Sentencia Penal 15/2025 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 21/2024 de 02 de enero del 2025

PRIMERO: Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente la documental aportada y obrante en autos, acreditativa tanto de las transferencias como de su destino, así como las declaraciones en el plenario de la hija del titular de la cuenta corriente objeto de la estafa y del sobrino de éste, que ratificaron el modus operandipor medio del cual la persona o personas cuya identidad se desconoce accedieron a los datos de la cuenta corriente del Sr. Justo y ordenaron telefónicamente las transferencias objeto de la presente causa, revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de UN DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, tipificado en los artículos 248.1 , 248.2-a ) y 250.1-5ª del Código Penal , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015.

No estamos ante un delito continuado,del artículo 74 del Código Penal, porque no consta probado que los acusados Srs. Andrea y Pedro Antonio se pusieran entre síde común acuerdo con las personas desconocidas ordenantes de las transferencias, no constando siquiera que se conocieran entre ellos, actuando ambos como cooperadores necesarios en el delito de estafa cometido por la persona o personas desconocidas que accedieron fraudulentamente a los datos de la cuenta corriente en el BBVA del Sr. Justo y por las que procedieron a dar instrucciones a los acusados para que abrieran las cuentas corrientes en Perú a las que enviaron las transferencias y dispusieran de las cantidades enviadas en la forma indicada por aquéllos.

En cualquier caso, la cuestión deviene irrelevante, pues, aunque el Ministerio Fiscal no ha calificado como delito continuado, la Acusación Particular, que sí lo ha hecho, no ha solicitado pena distinta de la solicitada por el Ministerio Fiscal. Ni por aplicación del artículo 74.1 ni por aplicación del artículo 74.2 del Código Penal se ha solicitado la pena en su mitad superior, que, considerando que, en los dos casos imputados a los acusados, se superan los 50.000 euros, la pena se movería entre los dos años y seis meses a seis años de prisión y la multa se movería entre nueve y doce meses.

SEGUNDO: De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores -al menos por cooperación necesaria- los acusados, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que los constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28-b) del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, y en especial la documental bancaria obrante en autos (folios 15 a 42 y 72 a 225 del Tomo I, 303 a 305, 357 del Tomo II y 467 a 588 del Tomo III), junto a lo declarado por la hija y sobrina del perjudicado en el acto del juicio oral.

Que el Sr. Justo y su esposa la Sra. Teodora abrieron una Cuenta Vista en Divisa en el BBVA está acreditado al obrar en la causa copia del contrato (folios 15 a 26 del Tomo I), así como la autorización para disposición de saldo a favor de las hijas Dª Emilia y Dª Nicolasa (folios 20 y 27 del mismo Tomo) y toda la documentación contractual (folios 31 y siguientes del mismo Tomo).

Que en esa concreta cuenta se produjeron en fechas 12 y 19 de junio de 2014 sendas órdenes de pago emitidas, por importes de 283.302'78 y 168.368'17 euros, consta acreditado al folio 28 del Tomo I (extracto de la cuenta corriente NUM004 del Sr. Justo y esposa). También en folios 72 a 75 del mismo Tomo.

Que el Sr. Justo, en cuanto se dio cuenta, comunicó esas transacciones inconsentidas por él de inmediato al Banco, consta al folio 37 del Tomo I. Lo mismo hizo su hija Nicolasa (folios 39 y siguientes del mismo Tomo), lo que ratificó ella misma en el acto del juicio oral.

Consta en autos que las transferencias se hicieron en virtud de llamadas telefónicas desde un número de Venezuela cuyo titular no consta, así como en correos electrónicos del supuesto titular ( DIRECCION000), en los que se adjuntaban las órdenes supuestamente firmadas por el cliente, junto a un pasaporte de éste, que se pudo comprobar era falso (folio 66 del Tomo I). Las órdenes supuestamente firmadas por el Sr. Justo, falsas, obran a los folios 169 (transferencia a la acusada Andrea) y 171, ambos del Tomo I (transferencia al acusado Pedro Antonio). Los correos electrónicos fraudulentos obran a los folios 182 y siguientes del Tomo I.

Que las transferencias fueron remitidas a los dos acusados ( Andrea, cuenta corriente en el Banco Internacional del Perú-Interbank a su nombre Nº NUM002, y Pedro Antonio, cuenta corriente a su nombre en el Banco Internacional del Perú-Interbank Nº NUM003) consta acreditado a los folios 69 y 70 del Tomo I.

Los mensajes SWIFT generados obran a los folios 149 del Tomo I (transferencia a la acusada Andrea) y 153 (transferencia al acusado Pedro Antonio).

