Sentencia Penal 88/2026 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 710/2021 de 02 de marzo del 2026

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.-

1.-Previamente a entrar en la materialidad de los hechos de autos, y como ya se anunció en Sala, debe darse respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en fase de audiencia preliminar del artículo 786.2 LECrim, en la redacción aplicable a estos autos, anterior a la Ley Orgánica 1/2025 de 02 de enero.

1.1-Se aceptaron en Sala las planteadas por la Fiscalía, en torno a la modificación de su escrito de acusación y renuncias de determinados testigos y las planteadas por la acusación popular, relativa a su escrito de conclusiones y renuncia a determinados testigos, en concordancia con la acusación pública.

Igualmente se aceptó, con asenso de todas las partes, incorporar la declaración del acusado fallecido a la vista oral por la vía del artículo 730 LECrim.

Se admitió, asímismo, la testifical de Olegario, propuesto por todas las partes y que, por error, no aparece en el listado de testigos del auto de admisión de pruebas y señalamiento, disponiéndose su citación judicial para el día 15 de diciembre de 2025. En esta cuestión coincidió también la defensa.

Igualmente, dado que el testigo Cosme pudiera estar afectado por el artículo 418 LECrim y tiene responsabilidades pendientes en piezas relacionadas con la que aquí se enjuicia, se pidió por la Fiscalía, y así se acordó, que en su declaración testifical estuviese presente, como así fue, su letrada defensora, Sra. Dña. Lucio, del Ilustre Colegio de Sevilla.

1.2-La defensa planteó cinco cuestiones previas, resolviéndose en Sala una de ellas y dejándose para la presente la resolución de las demás, al no ser impeditivas de la vista oral o tener influencia alguna en su organización.

1.2.1-En primer lugar, solicitó que se llevara a efecto la declaración del acusado una vez practicadas las pruebas propiamente dichas en la vista oral.

En segundo término, que se excusara al dicho acusado de asistir a las sesiones de la vista en las que no le correspondiera declarar como tal o ejercitar el derecho a la última palabra, que impetró se realizara telemáticamente por residir en Almería.

Con aquiescencia de las acusaciones, se resolvió según se depreca. Es decir:

1º).- Escuchar al acusado, como solicita, en último lugar y de manera presencial.

2º).- Excusarle de asistir a las sesiones, salvo a aquella en la que declare como tal acusado, debiendo su defensa comunicarle las actas audiovisuales de las sesiones a las que se le autoriza a ausentarse o enterarle debidamente de su contenido.

3º).- Igualmente, se acordó que pudiera hacer uso del derecho a la última palabra en la sesión del 18 de diciembre de 2025 de forma telemática, tal como solicita.

1.2.2-La referida defensa alega infracción de los artículos 24, 14 y 9 de la Constitución Española, por vulneración de los principios non bis in idem,cosa juzgada y seguridad jurídica y del derecho a un proceso judicial justo. Ello por identidad del contenido del objeto del presente procedimiento con el llamado procedimiento especifico. Entiende el alegante que los hechos incluidos en los escritos de acusación del presente procedimiento habrían sido objeto, primero de acusación y, luego, de sobreseimiento, respecto del acusado en el seno del denominado Procedimiento Específico, en cuyo desarrollo, además, dice que el Fiscal retiró la acusación por los hechos correspondientes al ejercicio de 2010.

Debemos aclarar que tal Procedimiento Específico es una de las piezas desgajadas del Procedimiento Matriz, Diligencias Previas 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, troceado en múltiples piezas. Tal Procedimiento Específico corresponde al Rollo 1.965/2017 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial y fue resuelto por Sentencia 490/2019 de 19 de noviembre de dicha Sección Primera, parcialmente modificada por STS 749/2022 de 13 de septiembre y objeto de SSTC 93/2024 de 19 de junio y sucesivas; a veces inapropiadamente motejado como "Pieza Política" por la identidad de los acusados en la misma.

Las acusaciones se opusieron a la estimación de esta cuestión, como consta en el acta audiovisual correspondiente a la sesión del día 01 de diciembre de 2025.

A ello sólo podemos responder, al tratarse de cuestión idéntica, lo que ya resolvimos en sentencias de esta Sala correspondientes al asunto "Nerva Croissant S.L." ( SAP Sevilla {Secc. 3ª} n.º 240/2023 de 31 de mayo), y al asunto "Surcolor S.A." y "Surcolor Óptica S.A." ( SAP Sevilla {Secc. 3ª} n.º 3/2025 de 07 de enero) y en auto relativo al asunto Consyproan S.L. Asímismo, se llegó a idéntico resultado denegatorio en las sentencias de la Sección Primera de esta Audiencia en los casos denominados "Fertiberia" e "Industrias Elizana".

Respecto a ello hemos de decir, tal como expresamos en las sentencias de las piezas "Nerva Croissant" y "Surcolor", que la parte conoce, pues en este último compareció en tales procedimientos y con la misma defensa y representación, que la cosa juzgada es el reflejo procesal del principio non bis in idem,fundamental en el ámbito penal y que se articula como derecho fundamental. El principio procede de modo inmediato de la tradición jurídica anglosajona donde se conoce con la expresión «double jeopardy»y en la que encuentra su máxima plasmación en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, contando como antecedente remoto el mismo «Corpus Iuris Civilis»de Justiniano (Libro IX, Título II, número 9). El «ne bis in idem»procesal no aparece expresamente formulado en la Constitución Española, si bien lo admite el Tribunal Constitucional con relación al artículo 25 y al artículo 24 de aquélla ( STC 1/2020 de 14 de enero), es decir como elemento integrante, tanto del derecho constitucional a la defensa y derivado del principio de legalidad, como al derecho a un proceso con todas las garantías, y, por lo tanto, como una garantía procesal fundamental, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 23/2008 de 11 de febrero; 69/2010 de 18 de octubre o 9/2024 de 17 de enero). Así, además, lo había ya proclamado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS de 27 de enero de 1996 con expresa referencia al «double jeopardy»y la V Enmienda y conectándolo con el derecho de defensa en STS 1133/1999 de 12 de julio. Igualmente, SSTC 2/2003 de 16 de enero y 229/2003 de 18 de diciembre.

Asímismo, y ello es aún más decisivo, debe concluirse que el principio está presente en nuestro Derecho de modo independiente, sin necesidad de vincularlo siquiera a estos preceptos constitucionales. Este principio, nemo debet bis vexari pro una et eadem causa,y derecho ya existe, pues está expreso en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 10.2 de la Constitución ordena que los derechos fundamentales tengan como estándar mínimo de interpretación el que resulte de las normas internacionales y el artículo 96.1 de la misma establece que las normas de los Tratados son parte del Ordenamiento interno y tales normas sólo pueden tener rango paraconstitucional o igual a la Constitución como mínimo cuando no supraconstitucional, dada su forma de modificación, tan sólo abordable a través del Derecho Internacional o el Derecho de la Unión Europea y conforme a sus respectivas reglas.

Las SSTC 159/1985 de 27 de noviembre; 066/1986 de 23 de mayo; 094/1986 de 8 de julio; 159/1987 de 26-10; 154/1990 de 15 de octubre; 204/1996 de 16 de diciembre ó 2/2003 de 16 de enero, entre otras, contienen la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que configura este principio como un derecho constitucional. Como consecuencia de este carácter y del rango constitucional, e incluso supraconstitucional, de que goza en nuestro Derecho, el principio non bis in idem,que se traduce en un derecho a no ser juzgado y/o sancionado dos veces por los mismos hechos y que manifiesta procesalmente en la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (en materia penal), ha de entenderse que cabe alegarlo y aplicarlo en cualquier estado del procedimiento. Es más, el derecho al non bis in ídemno sólo protege al sujeto frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a uno nuevo, aspecto al que debe concederse la necesaria atención.

El principio, que se articula procesalmente como una excepción ( artículo 666.2º LECrim) , opera en el ámbito penal de una forma específica. Así, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento penal sobre el mismo hecho contra la misma persona. En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado como resolución de fondo en otro proceso anterior; pero ello no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y ha de resolverse conforme a su específico contenido, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto ( SSTS 528/2020 de 21 de octubre o 618/2022 de 22 de junio); sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás practicadas conforme al artículo 741 LECrim.

Dentro del ámbito penal, los elementos identificadores o límites de la cosa juzgada se concretan en el hecho y en la persona inculpada sin que la identidad de quienes ejercitan la acción o el título por el que se acusó o precepto penal en el que se funda la acusación tengan trascendencia alguna ( SSTS 2.164/1994 de 12 de diciembre; 1606/2002 de 03 de octubre; 1.333/2003 de 13 de octubre; 348/2004 de 18 de marzo; 797/2009 de 09 de julio; 944/2010 de 25 de octubre; 229/2011 de 21 de marzo ó 486/2015 de 16 de julio). A diferencia del proceso civil carece de toda relevancia la identidad de las partes y la causa petendi.( STS 616/2022 de 22 de junio). Esta peculiaridad de la cosa juzgada penal trae causa en el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum,no un crimen identificado en un precepto, pues la acción penal se identifica con el hecho, no con el delito por el que se acusa. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa.

El fundamento del principio, o si se quiere, la fuerza de este derecho, es tan marcada que en caso de una segunda condena contra la misma persona y por los mismos hechos procede el juicio de revisión, aunque la cosa juzgada no esté expresamente prevista en el artículo 954 LECrim ( SSTS 194/2011 de 16 de marzo o 1218/2009 de 02 de diciembre, entre otras muchas).

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el acto por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. El hecho no puede conceptuarse de forma naturalística, sino desde un punto de vista jurídico-penal, más amplio, lo que consiente apreciar un mismo hecho, aunque pudiera distinguirse en el comportamiento delictivo diversas conductas típicas y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013 de 14 de noviembre; 910/2016 de 30 de noviembre o 657/2021 de 28 de julio).

Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Este principio y derecho fundamental tiene no sólo un efecto jurídico-material, sino también formal o procesal, pues impide no sólo la condena por hechos ya enjuiciados, sino también el sometimiento del sujeto a un nuevo proceso, con toda la carga que ello conlleva, sobre un asunto ya objeto de otro ya sentenciado.

De estos elementos, de nuevo hemos de constatar que no se da en estos autos infracción alguno, ni siquiera con la interpretación más extensiva posible de este principio.

Así, considerábamos que el hecho justiciable de este procedimiento no ha sido objeto de enjuiciamiento, ni tampoco lo fue antes el acusado por este hecho. Es obvia la falta de de identidad objetiva y subjetiva. Sólo une a este procedimiento con el específico su origen común en las Diligencias Previas 174/11-CH. Más allá no hay ninguna coincidencia, ni subjetiva en las partes encausadas globalmente consideradas, ni objetiva en los hechos enumerados en el auto de incoación de procedimiento abreviado ni, por supuesto, en los escritos de las acusaciones. Como se indicó en las sentencias antes referidas recaídas en otras piezas y en diversos autos de la Sección Séptima de esta Audiencia, debiendo destacarse la STS 749/2022 de 13 de septiembre, en el Procedimiento Específico se enjuició a personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos. Tales personas han sido enjuiciadas, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de los fondos públicos o por permitir su disposición.

Las demás piezas separadas tienen por objeto la investigación de cada una de las ayudas singulares. Ello incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas.

La posibilidad de que haya personas que participan en una y otra actividad sí induce la posibilidad del bis in idem,pero en aquella sentencia ya el Tribunal Supremo delimitaba también el ámbito temporal del pronunciamiento del Procedimiento Específico que podía inducir la cosa juzgada, fijando el día final en el 01 de diciembre de 2009 y ya se ha ido excluyendo de las Piezas singulares a los sentenciados en el Procedimiento Específico. No obstante la sentencia 1.103/2024 de 29 de noviembre (Caso ACYCO) matizó esta tesis en el sentido de que. pese a que el objeto de enjuiciamiento es diferente, no puede disociarse la ideación y construcción del sistema fraudulento de las ayudas singulares y el límite temporal hay que ampliarlo respecto de los cargos públicos implicados a todo el tiempo de ejercicio del cargo, aunque excedan del 01 de diciembre de 2009. Por tanto, las personas que participaron en una y otra actividad efectivamente enjuiciadas en el Procedimiento Específico no pueden ser objeto de las Piezas singulares.

El acusado, ni tuvo participación anterior al 01 de diciembre de 2009 ni fue enjuiciado en el Procedimiento Específico. Por contra, a consecuencia de un recurso, obtuvo el sobreseimiento provisional de las actuaciones a su respecto por auto de 21 de abril de 2017 de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (recaído en Procedimiento Abreviado 136/2016) -pues no participó en la ideación y construcción del sistema fraudulento, sólo lo utilizó en asuntos concretos mediante gestión y entrega de cantidades, arbitradas por aquél ilícito sistema, pero libradas de modo y por título ilícito propio - por lo que, en ningún caso, se le puede considerar enjuiciado en el Procedimiento Específico, ni su situación parangonable a anteriores Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía que sí lo fueron.

Por tanto no existe identidad respecto del objeto de enjuiciamiento (identidad objetiva), sólo existiría identidad subjetiva a su solo respecto, pues tampoco la habría globalmente considerando al otro acusado subsistente, que no fue enjuiciado en el Procedimiento Específico.

Como ya se le dijo en el auto de 21 de abril de 2017 del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, en el que se acordó el sobreseimiento provisional en lo concerniente a su persona en el Procedimiento Específico, tal sobreseimiento se decretaba sin perjuicio de las responsabilidades penales derivadas de los pagos hechos a través de la asunción de compromisos adquiridos con anterioridad al ejercicio de sus funciones, que corresponde esclarecer, en su caso, en los procedimientos concretos que se hayan abierto o abran para indagar cada ayuda en concreto y así se le ha repetido por esta Audiencia Provincial en todos los casos en que ha planteado idéntica cuestión.

Finalmente, la exclusión, que menciona el alegante, en el definitivo escrito de acusación respecto de los hechos de 2010 efectuada por la Fiscalía en el Procedimiento Específico, y mantenidos por la acusación popular, lógicamente sólo afectaría a los acusados en esos autos. no a los que no lo fueron, como es el caso del acusado Marco Antonio. Además, lo que allí se hacía era mencionar los pagos de 2010 y anteriores, no como pagos ilícitos en sí mismos, sino como demostrativos de la efectiva operatividad del sistema ilícitamente ideado y de la propia existencia de tal tramoya defraudatoria.

No existe, pues, cosa juzgada y la alegación debe rechazarse.

1.2.3-La defensa continúa su argumentación alegando trato desigual y falta de proporcionalidad sobre el acusado respecto de otros encausados en otras piezas de los ERE,s. Sin embargo, no existe trato desigual porque no hay una situación igual entre el aquí acusado y sus predecesores en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y los superiores de estos. No hay mayor desigualdad que dar un trato idéntico a lo que es claramente diferente ( STS 680/2003 de 08 de mayo o STC 186/1993 de 07 de junio). El principio de igualdad ante la ley "implica tratar igualmente situaciones de hecho iguales"( STC 164/2025 de 08 de octubre) no un trato idéntico a situaciones diferentes.

El trato diferente, debe aclararse, que se le aplica y al que nos referimos, es un trato diferente procesal, nunca material,derivado de la situación procesal en la que se colocó él mismo al recurrir con éxito su encausamiento en el Procedimiento Específico e impuesto por la configuración procedimental que ha acabado adoptando el Procedimiento Matriz (Diligencias Previas número 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción 06 de los de Sevilla).

La situación diferente es obvia. Fue apartado del procedimiento principal, tanto da que lo sea por la figura fugaz y ad hocde la "exclusión", que lo sea por un sobreseimiento provisional instrumental. Queda sujeto, como se le advirtió, a lo que resulte de las Piezas singulares en las que está implicado.

No implica ello que vaya a sufrir un trato desproporcionado con respecto a los condenados ya en el Procedimiento Específico, ni, consecuentemente, desigualdad en el plano material o substantivo. El que las ayudas singulares sometidas a la Justicia Penal, unas ciento treinta, se hayan dividido en piezas para hacer posible su enjuiciamiento, cosa imposible sin tal forma de proceder, varias veces ratificada por los Tribunales Supremo y Constitucional, no empece a que el alegante lo que esté es enjuiciado por un delito continuado y que la pena efectiva a imponer y ejecutable no sobrepase ni un minuto la máxima que correspondería al delito continuado por el que se le acusa, aunque se enjuicien los hechos constitutivos de la continuidad en procedimientos diferentes por razones procesales de peso. Por tanto, no podrá recibir, en su caso, pena mayor que la que hubiera correspondido a sus antecesores en la Dirección General de Trabajo o superiores enjuiciados y/o condenados por los mismos delitos. Las condenas en piezas singulares que sobrepasen ese límite serán inejecutables, -así lo impone el alto número de piezas en las que pudiera ser condenado el hoy acusado- y así se hará, por lo menos en esta Sección, constar en sentencia, en el caso de que se dé tal supuesto de hecho. La pena no superará, así, jamás la medida de culpabilidad ni el quantumde penalidad contemplado en la norma punitiva aplicada.

El Tribunal Supremo tiene ya una jurisprudencia consolidada para el caso no infrecuente en el que se disgregue en varios procedimientos un conjunto de hechos con relación entre ellos integrable en la continuidad delictiva, así SSTS 217/2020 de 22 de mayo, 319/2020 de 16 de junio, 810/2022 de 13 de octubre o ATS de 09 de septiembre de 2020, que establecen "la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la reiteración de penas surgidas de la pluralidad de enjuiciamientos.

Por tanto, sólo queda, preferiblemente con previa alegación de la parte, comprobar las condenas en firme recaídas en piezas desgajadas de la Diligencias Previas número 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla y acomodar el pronunciamiento condenatorio y/o ejecutivo, según sea el número de condenas a tener en cuanta, a la doctrina ya expresada.

Por ello, debe rechazarse, nuevamente, la cuestión planteada por la defensa del acusado.

1.2.4.-La parte plantea vulneración del derecho al proceso debido y a la tutela judicial efectiva, porque entiende que ello se ha infringido en el presente procedimiento por efecto de la expiración del plazo de Instrucción del artículo 324 LECrim, conforme al texto vigente al tiempo de los hechos, el introducido por Ley 41/2015 de 05 de octubre. Conforme al razonamiento de la parte, ello conlleva infracción del artículo 6.1 del Convenio de Roma.

1.2.4.1.-La defensa considera que el plazo de inicio de la Instrucción es julio de 2012, cuando el acusado fue llamado a declarar en la Pieza Matriz. El auto declarando la complejidad es de 03 de abril de 2017, ya fuera de plazo y la nueva prórroga de 02 de abril de 2018, que menciona, carece de causa o motivación ya que en el periodo anterior no se realizó diligencia alguna.

La alegación no puede acogerse y revela, además, un defectuoso entendimiento del plazo de caducidad del artículo 324 LECrim.

No podemos estar de acuerdo con el dies a quoque da por supuesto el alegante. Siguiendo las Circulares de la Fiscalía General del Estado 5/2015 de 13 de noviembre y 1/2021 de 08 de abril, ambas acogen el criterio de que en caso de inhibiciones o de conflictos de competencia entre los juzgados, ha de estarse al plazo inicial de las Diligencias Previas originarias, pero que debe regir la regla contraria para caso de acumulaciones y de Piezas Separadas. Así:

a).- Estas circulares, acogidas por los Tribunales y que recogen el criterio ya expresado por varios de ellos, últimamente STS 48/2022 de 20 de enero; defiende que cuando: ..."se trata de acumulaciones el criterio ha de ser necesariamente diferente, ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas. Como establece el artículo 17 LECrim , cada delito debe dar lugar a la formación de una causa, pero si concurre alguno de los supuestos de conexidad, la investigación se efectuará en un solo procedimiento. En este caso, si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marque el inicio del cómputo de los plazos debe ser el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del artículo 324 LECrim en toda su amplitud; por otro, de quedar vinculadas al plazo de las diligencias más antiguas, podría llegarse al absurdo de que una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por hallarse éste ya agotado".

b).- En el caso de Piezas Separadas o deducciones de testimonios esta sentencia acabada de citar nos recuerda que el auto de incoación de la pieza separada marca el inicio del cómputo de un nuevo plazo de instrucción. "La formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el artículo 762.6ª LECrim ., no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal."Como reza la sentencia glosada, "el contador se pone a cero."

Tal es el criterio que se aplica en esta Audiencia, así AAP {Secc. 3ª} nº 728/2025 de 25 de junio; SAP Sevilla {Secc. 4ª} nº 271/2024 de 02 de julio; SAP Sevilla {Secc. 4ª} nº 471/2023 de 21 de noviembre o SAP Sevilla {Secc. 1ª} nº 378/2023 de 19 de julio.

En consecuencia, el dies a quo,no es el que interesadamente señala la parte, sino la fecha de incoación del presente procedimiento, el 05 de octubre de 2016. Por tanto, la declaración de complejidad de 03 de abril de 2017 (Tomo I, folios 316 y 317) está en plazo legal.

Por auto de 26 de abril de 2018 el Juzgado decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, ratificado en reforma por auto de 14 de junio de 2018, siendo abrogados por la Sección Séptima de esta Audiencia por auto de 26 de octubre de 2018 (Tomo 2, folios 348 a 355), dictándose por el Juzgado auto de reapertura de 06 de noviembre de 2018 (Tomo 2, folio 356)

Ha de recordarse que el artículo 324.3 LECrim ordenaba que:

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Por tanto, si el plazo de la causa compleja caducaba originariamente el 02 de octubre de 2018, pues no hay resolución a la petición del Fiscal (Tomo 2, folios 2 y 3) de nueva prórroga de dieciocho meses deducida en escrito de 08 de marzo de 2018, y hay que descontar ciento sesenta días del sobreseimiento provisional; el plazo de incorporación, dejando aparte diligencias retrasadas, caducaba el 12 de marzo de 2019, conforme a la regla del artículo 324.3,2ª:

"Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente".

No existen diligencias acordadas tras esa fecha que se relacionen con el auto de Procedimiento Abreviado (Tomo 3, folio 436 y ss.) y llama la atención que la propia parte no lo considerase así, pues solicita el 18 de diciembre de 2019 la práctica de numerosas diligencias, que le fueron denegadas por auto de 11 de febrero de 2020 (Tomo III, folio 562 a 568), ratificado en reforma por ulterior de 05 de marz0 (Tomo III, folio 676) y en vía de apelación por auto 497/2020 de 01 de octubre de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (Tomo IV, folios 273 a 276).

1.2.4.2.-No existe falta de motivación del auto de prórroga, conforme al criterio de motivación que regía para la redacción del precepto vigente en aquellos momentos.

El artículo 324.1, 2ª y 324,2, 3ª LECrim de 2015 especificaba que:

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

Difícil es no entender este procedimiento incluido en los apartados b), c) y d), máxime teniendo en cuenta que a la fecha no había fallecido ningún acusado ni había sido excluido ninguno de los investigados por consecuencia de sentencia o "auto de exclusión"alguno en primera o segunda y última instancia y que el procedimiento incorporaba todo lo actuado que fuera de relevancia en el complejísimo Procedimiento Matriz y su profusa documental y las complejas periciales que entrañaban, pues para calibrar la conducta concretamente objeto del presente procedimiento y no existiendo a esa fecha sentencia en el Procedimiento Específico, había que acreditar, y mensurar, aparte de las especificaciones de la concreta malversación examinada, la existencia de la construcción del sistema defraudatorio que fue objeto de ese Procedimiento Específico y que tanto acerca la vergonzante conducta de ciertas autoridades a la propia de la organización criminal. La complejidad de las actuaciones era, por otra parte, irrefutable desde el mismo atestado NUM004, origen de estas concretas actuaciones.

1.2.4.3.-Tampoco alcanzamos a columbrar qué influencia tiene todo esto en la vista oral y en la sentencia que resulte de ella. Aun suponiendo, a los meros y exclusivos efectos dialécticos, que es cierto lo incierto y que se infringió el artículo 324, ello carece de la menor trascendencia en este momento. Y así:

a).- La infracción del plazo de incorporación del artículo 324 no es, lo repite la jurisprudencia hasta la náusea, una nueva causa de extinción de responsabilidad criminal ( SSTS 455/2021 de 27 de mayo o 952/2025 de 19 de noviembre, entre muchas), máxime cuando hasta el propio alegante reconoce habérsele tomado declaración de investigado conforme al artículo 775 LECrim.

b).- Como ya dijimos en la sentencia del caso SURCOLOR, a lo que obliga el agotamiento del plazo de instrucción es, conforme al artículo 324.4 LECrim hoy vigente, antes 324.6, a concluir formal y materialmente la fase previa dictando alguna de las resoluciones que procedan de acuerdo con el artículo 779 LECrim, o bien auto de conclusión de sumario, para cuya fundamentación sólo puede tenerse en cuenta el material instructor válidamente incorporado hasta ese momento en las actuaciones. La prohibición de utilizar la información de las diligencias de instrucción acordadas expirado el plazo, lo es, así, para los fines pretendidos con su irregular adquisición, para el propósito de adoptar alguna de las resoluciones previstas en los artículos 779 y 622 LECrim y nada más. Sólo si tales datos llegaran a utilizarse podrá el afectado reclamar la nulidad prevista en el artículo 242 LOPJ y obtener una nueva valoración ajustada al material válidamente incorporado.

Empero, nada de lo anterior afecta a la validez de los elementos aflorados fuera de plazo, pues el problema no reside en su validez probatoria sino en su empleo para fundar la decisión inculpatoria que permite los preceptos acabados de citar. Se han obtenido sin lesión de derecho alguno y, no hay dificultad de ninguna especie en introducir este material en el juicio oral por medio de su invocación como prueba documental o de otra clase tanto en los escritos de conclusiones como, en el caso del procedimiento abreviado, por vía del artículo 786 LECrim ( SSTC 197/2009; SSTS 605/2022, de 15 de julio; 636/2022, de 23 de junio, 605/2022, de 15 de julio).

Librado el auto de continuación del Procedimiento, la parte, ahora quejosa, no presentó la menor dificultad relacionada con el artículo 324 LECrim y no se entiende que exista ahora. Es más, el mismo día del libramiento del auto de continuación había deducido escrito interesando práctica de nuevas diligencias documentales y testificales (Tomo 3, folios 447 a 455).

A mayor abundamiento, estimar su alegación sería contraria a la intangibilidad de las resoluciones judiciales que proclaman los artículos 267 LOPJ y 161 LECrim y que es derivado o vertiente necesaria del artículo 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 262/2000 de 30 de octubre; 190/2004 de 02 de noviembre o 3/2024 de 15 de enero o SSTS 616/2022 de 22 de junio; 463/2023 de 07 de junio o 203/2024 de 05 de marzo), pues la parte no recurrió el auto ya referido por este motivo.

Además, como advierte el Fiscal, se habría sobrepasado el plazo perentorio de veinte días que concede el artículo 241.1,2ª para interponer incidente de nulidad de resoluciones ya firmes.

Por tanto ni existe infracción del artículo 324 LECrim ni el material tenido en cuenta en la vista oral está afecto de nulidad alguna en el caso de que tal precepto hubiera sido violado, que no lo ha sido, pues repetimos que no se extienden diligencias ex novoallende del auto de continuación ni del plazo de caducidad.

