consiguiente, el retorcimiento de la palabra que efectúa el Letrado defensor ("devolver es algo que se ha entregado antes"),aparte de contrariar el significado gramatical de la palabra, es inaceptable.

4º) Error en la valoración de la prueba testifical.

Dice la recurrente que los testigos de la acusación son hostiles, interesados, parciales y de referencia.

Dice que el testigo Sr. Nahuel, tío de la denunciante, es referencial y además hostil a las acusadas, pues es quien acompaña a Dª Solange a poner la denuncia. Que el tío de la perjudicada la acompañe a la Comisaría de Policía es algo lógico y razonable: Dª Solange padece DIRECCION000, está impedida y tiene que ir en silla de ruedas a todos los sitios. Más burdo no puede ser el argumento. Cierto es que es referencial en relación con algunos extremos, como el relativo al 12 de octubre, pero que sea referencial (se lo contaron sus sobrinas y la otra acusada) no invalida su testiomonio. Que conozca la economía de su sobrina tampoco ha de extrañar, padeciendo ésta la grave enfermedad que padece, al igual que tenga apuntes relativos a la contabilidad de aquélla.

Dice también que la testigo Xiomara es referencial y hostil, porque "ocultó al inicio de su declaración que había trabajado para el tío de Solange, el Sr. Nahuel". Lo que no nos dice la defensa es por qué ha de ser hostil por el hecho de que hubiera trabajado antes para el tío de Dª Solange. Y no es referencial en el extremo esencial de su declaración: siempre acompañaba a Solange a sacar dinero al cajero y nunca sacaba extracciones superiores a 300 euros, salvo cuando iba a ir al pueblo, que eran de 600 euros (minuto 44:50)

Y lo mismo dice la defensa de la recurrente respecto de Dª Mayda, hermana de Dª Solange. Dice que no estuvo presente el día 12 de octubre. Falso. Sí que estuvo, y así lo dijo en el acto del juicio.

Los argumentos relativos a las referencias, a la hostilidad o a la parcialidad de las testigos han de ser rechazados y la valoración de sus declaraciones por la juzgadora han sido correctas y ajustadas a las máximas de la experiencia.

5º) Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

Dice la recurrente que concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21-6º del Código Penal.

Pero no nos dice en qué concretos períodos estuvo paralizado el procedimiento, suponiendo que se refiere al período comprendido entre la presentación del escrito de defensa y el acto del juicio oral.

Es sabido cómo la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo exige que se especifiquen por el que la alega los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles, aunque no exija que el acusado promueva la agilidad del proceso, es decir, no se exige que haya actuado para evitar la existencia o permanencia de las dilaciones, pero sí exige que la paralización o retraso no le sea imputable.

A tal efecto, no es suficiente invocar de manera genérica la existencia de dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del proceso. El acusado tiene la obligación de especificar dónde se encuentran los períodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que se pueda verificar si las concretas demoras denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado, y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los órganos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, imputables al mismo acusado. La falta de datos concretos que permitan a esta Sala comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones, es motivo suficiente para rechazar el reproche [ STS 40/09, 28-1; 883/09, 10-9; 1057/09, 23-10; 1256/09, 3-12; 1394/09, 25-1]. Es decir, que, quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas[ STS 627/13, 18-7].

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta: a) prestacional, como derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y, b) reaccional, traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el reclamante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SsTC Nºs 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SsTS de 26-12-2008, 28-1-2009, 3-3-2009 y 7-3-2010, por citar algunas).

Así, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: a) la complejidad del proceso, b) los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, c) el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, d) su conducta procesal, y, e) la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Todo esto obliga al examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

No hay dilación indebida alguna. La denuncia se interpone en diciembre de 2020; en mayo de 2021 se dicta el auto de prosecución; el auto de apertura de juicio oral se dicta en junio de 2021; los escritos de defensa se presentan en septiembre de 2021; y la causa se remite al Juzgado de lo Penal, que lo recibe en enero de 2022.

Las dudas sobre la competencia funcional para conocer del juicio oral (Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial) se resuelven mediante Auto Nº 180/2022 de 5 de abril de la Sección 1ª.

Y el juicio se celebra en junio de 2022.

No se aprecia absolutamente ninguna dilación, y mucho menos indebida.

6º) Sobre la agravante de abuso de confianza.

Dice el recurrente que el engaño propio del delito de estafa "ya lleva implícito la vulneración de la confianza",y si se apreciara la agravante, se vulneraría el principio non bis in ídem.

Y acto seguido dice -y transcribimos- "la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del Nº 6 del artículo 250 del Código Penal debe ser restrictiva".Y dice, a continuación -y seguimos transcribiendo-: "¿dónde está probado que en este caso exista ese plus si la relación de confianza entre Dª Solange y mi mandante ya es la circunstancia supuestamente aprovechada por ésta para estafar, si ya integra 'engaño bastante'?".

En primer lugar, nadie acusa por estafa agravada del artículo 250.1-6º del Código Penal .Ni el Ministerio Fiscal, ni la Acusación Particular. Ambas acusaciones imputan un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal, con la agravante de abuso de confianza del artículo 22-6ª del mismo cuerpo legal. El auto de apertura de juicio oral se refiere a un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con el 74.2 del mismo texto legal. Y el Auto Nº 180/2022 de 5 de abril de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial descarta la aplicación de cualquier agravación específica prevista en el artículo 250 del Código Penal. Poco más puede decirse, salvo que si en la tipificación las acusaciones hubieran imputado a las acusadas un delito de estafa del artículo 250, las penas a imponer habrían crecido en progresión exponencial, además de ser enjuiciado el hecho por la Audiencia Provincial.