Los particulares de la Comisión Rogatoria enviada al Perú obran en el Tomo II de la causa y no hacen más que ratificar lo que ya se averiguó por la Policía en relación a la titularidad de las cuentas corrientes abiertas en Perú por los acusados, a la recepción de las transferencias en ellas y a la disposición del dinero transferido por los titulares de dichas cuentas: en particular, los atinentes a D. Pedro Antonio obran a los folios 303 (titularidad de la cuenta en el Banco Internacional del Perú-Interbank Nº NUM003) y 304 (recepción en dicha cuenta de la transferencia de 167.282 dólares estadounidenses, fecha valor 20-6-2014, desde la cuenta del Sr. Justo). En 2017, cuando se cursó la comisión rogatoria, dicha cuenta había sido cancelada.

En conclusión, de la prueba documental obrante en la causa, cuyo contenido ha sido reproducido a instancia de todas las partes en el plenario, ya hay suficiente material de cargo para considerar probadas las acciones de los dos acusados en esta causa.

Por si no fuera suficiente, las declaraciones en el juicio de la hija del perjudicado, hoy fallecido, Dª Nicolasa, y de su sobrino, D. Ramón, ratifican lo acreditado por la prueba documental. La primera exponiendo las actuaciones por ella realizadas frente al Banco cuando su padre le comunicó lo que había acontecido y el segundo explicando todos los pasos que realizó ante el Banco para que éste asumiera su responsabilidad al haber aceptado transferir el dinero a las cuentas de los acusados sin haber adoptado todas las cautelas y precauciones necesarias, confiando en unos documentos y unos correos electrónicos falsos y fraudulentos.

No valoraremos las declaraciones prestadas en fase instructoria por los acusados, pues, citados en forma mediante comisión rogatoria al Perú, no acudieron al acto del juicio oral, celebrándose el mismo en ausencia al no superarse las penas máximas previstas para la posibilidad de tal celebración.

Hay que recordar que lo que se ha de valorar en la sentencia es el resultado de la información obtenida en juicio de los propios acusados, y si éstos no están, porque el juicio se celebra en su ausencia, no habrán tenido la oportunidad de explicar por qué dijeron lo que consta en sus declaraciones como imputados. Y es que la celebración del juicio oral en ausencia del acusado está condicionada en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la existencia de elementos suficientes para el enjuiciamiento, a solicitud de las partes acusadoras y previa audiencia de las defensas. Por ello, como paso previo, corresponde a las partes acusadoras sopesar la posibilidad del enjuiciamiento sin las declaraciones de los acusados. Por otro lado, las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación, destinados a preparar el juicio proporcionando elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STC 161/1990 y SsTS de 31/1/1992 y 24/7/1997). Para reconocer eficacia probatoria a las diligencias sumariales se exige que reúnan determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el acto del juicio, artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , subjetivos (intervención del juez instructor), objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (reproducción mediante lectura en el juicio) ( SsTC 80/1986, 82/1988, 161/1990, 328/1994, 303/1993 y 36/1995, así como SsTS de 6/11/1992 y 24/7/1997). La simple ausencia, sin acreditar la imposibilidad de reproducción ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , o sin ofrecer la previa posibilidad de explicación ( artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , no permite rescatar la versión sumarial, por no cumplirse los presupuestos introductorios previstos respectivamente en los citados preceptos.

En cualquier caso, y aun obviando lo manifestado por los acusados en sus declaraciones instructorias ante los Juzgados del Perú, la prueba documental ofrece suficientes elementos probatorios de cargo para considerar desvirtuado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Si hubieran acudido al juicio oral -y hemos de recordar aquí la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos fijada a partir del caso Murray vs. Reino Unido- habrían podido explicar -si lo hubieran deseado- las razones relativas al porqué abrieron las cuentas corrientes a su nombre en el Banco Internacional del Perú-Interbank, por qué recibieron en ellas las transferencias -ciertamente cuantiosas- procedentes de la cuenta del Sr. Justo, por qué no se cuestionaron la más que posible ilicitud del dinero recibido a la vista del elevadísimo monto de las mismas, qué hicieron con el dinero transferido o quién les dijo que abrieran las cuentas a su nombre.

Nos encontramos ante un claro delito de estafa agravada de los artículos mencionados ut supra.

Como recuerda la STS de 17/2/2020 ,en un caso similar al presente, la STS de fecha 12/6/2007, partiendo del hecho probado de que los acusados tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero, consideró que los hechos merecían la calificación como delito de estafa,señalando que "se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento".

En consecuencia, la participación de los acusados ha de ser comprendida en el artículo 28-b) del Código Penal, al tratarse de una cooperación necesaria,la recepción de dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una u otras personas, también extrañas ( STS de 28/5/2010).

También la STS de 26/9/2024 llega a la misma conclusión: "o bien el acusado conocía previamente los pormenores y el carácter ilícito de la operación, en la que voluntariamente participaba, o, en el peor de los casos, actuó con dolo eventual porque pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de ignorancia deliberada, pues nadie con cultura media, que como en este caso se deduce que el recurrente la tiene, porque al menos posee unos conocimientos suficientes para manejarse con un sistema de banca electrónica, facilite a unos desconocidos todos los datos de su cuenta para que operen con ella, a cambio de un beneficio económico, sin albergar una sospecha vehemente de que se trata de una operación ilícita".