1.2.5.-Aduce la defensa que se vulnera el principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva por cuanto el Tribunal de Cuentas ya examinó la validez del pago de la ayuda en "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." (CIF A-83319061) y dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance a esta ayuda referido con fecha de 13 de marzo de 2019, sin que se declarase responsabilidad contable del acusado Marco Antonio, que no fue llamado al procedimiento.

Se refiere la defensa alegante a STCu 5/2019 de 13 de marzo del Departamento Segundo de Enjuiciamiento, bajo ponencia de la Excma. Sra. Mariscal de Gante, recaída en Procedimiento de reintegro por alcance número B-225/15-9 al que se acumuló el número 225/15-36. Tal sentencia figura aportada a los folios 779 a 808 del Tomo III, sentencia firme al desistirse el recurso de apelación interpuesto frente a la misma (folios 812 y 813) y decaer el interpuesto por Lucio al fallecer éste.

Tampoco podemos concordar con la sorprendente conclusión de la parte.

En primer lugar, los artículos 18,2º de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley 7/1988 de 05 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable; al paso que los artículos 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial. El Tribunal de Cuentas no es un verdadero tribunal en el sentido de estar integrado en el Poder Judicial, es un órgano directamente constitucional, que depende de las Cortes Generales ( artículo 136.1 de la Constitución Española y 1.2 de la L.O. 2/1982) y su ámbito de competencia es el estrictamente contable sin que quepa prejudicialidad alguna respecto de la jurisdicción penal, por más que ejerza, eso sí, funciones materialmente jurisdiccionales ( STC 215/2000 de 18 de septiembre).

En concreto, el artículo 49 de la referida Ley 7/1988 de 05 de abril, especifica que:

"1. La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Sólo conocerá de las responsabilidades subsidiarias, cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no hecha efectiva, sea contable.

2. No corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de los asuntos o cuestiones atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional o de los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria, en los términos prevenidos en el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982 y sin perjuicio de la competencia por razón de prejudicialidad a que se refiere el artículo 17.2 de la misma.

En consecuencia, los órganos de la jurisdicción contable podrán apreciar, incluso de oficio, su falta de jurisdicción o competencia en la forma establecida en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo.

3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos."

Por tanto, el empresario y acusado en este procedimiento, hoy fallecido ni fue ni pudo ser objeto del procedimiento, pues está fuera del artículo 49.1.

Pero lo más sorprendente es que:

a).- La sentencia concluye que existe responsabilidad contable, contra lo que parece argüir la parte. No se declara que el pago a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." no incurriese en ilegalidad, sino todo lo contrario.

b).- No se menciona para nada al acusado, pues se considera responsables a los cuentadantes contra los que se dirigió el procedimiento: Cosme y a Lucio, así como a la "SOCIEDAD ESTUDIOS Y EXPLOTACIÓN MATERIAL AUXILIAR DE TRANSPORTE, S.A." como sucesora de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

Que el procedimiento no se dirigiera contra Marco Antonio ni le exonera de una responsabilidad contable que no se examinó, ni afecta en nada la responsabilidad penal y/o civil en la que pudiera haber incurrido.

Se desestima, pues, esta última cuestión previa.

SEGUNDO.-EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

2.1.- Examen de la Prueba.

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

2.1.1.- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

01).- Atestado-informe de la Unidad de Policía Judicial adscrita a esta Audiencia Provincial número NUM004 de 09 de mayo con sus anexos (Tomo I, folios 2 a 301. Las resoluciones del acusado, como Director General de Trabajo y Seguridad Social se incorporan a los folios 117 a 119; 123 a 127 y 132 a 136).

02).- Auto de incoación de Diligencias Previas de 05 de octubre de 2016 (Tomo I, folios 302 y 303).

03).- Auto declarando la instrucción compleja de 03 de abril de 2017 (Tomo I, folios 316 y 317).

04).- Expediente administrativo de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." (Tomo II, folios 1 a 115), que repite la documentación al punto 01).-

05).- Auto de la Sección Séptima de esta Audiencia ordenando seguir las actuaciones contra Marco Antonio y Moises, abrogando auto del Juzgado de Instrucción de diferente sentido (Tomo II, folios 348 a 355).

06).- Declaraciones en Instrucción de Moises y de Marco Antonio (disco versátil al Tomo III, folio 13. Ficheros salvados al disco duro del Ponente).

Ver folio 27/ 519

07).- Auto de 11 de marzo de 2019 desestimando petición de sobreseimiento del acusado Marco Antonio (Tomo XXXX)

08.- Declaración testifical en Instrucción de Marco Antonio ( disco versátil al Tomo III, folio 30)

09.- Auto Juzgado de Instrucción número 06 declarando no haber lugar a excluir a Marco Antonio de las actuaciones ( Tomo III, fols.31 a 33).

10).- Documentación adjunta a informe IGAE (Tomo III, folios 38 a 104).

11).- Declaraciones testificales en disco versátil (Tomo III, folio 434).

12).- Auto de continuación del Procedimiento (Tomo III, folios 436 a 446).

13).- Dictamen pericial de parte presentado ante Sala de lo Contencioso-Administrativo (Tomo III, folios 479 a 483).

14).- Convenio Marco de Colaboración entre la Consejería de Empleo Y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social de 17 de julio de 2001 (folios 438 a 440 Tomo I, Diligencias Previas 174/11, que es el Procedimiento Específico en DVD al Tomo III de los autos).

15).- Testimonio íntegro de Diligencias Previas 174/2011, contenido en discos versátiles al Tomo IV de estos autos.

16).- Encomienda de Gestión aprobada por Orden de 27 de abril de 2010 (Tomo IV, folios 85 a 87).

17).- Expediente de Revisión de Oficio de las ayudas a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." contenido en disco versátil al Tomo IV, folio 223, salvado en disco duro del Ponente.

2.1.2).- Declaración del acusado en la vista oral.

2.1.3).- Declaraciones testificales deducidas en juicio.

2.1.4).- Pericial practicada en el acto del juicio oral.

2.2.- Valoración de la Prueba.

De la actividad probatoria en juicio se sigue que:

2.2.1.-La línea esencial de defensa es la de que el acusado se limitó a firmar una orden de pago de una ayuda que estaba ya acordada y que no examinó la legalidad de la ayuda, por no ser ello preciso, pues entendía que para llegar la ayuda hasta la fase de abono ya se habría examinado su absoluta concordancia con la legalidad. Además, nadie le enteró de irregularidad alguna. Por ello, la orden de pago que firmó no representaría una continuación, parte o prolongación del tracto delictivo de la ayuda ilícita y priva de elemento subjetivo por su parte a los ilícitos penales imputados. La ilegalidad sería achacable a los que acordaron la ayuda de forma indebida, no a quien ejecutó automáticamente algo ya decidido y visado.

Por tanto, la prueba inculpatoria ha de abarcar dos extremos:

a).- La ilicitud penalmente relevante de la ayuda concedida a AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

b).- El conocimiento de tal ilicitud flagrante por parte del acusado y, empero, la disposición de fondos públicos por su parte al ordenar el abono de lo ilegalmente concedido.

2.2.2.-Ilicitud de la ayuda.-

No es este el punto de contención principal en el juicio y la defensa admite grosso modo,aun con renuencia, esa ilicitud. No obstante, se han expresado argumentos que implican oposición a tal afirmación como axioma o postulado de partida, que nos obligan a desarrollar este punto, conforme consta en la prueba documental o documentada practicada y las declaraciones testificales y periciales.

a).- Se presenta una solicitud de ayuda sociolaboral de carácter excepcional el 16 de marzo de 2010 que es del mismo día que la Memoria justificativa sin firmar, y que la resolución de concesión y la notificación de la misma. Algo, por completo inhabitual, nunca visto se nos dice por testigos y peritos, y que no se justifica en modo alguno.

b).- La ayuda la concede el director general, que no era competente. Tampoco lo era el Consejero, que por cierto sólo delega la facultad que se le encomienda en orden a las ayudas por Orden de 03 de marzo de 2010, en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010, es decir, se ejercita la competencia o supuesta competencia antes de tenerla delegada. Pero es que tampoco corresponde la competencia al Consejero ni se puede entender delegada pues las subvenciones y ayudas superiores a 1.200.000 € gestionadas a través de IDEA y ésta la supera en 50.000 €, son competencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

c).- No se forma expediente de acuerdo con la Ley de Subvenciones y normativa relacionada por las que la resolución de concesión dice regirse y se han obviado la práctica totalidad de los requisitos del procedimiento subvencional; así, no existen bases reguladoras, no se acredita el interés social ni la finalidad pública no se cumplen los principios de publicidad, concurrencia y objetividad en la adjudicación, no hay informe jurídico y la resolución de concesión contiene extremos inveraces.

d).- Las ayudas son una subvención a la empresa para cumplimiento de sus obligaciones, no ayudas sociolaborales. No se acredita el carácter excepcional de la ayuda ni su finalidad pública o interés social. No aparece por ninguna parte acreditación de la representación legal de los trabajadores ni la menor intervención de los mismos en un asunto que era de su interés, pues en atención a ellos se suponía que se concedía la ayuda, el 75% de la cual se ingresa en dos veces en la cuenta de la empresa, sin conocimiento alguno de los trabajadores.

e).- No consta que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social examinara si la empresa era viable o tenía capacidad económica para cumplir sus propias obligaciones.

f).- Se hace constar en uno de los apartados de la resolución que no hay partida presupuestaria, situación en la que no se puede conceder ayuda, pues que la haya es un requisito absolutamente imprescindible la previa existencia de crédito presupuestario suficiente e idóneo.

g).- No se somete a fiscalización previa ni la concesión de ayuda ni la orden de pago, como era preceptivo.

h).- No se cumple con la propia resolución de pago, pues el importe del 75% no llega a pagarse. Aunque no se expresa la causa, ésta, sin duda, es la dicha falta de crédito presupuestario, pues se desembolsa luego de forma irregular por medio de resolución de 30 de julio de 2010, por la que se abona el 20% (250.000 €) y en resolución de 13 de septiembre de 2010 se ordena satisfacer el 55% restante de ese 75%. El 25% que quedaba para completar la ayuda no se llega a liquidar pese a la petición de la empresa en abril de 2011, ya que había estallado el escándalo de los ERE,s en esa fecha y se habían ya aperturado las Diligencias Previas 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla.

i).- Como examinaremos al tratar el delito de prevaricación, la ayuda era incluso contraria a la Ley de Presupuestos que regía en ese momento.

2.2.3.-Conocimiento de la Ilicitud.-

A este respecto el acusado manifiesta que no revisó el expediente, ni éste ni ningún otro, pues la documentación estaba a cargo del personal técnico y lo dio por bueno. Manifiesta que su labor era escuchar los antecedentes que les ponían de manifiesto y firmar los modelos-tipo existentes en la Dirección. Asevera que ni Sabina ni Candelaria le alertaron de que hubiera irregularidad alguna y que tan sólo le dieron un informe sobre las deudas pendientes por compromisos ya adquiridos, informe que conocía por el consejero y el viceconsejero.

No se puede aceptar esta explicación por cuanto:

a).- Candelaria declara de forma persistente que informó al director general entrante del desorden existente en ese centro directivo en relación a este tipo de ayudas y que conocía que había 70.000.000 € concedidos en ayudas sin cobertura ni convenio.

b).- Es inverosímil que quien se encarga de un área tan sensible como la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social ni se preocupe de informarse del estado de aquello respecto de lo que va a asumir graves responsabilidades o que, una vez en el cargo, no se preocupe de hacer una especie de arqueo o inspección del centro o pida información exhaustiva.

c).- Tampoco es creíble que, aunque se limitara a firmar la orden de pago, no pidiera ver el entero expediente o recabase información del destino al que se aplicaban las sumas que ordenaba satisfacer, que no son cantidades triviales.

d).- En cualquier caso debía saber cuando firmó la orden de pago de 21 de junio de 2010 que no existía consignación presupuestaria "adecuada y suficiente", contra lo que dice en la resolución de pago (Tomo I, folio 118). y que la encomienda de gestión no podía, por tanto, ser puesta en marcha en relación a esa ayuda. Es inverosímil que algo de tan estridente irregularidad no le llevara a una revisión del entero expediente ni explica la causa de que firmara esa orden de pago del 75%.de la ayuda excepcional concedida.

e).- No parece posible que dado el importe de la ayuda no se percatara de algo tan básico como que la orden de concesión que ordenaba abonar no era competencia de su predecesor, sino del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, según la normativa que decía estar aplicando.

f).- El acusado conocía desde su incorporación al cargo la existencia de procedimientos discutibles o irregulares de disposición de fondos públicos y en Instrucción declaró que era una evidencia la existencia de irregularidades.

Consta que el mismo día su toma de posesión firmó una ayuda a una empresa denominada "Astilleros de Sevilla S.A.", como figura en el Tomo 342 (I) de las Diligencias Previas 174/2011-CH en la carpeta "CD obrante al folio 367" y que en Resolución de 05 de mayo de 2010 ya había concedido ayuda a "Nature Pack Minas de Riotinto, S.A." . Como quiera que estas ayudas eran patentemente ilegales, y así se ha declarado ya en vía judicial, es inescapable concluir que conocía y aceptaba el sistema de ayudas y la forma de operar que se venía practicando en la Dirección General desde un principio. Ya en el expediente SURCOLOR, sentenciado por esta misma Sección y en el que resultó condenado en esta instancia, declaró que concedió la ayuda a esas entidades sin justificación del fin público e interés social.

g).- Por otro lado, conocía la existencia de estas ayudas ilícitas ya en junio de 2010, pues dirigió un informe al Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla el 18 de junio de 2010, por mandato de éste, sobre las ayudas a MERCASEVILLA, que indica que estaba al tanto de estos temas (fols. 3.203 a 3.208 del Tomo VI (Disco 1-37) de Diligencias Previas 174/2011-CH, procedimiento matriz incorporado a las actuaciones). Debe tenerse en cuenta que las órdenes de pago sobre las que versa ese procedimiento son de 22 de junio de 2010, de 30 de julio y de 13 de septiembre, también de 2010.

También dirigió un informe semejante al Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, relativo a las entidades SURCOLOR, que figura al folio 25.040 (Tomo LXV de las Diligencias Previas 174/2011-CH, procedimiento matriz incorporado a las actuaciones o, si se prefiere, al folio 259 del Expediente SURCOLOR), informe que está fechado el 09 de junio de 2010.

h).- Por otro lado, pese a que ello era irregular, insistió en la orden de pago y al no haber presupuesto para transferir los 937.500 € a que ascendía el 75% de la ayuda de 1.250.000 € que se había concedido, se divide el pago de ese 75%. Así, se libra nueva orden de pago de 30 de julio de 2010 por el 20% (250.000 €) del total de la ayuda, fecha en la que el acusado seguía sin enterarse, por lo que se ve, del desorden e ilegalidad del sistema de ayudas y el 13 de septiembre de 2010 se firma otra orden de pago por el 55% (687.500 €), fecha en la que, según parece, tras cinco meses en el cargo, fue nombrado Director General de Trabajo y Seguridad Social el 13 de abril de 2010 (Decreto 184/2010, publicado en BOJA de 14 de abril), seguía sin percatarse de nada deshonesto.

Iremos desarrollando en los considerandos relativos a los tipos penales apreciados, es decir el tercero y el cuarto, lo contenido en el presente, que no es exhaustivo.

TERCERO.-Calificación Jurídica I.-

3.-Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 con un delito de malversación de caudales públicos, contemplado en el artículo 432.1 de dicho Cuerpo Legal al concurrir en los hechos declarados probados todos los elementos de estos específicos tipos penales.

Examinaremos a continuación el delito de prevaricación, con reiteración de lo ya concluido por esta Sala en sentencias correspondientes a piezas congéneres a la presente.

3.1-Legislación aplicable.

Dada la fecha de los hechos se hace preciso dilucidar, conforme al artículo 2.2 del Código Penal, como expondremos más detalladamente al exponer el delito de malversación, qué edición del Código es la más favorable al reo. La opción se circunscribe a la del tiempo de comisión de los hechos punibles o al texto actual, fecha de enjuiciamiento, que procede de la reforma del precepto por Ley Orgánica Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre. El texto anterior estatuía que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."

El texto de 2022, empero, previene que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años."

El texto hoy vigente contiene una banda de pena más alta y contempla una inhabilitación para derecho de sufragio pasivo no prevista en la redacción anterior. Resulta obvio que ésta última no es la más favorable. Por tanto, la aplicable en este caso, es la regulación del artículo 404 del Código Penal entonces vigente más liviano, dentro de la sorprendente lenidad punitiva tradicional de este precepto. El criterio definitivo que hace prevalente a esta redacción es que la legislación anterior es también más favorable respecto del delito de malversación, dada la pena de prisión que resulta concernida y tal como veremos en el siguiente considerando.

3.2.- Requisitos del Tipo.-

3.2.1.-Para la configuración de este delito debemos seguir la doctrina del Tribunal Supremo, específicamente, como es lógico, la expuesta para el Procedimiento Específico en STS 749/2022 de 13 de septiembre, así como la STC 93/2024 de 19 de junio y concordantes, en cuanto ésta estima que la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley no puede ser constitutiva del delito de prevaricación y tampoco se puede predicar tal delito de las resoluciones administrativas de ayudas socio-laborales amparadas en la leyes de presupuestos a partir de 2002, conforme a las precisiones ya efectuadas o que se dirán más adelante.

No obstante, la doctrina que, en interpretación del tipo penal, adopta el Tribunal Constitucional, no se aplica a este caso, pues la prevaricación no tiene su origen en acto legislativo alguno ni en una mera aplicación de lo que permitía la ley de presupuestos, como se desprende de los hechos probados y vamos a ver a continuación.

Así, una cosa es la prevaricación enjuiciada en el Procedimiento Específico, circunscrita a conocer sobre la construcción de un sistema que permitía la disposición descontrolada de fondos públicos para fines espurios, y, otra, la que se enjuicia en las Pieza Particulares, desgajadas procesalmente de la Pieza Principal o incoadas después, en las que lo que se enjuicia son los actos de la Administración que, aun partiendo de la legalidad sobrevenida del sistema, siguen infringiendo, no obstante, normas básicas o elementales respecto del procedimiento administrativo y la concesión de ayudas.

El delito de prevaricación administrativa de artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, como ha declarado numerosas veces nuestro Alto Tribunal (SSTS 149/2015 de 11 de marzo; 1026/2021 de 07 de marzo de 2022; 441/2022 de 04 de mayo; 823/2022 de 18 de octubre u 8/2023 de 19 de enero). Tales parámetros son, de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución Española:

a).- El servicio prioritario de los intereses generales.

b).- El sometimiento a la ley y al Derecho.

c).- La objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines ( artículo 103 de la Constitución Española) .

No se trata de controlar, a través del delito de prevaricación, la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal, lo que corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo; sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. El Derecho Penal sólo da cobertura a las manifestaciones más graves del ilícito administrativo. Todo ello para restaurar la imparcialidad y la objetividad en la actuación administrativa, así como el principio de legalidad del Estado de Derecho y conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y ultima ratiodel Derecho Penal ( SSTS 477/2018 de 17 de octubre; 179/2021 de 02 de marzo; 871/2021 de 12 de noviembre o 766/2022 de 15 de septiembre). Lo que el tipo penal tutela es el funcionamiento de la Administración Pública recto y ajustado a norma, de modo que su actuar se someta al sistema de valores constitucionales, que, en relación a la Administración, determina que ésta ha de servir con objetividad los intereses generales, desempeñando su actividad con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho ( artículos. 103 y 106 de la Constitución Española) y lo tutela penalmente frente a infracciones groseras, realizadas de propósito a sabiendas de su completa antijuridicidad, supuesto que excede, por su gravedad y configuración, el ámbito meramente contencioso-administrativo.

3.2.2.-Son sus elementos típicos:

a).- Una resolución dictada por autoridad o funcionario. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien la Sala Segunda no ha tenido inconveniente en admitir la aparición de este delito en casos de comisión por omisión, cuando resultare imperativo llevar a efecto la acción y la omisión tenga efecto equivalente a la acción, id est,cuando el obligado a actuar no lo hace estando compelido a ello por el cargo que detenta ( STS 493/2023 de 22 de junio). Unja declaración administrativa de contenido decisorio que afecte a los administrados( STS 818/2025 de 08 de octubre).

Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados emitido por autoridad o funcionario público por escrito o, incluso, admitiendo los actos verbales, sin perjuicio de su constancia ulterior por escrito cuando ello fuere necesario ( SSTS 311/2019 de 14 de junio; 520/2021 de 16 de junio o 257/2022 de 27 de marzo o 772/2023 de 18 de octubre, entre otras).

Del concepto de acto administrativo hay que excluir los actos preparatorios de una decisión parlamentaria, que se insertan dentro del procedimiento legislativo, señaladamente las elaboración de anteproyectos y proyectos de ley, como así ha declarado el Tribunal Constitucional en asuntos de la índole y trama de los enjuiciados en la presente ( SSTC 93/2024 de 19 de junio a 103/2024 de 17 de julio).

b) Que la resolución recaiga en asunto administrativo ( SSTS 549/2023 de 05 de julio; 650/2023 de 19 de septiembre; 844/2025 de 15 de octubre), que le está encomendado o le haya sido sometido en consideración a su cargo; que sea una resolución de la Administración, organización instrumental del Poder Ejecutivo, sometida plenamente a la Ley y al Derecho, singularmente al principio de legalidad.

Como de desprende de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional relativas al Procedimiento Específico, no se puede tratar ni de actos legislativos ni de actos materialmente administrativos, pero incardinados dentro del procedimiento legislativo, como hemos dicho.

c).- Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el Derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder. La prevaricación, expresaba STS 600/2014 de 03 de septiembre, es el negativo del deber impuesto a la Administración Pública de cualquier clase y en cualquier acepción de actuar, en todo caso, conforme a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico.

Las SSTS 259/2015 de 30 de abril, 200/2018 de 25 de abril; 638/2022 de 23 de junio; 823/2022 de 18 de octubre 0 772/2023 de 18 de octubre, recuerdan cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, acogiendo la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias"las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998 de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio y 1590/2003 de 22 de abril de 2004) de modo que no puedan ser explicados con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable ( STS 95/2025 de 06 de febrero). Como dijimos en las sentencias de los casos SURCOLOR, CONSYPROAN, TARTESSOS, ACYCO y NERVA CROISSANT, la condición, arbitraria de la resolución es un aliudcualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. Una contradicción patente y clamorosa con el Derecho que atenta contra el principio del artículo 9.3 de la Constitución Española ( STS 149/2015 de 11 de marzo o 1/2026 de 14 de enero).

d).- Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto ( STS 162/2017 de 14 de marzo o 368/2023 de 18 de mayo) sin relación alguna con un verdadero y genuino interés general.

e).- La resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho y de los concretos parámetros decisionales establecidos en las normas aplicables ( STS 657/2021 de 27 de julio; 780/2021 de 14 de octubre; 769/2022 de 15 de septiembre; 92/2023 de 13 de febrero o 714/2025 de 11 de septiembre).

Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, como se ha dicho. La intervención del Derecho Penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007 de 25 de septiembre; 871/2021 de 12 de noviembre; 199/2022 de 09 de diciembre o 733/2025 de 17 de septiembre; entre otras), como también hemos puesto ya de relieve. Como dice STS 749/2022 de 13 de septiembre, ya citada, se trata de sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

Exige, pues, en el elemento subjetivo, intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, id est,dolo directo, excluyéndose el dolo eventual ( SSTS 288/2019 de 30 de mayo; 727/2021 de 29 de septiembre; 773/2022 de 22 de septiembre u 808/2023 de 26 de octubre, entre otras numerosas).

Se trata, en fin, de una declaración de voluntad de contenido decisorio y con efecto en la realidad social en cualquier forma, i.e, que afecte a los administrados, tratándose de una resolución que resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente; esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad. Un capricho generado por la prepotencia y la desviada concepción de que las facultades del cargo son propias y no instrumentales a la función pública que la norma predetermina.

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

e).- Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad ( STS 391/2025 de 30 de abril).

f) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por las autoridades y los funcionarios públicos conforme a la definición del artículo 24 del Código Penal ( STS 56/2026 de 29 de enero). Los "extraneus",es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, que no quedan ya en este concreto procedimiento, serán, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad, como ya hemos especificado y podrá aplicárseles el artículo 65.3 del Código Penal, aunque ello no es ni preceptivo ni inevitable.

No es suficiente la condición abstracta o genérica de autoridad o funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional, estar en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, aunque las exceda ( STS 443/2008 de 01 de julio), de hecho o de Derecho.

g).- Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base ( STS 1066/2025 de 30 de diciembre).

h).- Es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS 773/2014 de 28 de octubre recuerda que no es preciso:

"...que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración".

Declara, por otra parte, la ya citada STS 303/2013 de 26 de marzo, que:

"...este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso- administrativa".

3.3.-C).- Aplicación a los Hechos Probados.-

3.3.1.-En relación a este delito, y también en lo que concierne al tipo de malversación, como hemos dicho en ocasiones anteriores, el cambio de sistema de concesión de ayudas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia IFA/IDEA desde 2002 en adelante legalizaba la práctica de la Administración Autonómica por la inclusión en las sucesivas Leyes de Presupuestos de tales ayudas y de las transferencias de financiación dentro del programa 31L, luego por encomienda de gestión, dirigido al pago de tales ayudas y las modificaciones presupuestarias acordadas que lo reforzaban. Tales Leyes amparaban, con exclusión de cualquier otra, la práctica de la Administración, conforme la doctrina desarrollada al efecto desde la STC 93/2024 de 19 de junio a la STC 103/2024 de 17 de julio, que declaran tales leyes están exentas de control o escrutinio jurídico y sometidas tan solo a un eventual control de constitucionalidad, que no se materializó.

No obstante, como ya hemos dicho, tal cosa se refiere exclusivamente a la construcción del sistema general que fue objeto en la Sección Primera de esta Audiencia del Procedimiento Específico, a la forma abstracta de operar. No se traslada la conformidad a Derecho de forma maquinal e inmediatamente a cada una de las ayudas particulares concedidas a través del empleo de tal sistema. No tiene la doctrina del Tribunal Constitucional ese carácter apotropaico, pues cada ayuda específica está afecta de unas características, motivaciones, finalidades y dinámica que la hacen única y, además, tiene que cumplir con los imperativos de tales Leyes de Presupuestos. Que sea legal un sistema no significa que cada aplicación del sistema lo sea. Por ejemplo, una pensión concedida conforme a la legislación de Seguridad Social es legal, pero no quiere decir que esa legalidad se pueda predicar de cada prestación concedida, que puede haberlo sido con infracción de tal legalidad. El delito puede residir, no en el sistema general por el que se canalizan las ayudas, sino en la misma ayuda, una vez analizada su motivación, finalidad, entorno, empleo o la gestión de su concesión y su respeto al procedimiento debido, justificación o procedencia. Es decir, las Leyes de Presupuesto pueden trocar en conforme a Derecho lo que hasta 2002 era groseramente ilegal y antijurídico: el sistema genérico o marco por el que se gestionaban las ayudas, pero lo que no hacen ni contemplan es sancionar in abstractoninguna ayuda concreta, pues cada ayuda tiene sus propias circunstancias. Es a esto último a lo que nos referimos en esta resolución, como ya hemos ido repitiendo.