Por lo demás, que concurre la agravante de abuso de confianza es innegable. Damos aquí por reproducida la profusa jurisprudencia citada sobre esta agravante en la sentencia de instancia. No olvidemos que la víctima del delito es una mujer que padece una gravísima enfermedad, que requiere ineluctablemente el auxilio y los servicios de terceros al ser totalmente dependiente y que las acusadas se aprovecharon de la prestación de sus servicios a la Sra. Solange precisamente por razón de su enfermedad y que, abusando de la relación de confianza en ellas depositada, aprovecharon la situación para, con la tarjeta bancaria de la misma, efectuar extracciones en cajeros automáticos, cuyo dinero se apropiaron.

Al engaño subrepticio consistente en la utilización de la tarjeta bancaria para fines distintos a los destinados por la titular de la misma se añade la vulneración palmaria de la confianza depositada en ellas tanto por la propia víctima de los hechos, como por sus familiares.

Como recuerda la STS 419/2020, de 22 de julio ,con cita de la STS de 13-2-1997, la agravante genérica de obrar con abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal requiere para su apreciación dos requisitos:

a) Uno "subjetivo", integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y

b) Otro "objetivo", consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito.

Ambos requisitos concurren en el caso de autos sin lugar alguno a la duda.

7º) Sobre la calificación jurídica de estafa.

Dice la recurrente que estamos ante un delito de hurto, no ante un delito de estafa, porque de lo que se apoderó la acusada fue de una tarjeta bancaria.

El motivo no tiene recorrido -tampoco lo pretende la recurrente-.

Baste aquí transcribir lo que dice el artículo 249.1-b) del Código Penal: son reos de estafa "Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito,cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titularo de un tercero".

Nos ahorramos digresiones.

8º) Sobre la responsabilidad civil.

Dice la recurrente que hay evidente incongruencia entre los hechos probados y el fallo.

Tiene razón.

Los Hechos Probados dicen que Dª Sofía efectuó dos extracciones de 600 euros cada una. Eso hace un total de 1.200 euros. Sin embargo, el Fallo, por un evidente error suponemos que de transcripción, en el apartado de responsabilidades civiles, la condena a abonar 12.000 euros. El error no ha sido corregido mediante un auto de aclaración de sentencia, por lo que este concreto extremo del recurso ha de prosperar, con el correspondiente reflejo en el pronunciamiento sobre costas.

TERCERO:RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ACUSADA Dª Macarena.

Argumenta esta acusada que todas las extracciones de dinero por ella realizadas fueron ordenadas por su jefa, la Sra. Solange, y que estaban destinadas a pagar gastos varios.

Dice que la única prueba de cargo contra ella ha sido la declaración de Dª Solange y que procede aplicar el principio in dubio pro reo.

Sucede que Dª Solange ha dicho, a lo largo de todo el procedimiento, que los días en los que la acusada efectuó las tres extracciones de dinero en el cajero del banco no la había ordenado que fuera a sacar dinero para abonar gastos. Y mucho menos 1.800 euros, cuando, como Dª Xiomara dijo en el acto del juicio oral (minuto 44:50), las extracciones que para gastos podía ordenar Dª Solange no pasaban de 300 euros, extrayendo 600 euros sólo cuando iba a ir al pueblo, circunstancia ésta en la que no nos encontramos.

En esa situación, no ha de extrañar que la Magistrada de instancia haya alzaprimado probatoriamente la declaración de Dª Solange, que cumple el triple filtro exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para otorgar valor probatorio a la declaración de la víctima como prueba de cargo: persistencia en la incriminación (siempre ha dicho lo mismo), ausencia de motivos espurios (nada tenía contra Dª Macarena hasta que sucedieron los hechos enjuiciados) y corroboración periférica (extracciones en los cajeros, filmación de los mismos, detalle en la cuenta corriente de la titular de la tarjeta).

Se alega también vulneración de los artículos 21-6ª del Código Penal (atenuante de dilaciones indebidas) y 22-6ª del mismo texto legal (agravante de abuso de confianza).

Han de darse aquí por reproducidos los argumentos que sobre lo mismo se han expuesto ut supra.

Subsidiariamente, se solicita una reducción de la pena impuesta, que se dice excesiva.

No lo es. El artículo 249 prevé una pena de prisión de seis meses a tres años. El delito es continuado y la pena ha de aplicarse en su mitad superior (entre 21 y 36 meses). Como concurre la agravante de abuso de confianza, la pena ha de imponerse en la mitad superior de esa mitad superior (entre 28 meses y 15 días y 36 meses). La sentencia condena a 30 meses, lo que está casi en el mínimo imponible.

De lo que sí deberá beneficiarse esta acusada es de la extensión a la misma de la corrección del error que en el capítulo de las responsabilidades civiles se ha cometido en el Fallo de la sentencia, y que, no habiendo habido aclaración de sentencia, ha puesto en conocimiento de la Sala la otra recurrente.

CUARTO:Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso de Dª Sofía, extensible a Dª Macarena.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,