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14.1 del Código Penal. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir, cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo ( SsTS 849/2023 de 20 de noviembre y 415/2016 de 17 de mayo, entre otras).

Prescindiendo así de cuestiones relativas al acierto o equivocidad de la expresión "ignorancia deliberada", lo cierto es que el debate debe reconducirse a las exigencias propias del dolo eventual, y en el caso de autos, ambos acusados omitieron el mínimo de diligencia que cabría esperar de cualquier ciudadano medio, llevando a cabo una acción voluntaria y libremente aceptada facilitando su número de cuenta corriente y permitiendo que terceras personas desconocidas se valieran de ella para conseguir el ingreso en la misma de cantidades derivadas de otras cuentas previamente manipuladas para tal finalidad, procediendo los acusados a transferirlas inmediatamente a otras terceras personas, incidiendo así en la trazabilidad de las mismas y ocultando de esta forma el origen ilícito de tales cantidades.

Finalmente, la STS de 7/4/2021, al estudiar el ánimo de lucro característico de la estafa en estos supuestos de "muleros" que proporcionan sus cuentas corrientes para la recepción y posterior disposición del dinero transferido, resulta obvia la necesidad de un reparto de papeles, distribución en la que a los acusados les correspondió, efectivamente, la apertura de cuentas corrientes. Sus intervenciones resultan cruciales en la comisión del delito de estafa.Se constituye en condición sine qua nonpara conseguir hacerse con los distintos importes, de los que, engañosamente se habían conseguido que dispusiera su legítimo propietario. Y nada obsta para considerarlos autores del delito de estafa que fueran otras personas las que provocaran el engaño. Esto responde al reparto de papeles que una estrategia de esta envergadura exigía. Máxime cuando el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, consistente en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja, provecho o beneficio, puede ser para el sujeto activo del delito o para un tercero, así se pronuncian las SsTS de 28-11-2013 o 14-10-2013, que declaran que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.

No hay, por tanto, duda alguna en la comisión por los dos acusados enjuiciados del delito imputado por las acusaciones.

TERCERO: En la realización del expresado delito y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurriría en ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª del Código Penal. No concurriría, sin embargo, la atenuante de "reconocimiento de hechos",que postula la defensa de Dª Andrea.

Comenzando por esta última, no es lo mismo un "reconocimiento de hechos" que la atenuante de confesión contemplada en el artículo 21-4ª del Código Penal.

De entrada, no podemos valorar lo que ella dijo en su declaración ante los Juzgados de Perú, por las razones expuestas más arriba. Pero es que además no ha habido ningún "reconocimiento de hechos".

Por otro lado, en modo alguno concurren en su conducta los elementos requeridos por la atenuante de confesión.

Como recuerda la STS de 7/4/2021, con cita de las SsTS 246/2011, de 14 de abril, 632/2011, de 28 de junio y 526/2013, de 25 de junio, entre otras, la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SsTS de 21/3/1997 y 22/6/2001), que no basta con que se haya abierto, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SsTS de 22-1-1997 y 31-1-2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC Nº 75/1987, de 25 de mayo).

En resumen, los requisitos para poder apreciar esta atenuante son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; y 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Basta examinar la causa, en el presente caso, para comprobar que no concurren esos requisitos en la acusada.

Sí que concurre, en ambos acusados, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal.

La STS de 17-2-2020 recuerda que, como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) Los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) La conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) El interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) La actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Conforme se señalaba en la STS de 14/1/2018, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan)".

La STS de 26/12/2007 recuerda que "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de julio de 1982 ó López Solé vs. España de 28 de octubre de 2003 "el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

En el presente caso los hechos delictivos acontecen en el año 2014, la causa se inicia en septiembre de ese año, los acusados son oídos como investigados por primera vez en octubre de 2018, la causa se paraliza sin motivo alguno desde marzo de 2019 (folio 568 del Tomo III) hasta octubre de 2021 (folio 586 del mismo Tomo), el auto de prosecución se dicta en febrero de 2022 y hasta marzo de 2024 no se remite la causa a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento y fallo.

Cierto es que ha habido que librar comisiones rogatorias a Perú, para oír a los investigados y emplazar a los acusados, pero aun así la dilación no se produce en esa fase instructoria, sino precisamente en la fase intermedia, pues desde 2019 hasta 2022 no se hace nada relevante procesalmente.

Es por ello por lo que procede el reconocimiento de la atenuante, pero como simple, no como cualificada, cualificación que, por otro lado, no postulan las defensas.

CUARTO: Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal procede imponer a cada uno de los acusados la pena prevista en el artículo 250-1-5ª del Código Penal en su mitad inferior, por juego de la atenuante de dilaciones indebidas.

Así procede imponer la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal) .

Los acusados deberán indemnizar, en concepto de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada, al BBVA, en la cantidad recibida por ellos en las cuentas abiertas a nombre propio, incluyendo las comisiones que tuvo que sufragar el perjudicado hasta que el Banco se hizo cargo del perjuicio. Más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,