3.3.2.-En el caso de autos, la concurrencia de tales caracteres delictivos es patente, conforme al resultando de hechos probados y a lo ya dicho al valorar la prueba practicada. Así:

1º).- Nadie discute la existencia del elemento objetivo: la resolución del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, coetánea con la petición, memoria justificativa, que no se proporcionó a la Intervención y que está sin firmar, resolución de la ayuda y notificación, que son del mismo día. Tampoco se discute, pues está documentada, la orden de pago de 22 de junio de 2010, que no se llevó a cabo, y las órdenes de 30 de julio de 2010 y 13 de septiembre de 2010, que, en conjunto, suponían el 75% de la ayuda. Está probado que el 25% restante de la ayuda de 1.250.000 € no se pagó ni se ordenó su abono.

2º).- Si tenemos en cuenta la revisión de oficio efectuada por la Administración, que no se percató jamás de que la legislación realmente aplicable era la Ley de Presupuestos, que ha sido una auténtica serendipia para ella; la propia Administración, aparte del Tribunal de Cuentas en la sentencia citada en el considerando 1.2.5, constata el incumplimiento de la normativa que entendía aplicable, que era la de las subvenciones. Tal normativa era, en esencia, la Ley 5/1983 de 19 de julio, de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía modificada y completada por Ley 7/1996 31 julio; el Decreto 254/2001 de 20 de noviembre, que la desarrollaba; la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006 de 21 de julio.

3º).- Los beneficiarios de la subvención no son los trabajadores, el beneficiario es la empresa, que no actúa con poder de representación de sus empleados por cuenta ajena para solicitar subvención o ayuda. La ayuda aprovecha al empresario, que es quien tiene la obligación de pagar la Seguridad Social y las nóminas ( artículos 1.1 y 29 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo o, entonces vigentes) y cuyo impago cubre el Fondo de Garantía Salarial regulado en el artículo 33 del citado Estatuto de los Trabajadores, no una subvención que no asegura, como no aseguró, el mantenimiento regular del empleo, pues al poco de la concesión y antes del pago, quedaron en suspenso los contratos de trabajo.

Como ha ocurrido con otras piezas enjuiciadas por esta misma Sala, la prueba más cabal de que la ayuda iba dirigida a la empresa, y no a los trabajadores de la misma, es el requisito de estar el beneficiario al corriente del pago de sus obligaciones frente a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social, lo que está referido con cristalina claridad a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.".

Enseguida veremos que tampoco puede guarecerse la cantidad aquí cuestionada en el concepto de ayuda a empresas con dificultades de viabilidad, dado que la empresa estaba en fase terminal.

4º).- No quedan justificadas en el expediente las razones de la excepcionalidad de la subvención concedida ni las razones de interés social o económico, conforme al artículo 12.5 del Decreto 254/2001.

5º).- La Memoria Justificativa, que viene sin firmar, no acredita los extremos del artículo 15.2 del Decreto 254/2001, referidos a la finalidad pública o interés social o económico y no contiene bases reguladoras.

6º).- La concesión de ayuda incumple el artículo 13.2 del Decreto 254/2001de 20 de noviembre, ya que no se indica el beneficiario, de la actividad a realizar o comportamiento a adoptar y plazo de ejecución. Tampoco está clara la aplicación presupuestaria por cuanto la aplicable estaba agotada. Es también palmaria la transgresión del artículo 108 LGHPA, que establece que:

"Las normas reguladoras de la concesión contendrán, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Obra, servicio o, en general, finalidad de interés público o social para el que se otorga la subvención o ayuda.

b) Requisitos que deberán reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención o ayuda, período durante el cual deberán mantenerse y forma de acreditarlos.

c) Las condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las entidades colaboradoras, cuando se prevea el recurso a este instrumento de gestión.

d) Forma y secuencia del pago de la subvención. En el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de pago sobre la subvención concedida, la forma y cuantía de las garantías que, en su caso, habrán de aportar los beneficiarios.

e) Las medidas de garantía en favor de los intereses públicos, que pueden considerarse precisas, así como la posibilidad, en los casos que expresamente se prevean, de revisión de subvenciones concedidas.

f) Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos. Por justificación se entenderá, en todo caso, la aportación al órgano concedente de los documentos justificativos de los gastos realizados con cargo a la cantidad concedida.

g) Criterios que se han de aplicar en la concesión de la subvención.

h) Obligación del beneficiario de facilitar cuanta información le sea requerida por el Tribunal de Cuentas, la Cámara de Cuentas de Andalucía y la Intervención General de la Junta de Andalucía.

i) La circunstancia a la que se refiere el artículo 110 de la presente Ley."

7º).- No existe en el expediente de gasto sometimiento a fiscalización previa, ni de la ayuda ni de la orden de pago, vulnerando el artículo 80 LGHPA, ni se publicó la ayuda en el BOJA, como ordenaba el entonces vigente artículo 109 LGHPA y el Decreto 149/1988 de 05 de abril, que aprobaba el Reglamento de Intervención de la Junta de Andalucía.

No era exigible el estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social ni ser deudor por otro ingreso público por vía del artículo 105 e) Ley 5/1983 de 19 de Julio (LGHP), pues tal párrafo ya fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/2004 de 28 diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras con vigencia desde el 01 de enero de 2005. No obstante, sí existía esa obligación por vía del artículo 34.5 de la Ley General de Subvenciones a la que se acomodaba la resolución de concesión. Por ello, en la concreta ayuda examinada, en la resolución de otorgamiento de la misma, esta obligación de estar al corriente figuraba como exigencia para la concesión, cosa que no se cumplió. Se da, además, la paradoja de que se exige ello como condición suspensiva de concesión de una ayuda que ya se está concediendo en la misma resolución que especifica la tal condición necesaria para producirse. En otros términos, la consecuencia se desencadena antes de comprobar si existe la causa apta para producirla, retruécano lógico-administrativo que es inadmisible.

Todo ello conlleva el incumplimiento incontestable de los principios que establece el artículo 8.3 de la Ley General de Subvenciones de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como eficacia en la consecución de objetivos y del gasto público y el 107.1 de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía (publicidad, libre concurrencia y objetividad), de modo que estamos, de nuevo, ante un apertum scelus.

Además, nada hace la Administración para comprobar de oficio tal cosa en el expediente impostado, que se abre y completa, como por birlibirloque, el mismo 6 de marzo de 2010.

8º).- El expediente administrativo es una mera formalidad, sin substancia alguna, puesto que de la petición a la resolución no transcurren ni veinticuatro horas, se hace todo el mismo día, sin solución de continuidad, lo que indica que la ayuda estaba pactada de antemano verbalmente y extramuros de toda legalidad.

9º).- De nuevo hemos de desechar la manida excusa-comodín de "preservar puestos de trabajo",que carece del efecto taumatúrgico con que se la pretende dotar. Es más, resulta que la empresa carecía de viabilidad y ello lo deja patente el propio informe pericial de parte, lo que implica que sin el apoyo permanente de fondos públicos la empresa, y por ende, los puestos de trabajo, no pueden mantenerse. No existe un examen de la empresa por parte de la Administración para comprobar sus susceptibilidad para recibir dinero público y sus perspectivas de continuidad. Si las cantidades concedidas no se pueden cobijar en el epígrafe de ayudas sociolaborales, tampoco en la de ayuda a empresas con dificultades de viabilidad porque la empresa no era viable y ni siquiera se hizo un estudio para determinar tal cosa o un análisis, siquiera somero, de la situación empresarial..

Por si fuera poco, como hemos adelantado, ya el 13 de mayo de 2010 en expediente NUM005, la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía autoriza la suspensión temporal de contratos laborales por periodo de doce meses a contar desde junio de 2010, lo que llevó a la extinción posterior de la empresa.

10º).- El Director General era incompetente para conceder esa ayuda. El Director General ni siquiera tiene competencia para comprometer esos fondos y, sin embargo, lo hace y tales caudales se libran más tarde. No se puede acoger el especioso argumento de que se actuaban competencia delegada del Consejero de Empleo, por dos razones:

a).- El Consejero de Empleo, sólo delegó tales competencias, en virtud del artículo 101.1 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, por Orden de 03 de marzo de 2010, en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010, posterior a la concesión de la ayuda.

b).- Es que tal delegación no alcanza a la ayuda comprometida, pues el mecanismo de la transferencia de financiación bajo la que se concede exigía la ratificación para tal ayuda del Consejo de Gobierno.

11º).- Se quebranta el artículo 38 LGHPA, pues se contrae una obligación sin crédito presupuestario y suficiente para ello, de tal manera que no se puede abonar el 75% de la ayuda que se concede y luego se ordena pagar. Se genera, así, una obligación dineraria para la Junta de Andalucía sin cobertura presupuestaria. Conforme a las Memorias Presupuestarias, el déficit de financiación de las ayudas encuadrables en el programa 31 L era en 2010 de 29.271.000 €, en realidad el total acumulado era mayor, como ya se dijo.

Por otro lado, no puede cobijarse esta conducta en la figura de los créditos plurianuales, pues ni fue plurianual el crédito, ni se cumplieron las condiciones que exige el Decreto 44/1993 de 20 de abril, por el que se regulan los gastos de anualidades futuras en la Junta de Andalucía.

12º).- Se sigue dando la sorprendente paradoja de que la Administración incumple la legislación por la que dice regirse, lo que revela el propósito ilícito de la ayuda al incumplirla; pese a la inventio,muy posterior, de que la Ley de Presupuestos implicaba, después de todo, que tal legislación no era del caso.

3.3.3.-Se nos dirá que todo ello hace referencia a la resolución de concesión, no a las órdenes de pago firmadas por el acusado.

Ya hemos respondido a ello en el segundo considerando de esta sentencia (punto 2.2.3), en el sentido de que es imposible aceptar desconocimiento y desinformación por parte del acusado respecto al expediente de la ayuda y a estas circunstancias pero es que existen ilegalidades que afectan igualmente a la orden de pago. Así:

1º).- Es imposible soslayar que la ayuda se dirigía a la empresa. No se puede aceptar que el acusado desconociera tal cosa y la inutilidad de la ayuda para el propósito, al parecer siempre excusante de todo, de ayudar a los trabajadores, cuando, antes de proceder al pago efectivo, la empresa suspende los contratos de trabajo en clara muestra de quiebra de su actividad y ello se autoriza con el acusado en el pleno ejercicio del cargo. ¿Por qué paga en estas condiciones? ¿No le movió aquello a examinar la viabilidad de la empresa?

2º).- Era irreal que no supiera que el Director General, antecesor suyo, no era competente para conceder la ayuda cuando, ni a esa fecha ni cuando él mismo tomó posesión, había facultad delegada del Consejero para ello ni podía delegar nada el Consejero respecto a esa concreta ayuda, pues superaba el límite en que era precisa la aprobación del Consejo de Gobierno y que, en consecuencia, no podía firmar la orden de pago.

3º).- Resulta obvio que no existiendo crédito presupuestario que respaldase la ayuda, que no era plurianual, ésta no podía abonarse conforme a la Ley. En lugar de ello, se salta la mecánica procedimental del pago del 75% y acude, sin resolución justificativa, a trocear esa parte de ayuda en un 20% y un 55%, según se va rellenando la partida presupuestaria con la modificaciones que se antojan a la Administración.

4º).- El artículo 53.4 de la Ley General 5/1983 de 19 de Julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (LGHPA), dispone que:

"Las órdenes de pago correspondientes a subvenciones obligarán a sus perceptores a justificar la aplicación de los fondos recibidos a la finalidad para la que fueron concedidos."

Tampoco cumple este precepto, que le concierne directamente.

5º).- Es inconcebible que no se diera cuenta de la irregularidad del expediente, que es indubitable que tuvo que tener a la vista a la hora de firmar la orden de pago. Irregularidad consistente en que tal expediente, desde inicio al final, se tramita en horas veinticuatro. ¿No le pareció peculiar? ¿No pidió explicaciones? ¿No sospechó de algo raro?

Por tanto, aunque no hubiera conocido el expediente, que lo conocía, o no se le hubiera dado cuenta del estado, se diría que cataléptico, de la Dirección General que asumía, que se le dio; tendría que haber reparado de forma inmediata de la ilegalidad que se le ponía a la firma.

3.3.4.-Pero, es que aún bajo el punto de vista de la Ley de Presupuestos y asumiendo que ésta liberaba a la Junta de toda normativa subvencional, la actuación del acusado resulta también ilícita y subsumible en el tipo penal. Así:

1º).- Como han dictaminado los peritos de la IGAE en el acto del juicio oral, la competencia para otorgar y pagar la ayuda desde el punto de vista de la Ley de Presupuestos NO era de la Consejería de Empleo y de su Director General o Consejero, era de la Agencia IDEA. Lo cual supone que, al concederse por el Director General de Trabajo y Seguridad Social la ayuda y al ordenarse el pago por éste, se habría incurrido en la ilegalidad más palpable. Los créditos presupuestarios, conforme a su naturaleza, son limitativos y vinculantes (artículo 38.2 LGHPA) y tienen una finalidad o destino predeterminado . La transferencia de financiación o la encomienda de gestión, tal como se implementó, facultaba única y consecuentemente mente a IDEA para gestionar el crédito procedente del programa 31L. Sin embargo, fue la Consejería de Empleo dispuso de forma ilegítima del crédito asignado a IDEA y concedió la ayuda desvinculando el expediente de gasto del crédito presupuestario habilitado para financiarlo. Ello permite que el expediente de gasto no se fiscalice y a la inexistencia de control y seguimiento de las ayudas. El mecanismo conforme al cual la Dirección General concedía e IDEA pagaba no es conforme a la Ley de Presupuestos, pues lo contrario implicaría algo tan insólito como elaborar de forma descuadrada el presupuesto de explotación de IDEA, pues la transferencia de financiación, que es un ingreso, no cubriría gasto alguno de IDEA y hubiera supuesto una ganancia, lo que es presupuestariamente imposible; para evitar lo cual habría que consignar en el presupuesto de IDEA gastos ficticios para equilibrar el presupuesto.

Si por el mecanismo de la transferencia de financiación se dota de crédito presupuestario, que siempre tiene una finalidad específica, se transfiere no sólo la cantidad, sino también la habilitación legal para su gestión y disposición conforme a esa finalidad y, por tanto, quien podía disponer de ese crédito era a quien se le atribuía dicha partida presupuestaria.

El mecanismo altera la competencia, pues, conforme al artículo 18 de la Ley 15/2001 de 26 de diciembre (que acompañaba a la ley de presupuestos para el año 2002), se establecía que el destino de las transferencias de financiación era la cobertura de pérdidas de las empresas públicas, en el caso que nos ocupa, de IDEA. Desde el artículo 20 de la Ley 14/2001 de Presupuestos para Andalucía hasta la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 las transferencias de financiación, y luego el más retocado sistema de Encomienda de Gestión (que devino en la práctica a una forma de gestión idéntica que las transferencias de financiación), era una forma de financiación de las empresas públicas destinada a equilibrar su cuenta de pérdidas y ganancias, no un sistema directo de pago de ayudas que, para mayor ilegalidad, concedía la Consejería de Empleo.

El mentado artículo 18 de la citada Ley 15/2001 de 26 de diciembre (precepto vigente hasta su derogación por la Ley 7/2013 de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014), las "transferencias de financiación"que cualquier Consejería de la Junta de Andalucía realizase en favor de IDEA, debían estar destinadas a financiar el funcionamiento ordinario de IDEA, no a subvenir al pago de ayudas concedidas por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo.

Las transferencias de financiación no son un mecanismo de concesión de ayudas. Si se transfieren fondos destinados a ayudas a otro ente, lo que se transfiere es, aparte de la cantidad, la disposición sobre esa partida y la capacidad de otorgar ayudas. Si se admite, como así es, que la Ley de Presupuestos destinaba el programa 31L para conceder ayudas sociolaborales y anejas, las transferencias efectuadas desde ese programa, programa que no traía causa en equilibrar el presupuesto de IDEA, sino en gestionar las ayudas, integraban el presupuesto de la Agencia y ello habilitaba a IDEA para conceder tales ayudas, Su empleo para tal computaría, ahora sí, como pérdida en el balance o presupuesto de dicha Agencia, pérdida a enjugar con esas transferencias de financiación de fondos presupuestarios, por más que éstas se escondieran luego en la Encomienda de Gestión. La otra opción posible era no otorgar ayuda y devolver a la Consejería la parte del crédito no aplicado a pérdidas por razón de ayudas no concedidas, que no generarían así tales pérdidas.

La transferencia de financiación, por estricta lógica presupuestaria derivada del artículo 38 LGHPA, desposeía a la Consejería de la competencia para conceder ayudas y ordenar su pago. La competencia era del transferido y no del transferente.

La ilegalidad, pues, de la actuación de la Dirección General desde el punto de vista de las Leyes de Presupuesto no puede ser mayor, pues se decide sobre concesión o pago sin competencia para ello.

2º).- No se justifica el interés social o económico de la ayuda concedida. Conforme a la ficha presupuestaria de la Ley de Presupuestos para 2010 (Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010), entre los objetivos del programa presupuestario está el mantenimiento del empleo y tejido productivo y gestión de subvenciones. En concreto, la ficha presupuestaria establece el programa 31L titulado como "Administración de las Relaciones Laborales". La competencia para su gestión está atribuida a la Dirección General de acuerdo al Decreto 170/2009 de 19 de mayo, que aprobaba la estructura orgánica de la Consejería (lo que no supone innovación con lo anteriormente vigente). Pues bien, para ello la ficha presupuestaria establece, junto a la atribución de la competencia de la Dirección General sobre estudio de viabilidad de empresas, lo siguiente :

"En cumplimiento de las citadas competencias asumidas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, los objetivos, actuaciones y novedades para el año 2010 son los siguientes:

* Objetivo 1. Continuar la línea de colaboración con IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001. El diseño y la ejecución de dicha política de ayudas sociales ha de atender a las necesidades y peculiaridades de cada empresa para afrontar cada situación concreta y lograr su re-estructuración, dirección temporal y reflotamiento.

La finalidad primordial es el mantenimiento de la actividad y el empleo y la continuidad de las relaciones laborales de los trabajadores y trabajadoras de las empresas afectadas por situaciones de crisis, en línea con las directrices políticas del Gobierno andaluz."

Pues bien, ello exige ese estudio previo de viabilidad de la empresa, pues una empresa inviable no mantiene el empleo, que en el caso de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." brilla por su ausencia. Se concede ayuda para mantenimiento de empleo cuando esa empresa está a punto de suspender los contratos de trabajo y se ordena el pago cuando ya los ha suspendido.

3º).- Dentro de la estructura de programas presupuestarios el 31L está dotado con 65.608.122 €, lo que representa el 28,4% de la partida presupuestaria asignada a la Consejería de Empleo, según la dicha ficha. De estas cantidad, si atendemos a los fondos comprometidos para ayudas y subvenciones, la dotación asignada es de 54.164.366 €, resultado de sumar las partidas de Programa 31L tituladas como 476.47 y 776.47. Pues bien, se concede la ayuda cuando tal el programa presupuestario está agotado y no hay partida para cubrir ese socorro a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.", de tal modo que se ordena el pago sin disponibilidad presupuestaria, lo que es disparatado en Derecho Presupuestario y a lo que no habilitaba la Ley de Presupuestos que supuestamente cubría la actuación administrativa, de tal modo que se tiene que anular por el acusado la orden de pago y hacer otras órdenes irregulares según se va disponiendo de dinero, se supone que de otras partidas presupuestarias sin justificación conocida o del remanente de la 31L no adscrito a los objetivos de la Encomienda de Gestión. Rccuérdese a este respecto, y a mayor abundamiento, el artículo 83 de la LGHPA que obliga al reparo de la Intervención y a suspender el expediente la insuficiencia del crédito presupuestario o la inadecuación de la partida, aparte de los demás defectos que se señalan y ello lo corrobora la Ley 45/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

4º).- Nunca se explicó qué criterio llevó a cifrar la ayuda en la cantidad en que se fijó y tampoco existe ninguna actuación administrativa destinada a evaluar si aquella ayuda era necesaria o si la empresa beneficiaria tenía capacidad de pago, lo que conecta con la ausencia de un Plan de Viabilidad o actuaciones administrativas determinadas a averiguar tal cosa.

5º).- Se incumple la propia Encomienda de Gestión, y con ella la Orden de 27 de abril de 2010, que la constituía, pues no se formó el Comité de Coordinación y Seguimiento, previsto en el punto Octavo de la Orden y que debía estar formado por el Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y el Director General de Trabajo, que podían delegar en representantes de ambas entidades. Sólo se constituyó y reunió por vez primera el 07 de noviembre de 2011, once meses más tarde de haber terminado la vigencia de la Encomienda de Gestión, la cual finalizaba el 31 de diciembre de 2010, y tras haber ya estallado el escándalo.

Se incumple el punto Séptimo, pues tampoco se llevaron a cabo las actuaciones de "compromiso y control"(sic) de los fondos recibidos. Tampoco se realiza por la Consejería de Empleo la actividad de "velar por el cumplimiento de la normativa estatal y comunitaria" a que la obligaba el último párrafo del punto Sexto de la Orden. Por contra, como han expresado bien los testigos, la situación era caótica y carente de cualquier asesoramiento jurídico. Tampoco se cumple con el punto 2.2 de las Condiciones Particulares de la resolución de concesión de aportar certificaciones acreditativas de la aplicación de la ayuda la finalidad en cuya consideración se concede aquélla.

6º).- Pero es que ese seguimiento era obligatorio también por mandato legal y ello no lo excusaba la Ley de Presupuestos. Así, los perceptores de fondos públicos están obligados a dar cuenta de su correcto empleo en los términos de los artículos 177.1 e) de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) y de los artículos 34.3 y 49.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu) y ello se hace imposible sin el seguimiento de la Administración.

7º).- La Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010 de la Consejería de Empleo no cuenta con la preceptiva aprobación del Consejo de Gobierno que exige el artículo 105.3 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (LAJA), pues en esa época IDEA estaba adscrita a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia y a ello no es óbice el artículo 29.1 de la Ley de Presupuestos 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, que se limita a regular la competencia para iniciativa de la Encomienda o las determinaciones para ser "encomendable", no la aprobación del mecanismo. No deja de ser llamativo que la propia Orden eluda esta norma, pues en los antecedentes de hecho sólo menciona el artículo 105.1 LAJA y en sus fundamentos de Derecho en base al solo artículo 29.1 LP, se atribuye la aprobación de la Encomienda, como si hubiera sido de las encuadrables en el entonces vigente artículo 106 LAJA, como si IDEA estuviese en el organigrama de la Consejería de Empleo.

8º).- Sigue siendo ilícito que no se expresara criterio alguno para cuantificar la ayuda ni se indagase tal parámetro por quien debía librar y libró la orden de pago. Igualmente lo sigue siendo la irregularidad del procedimiento administrativo de concesión, todo en el mismo día, que el acusado, repetimos, no podía dejar de conocer.

9º).- Se sigue dando la sorprendente paradoja de que la Administración incumple la legislación por la que dice regirse, lo que revela el propósito ilícito.

10º).- Según el objeto de la Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010, en concordancia con la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, las ayudas habrían de tener por objeto garantizar la reestructuración y viabilidad de la correspondiente empresa beneficiaria ("con dificultades económicas transitorias"o "coyunturales"),sin que en el expediente de las ayudas concedidas a conste en modo alguno, la manera y forma en que la ayuda efectivamente satisfecha por orden y obra de Marco Antonio habría de posibilitar dicho objetivo de hacer viable la actividad de la empresa y superar la crisis coyuntural o transitoria, en realidad definitiva ya, del proyecto empresarial.

11º).- El cambio en el sistema de presupuestación, operado por Instrucción de la Dirección General de Presupuestos 1/2009 de 15 de junio, dio lugar a la Encomienda de Gestión, ya en 2010, en el que se abandonaron las transferencias de financiación, estableciendo una consignación correcta de los créditos presupuestarios. En concreto para las ayudas se asignaba dentro del Programa 31L, la partida 476.47 'Transferencias a empresas privadas. Programas Sociolaborales. Ayudas Sociales" por importe de 52.464.366 €. y la partida 776.47 'Transferencias a empresas privadas. Programas Sociolaborales. Ayudas Sociales" por importe de 1.700.000 €, lo que hace un total de 54.164.366 €. Sin embargo, esa consignación de créditos correcta no dio lugar a una tramitación y gestión de las ayudas conforme a Derecho, pues la Encomienda de Gestión se diligenció como si se tratara de una transferencia de financiación, de tal guisa que la forma de operar la concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis siguió la misma mecánica que en los diez años anteriores. Por tanto la ilegalidad presupuestaria, si se quiere cobijar la actuación del acusado bajo el prisma de la Encomienda de Gestión es mayor aún si cabe, pues se sigue incumpliendo la Ley de Presupuestos en parangonable medida y, además, la propia Encomienda de Gestión, que queda desnaturalizada.

12º).- Finalmente, queda la cuestión de la compatibilidad de esta ayuda con el Derecho de la Unión Europea, especialmente en lo referente a las ayudas de Estado y su comunicación a las autoridades supranacionales ( artículo 108 TFUE), cosa que no se hizo con ninguna de estas ayudas. Ello impedía la realización de procedimientos de investigación formal de la Comisión Europea conforme a los artículos 6 y 7 del Reglamento (CE) número 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (actual artículo 108 del TFUE), hoy substituido por el Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Obviamente, estas normas son impermeables a lo que pueda resultar de las Leyes de Presupuestos de cualquier ámbito del Estado.

Se dan pues en los hechos enjuiciados los caracteres que exige el tipo penal respecto del delito de prevaricación administrativa. La actuación administrativa respecto de esta ayuda ignora las normas más básicas de cualquier conjunto normativo por el que pueda regularse, lo que integra la conducta típica del artículo 404 del Código Penal.

CUARTO.-Calificación Jurídica II.-

4.-Los hechos enjuiciados, ya lo dijimos, son igualmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos de los previstos en el artículo 432 del Código Penal.

4.1.- Legislación Aplicable.-

4.1.1.-Como hemos destacado en otras ocasiones, es esencial elucidar este asunto por cuanto se trata de aplicar el mandato del artículo 2.2 del Código Penal, precepto que no posee un mero rango legal. El principio que proclama el dicho artículo 2.2 del Código se recoge en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ( artículo 15.1) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (artículo 49.1). El artículo 15.1 citado estatuye que:

"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

El artículo 49.1, en redacción casi idéntica, proclama que:

"Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

Estas normas forman parte de la propia Constitución Española por vía de sus artículos 96.1 y 10.2.

El primero establece que:

"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional."

Ello implica, dada la imposibilidad para el Estado de modificar sus provisiones, que sus normas tienen materialmente rango paraconstitucional y formalmente supraconstitucional.

El segundo precepto que:

"Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

Ello comporta que la configuración e interpretación de los derechos que efectúan los tratados internacionales de cualquier especie vigentes en nuestro Ordenamiento por vía del artículo 96, constituyen el estándar mínimo de interpretación de los derechos constitucionalmente positivizados. De esta manera, no existe otra alternativa posible a la interpretación del artículo 9.3 de la Constitución que incluir en el mismo la aplicación retroactiva de las normas penales y sancionadoras más favorables, por más que la redacción del precepto sea otra, y así lo expreso STC 203/1994 de 11 de julio.

A mayor abundamiento, las SSTEDH Scoppola c. Italia (nº 2), de 17 de septiembre de 2009 y Gouarré Patte c. Andorra de 12 de enero de 2016, que consideran que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que se convierte en un principio capital del Derecho Penal, lo que hace fundamentar, también, el artículo 2.2 del Código Penal en el referido Convenio de Roma.

4.1.2.-En cuanto a su concreta aplicación, como ya hiciera el Alto Tribunal en STS 749/2022 de 13 de septiembre, lo primero que hemos de plantear determinar las legislaciones entre las que hay que optar, porque dos son posibles.

a).- La redacción vigente al tiempo de los hechos.

b).- La versión actualmente vigente, producto de la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, que expulsó del Código el delito de sedición, creó los desórdenes públicos agravados y reformó el de malversación de caudales públicos, volviendo en punto al artículo 432 a una redacción muy parecida a la anterior a L.O. 1/2015.

La redacción del artículo 432 del Código Penal vigente a la fecha de autos y anterior a L.O. 1/2015 establecía en sus dos primeros números que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2.-Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

El mismo precepto, en esos números, en la actualidad preceptúa que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:

a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,

b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,

c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

En la redacción actual, el precepto a aplicar sería el artículo 432.2 b), dado que la cuantía del perjuicio excede de 50.000 €, por lo que la pena a imponer sería cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

En la tipificación vigente al tiempo de los hechos, no podemos aplicar el tipo del artículo 432.2, pese a que ese sea el que se invoca, porque no se da la circunstancia agravatoria prevista en esa redacción. Como ya indicara el Tribunal Supremo ( SSTS 228/2013 de 22 de marzo; 214/2028 de 08 de mayo o 482/2020 de 30 de septiembre), el tipo exige para la cualificación que se mensure la gravedad de la malversación tanto por el valor de las cantidades sustraídas como por el daño o el entorpecimiento producido al servicio público ya que se usa la copulativa "y", si bien alguna sentencia admitía que se considerara implícito el daño al servicio público cuando la cuantía fuera de especial importancia ( STS 277/2015 de 03 de junio). En el caso que nos ocupa, empero, no se ha debatido ni probado un especial entorpecimiento al servicio público o daño al mismo con la ayuda dada efectivamente a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.", por más que el valor de la cantidad defraudada, 937.500 € sí fuera considerado en la jurisprudencia de la fecha y anterior como integrativa de la cualificación. La pena a aplicar, en consecuencia y conforme al tipo básico, sería prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años, debiendo recordarse que es siempre más aflictiva la pena privativa de libertad que cualquier otra, como es norma en nuestro Derecho ( STS 987/2022 de 22 de diciembre).

Debe atenderse, pues, por imperativo del artículo 2.2 del Código Penal, a la redacción del Código existente al tiempo de los hechos.

4.2.- Requisitos del Tipo.-

4.2.1.-El bien jurídico protegido en este delito es de carácter colectivo. La doctrina de nuestra Sala Segunda, en congruencia con su ubicación sistemática, sujeto activo y naturaleza de los bienes a que afecta, viene sosteniendo que es un delito contra el patrimonio y, a la vez, un delito contra la administración pública ( SSTS 527/2021 de 16 de junio; 749/2022 de 13 de septiembre, 600/2024 de 13 de junio).

La doctrina legal acerca del tipo penal imputado en la redacción aplicada es profusa y consolidada ( SSTS 1051/2013 de 26 de septiembre; 507/2020 de 14 de octubre). Los elementos de la infracción son los siguientes:

a).- El sujeto activo ha de ostentar, prima facie,la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública, definiéndose la función pública como toda actividad que desarrolla la Administración, de manera directa o delegada, con el objeto de cumplir su fin último de atender el interés general. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 del Código Penal, que introduce una noción de autoridad y de funcionario específica, preferente y más amplia que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

No basta la genérica cualidad de funcionario aunque ya no se contiene en el tipo la cláusula originaria de que el funcionario tuviera a cargo los efectos o caudales en razón de sus funciones. Se exige, no obstante, que la autoridad o funcionario tenga una facultad decisoria jurídica o de detentación, siquiera mediata, de caudales o efectos, de hecho o de derecho. Esa relación especial entre sujeto activo y objeto del delito no precisa que el primero tenga el segundo por razón de la competencia que normativamente le viene atribuida, pues basta que hayan llegado a su poder con ocasión del ejercicio de las funciones que realiza en el órgano o de su posición preeminente en el mismo ( SSTS 163/2019 de 26 de marzo; 633/2020 de 24 de noviembre o 769/2022 de 15 de septiembre). Se trata de una noción amplia y funcional de facultades o tenencia a cargo exigiéndose posibilidad o capacidad de hecho de disposición o inversión de los caudales; capacidad efectiva de gasto y control, de tal forma que en la salida de los capitales de la esfera del organismo público sea condicionante o determinante la actividad del autor. Llama la atención el Tribunal Supremo sobre la necesidad de esta concepción en el sentido de que:

"...los sistemas de caja de la Administración Pública moderna han prescindido de los ancestrales métodos y lo fundamental, respecto de los caudales y fondos públicos, es la facultad o poder de disposición de las diferentes partidas de que se compone el presupuesto de una Corporación pública. Resultaría absurdo, desproporcionado y aberrante, desde el punto de vista de una política criminal coherente y desde la perspectiva del bien jurídico protegido (el ordenado, leal y normal funcionamiento de la Administración Pública) que resultaran beneficiados los rectores y dirigentes políticos de la Administración Pública frente a los funcionarios de rango inferior que desempeñan funciones secundarias y subordinadas."

b).- Los caudales; fondos o efectos, en todo caso de naturaleza mueble, han de ostentar la calificación de públicos ( STS 657/2013 de 15 de julio), es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma y desde su recepción sin necesidad de efectiva incorporación al erario público.

c).- La acción típica se substancia en un sustraer, lo que admite de forma rigurosamente equivalente una comisión activa u otra meramente omisiva (quebrantamiento del deber de impedir). Ello equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro o con apartamiento o desviación del fin propio o destino legal de esos caudales o fondos. Como recuerdan SSTS 429/2012 de 21 de mayo; 627/2019 de 18 de diciembre; 695/2019 de 19 de mayo de 2022; 948/2022 de 13 de diciembre u 808/2023 de 25 de octubre; la sustracción debe interpretarse como equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para, ya sin control público, hacerlos propios o consentir que otro lo haga.

Como especificaba STS 749/2022 de 13 de septiembre, se punifica específicamente la omisión impropia sancionando la conducta de quien consiente la sustracción por otro, lo que es sumamente revelador de la intención del Legislador de sancionar no sólo a quien materialmente dispone de los caudales públicos, sino de todo aquel que consiente esa disposición, lo que obliga a determinar, más allá de la asignación formal de competencias, qué personas tienen la capacidad y el deber de evitar la comisión del delito, lo que está en necesaria relación con el conocimiento que se tenga de la forma en que se va a disponer de los bienes públicos.

Las modalidades comisivas admiten, pues, la acción y la omisión. La primera implica apropiación con separación del destino propio y propósito de apoderamiento definitivo. La segunda consiste en una conducta dolosa de omisión impropia en el sentido de que el funcionario está obligado per sea evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, frente a lo cual su propia posición como autoridad o funcionario le constituye en garante.

El concepto de sustracción, como indicaba STS 277/2015 de 03 de junio, incluye la "remotio"o remoción de los caudales públicos, lo que equivale a su simple disposición. Tal cosa permite imputar por el delito a aquellos funcionarios que sólo participaron en la fase previa a la concesión propiamente dicha de la ayuda pública.

La consumación se produce cuando el caudal público se aparta definitivamente del haber del órgano administrativo y se desvía de las necesidades del servicio al que está afecto.

d).- Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero al que se deriva el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013; 558/2017 de 13 de julio; 402/2019 de 12 de septiembre o 403/2025 de 06 de mayo). Tal ánimo existe, conforme a la jurisprudencia, "aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer".( SSTS 2206/2001 de 23 de noviembre o 986/2005 de 21 de julio, 886/2009 de 11 de septiembre; 642/2012 de 19 de julio; entre muchas).

En definitiva, el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos ya que la malversación se configura como una actuación apropiatoria en la que se dispone del dinero o de los bienes públicos como si fueran propios, desposeyéndose al patrimonio público de la disponibilidad definitiva de los mismos.

En todo caso, se trata de un delito de resultado que alcanza consumación con la efectiva disposición de los caudales, efectos y fondos públicos sin necesidad de documentación alguna ni de que conste lesión patrimonial o, en relaciones sinalagmáticas, desde el momento en que surge la obligación, siendo irrelevante el pago ulterior ( STS 459/2019 de 14 de octubre).

e).- Finalmente, en cuanto elemento subjetivo, estamos ante un tipo doloso que admite el dolo directo consistente en la consciencia de que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado en cualquier nivel y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( STS 362/2018 de 18 de julio), bien porque el funcionario, que los tiene a su cargo los separa de las funciones públicas a que están adscritos y con ánimo de lucro se los apropia o consiente que otro lo efectúa, por lo que no se exige el lucro personal del sustractor. Admite, al contrario que la prevaricación, el dolo eventual ( STS 749/2022 de 13 de septiembre), incluso en la omisión impropia, cuando al sujeto responsable se le represente la alta probabilidad de la situación que le obliga a actuar en defensa de los caudales e interés público y, no obstante, se abstiene de hacerlo; cuando la falta de control conduce a generar el riesgo jurídicamente desaprobado ( STS 647/2025 de 07 de julio).

4.3.- Aplicación a los Hechos Probados.-

El juicio de tipicidad es, también, contundente, máxime cuando la malversación se opera a través de resoluciones prevaricadoras. Así:

1º).- Poca duda, si alguna, puede caber, en el sentido del artículo 24 del Código Penal, del carácter de autoridad o, al menos, de funcionario, del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía al tiempo de los hechos. Tampoco de la relación de los fondos con las funciones de la Consejería ni de la completa y absoluta disponibilidad de hecho de tales caudales por parte del Director General de Trabajo y de sus superiores, cuestiones que, aunque también probadas en este procedimiento, fueron objeto de pronunciamiento completo respecto de estos sujetos en el Procedimiento Específico y en las sentencias del Tribunal Constitucional notadas. No debe olvidarse en este procedimiento que las ayudas en esta Consejería se instrumentaban a través de IFA/IDEA y no podemos dejar de recordar la Encomienda de Gestión por la que se lleva a la práctica la disposición de los fondos públicos a favor de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

Bien sea de modo genérico, bien sea a causa de la operativa de la Encomienda de Gestión es indudable que el Director General de Trabajo es sujeto activo a efectos del tipo invocado por las acusaciones de acuerdo con la doctrina ya desarrollada.

2º).- No cabe plantear cuestión acerca de la naturaleza pública de los caudales concernidos por estos hechos y tampoco se ha suscitado tal cosa en el plenario. Se trata de fondos procedentes de una partida presupuestaria de la Junta de Andalucía (31L), con independencia de que las leyes presupuestarias hicieran idónea esta partida para la concesión de ayudas públicas.

3º).- Es igualmente transparente que ha existido sustracción en el sentido requerido por el tipo cuando la ayuda se concede para un propósito estereotípico, no comprobado y que resulta, al final, ficticio. El propósito declarado en la concesión de la ayuda era tan genérico y estaba tan poco especificado: el de mantenimiento del empleo que no quiere decir nada y, además, no se cumple.

N puede tenerse por tal el pago de nóminas, pues ni se justifica ni ello es ayuda a los trabajadores, pues son responsabilidad del empresario y no constituyen ayuda socio-laboral y que ni siquiera se acredita su puesta en práctica. Cabe aquí traer a colación que la Unión Europea considera las ayudas para el pago de nóminas o indemnizaciones por despido como ayudas de empresa y no ayudas socio-laborales. Es más, como ya expresara STJUE (Sala Segunda) de 17 de septiembre de 2020 (C-212/2019), el hecho de que los beneficiarios directos de una ayuda sean los trabajadores (aquí no lo son), no excluye que pueda considerarse ayuda indirecta a la empresa. Tampoco es una ayuda al mantenimiento de empresas, pues ello requiere la viabilidad de la misma la cual eras ilusoria al tiempo de la concesión de la ayuda y, sobre todo, de la orden de pago que signó el acusado.

Se desvían así los fondos de cualquier finalidad pública aprobada conforme a las normas procedentes y se ponen en posesión y control de un sujeto privado para propio provecho de éste, disposición ilegal de los caudales públicos efectuada con pleno conocimiento e intervención decisiva del Director General de Trabajo que ordena el pago.

4º).- El ánimo de lucro es indudable y el enriquecimiento efectivo del beneficiario es real y cierto, máxime cuando el Tribunal Supremo conceptúa el ánimo de lucro en este delito como el constitutivo de cualquier beneficio, aprovechamiento o satisfacción, que es indudable que obtiene el empresario, hoy fallecido, .

5º).- Concurre dolo directo. No admite vacilación alguna el que el Director General conocía de que se trataba de caudales públicos. Se menciona en la misma resolución de concesión y en las de pago (Tomo I, folios 91; 92, 118; 125 y 134). El dinero se concede o libra a virtud de una resolución prevaricadora incumpliendo por completo toda la normativa referida a subvenciones, así como la derivada de la Ley de Presupuestos, como se ha razonado respecto del delito correspondiente.

El apartamiento de cualquier fin público es clamoroso por cuanto se concede en realidad el dinero para cubrir necesidades del agraciado con olvido de la finalidad de mantenimiento del empleo, que no se logró y que ya era obvio a la fecha de la orden de pago que era una finalidad irreal al haberse suspendido la vigencia de los contratos de trabajo

En resumidas cuentas, se produce una sustracción y distracción de caudales inequívocamente públicos de su vinculación al interés general y al destino público sin el menor engarce con los principios y normas que gobiernan la disposición de este tipo de fondos, que fueron incorporados al patrimonio del acusado fallecido, caudales que sirvieron con pleno conocimiento y calculada conducta de los responsables públicos de tales fondos, para, en el mejor de los casos, saldar obligaciones del empresario al que no se somete al más mínimo control, ni anterior, ni relativo al empleo de la ayuda percibida.

En consecuencia, concurren en los hechos probados todos los elementos del tipo imputado por las acusaciones y, de nuevo, nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico integrable, esta vez, en la malversación del artículo 432.1 del Código Penal en la redacción que hemos razonado como aplicable.

QUINTO.-Autoría y Participación.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Marco Antonio, por su directa, material y voluntaria ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

La prueba de esta participación deriva de lo ya razonado en los considerandos anteriores y lo es en calidad de intraneus.

SEXTO.-Circunstancias Modificativas.

6.1.-No concurren, en principio, en el caso de autos y ninguna se ha invocado. No obstante, aunque sea de oficio, y dado que la misma se puede plantear en cualquier fase del procedimiento, incluso en la segunda instancia, hemos de consignar que puede caber la de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal en calidad de ordinaria..

Excusando un proemio doctrinal acerca de esta circunstancia atenuante que ya hemos hecho en sentencias anteriores referidas al mismo acusado y a las que bastaría remitirse, tenemos que el procedimiento se incoa por auto de 05 de octubre de 2016 y, desde entonces a la sentencia han transcurrido nueve años y cuatro meses. Aunque la fecha de partida es la de imputación del denunciado ( SSTS 440/2012 de 29 de mayo, 427/2021 de 20 de mayo; 754/2021 de 07 de octubre; 979/2021 de 15 de diciembre; 53/2022 de 21 de enero; 916/2022 de 23 de noviembre; 26/2023 de 25 de enero; 201/2023 de 22 de marzo; 237/2023 de 30 de marzo; 1061/2025 de 22 de diciembre podemos entender que el acusado ya lo estaba desde la incoación.

6.2.-Si bien es cierto que la jurisprudencia aplica la atenuación ordinaria a partir de los cinco años ( STS 5/2022 de 12 de enero) y la cualificada, que recordemos que exige una dilatación desmesurada en la tramitación, a periodos superiores a los ocho años de modo referencial ( STS 44/2026 de 28 de enero), debe tenerse en cuenta:

1º).- La especial dificultad de estos autos, calificado de macrocausa y repartidos como de especial complejidad. Su duración guarda relación con la complejidad del litigio, como exige, entre muchas, SSTS 102/2023 de 15 de febrero o 44/2026 de 28 de enero, y cabe recordar que la misma está conectada con las Diligencias Previas 174/2011, que constan, dejando aparte anexos y videos, de 349 tomos (en DVD) y posiblemente más de 80.000 folios, que las partes han incorporado como documental a la causa y que ha habido que examinar, al menos en lo más relevante.

2º).- La profusa actividad procesal de la parte u de las que lo fueron en este procedimiento y su absoluta falta de denuncia de retraso alguno o señalamiento de periodos de paralización y su desinterés en invocar la circunstancia. Recordemos que la jurisprudencia, así SSTS 53/2025 de 29 de enero; 511/2025 de 04 de junio, requiere para determinar la existencia de dilaciones indebidas:

"...d) la exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes" ( sentencia de 27 de diciembre de 2004 ) -en el mismo sentido las de 8 de febrero de 2007 y 30 de marzo de 2010, entre otras muchas".

Debe recordarse que tal doctrina, como recuerda STS 1076/2025 de 15 de enero de 2026) es solidaria con la configuración constitucional del derecho que se supone vulnerado. Así, tal sentencia expresa en su Fundamento Jurídico 3.2.1, que:

"...la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal."

También es criterio de apreciación el interés que en el proceso arriesgue quien demanda la atenuación ( STS 842/2025 de 15 de octubre; F.J. 4º) y es del caso que la condena a pronunciar en esta Pieza pudiera quedar inejecutable.

Teniendo en cuenta las circunstancias entendemos que lo procedente es aplicar la atenuación en calidad de ordinaria, si bien con el efecto de imposición de la pena mínima o cercana a él.

SÉPTIMO.-Motivación Decisional.

7.-Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales y, señaladamente, el límite que marca el artículo 789.3 LECrim.

7.1.- Fijación de la banda Aplicable de Penas.-

En el presente caso no estamos ante un delito continuado, pues se enjuicia en esta Pieza una sola ayuda derivada del Procedimiento Matriz. No obstante, como ya hemos dicho, si firmes las condenas anteriores que se hayan pronunciado sobre el acusado y recaídas en otras Piezas, como quiera que existe continuidad entre todos los hechos derivados de dicho Procedimiento Matriz, si se hubiera sobrepasado el límite del delito continuado, la pena que se impone en la presente quedaría sin efecto, en su totalidad o en parte, en la medida correspondiente, dado que no es procedente la exasperación punitiva por meros motivos procesales.

Como quiera que aplicamos una atenuante ordinaria, por efecto del artículo 66.1,1ª, la pena no podrá rebasar la mitad inferior de la banda legal.

Por lo que hace a dichas penas, tanto de la prevaricación, como de la malversación, la horquilla punitiva queda en la mitad inferior de las penas básicas. En lo concerniente a la malversación, la de tres a cuatro años, seis meses y dos días de prisión y las de seis a ocho años de inhabilitación absoluta.

Respecto al concurso medial la jurisprudencia se muestra proclive, así la citada STS 277/2018 de 08 de junio, a atender al nuevo texto si es más favorable y pese a que se está aplicando el texto vigente a la fecha de los hechos dada la posibilidad de desvincular esa concreta reforma de parte general y las realizadas en la parte especial. En el caso presente, pese a que la solución final sería la misma, optamos por la dicha redacción actual.

De este modo, conforme a las normas del concurso medial, hay que considerar la pena señalada a la infracción más grave. Tal pena es indudablemente la del delito de malversación que se castiga con pena de prisión, siempre la más grave de entre todas y, además, con inhabilitación absoluta, más grave que la inhabilitación especial señalada a la prevaricación.

Al no contemplarse en los delitos en concurso medial penas homogéneas no se puede tener como límite superior que no puede ser excedido sino la del delito más gravemente penado que ya hemos especificado.

La pena a declarar, con respeto a lo ordenado en el artículo 789.3 LECrim, debe estar, pues, comprendida en la horquilla acabada de especificar. y siempre superior a la que hubiera correspondido el delito individualmente considerado.

7.2.- Criterios de elección de la pena concreta.-

Como ya señalamos en nuestra sentencia 5/2022 de 12 de enero, los criterios discrecionales de individualización de la pena, aparte de los reglados especificados en este considerando, se deducen directamente del resultando de hechos probados y bastaría remitirse a ellos para dar por zanjada la cuestión sin que sean precisos ulteriores digresiones para justificar la medida exacta de la pena, siendo ello algo que es naturaliterinaprensible ( SSTC 25/2011 de 14 de marzo; 106/2021 de 11 de mayo; 121/2021 de 02 de junio o 46/2022 de 24 de marzo; entre otras)

Pese a la gravedad de los hechos, acaecidos en un marco de absoluta preterición del interés público, de la objetividad y de la probidad exigible a quien administra los recursos de la comunidad y a la desmoralización social que este tipo de conductas conllevan cuando parecen convertirse en lo normal y no en lo patológico, la potencia de la atenuante aplicada nos lleva a la pena mínima posible que resulta ser de tres años y un día de prisión y seis años y un día de inhabilitación absoluta. Ello con la advertencia de la inejecución de estas penas si, tras la firmeza anterior de otras condenas la suma a las mismas de la presente, excediera el límite de la pena máxima a imponer por delito continuado.

OCTAVO.-Abono y Accesorias.

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiere podido sufrir el acusado por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en responsabilidades anteriores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal.

No procede la imposición de la pena accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal dado que se impone ya la de inhabilitación absoluta, que la abarcaría.

NOVENO.-Acción Civil.-

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La cantidad no puede ser otra que la malversada, 937.500 €, debidamente actualizada con el interés procesal, cuya realidad y cuantía nadie discute y está documentada en autos y corroborada por testifical y pericial.

Los intereses procesales de demora del artículo 576.1 LEC, aplicables de oficio, son debidos desde la sentencia en primera instancia.

No obstante la cantidad debería ser actualizada y ello habría de hacerse con la inflación hasta el día de la sentencia, es decir, con aplicación del IPC desde 2011 a 2026. No obstante, las acusación popular no pide, responsabilidad civil, ya que no puede al no ser perjudicada directa, la Junta de Andalucía se ha retirado del procedimiento y el Fiscal pidió sólo los intereses del artículo 576.1 LEC y no actualización de la cantidad.

Por ello, el acusado deberá indemnizar a la Junta de Andalucía en la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (937.500 €) como resarcimiento por el perjuicio causado, sin perjuicio de las acciones de regreso o reintegro que quepan contra los herederos del fallecido.

A esta cantidad le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 LEC, desde que el reo incurriese en mora.

DÉCIMO.-Costas.-

En aplicación de lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim deben fijarse las costas de la siguiente manera:

a).- Las oficiales quedan de cuenta del acusado, al pronunciarse condena

. b).- Respecto de las costas causadas por la acusación particular no proceden al haberse ésta retirado del procedimiento.

c).- En lo referente a las devengadas por la acusación popular, es larga la jurisprudencia que proclama que el ejercicio de la misma por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no debe dar origen a resarcimiento de las costas por generadas por su actuación procesal, pues, aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular ( SSTS 577/2025 de 25 de junio; 1000/2025 de 09 de diciembre). Tan solo en casos de la llamada acusación cuasiparticular o cuando es predicable un carácter esencial de la función realizada por tal acusación popular en el sentido de que haya sido su participación y actividad la que ha posibilitado la persecución del ilícito y el restablecimiento del orden jurídico.

En el caso de autos, si bien la actuación de la acusación popular ha sido eficaz y relevante no ha alcanzado el nivel de trascendencia preciso para dictar un pronunciamiento en costas a su favor, máxime con la terminante actividad procesal de la Fiscalía.

Por ello, han de quedar de oficio.

UNDÉCIMO.-Recursos.-

Dado el criterio expresado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el asunto de Nerva Croissant en lo referente al recurso procedente, cabría, de conformidad con el artículo 849 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interponer RECURSO de CASACIÓN.

DUODÉCIMO.-Comunicación.-

En aplicación del artículo 789.4 LECrim debe comunicarse la presente, sin pie e recurso, a la Junta de Andalucía.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 y 785 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.-

1.-Previamente a entrar en la materialidad de los hechos de autos, y como ya se anunció en Sala, debe darse respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en fase de audiencia preliminar del artículo 786.2 LECrim, en la redacción aplicable a estos autos, anterior a la Ley Orgánica 1/2025 de 02 de enero.

1.1-Se aceptaron en Sala las planteadas por la Fiscalía, en torno a la modificación de su escrito de acusación y renuncias de determinados testigos y las planteadas por la acusación popular, relativa a su escrito de conclusiones y renuncia a determinados testigos, en concordancia con la acusación pública.

Igualmente se aceptó, con asenso de todas las partes, incorporar la declaración del acusado fallecido a la vista oral por la vía del artículo 730 LECrim.

Se admitió, asímismo, la testifical de Olegario, propuesto por todas las partes y que, por error, no aparece en el listado de testigos del auto de admisión de pruebas y señalamiento, disponiéndose su citación judicial para el día 15 de diciembre de 2025. En esta cuestión coincidió también la defensa.

Igualmente, dado que el testigo Cosme pudiera estar afectado por el artículo 418 LECrim y tiene responsabilidades pendientes en piezas relacionadas con la que aquí se enjuicia, se pidió por la Fiscalía, y así se acordó, que en su declaración testifical estuviese presente, como así fue, su letrada defensora, Sra. Dña. Lucio, del Ilustre Colegio de Sevilla.

1.2-La defensa planteó cinco cuestiones previas, resolviéndose en Sala una de ellas y dejándose para la presente la resolución de las demás, al no ser impeditivas de la vista oral o tener influencia alguna en su organización.

1.2.1-En primer lugar, solicitó que se llevara a efecto la declaración del acusado una vez practicadas las pruebas propiamente dichas en la vista oral.

En segundo término, que se excusara al dicho acusado de asistir a las sesiones de la vista en las que no le correspondiera declarar como tal o ejercitar el derecho a la última palabra, que impetró se realizara telemáticamente por residir en Almería.

Con aquiescencia de las acusaciones, se resolvió según se depreca. Es decir:

1º).- Escuchar al acusado, como solicita, en último lugar y de manera presencial.

2º).- Excusarle de asistir a las sesiones, salvo a aquella en la que declare como tal acusado, debiendo su defensa comunicarle las actas audiovisuales de las sesiones a las que se le autoriza a ausentarse o enterarle debidamente de su contenido.

3º).- Igualmente, se acordó que pudiera hacer uso del derecho a la última palabra en la sesión del 18 de diciembre de 2025 de forma telemática, tal como solicita.

1.2.2-La referida defensa alega infracción de los artículos 24, 14 y 9 de la Constitución Española, por vulneración de los principios non bis in idem,cosa juzgada y seguridad jurídica y del derecho a un proceso judicial justo. Ello por identidad del contenido del objeto del presente procedimiento con el llamado procedimiento especifico. Entiende el alegante que los hechos incluidos en los escritos de acusación del presente procedimiento habrían sido objeto, primero de acusación y, luego, de sobreseimiento, respecto del acusado en el seno del denominado Procedimiento Específico, en cuyo desarrollo, además, dice que el Fiscal retiró la acusación por los hechos correspondientes al ejercicio de 2010.

Debemos aclarar que tal Procedimiento Específico es una de las piezas desgajadas del Procedimiento Matriz, Diligencias Previas 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, troceado en múltiples piezas. Tal Procedimiento Específico corresponde al Rollo 1.965/2017 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial y fue resuelto por Sentencia 490/2019 de 19 de noviembre de dicha Sección Primera, parcialmente modificada por STS 749/2022 de 13 de septiembre y objeto de SSTC 93/2024 de 19 de junio y sucesivas; a veces inapropiadamente motejado como "Pieza Política" por la identidad de los acusados en la misma.

Las acusaciones se opusieron a la estimación de esta cuestión, como consta en el acta audiovisual correspondiente a la sesión del día 01 de diciembre de 2025.

A ello sólo podemos responder, al tratarse de cuestión idéntica, lo que ya resolvimos en sentencias de esta Sala correspondientes al asunto "Nerva Croissant S.L." ( SAP Sevilla {Secc. 3ª} n.º 240/2023 de 31 de mayo), y al asunto "Surcolor S.A." y "Surcolor Óptica S.A." ( SAP Sevilla {Secc. 3ª} n.º 3/2025 de 07 de enero) y en auto relativo al asunto Consyproan S.L. Asímismo, se llegó a idéntico resultado denegatorio en las sentencias de la Sección Primera de esta Audiencia en los casos denominados "Fertiberia" e "Industrias Elizana".

Respecto a ello hemos de decir, tal como expresamos en las sentencias de las piezas "Nerva Croissant" y "Surcolor", que la parte conoce, pues en este último compareció en tales procedimientos y con la misma defensa y representación, que la cosa juzgada es el reflejo procesal del principio non bis in idem,fundamental en el ámbito penal y que se articula como derecho fundamental. El principio procede de modo inmediato de la tradición jurídica anglosajona donde se conoce con la expresión «double jeopardy»y en la que encuentra su máxima plasmación en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, contando como antecedente remoto el mismo «Corpus Iuris Civilis»de Justiniano (Libro IX, Título II, número 9). El «ne bis in idem»procesal no aparece expresamente formulado en la Constitución Española, si bien lo admite el Tribunal Constitucional con relación al artículo 25 y al artículo 24 de aquélla ( STC 1/2020 de 14 de enero), es decir como elemento integrante, tanto del derecho constitucional a la defensa y derivado del principio de legalidad, como al derecho a un proceso con todas las garantías, y, por lo tanto, como una garantía procesal fundamental, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 23/2008 de 11 de febrero; 69/2010 de 18 de octubre o 9/2024 de 17 de enero). Así, además, lo había ya proclamado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS de 27 de enero de 1996 con expresa referencia al «double jeopardy»y la V Enmienda y conectándolo con el derecho de defensa en STS 1133/1999 de 12 de julio. Igualmente, SSTC 2/2003 de 16 de enero y 229/2003 de 18 de diciembre.

Asímismo, y ello es aún más decisivo, debe concluirse que el principio está presente en nuestro Derecho de modo independiente, sin necesidad de vincularlo siquiera a estos preceptos constitucionales. Este principio, nemo debet bis vexari pro una et eadem causa,y derecho ya existe, pues está expreso en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 10.2 de la Constitución ordena que los derechos fundamentales tengan como estándar mínimo de interpretación el que resulte de las normas internacionales y el artículo 96.1 de la misma establece que las normas de los Tratados son parte del Ordenamiento interno y tales normas sólo pueden tener rango paraconstitucional o igual a la Constitución como mínimo cuando no supraconstitucional, dada su forma de modificación, tan sólo abordable a través del Derecho Internacional o el Derecho de la Unión Europea y conforme a sus respectivas reglas.

Las SSTC 159/1985 de 27 de noviembre; 066/1986 de 23 de mayo; 094/1986 de 8 de julio; 159/1987 de 26-10; 154/1990 de 15 de octubre; 204/1996 de 16 de diciembre ó 2/2003 de 16 de enero, entre otras, contienen la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que configura este principio como un derecho constitucional. Como consecuencia de este carácter y del rango constitucional, e incluso supraconstitucional, de que goza en nuestro Derecho, el principio non bis in idem,que se traduce en un derecho a no ser juzgado y/o sancionado dos veces por los mismos hechos y que manifiesta procesalmente en la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (en materia penal), ha de entenderse que cabe alegarlo y aplicarlo en cualquier estado del procedimiento. Es más, el derecho al non bis in ídemno sólo protege al sujeto frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a uno nuevo, aspecto al que debe concederse la necesaria atención.

El principio, que se articula procesalmente como una excepción ( artículo 666.2º LECrim) , opera en el ámbito penal de una forma específica. Así, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento penal sobre el mismo hecho contra la misma persona. En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado como resolución de fondo en otro proceso anterior; pero ello no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y ha de resolverse conforme a su específico contenido, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto ( SSTS 528/2020 de 21 de octubre o 618/2022 de 22 de junio); sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás practicadas conforme al artículo 741 LECrim.

Dentro del ámbito penal, los elementos identificadores o límites de la cosa juzgada se concretan en el hecho y en la persona inculpada sin que la identidad de quienes ejercitan la acción o el título por el que se acusó o precepto penal en el que se funda la acusación tengan trascendencia alguna ( SSTS 2.164/1994 de 12 de diciembre; 1606/2002 de 03 de octubre; 1.333/2003 de 13 de octubre; 348/2004 de 18 de marzo; 797/2009 de 09 de julio; 944/2010 de 25 de octubre; 229/2011 de 21 de marzo ó 486/2015 de 16 de julio). A diferencia del proceso civil carece de toda relevancia la identidad de las partes y la causa petendi.( STS 616/2022 de 22 de junio). Esta peculiaridad de la cosa juzgada penal trae causa en el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum,no un crimen identificado en un precepto, pues la acción penal se identifica con el hecho, no con el delito por el que se acusa. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa.

El fundamento del principio, o si se quiere, la fuerza de este derecho, es tan marcada que en caso de una segunda condena contra la misma persona y por los mismos hechos procede el juicio de revisión, aunque la cosa juzgada no esté expresamente prevista en el artículo 954 LECrim ( SSTS 194/2011 de 16 de marzo o 1218/2009 de 02 de diciembre, entre otras muchas).

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el acto por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. El hecho no puede conceptuarse de forma naturalística, sino desde un punto de vista jurídico-penal, más amplio, lo que consiente apreciar un mismo hecho, aunque pudiera distinguirse en el comportamiento delictivo diversas conductas típicas y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013 de 14 de noviembre; 910/2016 de 30 de noviembre o 657/2021 de 28 de julio).

Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Este principio y derecho fundamental tiene no sólo un efecto jurídico-material, sino también formal o procesal, pues impide no sólo la condena por hechos ya enjuiciados, sino también el sometimiento del sujeto a un nuevo proceso, con toda la carga que ello conlleva, sobre un asunto ya objeto de otro ya sentenciado.

De estos elementos, de nuevo hemos de constatar que no se da en estos autos infracción alguno, ni siquiera con la interpretación más extensiva posible de este principio.

Así, considerábamos que el hecho justiciable de este procedimiento no ha sido objeto de enjuiciamiento, ni tampoco lo fue antes el acusado por este hecho. Es obvia la falta de de identidad objetiva y subjetiva. Sólo une a este procedimiento con el específico su origen común en las Diligencias Previas 174/11-CH. Más allá no hay ninguna coincidencia, ni subjetiva en las partes encausadas globalmente consideradas, ni objetiva en los hechos enumerados en el auto de incoación de procedimiento abreviado ni, por supuesto, en los escritos de las acusaciones. Como se indicó en las sentencias antes referidas recaídas en otras piezas y en diversos autos de la Sección Séptima de esta Audiencia, debiendo destacarse la STS 749/2022 de 13 de septiembre, en el Procedimiento Específico se enjuició a personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos. Tales personas han sido enjuiciadas, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de los fondos públicos o por permitir su disposición.

Las demás piezas separadas tienen por objeto la investigación de cada una de las ayudas singulares. Ello incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas.

La posibilidad de que haya personas que participan en una y otra actividad sí induce la posibilidad del bis in idem,pero en aquella sentencia ya el Tribunal Supremo delimitaba también el ámbito temporal del pronunciamiento del Procedimiento Específico que podía inducir la cosa juzgada, fijando el día final en el 01 de diciembre de 2009 y ya se ha ido excluyendo de las Piezas singulares a los sentenciados en el Procedimiento Específico. No obstante la sentencia 1.103/2024 de 29 de noviembre (Caso ACYCO) matizó esta tesis en el sentido de que. pese a que el objeto de enjuiciamiento es diferente, no puede disociarse la ideación y construcción del sistema fraudulento de las ayudas singulares y el límite temporal hay que ampliarlo respecto de los cargos públicos implicados a todo el tiempo de ejercicio del cargo, aunque excedan del 01 de diciembre de 2009. Por tanto, las personas que participaron en una y otra actividad efectivamente enjuiciadas en el Procedimiento Específico no pueden ser objeto de las Piezas singulares.

El acusado, ni tuvo participación anterior al 01 de diciembre de 2009 ni fue enjuiciado en el Procedimiento Específico. Por contra, a consecuencia de un recurso, obtuvo el sobreseimiento provisional de las actuaciones a su respecto por auto de 21 de abril de 2017 de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (recaído en Procedimiento Abreviado 136/2016) -pues no participó en la ideación y construcción del sistema fraudulento, sólo lo utilizó en asuntos concretos mediante gestión y entrega de cantidades, arbitradas por aquél ilícito sistema, pero libradas de modo y por título ilícito propio - por lo que, en ningún caso, se le puede considerar enjuiciado en el Procedimiento Específico, ni su situación parangonable a anteriores Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía que sí lo fueron.

Por tanto no existe identidad respecto del objeto de enjuiciamiento (identidad objetiva), sólo existiría identidad subjetiva a su solo respecto, pues tampoco la habría globalmente considerando al otro acusado subsistente, que no fue enjuiciado en el Procedimiento Específico.

Como ya se le dijo en el auto de 21 de abril de 2017 del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, en el que se acordó el sobreseimiento provisional en lo concerniente a su persona en el Procedimiento Específico, tal sobreseimiento se decretaba sin perjuicio de las responsabilidades penales derivadas de los pagos hechos a través de la asunción de compromisos adquiridos con anterioridad al ejercicio de sus funciones, que corresponde esclarecer, en su caso, en los procedimientos concretos que se hayan abierto o abran para indagar cada ayuda en concreto y así se le ha repetido por esta Audiencia Provincial en todos los casos en que ha planteado idéntica cuestión.

Finalmente, la exclusión, que menciona el alegante, en el definitivo escrito de acusación respecto de los hechos de 2010 efectuada por la Fiscalía en el Procedimiento Específico, y mantenidos por la acusación popular, lógicamente sólo afectaría a los acusados en esos autos. no a los que no lo fueron, como es el caso del acusado Marco Antonio. Además, lo que allí se hacía era mencionar los pagos de 2010 y anteriores, no como pagos ilícitos en sí mismos, sino como demostrativos de la efectiva operatividad del sistema ilícitamente ideado y de la propia existencia de tal tramoya defraudatoria.

No existe, pues, cosa juzgada y la alegación debe rechazarse.

1.2.3-La defensa continúa su argumentación alegando trato desigual y falta de proporcionalidad sobre el acusado respecto de otros encausados en otras piezas de los ERE,s. Sin embargo, no existe trato desigual porque no hay una situación igual entre el aquí acusado y sus predecesores en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y los superiores de estos. No hay mayor desigualdad que dar un trato idéntico a lo que es claramente diferente ( STS 680/2003 de 08 de mayo o STC 186/1993 de 07 de junio). El principio de igualdad ante la ley "implica tratar igualmente situaciones de hecho iguales"( STC 164/2025 de 08 de octubre) no un trato idéntico a situaciones diferentes.

El trato diferente, debe aclararse, que se le aplica y al que nos referimos, es un trato diferente procesal, nunca material,derivado de la situación procesal en la que se colocó él mismo al recurrir con éxito su encausamiento en el Procedimiento Específico e impuesto por la configuración procedimental que ha acabado adoptando el Procedimiento Matriz (Diligencias Previas número 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción 06 de los de Sevilla).

La situación diferente es obvia. Fue apartado del procedimiento principal, tanto da que lo sea por la figura fugaz y ad hocde la "exclusión", que lo sea por un sobreseimiento provisional instrumental. Queda sujeto, como se le advirtió, a lo que resulte de las Piezas singulares en las que está implicado.

No implica ello que vaya a sufrir un trato desproporcionado con respecto a los condenados ya en el Procedimiento Específico, ni, consecuentemente, desigualdad en el plano material o substantivo. El que las ayudas singulares sometidas a la Justicia Penal, unas ciento treinta, se hayan dividido en piezas para hacer posible su enjuiciamiento, cosa imposible sin tal forma de proceder, varias veces ratificada por los Tribunales Supremo y Constitucional, no empece a que el alegante lo que esté es enjuiciado por un delito continuado y que la pena efectiva a imponer y ejecutable no sobrepase ni un minuto la máxima que correspondería al delito continuado por el que se le acusa, aunque se enjuicien los hechos constitutivos de la continuidad en procedimientos diferentes por razones procesales de peso. Por tanto, no podrá recibir, en su caso, pena mayor que la que hubiera correspondido a sus antecesores en la Dirección General de Trabajo o superiores enjuiciados y/o condenados por los mismos delitos. Las condenas en piezas singulares que sobrepasen ese límite serán inejecutables, -así lo impone el alto número de piezas en las que pudiera ser condenado el hoy acusado- y así se hará, por lo menos en esta Sección, constar en sentencia, en el caso de que se dé tal supuesto de hecho. La pena no superará, así, jamás la medida de culpabilidad ni el quantumde penalidad contemplado en la norma punitiva aplicada.

El Tribunal Supremo tiene ya una jurisprudencia consolidada para el caso no infrecuente en el que se disgregue en varios procedimientos un conjunto de hechos con relación entre ellos integrable en la continuidad delictiva, así SSTS 217/2020 de 22 de mayo, 319/2020 de 16 de junio, 810/2022 de 13 de octubre o ATS de 09 de septiembre de 2020, que establecen "la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la reiteración de penas surgidas de la pluralidad de enjuiciamientos.

Por tanto, sólo queda, preferiblemente con previa alegación de la parte, comprobar las condenas en firme recaídas en piezas desgajadas de la Diligencias Previas número 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla y acomodar el pronunciamiento condenatorio y/o ejecutivo, según sea el número de condenas a tener en cuanta, a la doctrina ya expresada.

Por ello, debe rechazarse, nuevamente, la cuestión planteada por la defensa del acusado.

1.2.4.-La parte plantea vulneración del derecho al proceso debido y a la tutela judicial efectiva, porque entiende que ello se ha infringido en el presente procedimiento por efecto de la expiración del plazo de Instrucción del artículo 324 LECrim, conforme al texto vigente al tiempo de los hechos, el introducido por Ley 41/2015 de 05 de octubre. Conforme al razonamiento de la parte, ello conlleva infracción del artículo 6.1 del Convenio de Roma.

1.2.4.1.-La defensa considera que el plazo de inicio de la Instrucción es julio de 2012, cuando el acusado fue llamado a declarar en la Pieza Matriz. El auto declarando la complejidad es de 03 de abril de 2017, ya fuera de plazo y la nueva prórroga de 02 de abril de 2018, que menciona, carece de causa o motivación ya que en el periodo anterior no se realizó diligencia alguna.

La alegación no puede acogerse y revela, además, un defectuoso entendimiento del plazo de caducidad del artículo 324 LECrim.

No podemos estar de acuerdo con el dies a quoque da por supuesto el alegante. Siguiendo las Circulares de la Fiscalía General del Estado 5/2015 de 13 de noviembre y 1/2021 de 08 de abril, ambas acogen el criterio de que en caso de inhibiciones o de conflictos de competencia entre los juzgados, ha de estarse al plazo inicial de las Diligencias Previas originarias, pero que debe regir la regla contraria para caso de acumulaciones y de Piezas Separadas. Así:

a).- Estas circulares, acogidas por los Tribunales y que recogen el criterio ya expresado por varios de ellos, últimamente STS 48/2022 de 20 de enero; defiende que cuando: ..."se trata de acumulaciones el criterio ha de ser necesariamente diferente, ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas. Como establece el artículo 17 LECrim , cada delito debe dar lugar a la formación de una causa, pero si concurre alguno de los supuestos de conexidad, la investigación se efectuará en un solo procedimiento. En este caso, si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marque el inicio del cómputo de los plazos debe ser el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del artículo 324 LECrim en toda su amplitud; por otro, de quedar vinculadas al plazo de las diligencias más antiguas, podría llegarse al absurdo de que una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por hallarse éste ya agotado".

b).- En el caso de Piezas Separadas o deducciones de testimonios esta sentencia acabada de citar nos recuerda que el auto de incoación de la pieza separada marca el inicio del cómputo de un nuevo plazo de instrucción. "La formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el artículo 762.6ª LECrim ., no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal."Como reza la sentencia glosada, "el contador se pone a cero."

Tal es el criterio que se aplica en esta Audiencia, así AAP {Secc. 3ª} nº 728/2025 de 25 de junio; SAP Sevilla {Secc. 4ª} nº 271/2024 de 02 de julio; SAP Sevilla {Secc. 4ª} nº 471/2023 de 21 de noviembre o SAP Sevilla {Secc. 1ª} nº 378/2023 de 19 de julio.

En consecuencia, el dies a quo,no es el que interesadamente señala la parte, sino la fecha de incoación del presente procedimiento, el 05 de octubre de 2016. Por tanto, la declaración de complejidad de 03 de abril de 2017 (Tomo I, folios 316 y 317) está en plazo legal.

Por auto de 26 de abril de 2018 el Juzgado decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, ratificado en reforma por auto de 14 de junio de 2018, siendo abrogados por la Sección Séptima de esta Audiencia por auto de 26 de octubre de 2018 (Tomo 2, folios 348 a 355), dictándose por el Juzgado auto de reapertura de 06 de noviembre de 2018 (Tomo 2, folio 356)

Ha de recordarse que el artículo 324.3 LECrim ordenaba que:

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Por tanto, si el plazo de la causa compleja caducaba originariamente el 02 de octubre de 2018, pues no hay resolución a la petición del Fiscal (Tomo 2, folios 2 y 3) de nueva prórroga de dieciocho meses deducida en escrito de 08 de marzo de 2018, y hay que descontar ciento sesenta días del sobreseimiento provisional; el plazo de incorporación, dejando aparte diligencias retrasadas, caducaba el 12 de marzo de 2019, conforme a la regla del artículo 324.3,2ª:

"Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente".

No existen diligencias acordadas tras esa fecha que se relacionen con el auto de Procedimiento Abreviado (Tomo 3, folio 436 y ss.) y llama la atención que la propia parte no lo considerase así, pues solicita el 18 de diciembre de 2019 la práctica de numerosas diligencias, que le fueron denegadas por auto de 11 de febrero de 2020 (Tomo III, folio 562 a 568), ratificado en reforma por ulterior de 05 de marz0 (Tomo III, folio 676) y en vía de apelación por auto 497/2020 de 01 de octubre de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (Tomo IV, folios 273 a 276).

1.2.4.2.-No existe falta de motivación del auto de prórroga, conforme al criterio de motivación que regía para la redacción del precepto vigente en aquellos momentos.

El artículo 324.1, 2ª y 324,2, 3ª LECrim de 2015 especificaba que:

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

Difícil es no entender este procedimiento incluido en los apartados b), c) y d), máxime teniendo en cuenta que a la fecha no había fallecido ningún acusado ni había sido excluido ninguno de los investigados por consecuencia de sentencia o "auto de exclusión"alguno en primera o segunda y última instancia y que el procedimiento incorporaba todo lo actuado que fuera de relevancia en el complejísimo Procedimiento Matriz y su profusa documental y las complejas periciales que entrañaban, pues para calibrar la conducta concretamente objeto del presente procedimiento y no existiendo a esa fecha sentencia en el Procedimiento Específico, había que acreditar, y mensurar, aparte de las especificaciones de la concreta malversación examinada, la existencia de la construcción del sistema defraudatorio que fue objeto de ese Procedimiento Específico y que tanto acerca la vergonzante conducta de ciertas autoridades a la propia de la organización criminal. La complejidad de las actuaciones era, por otra parte, irrefutable desde el mismo atestado NUM004, origen de estas concretas actuaciones.

1.2.4.3.-Tampoco alcanzamos a columbrar qué influencia tiene todo esto en la vista oral y en la sentencia que resulte de ella. Aun suponiendo, a los meros y exclusivos efectos dialécticos, que es cierto lo incierto y que se infringió el artículo 324, ello carece de la menor trascendencia en este momento. Y así:

a).- La infracción del plazo de incorporación del artículo 324 no es, lo repite la jurisprudencia hasta la náusea, una nueva causa de extinción de responsabilidad criminal ( SSTS 455/2021 de 27 de mayo o 952/2025 de 19 de noviembre, entre muchas), máxime cuando hasta el propio alegante reconoce habérsele tomado declaración de investigado conforme al artículo 775 LECrim.

b).- Como ya dijimos en la sentencia del caso SURCOLOR, a lo que obliga el agotamiento del plazo de instrucción es, conforme al artículo 324.4 LECrim hoy vigente, antes 324.6, a concluir formal y materialmente la fase previa dictando alguna de las resoluciones que procedan de acuerdo con el artículo 779 LECrim, o bien auto de conclusión de sumario, para cuya fundamentación sólo puede tenerse en cuenta el material instructor válidamente incorporado hasta ese momento en las actuaciones. La prohibición de utilizar la información de las diligencias de instrucción acordadas expirado el plazo, lo es, así, para los fines pretendidos con su irregular adquisición, para el propósito de adoptar alguna de las resoluciones previstas en los artículos 779 y 622 LECrim y nada más. Sólo si tales datos llegaran a utilizarse podrá el afectado reclamar la nulidad prevista en el artículo 242 LOPJ y obtener una nueva valoración ajustada al material válidamente incorporado.

Empero, nada de lo anterior afecta a la validez de los elementos aflorados fuera de plazo, pues el problema no reside en su validez probatoria sino en su empleo para fundar la decisión inculpatoria que permite los preceptos acabados de citar. Se han obtenido sin lesión de derecho alguno y, no hay dificultad de ninguna especie en introducir este material en el juicio oral por medio de su invocación como prueba documental o de otra clase tanto en los escritos de conclusiones como, en el caso del procedimiento abreviado, por vía del artículo 786 LECrim ( SSTC 197/2009; SSTS 605/2022, de 15 de julio; 636/2022, de 23 de junio, 605/2022, de 15 de julio).

Librado el auto de continuación del Procedimiento, la parte, ahora quejosa, no presentó la menor dificultad relacionada con el artículo 324 LECrim y no se entiende que exista ahora. Es más, el mismo día del libramiento del auto de continuación había deducido escrito interesando práctica de nuevas diligencias documentales y testificales (Tomo 3, folios 447 a 455).

A mayor abundamiento, estimar su alegación sería contraria a la intangibilidad de las resoluciones judiciales que proclaman los artículos 267 LOPJ y 161 LECrim y que es derivado o vertiente necesaria del artículo 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 262/2000 de 30 de octubre; 190/2004 de 02 de noviembre o 3/2024 de 15 de enero o SSTS 616/2022 de 22 de junio; 463/2023 de 07 de junio o 203/2024 de 05 de marzo), pues la parte no recurrió el auto ya referido por este motivo.

Además, como advierte el Fiscal, se habría sobrepasado el plazo perentorio de veinte días que concede el artículo 241.1,2ª para interponer incidente de nulidad de resoluciones ya firmes.

Por tanto ni existe infracción del artículo 324 LECrim ni el material tenido en cuenta en la vista oral está afecto de nulidad alguna en el caso de que tal precepto hubiera sido violado, que no lo ha sido, pues repetimos que no se extienden diligencias ex novoallende del auto de continuación ni del plazo de caducidad.

1.2.5.-Aduce la defensa que se vulnera el principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva por cuanto el Tribunal de Cuentas ya examinó la validez del pago de la ayuda en "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." (CIF A-83319061) y dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance a esta ayuda referido con fecha de 13 de marzo de 2019, sin que se declarase responsabilidad contable del acusado Marco Antonio, que no fue llamado al procedimiento.

Se refiere la defensa alegante a STCu 5/2019 de 13 de marzo del Departamento Segundo de Enjuiciamiento, bajo ponencia de la Excma. Sra. Mariscal de Gante, recaída en Procedimiento de reintegro por alcance número B-225/15-9 al que se acumuló el número 225/15-36. Tal sentencia figura aportada a los folios 779 a 808 del Tomo III, sentencia firme al desistirse el recurso de apelación interpuesto frente a la misma (folios 812 y 813) y decaer el interpuesto por Lucio al fallecer éste.

Tampoco podemos concordar con la sorprendente conclusión de la parte.

En primer lugar, los artículos 18,2º de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley 7/1988 de 05 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable; al paso que los artículos 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial. El Tribunal de Cuentas no es un verdadero tribunal en el sentido de estar integrado en el Poder Judicial, es un órgano directamente constitucional, que depende de las Cortes Generales ( artículo 136.1 de la Constitución Española y 1.2 de la L.O. 2/1982) y su ámbito de competencia es el estrictamente contable sin que quepa prejudicialidad alguna respecto de la jurisdicción penal, por más que ejerza, eso sí, funciones materialmente jurisdiccionales ( STC 215/2000 de 18 de septiembre).

En concreto, el artículo 49 de la referida Ley 7/1988 de 05 de abril, especifica que:

"1. La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Sólo conocerá de las responsabilidades subsidiarias, cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no hecha efectiva, sea contable.

2. No corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de los asuntos o cuestiones atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional o de los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria, en los términos prevenidos en el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982 y sin perjuicio de la competencia por razón de prejudicialidad a que se refiere el artículo 17.2 de la misma.

En consecuencia, los órganos de la jurisdicción contable podrán apreciar, incluso de oficio, su falta de jurisdicción o competencia en la forma establecida en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo.

3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos."

Por tanto, el empresario y acusado en este procedimiento, hoy fallecido ni fue ni pudo ser objeto del procedimiento, pues está fuera del artículo 49.1.

Pero lo más sorprendente es que:

a).- La sentencia concluye que existe responsabilidad contable, contra lo que parece argüir la parte. No se declara que el pago a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." no incurriese en ilegalidad, sino todo lo contrario.

b).- No se menciona para nada al acusado, pues se considera responsables a los cuentadantes contra los que se dirigió el procedimiento: Cosme y a Lucio, así como a la "SOCIEDAD ESTUDIOS Y EXPLOTACIÓN MATERIAL AUXILIAR DE TRANSPORTE, S.A." como sucesora de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

Que el procedimiento no se dirigiera contra Marco Antonio ni le exonera de una responsabilidad contable que no se examinó, ni afecta en nada la responsabilidad penal y/o civil en la que pudiera haber incurrido.

Se desestima, pues, esta última cuestión previa.

SEGUNDO.-EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

2.1.- Examen de la Prueba.

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

2.1.1.- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

01).- Atestado-informe de la Unidad de Policía Judicial adscrita a esta Audiencia Provincial número NUM004 de 09 de mayo con sus anexos (Tomo I, folios 2 a 301. Las resoluciones del acusado, como Director General de Trabajo y Seguridad Social se incorporan a los folios 117 a 119; 123 a 127 y 132 a 136).

02).- Auto de incoación de Diligencias Previas de 05 de octubre de 2016 (Tomo I, folios 302 y 303).

03).- Auto declarando la instrucción compleja de 03 de abril de 2017 (Tomo I, folios 316 y 317).

04).- Expediente administrativo de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." (Tomo II, folios 1 a 115), que repite la documentación al punto 01).-

05).- Auto de la Sección Séptima de esta Audiencia ordenando seguir las actuaciones contra Marco Antonio y Moises, abrogando auto del Juzgado de Instrucción de diferente sentido (Tomo II, folios 348 a 355).

06).- Declaraciones en Instrucción de Moises y de Marco Antonio (disco versátil al Tomo III, folio 13. Ficheros salvados al disco duro del Ponente).

Ver folio 27/ 519

07).- Auto de 11 de marzo de 2019 desestimando petición de sobreseimiento del acusado Marco Antonio (Tomo XXXX)

08.- Declaración testifical en Instrucción de Marco Antonio ( disco versátil al Tomo III, folio 30)

09.- Auto Juzgado de Instrucción número 06 declarando no haber lugar a excluir a Marco Antonio de las actuaciones ( Tomo III, fols.31 a 33).

10).- Documentación adjunta a informe IGAE (Tomo III, folios 38 a 104).

11).- Declaraciones testificales en disco versátil (Tomo III, folio 434).

12).- Auto de continuación del Procedimiento (Tomo III, folios 436 a 446).

13).- Dictamen pericial de parte presentado ante Sala de lo Contencioso-Administrativo (Tomo III, folios 479 a 483).

14).- Convenio Marco de Colaboración entre la Consejería de Empleo Y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social de 17 de julio de 2001 (folios 438 a 440 Tomo I, Diligencias Previas 174/11, que es el Procedimiento Específico en DVD al Tomo III de los autos).

15).- Testimonio íntegro de Diligencias Previas 174/2011, contenido en discos versátiles al Tomo IV de estos autos.

16).- Encomienda de Gestión aprobada por Orden de 27 de abril de 2010 (Tomo IV, folios 85 a 87).

17).- Expediente de Revisión de Oficio de las ayudas a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." contenido en disco versátil al Tomo IV, folio 223, salvado en disco duro del Ponente.

2.1.2).- Declaración del acusado en la vista oral.

2.1.3).- Declaraciones testificales deducidas en juicio.

2.1.4).- Pericial practicada en el acto del juicio oral.

2.2.- Valoración de la Prueba.

De la actividad probatoria en juicio se sigue que:

2.2.1.-La línea esencial de defensa es la de que el acusado se limitó a firmar una orden de pago de una ayuda que estaba ya acordada y que no examinó la legalidad de la ayuda, por no ser ello preciso, pues entendía que para llegar la ayuda hasta la fase de abono ya se habría examinado su absoluta concordancia con la legalidad. Además, nadie le enteró de irregularidad alguna. Por ello, la orden de pago que firmó no representaría una continuación, parte o prolongación del tracto delictivo de la ayuda ilícita y priva de elemento subjetivo por su parte a los ilícitos penales imputados. La ilegalidad sería achacable a los que acordaron la ayuda de forma indebida, no a quien ejecutó automáticamente algo ya decidido y visado.

Por tanto, la prueba inculpatoria ha de abarcar dos extremos:

a).- La ilicitud penalmente relevante de la ayuda concedida a AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

b).- El conocimiento de tal ilicitud flagrante por parte del acusado y, empero, la disposición de fondos públicos por su parte al ordenar el abono de lo ilegalmente concedido.

2.2.2.-Ilicitud de la ayuda.-

No es este el punto de contención principal en el juicio y la defensa admite grosso modo,aun con renuencia, esa ilicitud. No obstante, se han expresado argumentos que implican oposición a tal afirmación como axioma o postulado de partida, que nos obligan a desarrollar este punto, conforme consta en la prueba documental o documentada practicada y las declaraciones testificales y periciales.

a).- Se presenta una solicitud de ayuda sociolaboral de carácter excepcional el 16 de marzo de 2010 que es del mismo día que la Memoria justificativa sin firmar, y que la resolución de concesión y la notificación de la misma. Algo, por completo inhabitual, nunca visto se nos dice por testigos y peritos, y que no se justifica en modo alguno.

b).- La ayuda la concede el director general, que no era competente. Tampoco lo era el Consejero, que por cierto sólo delega la facultad que se le encomienda en orden a las ayudas por Orden de 03 de marzo de 2010, en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010, es decir, se ejercita la competencia o supuesta competencia antes de tenerla delegada. Pero es que tampoco corresponde la competencia al Consejero ni se puede entender delegada pues las subvenciones y ayudas superiores a 1.200.000 € gestionadas a través de IDEA y ésta la supera en 50.000 €, son competencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

c).- No se forma expediente de acuerdo con la Ley de Subvenciones y normativa relacionada por las que la resolución de concesión dice regirse y se han obviado la práctica totalidad de los requisitos del procedimiento subvencional; así, no existen bases reguladoras, no se acredita el interés social ni la finalidad pública no se cumplen los principios de publicidad, concurrencia y objetividad en la adjudicación, no hay informe jurídico y la resolución de concesión contiene extremos inveraces.

d).- Las ayudas son una subvención a la empresa para cumplimiento de sus obligaciones, no ayudas sociolaborales. No se acredita el carácter excepcional de la ayuda ni su finalidad pública o interés social. No aparece por ninguna parte acreditación de la representación legal de los trabajadores ni la menor intervención de los mismos en un asunto que era de su interés, pues en atención a ellos se suponía que se concedía la ayuda, el 75% de la cual se ingresa en dos veces en la cuenta de la empresa, sin conocimiento alguno de los trabajadores.

e).- No consta que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social examinara si la empresa era viable o tenía capacidad económica para cumplir sus propias obligaciones.

f).- Se hace constar en uno de los apartados de la resolución que no hay partida presupuestaria, situación en la que no se puede conceder ayuda, pues que la haya es un requisito absolutamente imprescindible la previa existencia de crédito presupuestario suficiente e idóneo.

g).- No se somete a fiscalización previa ni la concesión de ayuda ni la orden de pago, como era preceptivo.

h).- No se cumple con la propia resolución de pago, pues el importe del 75% no llega a pagarse. Aunque no se expresa la causa, ésta, sin duda, es la dicha falta de crédito presupuestario, pues se desembolsa luego de forma irregular por medio de resolución de 30 de julio de 2010, por la que se abona el 20% (250.000 €) y en resolución de 13 de septiembre de 2010 se ordena satisfacer el 55% restante de ese 75%. El 25% que quedaba para completar la ayuda no se llega a liquidar pese a la petición de la empresa en abril de 2011, ya que había estallado el escándalo de los ERE,s en esa fecha y se habían ya aperturado las Diligencias Previas 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla.

i).- Como examinaremos al tratar el delito de prevaricación, la ayuda era incluso contraria a la Ley de Presupuestos que regía en ese momento.

2.2.3.-Conocimiento de la Ilicitud.-

A este respecto el acusado manifiesta que no revisó el expediente, ni éste ni ningún otro, pues la documentación estaba a cargo del personal técnico y lo dio por bueno. Manifiesta que su labor era escuchar los antecedentes que les ponían de manifiesto y firmar los modelos-tipo existentes en la Dirección. Asevera que ni Sabina ni Candelaria le alertaron de que hubiera irregularidad alguna y que tan sólo le dieron un informe sobre las deudas pendientes por compromisos ya adquiridos, informe que conocía por el consejero y el viceconsejero.

No se puede aceptar esta explicación por cuanto:

a).- Candelaria declara de forma persistente que informó al director general entrante del desorden existente en ese centro directivo en relación a este tipo de ayudas y que conocía que había 70.000.000 € concedidos en ayudas sin cobertura ni convenio.

b).- Es inverosímil que quien se encarga de un área tan sensible como la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social ni se preocupe de informarse del estado de aquello respecto de lo que va a asumir graves responsabilidades o que, una vez en el cargo, no se preocupe de hacer una especie de arqueo o inspección del centro o pida información exhaustiva.

c).- Tampoco es creíble que, aunque se limitara a firmar la orden de pago, no pidiera ver el entero expediente o recabase información del destino al que se aplicaban las sumas que ordenaba satisfacer, que no son cantidades triviales.

d).- En cualquier caso debía saber cuando firmó la orden de pago de 21 de junio de 2010 que no existía consignación presupuestaria "adecuada y suficiente", contra lo que dice en la resolución de pago (Tomo I, folio 118). y que la encomienda de gestión no podía, por tanto, ser puesta en marcha en relación a esa ayuda. Es inverosímil que algo de tan estridente irregularidad no le llevara a una revisión del entero expediente ni explica la causa de que firmara esa orden de pago del 75%.de la ayuda excepcional concedida.

e).- No parece posible que dado el importe de la ayuda no se percatara de algo tan básico como que la orden de concesión que ordenaba abonar no era competencia de su predecesor, sino del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, según la normativa que decía estar aplicando.

f).- El acusado conocía desde su incorporación al cargo la existencia de procedimientos discutibles o irregulares de disposición de fondos públicos y en Instrucción declaró que era una evidencia la existencia de irregularidades.

Consta que el mismo día su toma de posesión firmó una ayuda a una empresa denominada "Astilleros de Sevilla S.A.", como figura en el Tomo 342 (I) de las Diligencias Previas 174/2011-CH en la carpeta "CD obrante al folio 367" y que en Resolución de 05 de mayo de 2010 ya había concedido ayuda a "Nature Pack Minas de Riotinto, S.A." . Como quiera que estas ayudas eran patentemente ilegales, y así se ha declarado ya en vía judicial, es inescapable concluir que conocía y aceptaba el sistema de ayudas y la forma de operar que se venía practicando en la Dirección General desde un principio. Ya en el expediente SURCOLOR, sentenciado por esta misma Sección y en el que resultó condenado en esta instancia, declaró que concedió la ayuda a esas entidades sin justificación del fin público e interés social.

g).- Por otro lado, conocía la existencia de estas ayudas ilícitas ya en junio de 2010, pues dirigió un informe al Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla el 18 de junio de 2010, por mandato de éste, sobre las ayudas a MERCASEVILLA, que indica que estaba al tanto de estos temas (fols. 3.203 a 3.208 del Tomo VI (Disco 1-37) de Diligencias Previas 174/2011-CH, procedimiento matriz incorporado a las actuaciones). Debe tenerse en cuenta que las órdenes de pago sobre las que versa ese procedimiento son de 22 de junio de 2010, de 30 de julio y de 13 de septiembre, también de 2010.

También dirigió un informe semejante al Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, relativo a las entidades SURCOLOR, que figura al folio 25.040 (Tomo LXV de las Diligencias Previas 174/2011-CH, procedimiento matriz incorporado a las actuaciones o, si se prefiere, al folio 259 del Expediente SURCOLOR), informe que está fechado el 09 de junio de 2010.

h).- Por otro lado, pese a que ello era irregular, insistió en la orden de pago y al no haber presupuesto para transferir los 937.500 € a que ascendía el 75% de la ayuda de 1.250.000 € que se había concedido, se divide el pago de ese 75%. Así, se libra nueva orden de pago de 30 de julio de 2010 por el 20% (250.000 €) del total de la ayuda, fecha en la que el acusado seguía sin enterarse, por lo que se ve, del desorden e ilegalidad del sistema de ayudas y el 13 de septiembre de 2010 se firma otra orden de pago por el 55% (687.500 €), fecha en la que, según parece, tras cinco meses en el cargo, fue nombrado Director General de Trabajo y Seguridad Social el 13 de abril de 2010 (Decreto 184/2010, publicado en BOJA de 14 de abril), seguía sin percatarse de nada deshonesto.

Iremos desarrollando en los considerandos relativos a los tipos penales apreciados, es decir el tercero y el cuarto, lo contenido en el presente, que no es exhaustivo.

TERCERO.-Calificación Jurídica I.-

3.-Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 con un delito de malversación de caudales públicos, contemplado en el artículo 432.1 de dicho Cuerpo Legal al concurrir en los hechos declarados probados todos los elementos de estos específicos tipos penales.

Examinaremos a continuación el delito de prevaricación, con reiteración de lo ya concluido por esta Sala en sentencias correspondientes a piezas congéneres a la presente.

3.1-Legislación aplicable.

Dada la fecha de los hechos se hace preciso dilucidar, conforme al artículo 2.2 del Código Penal, como expondremos más detalladamente al exponer el delito de malversación, qué edición del Código es la más favorable al reo. La opción se circunscribe a la del tiempo de comisión de los hechos punibles o al texto actual, fecha de enjuiciamiento, que procede de la reforma del precepto por Ley Orgánica Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre. El texto anterior estatuía que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."

El texto de 2022, empero, previene que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años."

El texto hoy vigente contiene una banda de pena más alta y contempla una inhabilitación para derecho de sufragio pasivo no prevista en la redacción anterior. Resulta obvio que ésta última no es la más favorable. Por tanto, la aplicable en este caso, es la regulación del artículo 404 del Código Penal entonces vigente más liviano, dentro de la sorprendente lenidad punitiva tradicional de este precepto. El criterio definitivo que hace prevalente a esta redacción es que la legislación anterior es también más favorable respecto del delito de malversación, dada la pena de prisión que resulta concernida y tal como veremos en el siguiente considerando.

3.2.- Requisitos del Tipo.-

3.2.1.-Para la configuración de este delito debemos seguir la doctrina del Tribunal Supremo, específicamente, como es lógico, la expuesta para el Procedimiento Específico en STS 749/2022 de 13 de septiembre, así como la STC 93/2024 de 19 de junio y concordantes, en cuanto ésta estima que la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley no puede ser constitutiva del delito de prevaricación y tampoco se puede predicar tal delito de las resoluciones administrativas de ayudas socio-laborales amparadas en la leyes de presupuestos a partir de 2002, conforme a las precisiones ya efectuadas o que se dirán más adelante.

No obstante, la doctrina que, en interpretación del tipo penal, adopta el Tribunal Constitucional, no se aplica a este caso, pues la prevaricación no tiene su origen en acto legislativo alguno ni en una mera aplicación de lo que permitía la ley de presupuestos, como se desprende de los hechos probados y vamos a ver a continuación.

Así, una cosa es la prevaricación enjuiciada en el Procedimiento Específico, circunscrita a conocer sobre la construcción de un sistema que permitía la disposición descontrolada de fondos públicos para fines espurios, y, otra, la que se enjuicia en las Pieza Particulares, desgajadas procesalmente de la Pieza Principal o incoadas después, en las que lo que se enjuicia son los actos de la Administración que, aun partiendo de la legalidad sobrevenida del sistema, siguen infringiendo, no obstante, normas básicas o elementales respecto del procedimiento administrativo y la concesión de ayudas.

El delito de prevaricación administrativa de artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, como ha declarado numerosas veces nuestro Alto Tribunal (SSTS 149/2015 de 11 de marzo; 1026/2021 de 07 de marzo de 2022; 441/2022 de 04 de mayo; 823/2022 de 18 de octubre u 8/2023 de 19 de enero). Tales parámetros son, de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución Española:

a).- El servicio prioritario de los intereses generales.

b).- El sometimiento a la ley y al Derecho.

c).- La objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines ( artículo 103 de la Constitución Española) .

No se trata de controlar, a través del delito de prevaricación, la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal, lo que corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo; sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. El Derecho Penal sólo da cobertura a las manifestaciones más graves del ilícito administrativo. Todo ello para restaurar la imparcialidad y la objetividad en la actuación administrativa, así como el principio de legalidad del Estado de Derecho y conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y ultima ratiodel Derecho Penal ( SSTS 477/2018 de 17 de octubre; 179/2021 de 02 de marzo; 871/2021 de 12 de noviembre o 766/2022 de 15 de septiembre). Lo que el tipo penal tutela es el funcionamiento de la Administración Pública recto y ajustado a norma, de modo que su actuar se someta al sistema de valores constitucionales, que, en relación a la Administración, determina que ésta ha de servir con objetividad los intereses generales, desempeñando su actividad con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho ( artículos. 103 y 106 de la Constitución Española) y lo tutela penalmente frente a infracciones groseras, realizadas de propósito a sabiendas de su completa antijuridicidad, supuesto que excede, por su gravedad y configuración, el ámbito meramente contencioso-administrativo.

3.2.2.-Son sus elementos típicos:

a).- Una resolución dictada por autoridad o funcionario. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien la Sala Segunda no ha tenido inconveniente en admitir la aparición de este delito en casos de comisión por omisión, cuando resultare imperativo llevar a efecto la acción y la omisión tenga efecto equivalente a la acción, id est,cuando el obligado a actuar no lo hace estando compelido a ello por el cargo que detenta ( STS 493/2023 de 22 de junio). Unja declaración administrativa de contenido decisorio que afecte a los administrados( STS 818/2025 de 08 de octubre).

Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados emitido por autoridad o funcionario público por escrito o, incluso, admitiendo los actos verbales, sin perjuicio de su constancia ulterior por escrito cuando ello fuere necesario ( SSTS 311/2019 de 14 de junio; 520/2021 de 16 de junio o 257/2022 de 27 de marzo o 772/2023 de 18 de octubre, entre otras).

Del concepto de acto administrativo hay que excluir los actos preparatorios de una decisión parlamentaria, que se insertan dentro del procedimiento legislativo, señaladamente las elaboración de anteproyectos y proyectos de ley, como así ha declarado el Tribunal Constitucional en asuntos de la índole y trama de los enjuiciados en la presente ( SSTC 93/2024 de 19 de junio a 103/2024 de 17 de julio).

b) Que la resolución recaiga en asunto administrativo ( SSTS 549/2023 de 05 de julio; 650/2023 de 19 de septiembre; 844/2025 de 15 de octubre), que le está encomendado o le haya sido sometido en consideración a su cargo; que sea una resolución de la Administración, organización instrumental del Poder Ejecutivo, sometida plenamente a la Ley y al Derecho, singularmente al principio de legalidad.

Como de desprende de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional relativas al Procedimiento Específico, no se puede tratar ni de actos legislativos ni de actos materialmente administrativos, pero incardinados dentro del procedimiento legislativo, como hemos dicho.

c).- Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el Derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder. La prevaricación, expresaba STS 600/2014 de 03 de septiembre, es el negativo del deber impuesto a la Administración Pública de cualquier clase y en cualquier acepción de actuar, en todo caso, conforme a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico.

Las SSTS 259/2015 de 30 de abril, 200/2018 de 25 de abril; 638/2022 de 23 de junio; 823/2022 de 18 de octubre 0 772/2023 de 18 de octubre, recuerdan cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, acogiendo la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias"las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998 de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio y 1590/2003 de 22 de abril de 2004) de modo que no puedan ser explicados con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable ( STS 95/2025 de 06 de febrero). Como dijimos en las sentencias de los casos SURCOLOR, CONSYPROAN, TARTESSOS, ACYCO y NERVA CROISSANT, la condición, arbitraria de la resolución es un aliudcualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. Una contradicción patente y clamorosa con el Derecho que atenta contra el principio del artículo 9.3 de la Constitución Española ( STS 149/2015 de 11 de marzo o 1/2026 de 14 de enero).

d).- Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto ( STS 162/2017 de 14 de marzo o 368/2023 de 18 de mayo) sin relación alguna con un verdadero y genuino interés general.

e).- La resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho y de los concretos parámetros decisionales establecidos en las normas aplicables ( STS 657/2021 de 27 de julio; 780/2021 de 14 de octubre; 769/2022 de 15 de septiembre; 92/2023 de 13 de febrero o 714/2025 de 11 de septiembre).

Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, como se ha dicho. La intervención del Derecho Penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007 de 25 de septiembre; 871/2021 de 12 de noviembre; 199/2022 de 09 de diciembre o 733/2025 de 17 de septiembre; entre otras), como también hemos puesto ya de relieve. Como dice STS 749/2022 de 13 de septiembre, ya citada, se trata de sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

Exige, pues, en el elemento subjetivo, intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, id est,dolo directo, excluyéndose el dolo eventual ( SSTS 288/2019 de 30 de mayo; 727/2021 de 29 de septiembre; 773/2022 de 22 de septiembre u 808/2023 de 26 de octubre, entre otras numerosas).

Se trata, en fin, de una declaración de voluntad de contenido decisorio y con efecto en la realidad social en cualquier forma, i.e, que afecte a los administrados, tratándose de una resolución que resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente; esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad. Un capricho generado por la prepotencia y la desviada concepción de que las facultades del cargo son propias y no instrumentales a la función pública que la norma predetermina.

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

e).- Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad ( STS 391/2025 de 30 de abril).

f) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por las autoridades y los funcionarios públicos conforme a la definición del artículo 24 del Código Penal ( STS 56/2026 de 29 de enero). Los "extraneus",es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, que no quedan ya en este concreto procedimiento, serán, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad, como ya hemos especificado y podrá aplicárseles el artículo 65.3 del Código Penal, aunque ello no es ni preceptivo ni inevitable.

No es suficiente la condición abstracta o genérica de autoridad o funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional, estar en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, aunque las exceda ( STS 443/2008 de 01 de julio), de hecho o de Derecho.

g).- Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base ( STS 1066/2025 de 30 de diciembre).

h).- Es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS 773/2014 de 28 de octubre recuerda que no es preciso:

"...que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración".

Declara, por otra parte, la ya citada STS 303/2013 de 26 de marzo, que:

"...este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso- administrativa".

3.3.-C).- Aplicación a los Hechos Probados.-

3.3.1.-En relación a este delito, y también en lo que concierne al tipo de malversación, como hemos dicho en ocasiones anteriores, el cambio de sistema de concesión de ayudas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia IFA/IDEA desde 2002 en adelante legalizaba la práctica de la Administración Autonómica por la inclusión en las sucesivas Leyes de Presupuestos de tales ayudas y de las transferencias de financiación dentro del programa 31L, luego por encomienda de gestión, dirigido al pago de tales ayudas y las modificaciones presupuestarias acordadas que lo reforzaban. Tales Leyes amparaban, con exclusión de cualquier otra, la práctica de la Administración, conforme la doctrina desarrollada al efecto desde la STC 93/2024 de 19 de junio a la STC 103/2024 de 17 de julio, que declaran tales leyes están exentas de control o escrutinio jurídico y sometidas tan solo a un eventual control de constitucionalidad, que no se materializó.

No obstante, como ya hemos dicho, tal cosa se refiere exclusivamente a la construcción del sistema general que fue objeto en la Sección Primera de esta Audiencia del Procedimiento Específico, a la forma abstracta de operar. No se traslada la conformidad a Derecho de forma maquinal e inmediatamente a cada una de las ayudas particulares concedidas a través del empleo de tal sistema. No tiene la doctrina del Tribunal Constitucional ese carácter apotropaico, pues cada ayuda específica está afecta de unas características, motivaciones, finalidades y dinámica que la hacen única y, además, tiene que cumplir con los imperativos de tales Leyes de Presupuestos. Que sea legal un sistema no significa que cada aplicación del sistema lo sea. Por ejemplo, una pensión concedida conforme a la legislación de Seguridad Social es legal, pero no quiere decir que esa legalidad se pueda predicar de cada prestación concedida, que puede haberlo sido con infracción de tal legalidad. El delito puede residir, no en el sistema general por el que se canalizan las ayudas, sino en la misma ayuda, una vez analizada su motivación, finalidad, entorno, empleo o la gestión de su concesión y su respeto al procedimiento debido, justificación o procedencia. Es decir, las Leyes de Presupuesto pueden trocar en conforme a Derecho lo que hasta 2002 era groseramente ilegal y antijurídico: el sistema genérico o marco por el que se gestionaban las ayudas, pero lo que no hacen ni contemplan es sancionar in abstractoninguna ayuda concreta, pues cada ayuda tiene sus propias circunstancias. Es a esto último a lo que nos referimos en esta resolución, como ya hemos ido repitiendo.

3.3.2.-En el caso de autos, la concurrencia de tales caracteres delictivos es patente, conforme al resultando de hechos probados y a lo ya dicho al valorar la prueba practicada. Así:

1º).- Nadie discute la existencia del elemento objetivo: la resolución del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, coetánea con la petición, memoria justificativa, que no se proporcionó a la Intervención y que está sin firmar, resolución de la ayuda y notificación, que son del mismo día. Tampoco se discute, pues está documentada, la orden de pago de 22 de junio de 2010, que no se llevó a cabo, y las órdenes de 30 de julio de 2010 y 13 de septiembre de 2010, que, en conjunto, suponían el 75% de la ayuda. Está probado que el 25% restante de la ayuda de 1.250.000 € no se pagó ni se ordenó su abono.

2º).- Si tenemos en cuenta la revisión de oficio efectuada por la Administración, que no se percató jamás de que la legislación realmente aplicable era la Ley de Presupuestos, que ha sido una auténtica serendipia para ella; la propia Administración, aparte del Tribunal de Cuentas en la sentencia citada en el considerando 1.2.5, constata el incumplimiento de la normativa que entendía aplicable, que era la de las subvenciones. Tal normativa era, en esencia, la Ley 5/1983 de 19 de julio, de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía modificada y completada por Ley 7/1996 31 julio; el Decreto 254/2001 de 20 de noviembre, que la desarrollaba; la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006 de 21 de julio.

3º).- Los beneficiarios de la subvención no son los trabajadores, el beneficiario es la empresa, que no actúa con poder de representación de sus empleados por cuenta ajena para solicitar subvención o ayuda. La ayuda aprovecha al empresario, que es quien tiene la obligación de pagar la Seguridad Social y las nóminas ( artículos 1.1 y 29 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo o, entonces vigentes) y cuyo impago cubre el Fondo de Garantía Salarial regulado en el artículo 33 del citado Estatuto de los Trabajadores, no una subvención que no asegura, como no aseguró, el mantenimiento regular del empleo, pues al poco de la concesión y antes del pago, quedaron en suspenso los contratos de trabajo.

Como ha ocurrido con otras piezas enjuiciadas por esta misma Sala, la prueba más cabal de que la ayuda iba dirigida a la empresa, y no a los trabajadores de la misma, es el requisito de estar el beneficiario al corriente del pago de sus obligaciones frente a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social, lo que está referido con cristalina claridad a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.".

Enseguida veremos que tampoco puede guarecerse la cantidad aquí cuestionada en el concepto de ayuda a empresas con dificultades de viabilidad, dado que la empresa estaba en fase terminal.

4º).- No quedan justificadas en el expediente las razones de la excepcionalidad de la subvención concedida ni las razones de interés social o económico, conforme al artículo 12.5 del Decreto 254/2001.

5º).- La Memoria Justificativa, que viene sin firmar, no acredita los extremos del artículo 15.2 del Decreto 254/2001, referidos a la finalidad pública o interés social o económico y no contiene bases reguladoras.

6º).- La concesión de ayuda incumple el artículo 13.2 del Decreto 254/2001de 20 de noviembre, ya que no se indica el beneficiario, de la actividad a realizar o comportamiento a adoptar y plazo de ejecución. Tampoco está clara la aplicación presupuestaria por cuanto la aplicable estaba agotada. Es también palmaria la transgresión del artículo 108 LGHPA, que establece que:

"Las normas reguladoras de la concesión contendrán, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Obra, servicio o, en general, finalidad de interés público o social para el que se otorga la subvención o ayuda.

b) Requisitos que deberán reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención o ayuda, período durante el cual deberán mantenerse y forma de acreditarlos.

c) Las condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las entidades colaboradoras, cuando se prevea el recurso a este instrumento de gestión.

d) Forma y secuencia del pago de la subvención. En el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de pago sobre la subvención concedida, la forma y cuantía de las garantías que, en su caso, habrán de aportar los beneficiarios.

e) Las medidas de garantía en favor de los intereses públicos, que pueden considerarse precisas, así como la posibilidad, en los casos que expresamente se prevean, de revisión de subvenciones concedidas.

f) Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos. Por justificación se entenderá, en todo caso, la aportación al órgano concedente de los documentos justificativos de los gastos realizados con cargo a la cantidad concedida.

g) Criterios que se han de aplicar en la concesión de la subvención.

h) Obligación del beneficiario de facilitar cuanta información le sea requerida por el Tribunal de Cuentas, la Cámara de Cuentas de Andalucía y la Intervención General de la Junta de Andalucía.

i) La circunstancia a la que se refiere el artículo 110 de la presente Ley."

7º).- No existe en el expediente de gasto sometimiento a fiscalización previa, ni de la ayuda ni de la orden de pago, vulnerando el artículo 80 LGHPA, ni se publicó la ayuda en el BOJA, como ordenaba el entonces vigente artículo 109 LGHPA y el Decreto 149/1988 de 05 de abril, que aprobaba el Reglamento de Intervención de la Junta de Andalucía.

No era exigible el estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social ni ser deudor por otro ingreso público por vía del artículo 105 e) Ley 5/1983 de 19 de Julio (LGHP), pues tal párrafo ya fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/2004 de 28 diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras con vigencia desde el 01 de enero de 2005. No obstante, sí existía esa obligación por vía del artículo 34.5 de la Ley General de Subvenciones a la que se acomodaba la resolución de concesión. Por ello, en la concreta ayuda examinada, en la resolución de otorgamiento de la misma, esta obligación de estar al corriente figuraba como exigencia para la concesión, cosa que no se cumplió. Se da, además, la paradoja de que se exige ello como condición suspensiva de concesión de una ayuda que ya se está concediendo en la misma resolución que especifica la tal condición necesaria para producirse. En otros términos, la consecuencia se desencadena antes de comprobar si existe la causa apta para producirla, retruécano lógico-administrativo que es inadmisible.

Todo ello conlleva el incumplimiento incontestable de los principios que establece el artículo 8.3 de la Ley General de Subvenciones de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como eficacia en la consecución de objetivos y del gasto público y el 107.1 de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía (publicidad, libre concurrencia y objetividad), de modo que estamos, de nuevo, ante un apertum scelus.

Además, nada hace la Administración para comprobar de oficio tal cosa en el expediente impostado, que se abre y completa, como por birlibirloque, el mismo 6 de marzo de 2010.

8º).- El expediente administrativo es una mera formalidad, sin substancia alguna, puesto que de la petición a la resolución no transcurren ni veinticuatro horas, se hace todo el mismo día, sin solución de continuidad, lo que indica que la ayuda estaba pactada de antemano verbalmente y extramuros de toda legalidad.

9º).- De nuevo hemos de desechar la manida excusa-comodín de "preservar puestos de trabajo",que carece del efecto taumatúrgico con que se la pretende dotar. Es más, resulta que la empresa carecía de viabilidad y ello lo deja patente el propio informe pericial de parte, lo que implica que sin el apoyo permanente de fondos públicos la empresa, y por ende, los puestos de trabajo, no pueden mantenerse. No existe un examen de la empresa por parte de la Administración para comprobar sus susceptibilidad para recibir dinero público y sus perspectivas de continuidad. Si las cantidades concedidas no se pueden cobijar en el epígrafe de ayudas sociolaborales, tampoco en la de ayuda a empresas con dificultades de viabilidad porque la empresa no era viable y ni siquiera se hizo un estudio para determinar tal cosa o un análisis, siquiera somero, de la situación empresarial..

Por si fuera poco, como hemos adelantado, ya el 13 de mayo de 2010 en expediente NUM005, la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía autoriza la suspensión temporal de contratos laborales por periodo de doce meses a contar desde junio de 2010, lo que llevó a la extinción posterior de la empresa.

10º).- El Director General era incompetente para conceder esa ayuda. El Director General ni siquiera tiene competencia para comprometer esos fondos y, sin embargo, lo hace y tales caudales se libran más tarde. No se puede acoger el especioso argumento de que se actuaban competencia delegada del Consejero de Empleo, por dos razones:

a).- El Consejero de Empleo, sólo delegó tales competencias, en virtud del artículo 101.1 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, por Orden de 03 de marzo de 2010, en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010, posterior a la concesión de la ayuda.

b).- Es que tal delegación no alcanza a la ayuda comprometida, pues el mecanismo de la transferencia de financiación bajo la que se concede exigía la ratificación para tal ayuda del Consejo de Gobierno.

11º).- Se quebranta el artículo 38 LGHPA, pues se contrae una obligación sin crédito presupuestario y suficiente para ello, de tal manera que no se puede abonar el 75% de la ayuda que se concede y luego se ordena pagar. Se genera, así, una obligación dineraria para la Junta de Andalucía sin cobertura presupuestaria. Conforme a las Memorias Presupuestarias, el déficit de financiación de las ayudas encuadrables en el programa 31 L era en 2010 de 29.271.000 €, en realidad el total acumulado era mayor, como ya se dijo.

Por otro lado, no puede cobijarse esta conducta en la figura de los créditos plurianuales, pues ni fue plurianual el crédito, ni se cumplieron las condiciones que exige el Decreto 44/1993 de 20 de abril, por el que se regulan los gastos de anualidades futuras en la Junta de Andalucía.

12º).- Se sigue dando la sorprendente paradoja de que la Administración incumple la legislación por la que dice regirse, lo que revela el propósito ilícito de la ayuda al incumplirla; pese a la inventio,muy posterior, de que la Ley de Presupuestos implicaba, después de todo, que tal legislación no era del caso.

3.3.3.-Se nos dirá que todo ello hace referencia a la resolución de concesión, no a las órdenes de pago firmadas por el acusado.

Ya hemos respondido a ello en el segundo considerando de esta sentencia (punto 2.2.3), en el sentido de que es imposible aceptar desconocimiento y desinformación por parte del acusado respecto al expediente de la ayuda y a estas circunstancias pero es que existen ilegalidades que afectan igualmente a la orden de pago. Así:

1º).- Es imposible soslayar que la ayuda se dirigía a la empresa. No se puede aceptar que el acusado desconociera tal cosa y la inutilidad de la ayuda para el propósito, al parecer siempre excusante de todo, de ayudar a los trabajadores, cuando, antes de proceder al pago efectivo, la empresa suspende los contratos de trabajo en clara muestra de quiebra de su actividad y ello se autoriza con el acusado en el pleno ejercicio del cargo. ¿Por qué paga en estas condiciones? ¿No le movió aquello a examinar la viabilidad de la empresa?

2º).- Era irreal que no supiera que el Director General, antecesor suyo, no era competente para conceder la ayuda cuando, ni a esa fecha ni cuando él mismo tomó posesión, había facultad delegada del Consejero para ello ni podía delegar nada el Consejero respecto a esa concreta ayuda, pues superaba el límite en que era precisa la aprobación del Consejo de Gobierno y que, en consecuencia, no podía firmar la orden de pago.

3º).- Resulta obvio que no existiendo crédito presupuestario que respaldase la ayuda, que no era plurianual, ésta no podía abonarse conforme a la Ley. En lugar de ello, se salta la mecánica procedimental del pago del 75% y acude, sin resolución justificativa, a trocear esa parte de ayuda en un 20% y un 55%, según se va rellenando la partida presupuestaria con la modificaciones que se antojan a la Administración.

4º).- El artículo 53.4 de la Ley General 5/1983 de 19 de Julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (LGHPA), dispone que:

"Las órdenes de pago correspondientes a subvenciones obligarán a sus perceptores a justificar la aplicación de los fondos recibidos a la finalidad para la que fueron concedidos."

Tampoco cumple este precepto, que le concierne directamente.

5º).- Es inconcebible que no se diera cuenta de la irregularidad del expediente, que es indubitable que tuvo que tener a la vista a la hora de firmar la orden de pago. Irregularidad consistente en que tal expediente, desde inicio al final, se tramita en horas veinticuatro. ¿No le pareció peculiar? ¿No pidió explicaciones? ¿No sospechó de algo raro?

Por tanto, aunque no hubiera conocido el expediente, que lo conocía, o no se le hubiera dado cuenta del estado, se diría que cataléptico, de la Dirección General que asumía, que se le dio; tendría que haber reparado de forma inmediata de la ilegalidad que se le ponía a la firma.

3.3.4.-Pero, es que aún bajo el punto de vista de la Ley de Presupuestos y asumiendo que ésta liberaba a la Junta de toda normativa subvencional, la actuación del acusado resulta también ilícita y subsumible en el tipo penal. Así:

1º).- Como han dictaminado los peritos de la IGAE en el acto del juicio oral, la competencia para otorgar y pagar la ayuda desde el punto de vista de la Ley de Presupuestos NO era de la Consejería de Empleo y de su Director General o Consejero, era de la Agencia IDEA. Lo cual supone que, al concederse por el Director General de Trabajo y Seguridad Social la ayuda y al ordenarse el pago por éste, se habría incurrido en la ilegalidad más palpable. Los créditos presupuestarios, conforme a su naturaleza, son limitativos y vinculantes (artículo 38.2 LGHPA) y tienen una finalidad o destino predeterminado . La transferencia de financiación o la encomienda de gestión, tal como se implementó, facultaba única y consecuentemente mente a IDEA para gestionar el crédito procedente del programa 31L. Sin embargo, fue la Consejería de Empleo dispuso de forma ilegítima del crédito asignado a IDEA y concedió la ayuda desvinculando el expediente de gasto del crédito presupuestario habilitado para financiarlo. Ello permite que el expediente de gasto no se fiscalice y a la inexistencia de control y seguimiento de las ayudas. El mecanismo conforme al cual la Dirección General concedía e IDEA pagaba no es conforme a la Ley de Presupuestos, pues lo contrario implicaría algo tan insólito como elaborar de forma descuadrada el presupuesto de explotación de IDEA, pues la transferencia de financiación, que es un ingreso, no cubriría gasto alguno de IDEA y hubiera supuesto una ganancia, lo que es presupuestariamente imposible; para evitar lo cual habría que consignar en el presupuesto de IDEA gastos ficticios para equilibrar el presupuesto.

Si por el mecanismo de la transferencia de financiación se dota de crédito presupuestario, que siempre tiene una finalidad específica, se transfiere no sólo la cantidad, sino también la habilitación legal para su gestión y disposición conforme a esa finalidad y, por tanto, quien podía disponer de ese crédito era a quien se le atribuía dicha partida presupuestaria.

El mecanismo altera la competencia, pues, conforme al artículo 18 de la Ley 15/2001 de 26 de diciembre (que acompañaba a la ley de presupuestos para el año 2002), se establecía que el destino de las transferencias de financiación era la cobertura de pérdidas de las empresas públicas, en el caso que nos ocupa, de IDEA. Desde el artículo 20 de la Ley 14/2001 de Presupuestos para Andalucía hasta la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 las transferencias de financiación, y luego el más retocado sistema de Encomienda de Gestión (que devino en la práctica a una forma de gestión idéntica que las transferencias de financiación), era una forma de financiación de las empresas públicas destinada a equilibrar su cuenta de pérdidas y ganancias, no un sistema directo de pago de ayudas que, para mayor ilegalidad, concedía la Consejería de Empleo.

El mentado artículo 18 de la citada Ley 15/2001 de 26 de diciembre (precepto vigente hasta su derogación por la Ley 7/2013 de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014), las "transferencias de financiación"que cualquier Consejería de la Junta de Andalucía realizase en favor de IDEA, debían estar destinadas a financiar el funcionamiento ordinario de IDEA, no a subvenir al pago de ayudas concedidas por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo.

Las transferencias de financiación no son un mecanismo de concesión de ayudas. Si se transfieren fondos destinados a ayudas a otro ente, lo que se transfiere es, aparte de la cantidad, la disposición sobre esa partida y la capacidad de otorgar ayudas. Si se admite, como así es, que la Ley de Presupuestos destinaba el programa 31L para conceder ayudas sociolaborales y anejas, las transferencias efectuadas desde ese programa, programa que no traía causa en equilibrar el presupuesto de IDEA, sino en gestionar las ayudas, integraban el presupuesto de la Agencia y ello habilitaba a IDEA para conceder tales ayudas, Su empleo para tal computaría, ahora sí, como pérdida en el balance o presupuesto de dicha Agencia, pérdida a enjugar con esas transferencias de financiación de fondos presupuestarios, por más que éstas se escondieran luego en la Encomienda de Gestión. La otra opción posible era no otorgar ayuda y devolver a la Consejería la parte del crédito no aplicado a pérdidas por razón de ayudas no concedidas, que no generarían así tales pérdidas.

La transferencia de financiación, por estricta lógica presupuestaria derivada del artículo 38 LGHPA, desposeía a la Consejería de la competencia para conceder ayudas y ordenar su pago. La competencia era del transferido y no del transferente.

La ilegalidad, pues, de la actuación de la Dirección General desde el punto de vista de las Leyes de Presupuesto no puede ser mayor, pues se decide sobre concesión o pago sin competencia para ello.

2º).- No se justifica el interés social o económico de la ayuda concedida. Conforme a la ficha presupuestaria de la Ley de Presupuestos para 2010 (Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010), entre los objetivos del programa presupuestario está el mantenimiento del empleo y tejido productivo y gestión de subvenciones. En concreto, la ficha presupuestaria establece el programa 31L titulado como "Administración de las Relaciones Laborales". La competencia para su gestión está atribuida a la Dirección General de acuerdo al Decreto 170/2009 de 19 de mayo, que aprobaba la estructura orgánica de la Consejería (lo que no supone innovación con lo anteriormente vigente). Pues bien, para ello la ficha presupuestaria establece, junto a la atribución de la competencia de la Dirección General sobre estudio de viabilidad de empresas, lo siguiente :

"En cumplimiento de las citadas competencias asumidas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, los objetivos, actuaciones y novedades para el año 2010 son los siguientes:

* Objetivo 1. Continuar la línea de colaboración con IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001. El diseño y la ejecución de dicha política de ayudas sociales ha de atender a las necesidades y peculiaridades de cada empresa para afrontar cada situación concreta y lograr su re-estructuración, dirección temporal y reflotamiento.

La finalidad primordial es el mantenimiento de la actividad y el empleo y la continuidad de las relaciones laborales de los trabajadores y trabajadoras de las empresas afectadas por situaciones de crisis, en línea con las directrices políticas del Gobierno andaluz."

Pues bien, ello exige ese estudio previo de viabilidad de la empresa, pues una empresa inviable no mantiene el empleo, que en el caso de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." brilla por su ausencia. Se concede ayuda para mantenimiento de empleo cuando esa empresa está a punto de suspender los contratos de trabajo y se ordena el pago cuando ya los ha suspendido.

3º).- Dentro de la estructura de programas presupuestarios el 31L está dotado con 65.608.122 €, lo que representa el 28,4% de la partida presupuestaria asignada a la Consejería de Empleo, según la dicha ficha. De estas cantidad, si atendemos a los fondos comprometidos para ayudas y subvenciones, la dotación asignada es de 54.164.366 €, resultado de sumar las partidas de Programa 31L tituladas como 476.47 y 776.47. Pues bien, se concede la ayuda cuando tal el programa presupuestario está agotado y no hay partida para cubrir ese socorro a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.", de tal modo que se ordena el pago sin disponibilidad presupuestaria, lo que es disparatado en Derecho Presupuestario y a lo que no habilitaba la Ley de Presupuestos que supuestamente cubría la actuación administrativa, de tal modo que se tiene que anular por el acusado la orden de pago y hacer otras órdenes irregulares según se va disponiendo de dinero, se supone que de otras partidas presupuestarias sin justificación conocida o del remanente de la 31L no adscrito a los objetivos de la Encomienda de Gestión. Rccuérdese a este respecto, y a mayor abundamiento, el artículo 83 de la LGHPA que obliga al reparo de la Intervención y a suspender el expediente la insuficiencia del crédito presupuestario o la inadecuación de la partida, aparte de los demás defectos que se señalan y ello lo corrobora la Ley 45/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

4º).- Nunca se explicó qué criterio llevó a cifrar la ayuda en la cantidad en que se fijó y tampoco existe ninguna actuación administrativa destinada a evaluar si aquella ayuda era necesaria o si la empresa beneficiaria tenía capacidad de pago, lo que conecta con la ausencia de un Plan de Viabilidad o actuaciones administrativas determinadas a averiguar tal cosa.

5º).- Se incumple la propia Encomienda de Gestión, y con ella la Orden de 27 de abril de 2010, que la constituía, pues no se formó el Comité de Coordinación y Seguimiento, previsto en el punto Octavo de la Orden y que debía estar formado por el Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y el Director General de Trabajo, que podían delegar en representantes de ambas entidades. Sólo se constituyó y reunió por vez primera el 07 de noviembre de 2011, once meses más tarde de haber terminado la vigencia de la Encomienda de Gestión, la cual finalizaba el 31 de diciembre de 2010, y tras haber ya estallado el escándalo.

Se incumple el punto Séptimo, pues tampoco se llevaron a cabo las actuaciones de "compromiso y control"(sic) de los fondos recibidos. Tampoco se realiza por la Consejería de Empleo la actividad de "velar por el cumplimiento de la normativa estatal y comunitaria" a que la obligaba el último párrafo del punto Sexto de la Orden. Por contra, como han expresado bien los testigos, la situación era caótica y carente de cualquier asesoramiento jurídico. Tampoco se cumple con el punto 2.2 de las Condiciones Particulares de la resolución de concesión de aportar certificaciones acreditativas de la aplicación de la ayuda la finalidad en cuya consideración se concede aquélla.

6º).- Pero es que ese seguimiento era obligatorio también por mandato legal y ello no lo excusaba la Ley de Presupuestos. Así, los perceptores de fondos públicos están obligados a dar cuenta de su correcto empleo en los términos de los artículos 177.1 e) de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) y de los artículos 34.3 y 49.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu) y ello se hace imposible sin el seguimiento de la Administración.

7º).- La Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010 de la Consejería de Empleo no cuenta con la preceptiva aprobación del Consejo de Gobierno que exige el artículo 105.3 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (LAJA), pues en esa época IDEA estaba adscrita a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia y a ello no es óbice el artículo 29.1 de la Ley de Presupuestos 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, que se limita a regular la competencia para iniciativa de la Encomienda o las determinaciones para ser "encomendable", no la aprobación del mecanismo. No deja de ser llamativo que la propia Orden eluda esta norma, pues en los antecedentes de hecho sólo menciona el artículo 105.1 LAJA y en sus fundamentos de Derecho en base al solo artículo 29.1 LP, se atribuye la aprobación de la Encomienda, como si hubiera sido de las encuadrables en el entonces vigente artículo 106 LAJA, como si IDEA estuviese en el organigrama de la Consejería de Empleo.

8º).- Sigue siendo ilícito que no se expresara criterio alguno para cuantificar la ayuda ni se indagase tal parámetro por quien debía librar y libró la orden de pago. Igualmente lo sigue siendo la irregularidad del procedimiento administrativo de concesión, todo en el mismo día, que el acusado, repetimos, no podía dejar de conocer.

9º).- Se sigue dando la sorprendente paradoja de que la Administración incumple la legislación por la que dice regirse, lo que revela el propósito ilícito.

10º).- Según el objeto de la Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010, en concordancia con la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, las ayudas habrían de tener por objeto garantizar la reestructuración y viabilidad de la correspondiente empresa beneficiaria ("con dificultades económicas transitorias"o "coyunturales"),sin que en el expediente de las ayudas concedidas a conste en modo alguno, la manera y forma en que la ayuda efectivamente satisfecha por orden y obra de Marco Antonio habría de posibilitar dicho objetivo de hacer viable la actividad de la empresa y superar la crisis coyuntural o transitoria, en realidad definitiva ya, del proyecto empresarial.

11º).- El cambio en el sistema de presupuestación, operado por Instrucción de la Dirección General de Presupuestos 1/2009 de 15 de junio, dio lugar a la Encomienda de Gestión, ya en 2010, en el que se abandonaron las transferencias de financiación, estableciendo una consignación correcta de los créditos presupuestarios. En concreto para las ayudas se asignaba dentro del Programa 31L, la partida 476.47 'Transferencias a empresas privadas. Programas Sociolaborales. Ayudas Sociales" por importe de 52.464.366 €. y la partida 776.47 'Transferencias a empresas privadas. Programas Sociolaborales. Ayudas Sociales" por importe de 1.700.000 €, lo que hace un total de 54.164.366 €. Sin embargo, esa consignación de créditos correcta no dio lugar a una tramitación y gestión de las ayudas conforme a Derecho, pues la Encomienda de Gestión se diligenció como si se tratara de una transferencia de financiación, de tal guisa que la forma de operar la concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis siguió la misma mecánica que en los diez años anteriores. Por tanto la ilegalidad presupuestaria, si se quiere cobijar la actuación del acusado bajo el prisma de la Encomienda de Gestión es mayor aún si cabe, pues se sigue incumpliendo la Ley de Presupuestos en parangonable medida y, además, la propia Encomienda de Gestión, que queda desnaturalizada.

12º).- Finalmente, queda la cuestión de la compatibilidad de esta ayuda con el Derecho de la Unión Europea, especialmente en lo referente a las ayudas de Estado y su comunicación a las autoridades supranacionales ( artículo 108 TFUE), cosa que no se hizo con ninguna de estas ayudas. Ello impedía la realización de procedimientos de investigación formal de la Comisión Europea conforme a los artículos 6 y 7 del Reglamento (CE) número 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (actual artículo 108 del TFUE), hoy substituido por el Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Obviamente, estas normas son impermeables a lo que pueda resultar de las Leyes de Presupuestos de cualquier ámbito del Estado.

Se dan pues en los hechos enjuiciados los caracteres que exige el tipo penal respecto del delito de prevaricación administrativa. La actuación administrativa respecto de esta ayuda ignora las normas más básicas de cualquier conjunto normativo por el que pueda regularse, lo que integra la conducta típica del artículo 404 del Código Penal.

CUARTO.-Calificación Jurídica II.-

4.-Los hechos enjuiciados, ya lo dijimos, son igualmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos de los previstos en el artículo 432 del Código Penal.

4.1.- Legislación Aplicable.-

4.1.1.-Como hemos destacado en otras ocasiones, es esencial elucidar este asunto por cuanto se trata de aplicar el mandato del artículo 2.2 del Código Penal, precepto que no posee un mero rango legal. El principio que proclama el dicho artículo 2.2 del Código se recoge en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ( artículo 15.1) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (artículo 49.1). El artículo 15.1 citado estatuye que:

"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

El artículo 49.1, en redacción casi idéntica, proclama que:

"Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

Estas normas forman parte de la propia Constitución Española por vía de sus artículos 96.1 y 10.2.

El primero establece que:

"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional."

Ello implica, dada la imposibilidad para el Estado de modificar sus provisiones, que sus normas tienen materialmente rango paraconstitucional y formalmente supraconstitucional.

El segundo precepto que:

"Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

Ello comporta que la configuración e interpretación de los derechos que efectúan los tratados internacionales de cualquier especie vigentes en nuestro Ordenamiento por vía del artículo 96, constituyen el estándar mínimo de interpretación de los derechos constitucionalmente positivizados. De esta manera, no existe otra alternativa posible a la interpretación del artículo 9.3 de la Constitución que incluir en el mismo la aplicación retroactiva de las normas penales y sancionadoras más favorables, por más que la redacción del precepto sea otra, y así lo expreso STC 203/1994 de 11 de julio.

A mayor abundamiento, las SSTEDH Scoppola c. Italia (nº 2), de 17 de septiembre de 2009 y Gouarré Patte c. Andorra de 12 de enero de 2016, que consideran que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que se convierte en un principio capital del Derecho Penal, lo que hace fundamentar, también, el artículo 2.2 del Código Penal en el referido Convenio de Roma.

4.1.2.-En cuanto a su concreta aplicación, como ya hiciera el Alto Tribunal en STS 749/2022 de 13 de septiembre, lo primero que hemos de plantear determinar las legislaciones entre las que hay que optar, porque dos son posibles.

a).- La redacción vigente al tiempo de los hechos.

b).- La versión actualmente vigente, producto de la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, que expulsó del Código el delito de sedición, creó los desórdenes públicos agravados y reformó el de malversación de caudales públicos, volviendo en punto al artículo 432 a una redacción muy parecida a la anterior a L.O. 1/2015.

La redacción del artículo 432 del Código Penal vigente a la fecha de autos y anterior a L.O. 1/2015 establecía en sus dos primeros números que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2.-Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

El mismo precepto, en esos números, en la actualidad preceptúa que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:

a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,

b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,

c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

En la redacción actual, el precepto a aplicar sería el artículo 432.2 b), dado que la cuantía del perjuicio excede de 50.000 €, por lo que la pena a imponer sería cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

En la tipificación vigente al tiempo de los hechos, no podemos aplicar el tipo del artículo 432.2, pese a que ese sea el que se invoca, porque no se da la circunstancia agravatoria prevista en esa redacción. Como ya indicara el Tribunal Supremo ( SSTS 228/2013 de 22 de marzo; 214/2028 de 08 de mayo o 482/2020 de 30 de septiembre), el tipo exige para la cualificación que se mensure la gravedad de la malversación tanto por el valor de las cantidades sustraídas como por el daño o el entorpecimiento producido al servicio público ya que se usa la copulativa "y", si bien alguna sentencia admitía que se considerara implícito el daño al servicio público cuando la cuantía fuera de especial importancia ( STS 277/2015 de 03 de junio). En el caso que nos ocupa, empero, no se ha debatido ni probado un especial entorpecimiento al servicio público o daño al mismo con la ayuda dada efectivamente a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.", por más que el valor de la cantidad defraudada, 937.500 € sí fuera considerado en la jurisprudencia de la fecha y anterior como integrativa de la cualificación. La pena a aplicar, en consecuencia y conforme al tipo básico, sería prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años, debiendo recordarse que es siempre más aflictiva la pena privativa de libertad que cualquier otra, como es norma en nuestro Derecho ( STS 987/2022 de 22 de diciembre).

Debe atenderse, pues, por imperativo del artículo 2.2 del Código Penal, a la redacción del Código existente al tiempo de los hechos.

4.2.- Requisitos del Tipo.-

4.2.1.-El bien jurídico protegido en este delito es de carácter colectivo. La doctrina de nuestra Sala Segunda, en congruencia con su ubicación sistemática, sujeto activo y naturaleza de los bienes a que afecta, viene sosteniendo que es un delito contra el patrimonio y, a la vez, un delito contra la administración pública ( SSTS 527/2021 de 16 de junio; 749/2022 de 13 de septiembre, 600/2024 de 13 de junio).

La doctrina legal acerca del tipo penal imputado en la redacción aplicada es profusa y consolidada ( SSTS 1051/2013 de 26 de septiembre; 507/2020 de 14 de octubre). Los elementos de la infracción son los siguientes:

a).- El sujeto activo ha de ostentar, prima facie,la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública, definiéndose la función pública como toda actividad que desarrolla la Administración, de manera directa o delegada, con el objeto de cumplir su fin último de atender el interés general. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 del Código Penal, que introduce una noción de autoridad y de funcionario específica, preferente y más amplia que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

No basta la genérica cualidad de funcionario aunque ya no se contiene en el tipo la cláusula originaria de que el funcionario tuviera a cargo los efectos o caudales en razón de sus funciones. Se exige, no obstante, que la autoridad o funcionario tenga una facultad decisoria jurídica o de detentación, siquiera mediata, de caudales o efectos, de hecho o de derecho. Esa relación especial entre sujeto activo y objeto del delito no precisa que el primero tenga el segundo por razón de la competencia que normativamente le viene atribuida, pues basta que hayan llegado a su poder con ocasión del ejercicio de las funciones que realiza en el órgano o de su posición preeminente en el mismo ( SSTS 163/2019 de 26 de marzo; 633/2020 de 24 de noviembre o 769/2022 de 15 de septiembre). Se trata de una noción amplia y funcional de facultades o tenencia a cargo exigiéndose posibilidad o capacidad de hecho de disposición o inversión de los caudales; capacidad efectiva de gasto y control, de tal forma que en la salida de los capitales de la esfera del organismo público sea condicionante o determinante la actividad del autor. Llama la atención el Tribunal Supremo sobre la necesidad de esta concepción en el sentido de que:

"...los sistemas de caja de la Administración Pública moderna han prescindido de los ancestrales métodos y lo fundamental, respecto de los caudales y fondos públicos, es la facultad o poder de disposición de las diferentes partidas de que se compone el presupuesto de una Corporación pública. Resultaría absurdo, desproporcionado y aberrante, desde el punto de vista de una política criminal coherente y desde la perspectiva del bien jurídico protegido (el ordenado, leal y normal funcionamiento de la Administración Pública) que resultaran beneficiados los rectores y dirigentes políticos de la Administración Pública frente a los funcionarios de rango inferior que desempeñan funciones secundarias y subordinadas."

b).- Los caudales; fondos o efectos, en todo caso de naturaleza mueble, han de ostentar la calificación de públicos ( STS 657/2013 de 15 de julio), es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma y desde su recepción sin necesidad de efectiva incorporación al erario público.

c).- La acción típica se substancia en un sustraer, lo que admite de forma rigurosamente equivalente una comisión activa u otra meramente omisiva (quebrantamiento del deber de impedir). Ello equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro o con apartamiento o desviación del fin propio o destino legal de esos caudales o fondos. Como recuerdan SSTS 429/2012 de 21 de mayo; 627/2019 de 18 de diciembre; 695/2019 de 19 de mayo de 2022; 948/2022 de 13 de diciembre u 808/2023 de 25 de octubre; la sustracción debe interpretarse como equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para, ya sin control público, hacerlos propios o consentir que otro lo haga.

Como especificaba STS 749/2022 de 13 de septiembre, se punifica específicamente la omisión impropia sancionando la conducta de quien consiente la sustracción por otro, lo que es sumamente revelador de la intención del Legislador de sancionar no sólo a quien materialmente dispone de los caudales públicos, sino de todo aquel que consiente esa disposición, lo que obliga a determinar, más allá de la asignación formal de competencias, qué personas tienen la capacidad y el deber de evitar la comisión del delito, lo que está en necesaria relación con el conocimiento que se tenga de la forma en que se va a disponer de los bienes públicos.

Las modalidades comisivas admiten, pues, la acción y la omisión. La primera implica apropiación con separación del destino propio y propósito de apoderamiento definitivo. La segunda consiste en una conducta dolosa de omisión impropia en el sentido de que el funcionario está obligado per sea evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, frente a lo cual su propia posición como autoridad o funcionario le constituye en garante.

El concepto de sustracción, como indicaba STS 277/2015 de 03 de junio, incluye la "remotio"o remoción de los caudales públicos, lo que equivale a su simple disposición. Tal cosa permite imputar por el delito a aquellos funcionarios que sólo participaron en la fase previa a la concesión propiamente dicha de la ayuda pública.

La consumación se produce cuando el caudal público se aparta definitivamente del haber del órgano administrativo y se desvía de las necesidades del servicio al que está afecto.

d).- Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero al que se deriva el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013; 558/2017 de 13 de julio; 402/2019 de 12 de septiembre o 403/2025 de 06 de mayo). Tal ánimo existe, conforme a la jurisprudencia, "aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer".( SSTS 2206/2001 de 23 de noviembre o 986/2005 de 21 de julio, 886/2009 de 11 de septiembre; 642/2012 de 19 de julio; entre muchas).

En definitiva, el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos ya que la malversación se configura como una actuación apropiatoria en la que se dispone del dinero o de los bienes públicos como si fueran propios, desposeyéndose al patrimonio público de la disponibilidad definitiva de los mismos.

En todo caso, se trata de un delito de resultado que alcanza consumación con la efectiva disposición de los caudales, efectos y fondos públicos sin necesidad de documentación alguna ni de que conste lesión patrimonial o, en relaciones sinalagmáticas, desde el momento en que surge la obligación, siendo irrelevante el pago ulterior ( STS 459/2019 de 14 de octubre).

e).- Finalmente, en cuanto elemento subjetivo, estamos ante un tipo doloso que admite el dolo directo consistente en la consciencia de que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado en cualquier nivel y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( STS 362/2018 de 18 de julio), bien porque el funcionario, que los tiene a su cargo los separa de las funciones públicas a que están adscritos y con ánimo de lucro se los apropia o consiente que otro lo efectúa, por lo que no se exige el lucro personal del sustractor. Admite, al contrario que la prevaricación, el dolo eventual ( STS 749/2022 de 13 de septiembre), incluso en la omisión impropia, cuando al sujeto responsable se le represente la alta probabilidad de la situación que le obliga a actuar en defensa de los caudales e interés público y, no obstante, se abstiene de hacerlo; cuando la falta de control conduce a generar el riesgo jurídicamente desaprobado ( STS 647/2025 de 07 de julio).

4.3.- Aplicación a los Hechos Probados.-

El juicio de tipicidad es, también, contundente, máxime cuando la malversación se opera a través de resoluciones prevaricadoras. Así:

1º).- Poca duda, si alguna, puede caber, en el sentido del artículo 24 del Código Penal, del carácter de autoridad o, al menos, de funcionario, del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía al tiempo de los hechos. Tampoco de la relación de los fondos con las funciones de la Consejería ni de la completa y absoluta disponibilidad de hecho de tales caudales por parte del Director General de Trabajo y de sus superiores, cuestiones que, aunque también probadas en este procedimiento, fueron objeto de pronunciamiento completo respecto de estos sujetos en el Procedimiento Específico y en las sentencias del Tribunal Constitucional notadas. No debe olvidarse en este procedimiento que las ayudas en esta Consejería se instrumentaban a través de IFA/IDEA y no podemos dejar de recordar la Encomienda de Gestión por la que se lleva a la práctica la disposición de los fondos públicos a favor de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

Bien sea de modo genérico, bien sea a causa de la operativa de la Encomienda de Gestión es indudable que el Director General de Trabajo es sujeto activo a efectos del tipo invocado por las acusaciones de acuerdo con la doctrina ya desarrollada.

2º).- No cabe plantear cuestión acerca de la naturaleza pública de los caudales concernidos por estos hechos y tampoco se ha suscitado tal cosa en el plenario. Se trata de fondos procedentes de una partida presupuestaria de la Junta de Andalucía (31L), con independencia de que las leyes presupuestarias hicieran idónea esta partida para la concesión de ayudas públicas.

3º).- Es igualmente transparente que ha existido sustracción en el sentido requerido por el tipo cuando la ayuda se concede para un propósito estereotípico, no comprobado y que resulta, al final, ficticio. El propósito declarado en la concesión de la ayuda era tan genérico y estaba tan poco especificado: el de mantenimiento del empleo que no quiere decir nada y, además, no se cumple.

N puede tenerse por tal el pago de nóminas, pues ni se justifica ni ello es ayuda a los trabajadores, pues son responsabilidad del empresario y no constituyen ayuda socio-laboral y que ni siquiera se acredita su puesta en práctica. Cabe aquí traer a colación que la Unión Europea considera las ayudas para el pago de nóminas o indemnizaciones por despido como ayudas de empresa y no ayudas socio-laborales. Es más, como ya expresara STJUE (Sala Segunda) de 17 de septiembre de 2020 (C-212/2019), el hecho de que los beneficiarios directos de una ayuda sean los trabajadores (aquí no lo son), no excluye que pueda considerarse ayuda indirecta a la empresa. Tampoco es una ayuda al mantenimiento de empresas, pues ello requiere la viabilidad de la misma la cual eras ilusoria al tiempo de la concesión de la ayuda y, sobre todo, de la orden de pago que signó el acusado.

Se desvían así los fondos de cualquier finalidad pública aprobada conforme a las normas procedentes y se ponen en posesión y control de un sujeto privado para propio provecho de éste, disposición ilegal de los caudales públicos efectuada con pleno conocimiento e intervención decisiva del Director General de Trabajo que ordena el pago.

4º).- El ánimo de lucro es indudable y el enriquecimiento efectivo del beneficiario es real y cierto, máxime cuando el Tribunal Supremo conceptúa el ánimo de lucro en este delito como el constitutivo de cualquier beneficio, aprovechamiento o satisfacción, que es indudable que obtiene el empresario, hoy fallecido, .

5º).- Concurre dolo directo. No admite vacilación alguna el que el Director General conocía de que se trataba de caudales públicos. Se menciona en la misma resolución de concesión y en las de pago (Tomo I, folios 91; 92, 118; 125 y 134). El dinero se concede o libra a virtud de una resolución prevaricadora incumpliendo por completo toda la normativa referida a subvenciones, así como la derivada de la Ley de Presupuestos, como se ha razonado respecto del delito correspondiente.

El apartamiento de cualquier fin público es clamoroso por cuanto se concede en realidad el dinero para cubrir necesidades del agraciado con olvido de la finalidad de mantenimiento del empleo, que no se logró y que ya era obvio a la fecha de la orden de pago que era una finalidad irreal al haberse suspendido la vigencia de los contratos de trabajo

En resumidas cuentas, se produce una sustracción y distracción de caudales inequívocamente públicos de su vinculación al interés general y al destino público sin el menor engarce con los principios y normas que gobiernan la disposición de este tipo de fondos, que fueron incorporados al patrimonio del acusado fallecido, caudales que sirvieron con pleno conocimiento y calculada conducta de los responsables públicos de tales fondos, para, en el mejor de los casos, saldar obligaciones del empresario al que no se somete al más mínimo control, ni anterior, ni relativo al empleo de la ayuda percibida.

En consecuencia, concurren en los hechos probados todos los elementos del tipo imputado por las acusaciones y, de nuevo, nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico integrable, esta vez, en la malversación del artículo 432.1 del Código Penal en la redacción que hemos razonado como aplicable.

QUINTO.-Autoría y Participación.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Marco Antonio, por su directa, material y voluntaria ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

La prueba de esta participación deriva de lo ya razonado en los considerandos anteriores y lo es en calidad de intraneus.

SEXTO.-Circunstancias Modificativas.

6.1.-No concurren, en principio, en el caso de autos y ninguna se ha invocado. No obstante, aunque sea de oficio, y dado que la misma se puede plantear en cualquier fase del procedimiento, incluso en la segunda instancia, hemos de consignar que puede caber la de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal en calidad de ordinaria..

Excusando un proemio doctrinal acerca de esta circunstancia atenuante que ya hemos hecho en sentencias anteriores referidas al mismo acusado y a las que bastaría remitirse, tenemos que el procedimiento se incoa por auto de 05 de octubre de 2016 y, desde entonces a la sentencia han transcurrido nueve años y cuatro meses. Aunque la fecha de partida es la de imputación del denunciado ( SSTS 440/2012 de 29 de mayo, 427/2021 de 20 de mayo; 754/2021 de 07 de octubre; 979/2021 de 15 de diciembre; 53/2022 de 21 de enero; 916/2022 de 23 de noviembre; 26/2023 de 25 de enero; 201/2023 de 22 de marzo; 237/2023 de 30 de marzo; 1061/2025 de 22 de diciembre podemos entender que el acusado ya lo estaba desde la incoación.

6.2.-Si bien es cierto que la jurisprudencia aplica la atenuación ordinaria a partir de los cinco años ( STS 5/2022 de 12 de enero) y la cualificada, que recordemos que exige una dilatación desmesurada en la tramitación, a periodos superiores a los ocho años de modo referencial ( STS 44/2026 de 28 de enero), debe tenerse en cuenta:

1º).- La especial dificultad de estos autos, calificado de macrocausa y repartidos como de especial complejidad. Su duración guarda relación con la complejidad del litigio, como exige, entre muchas, SSTS 102/2023 de 15 de febrero o 44/2026 de 28 de enero, y cabe recordar que la misma está conectada con las Diligencias Previas 174/2011, que constan, dejando aparte anexos y videos, de 349 tomos (en DVD) y posiblemente más de 80.000 folios, que las partes han incorporado como documental a la causa y que ha habido que examinar, al menos en lo más relevante.

2º).- La profusa actividad procesal de la parte u de las que lo fueron en este procedimiento y su absoluta falta de denuncia de retraso alguno o señalamiento de periodos de paralización y su desinterés en invocar la circunstancia. Recordemos que la jurisprudencia, así SSTS 53/2025 de 29 de enero; 511/2025 de 04 de junio, requiere para determinar la existencia de dilaciones indebidas:

"...d) la exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes" ( sentencia de 27 de diciembre de 2004 ) -en el mismo sentido las de 8 de febrero de 2007 y 30 de marzo de 2010, entre otras muchas".

Debe recordarse que tal doctrina, como recuerda STS 1076/2025 de 15 de enero de 2026) es solidaria con la configuración constitucional del derecho que se supone vulnerado. Así, tal sentencia expresa en su Fundamento Jurídico 3.2.1, que:

"...la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal."

También es criterio de apreciación el interés que en el proceso arriesgue quien demanda la atenuación ( STS 842/2025 de 15 de octubre; F.J. 4º) y es del caso que la condena a pronunciar en esta Pieza pudiera quedar inejecutable.

Teniendo en cuenta las circunstancias entendemos que lo procedente es aplicar la atenuación en calidad de ordinaria, si bien con el efecto de imposición de la pena mínima o cercana a él.

SÉPTIMO.-Motivación Decisional.

7.-Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales y, señaladamente, el límite que marca el artículo 789.3 LECrim.

7.1.- Fijación de la banda Aplicable de Penas.-

En el presente caso no estamos ante un delito continuado, pues se enjuicia en esta Pieza una sola ayuda derivada del Procedimiento Matriz. No obstante, como ya hemos dicho, si firmes las condenas anteriores que se hayan pronunciado sobre el acusado y recaídas en otras Piezas, como quiera que existe continuidad entre todos los hechos derivados de dicho Procedimiento Matriz, si se hubiera sobrepasado el límite del delito continuado, la pena que se impone en la presente quedaría sin efecto, en su totalidad o en parte, en la medida correspondiente, dado que no es procedente la exasperación punitiva por meros motivos procesales.

Como quiera que aplicamos una atenuante ordinaria, por efecto del artículo 66.1,1ª, la pena no podrá rebasar la mitad inferior de la banda legal.

Por lo que hace a dichas penas, tanto de la prevaricación, como de la malversación, la horquilla punitiva queda en la mitad inferior de las penas básicas. En lo concerniente a la malversación, la de tres a cuatro años, seis meses y dos días de prisión y las de seis a ocho años de inhabilitación absoluta.

Respecto al concurso medial la jurisprudencia se muestra proclive, así la citada STS 277/2018 de 08 de junio, a atender al nuevo texto si es más favorable y pese a que se está aplicando el texto vigente a la fecha de los hechos dada la posibilidad de desvincular esa concreta reforma de parte general y las realizadas en la parte especial. En el caso presente, pese a que la solución final sería la misma, optamos por la dicha redacción actual.

De este modo, conforme a las normas del concurso medial, hay que considerar la pena señalada a la infracción más grave. Tal pena es indudablemente la del delito de malversación que se castiga con pena de prisión, siempre la más grave de entre todas y, además, con inhabilitación absoluta, más grave que la inhabilitación especial señalada a la prevaricación.

Al no contemplarse en los delitos en concurso medial penas homogéneas no se puede tener como límite superior que no puede ser excedido sino la del delito más gravemente penado que ya hemos especificado.

La pena a declarar, con respeto a lo ordenado en el artículo 789.3 LECrim, debe estar, pues, comprendida en la horquilla acabada de especificar. y siempre superior a la que hubiera correspondido el delito individualmente considerado.

7.2.- Criterios de elección de la pena concreta.-

Como ya señalamos en nuestra sentencia 5/2022 de 12 de enero, los criterios discrecionales de individualización de la pena, aparte de los reglados especificados en este considerando, se deducen directamente del resultando de hechos probados y bastaría remitirse a ellos para dar por zanjada la cuestión sin que sean precisos ulteriores digresiones para justificar la medida exacta de la pena, siendo ello algo que es naturaliterinaprensible ( SSTC 25/2011 de 14 de marzo; 106/2021 de 11 de mayo; 121/2021 de 02 de junio o 46/2022 de 24 de marzo; entre otras)

Pese a la gravedad de los hechos, acaecidos en un marco de absoluta preterición del interés público, de la objetividad y de la probidad exigible a quien administra los recursos de la comunidad y a la desmoralización social que este tipo de conductas conllevan cuando parecen convertirse en lo normal y no en lo patológico, la potencia de la atenuante aplicada nos lleva a la pena mínima posible que resulta ser de tres años y un día de prisión y seis años y un día de inhabilitación absoluta. Ello con la advertencia de la inejecución de estas penas si, tras la firmeza anterior de otras condenas la suma a las mismas de la presente, excediera el límite de la pena máxima a imponer por delito continuado.

OCTAVO.-Abono y Accesorias.

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiere podido sufrir el acusado por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en responsabilidades anteriores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal.

No procede la imposición de la pena accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal dado que se impone ya la de inhabilitación absoluta, que la abarcaría.

NOVENO.-Acción Civil.-

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La cantidad no puede ser otra que la malversada, 937.500 €, debidamente actualizada con el interés procesal, cuya realidad y cuantía nadie discute y está documentada en autos y corroborada por testifical y pericial.

Los intereses procesales de demora del artículo 576.1 LEC, aplicables de oficio, son debidos desde la sentencia en primera instancia.

No obstante la cantidad debería ser actualizada y ello habría de hacerse con la inflación hasta el día de la sentencia, es decir, con aplicación del IPC desde 2011 a 2026. No obstante, las acusación popular no pide, responsabilidad civil, ya que no puede al no ser perjudicada directa, la Junta de Andalucía se ha retirado del procedimiento y el Fiscal pidió sólo los intereses del artículo 576.1 LEC y no actualización de la cantidad.

Por ello, el acusado deberá indemnizar a la Junta de Andalucía en la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (937.500 €) como resarcimiento por el perjuicio causado, sin perjuicio de las acciones de regreso o reintegro que quepan contra los herederos del fallecido.

A esta cantidad le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 LEC, desde que el reo incurriese en mora.

DÉCIMO.-Costas.-

En aplicación de lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim deben fijarse las costas de la siguiente manera:

a).- Las oficiales quedan de cuenta del acusado, al pronunciarse condena

. b).- Respecto de las costas causadas por la acusación particular no proceden al haberse ésta retirado del procedimiento.

c).- En lo referente a las devengadas por la acusación popular, es larga la jurisprudencia que proclama que el ejercicio de la misma por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no debe dar origen a resarcimiento de las costas por generadas por su actuación procesal, pues, aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular ( SSTS 577/2025 de 25 de junio; 1000/2025 de 09 de diciembre). Tan solo en casos de la llamada acusación cuasiparticular o cuando es predicable un carácter esencial de la función realizada por tal acusación popular en el sentido de que haya sido su participación y actividad la que ha posibilitado la persecución del ilícito y el restablecimiento del orden jurídico.

En el caso de autos, si bien la actuación de la acusación popular ha sido eficaz y relevante no ha alcanzado el nivel de trascendencia preciso para dictar un pronunciamiento en costas a su favor, máxime con la terminante actividad procesal de la Fiscalía.

Por ello, han de quedar de oficio.

UNDÉCIMO.-Recursos.-

Dado el criterio expresado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el asunto de Nerva Croissant en lo referente al recurso procedente, cabría, de conformidad con el artículo 849 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interponer RECURSO de CASACIÓN.

DUODÉCIMO.-Comunicación.-

En aplicación del artículo 789.4 LECrim debe comunicarse la presente, sin pie e recurso, a la Junta de Andalucía.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 y 785 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.-

1.-Previamente a entrar en la materialidad de los hechos de autos, y como ya se anunció en Sala, debe darse respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en fase de audiencia preliminar del artículo 786.2 LECrim, en la redacción aplicable a estos autos, anterior a la Ley Orgánica 1/2025 de 02 de enero.

1.1-Se aceptaron en Sala las planteadas por la Fiscalía, en torno a la modificación de su escrito de acusación y renuncias de determinados testigos y las planteadas por la acusación popular, relativa a su escrito de conclusiones y renuncia a determinados testigos, en concordancia con la acusación pública.

Igualmente se aceptó, con asenso de todas las partes, incorporar la declaración del acusado fallecido a la vista oral por la vía del artículo 730 LECrim.

Se admitió, asímismo, la testifical de Olegario, propuesto por todas las partes y que, por error, no aparece en el listado de testigos del auto de admisión de pruebas y señalamiento, disponiéndose su citación judicial para el día 15 de diciembre de 2025. En esta cuestión coincidió también la defensa.

Igualmente, dado que el testigo Cosme pudiera estar afectado por el artículo 418 LECrim y tiene responsabilidades pendientes en piezas relacionadas con la que aquí se enjuicia, se pidió por la Fiscalía, y así se acordó, que en su declaración testifical estuviese presente, como así fue, su letrada defensora, Sra. Dña. Lucio, del Ilustre Colegio de Sevilla.

1.2-La defensa planteó cinco cuestiones previas, resolviéndose en Sala una de ellas y dejándose para la presente la resolución de las demás, al no ser impeditivas de la vista oral o tener influencia alguna en su organización.

1.2.1-En primer lugar, solicitó que se llevara a efecto la declaración del acusado una vez practicadas las pruebas propiamente dichas en la vista oral.

En segundo término, que se excusara al dicho acusado de asistir a las sesiones de la vista en las que no le correspondiera declarar como tal o ejercitar el derecho a la última palabra, que impetró se realizara telemáticamente por residir en Almería.

Con aquiescencia de las acusaciones, se resolvió según se depreca. Es decir:

1º).- Escuchar al acusado, como solicita, en último lugar y de manera presencial.

2º).- Excusarle de asistir a las sesiones, salvo a aquella en la que declare como tal acusado, debiendo su defensa comunicarle las actas audiovisuales de las sesiones a las que se le autoriza a ausentarse o enterarle debidamente de su contenido.

3º).- Igualmente, se acordó que pudiera hacer uso del derecho a la última palabra en la sesión del 18 de diciembre de 2025 de forma telemática, tal como solicita.

1.2.2-La referida defensa alega infracción de los artículos 24, 14 y 9 de la Constitución Española, por vulneración de los principios non bis in idem,cosa juzgada y seguridad jurídica y del derecho a un proceso judicial justo. Ello por identidad del contenido del objeto del presente procedimiento con el llamado procedimiento especifico. Entiende el alegante que los hechos incluidos en los escritos de acusación del presente procedimiento habrían sido objeto, primero de acusación y, luego, de sobreseimiento, respecto del acusado en el seno del denominado Procedimiento Específico, en cuyo desarrollo, además, dice que el Fiscal retiró la acusación por los hechos correspondientes al ejercicio de 2010.

Debemos aclarar que tal Procedimiento Específico es una de las piezas desgajadas del Procedimiento Matriz, Diligencias Previas 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, troceado en múltiples piezas. Tal Procedimiento Específico corresponde al Rollo 1.965/2017 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial y fue resuelto por Sentencia 490/2019 de 19 de noviembre de dicha Sección Primera, parcialmente modificada por STS 749/2022 de 13 de septiembre y objeto de SSTC 93/2024 de 19 de junio y sucesivas; a veces inapropiadamente motejado como "Pieza Política" por la identidad de los acusados en la misma.

Las acusaciones se opusieron a la estimación de esta cuestión, como consta en el acta audiovisual correspondiente a la sesión del día 01 de diciembre de 2025.

A ello sólo podemos responder, al tratarse de cuestión idéntica, lo que ya resolvimos en sentencias de esta Sala correspondientes al asunto "Nerva Croissant S.L." ( SAP Sevilla {Secc. 3ª} n.º 240/2023 de 31 de mayo), y al asunto "Surcolor S.A." y "Surcolor Óptica S.A." ( SAP Sevilla {Secc. 3ª} n.º 3/2025 de 07 de enero) y en auto relativo al asunto Consyproan S.L. Asímismo, se llegó a idéntico resultado denegatorio en las sentencias de la Sección Primera de esta Audiencia en los casos denominados "Fertiberia" e "Industrias Elizana".

Respecto a ello hemos de decir, tal como expresamos en las sentencias de las piezas "Nerva Croissant" y "Surcolor", que la parte conoce, pues en este último compareció en tales procedimientos y con la misma defensa y representación, que la cosa juzgada es el reflejo procesal del principio non bis in idem,fundamental en el ámbito penal y que se articula como derecho fundamental. El principio procede de modo inmediato de la tradición jurídica anglosajona donde se conoce con la expresión «double jeopardy»y en la que encuentra su máxima plasmación en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, contando como antecedente remoto el mismo «Corpus Iuris Civilis»de Justiniano (Libro IX, Título II, número 9). El «ne bis in idem»procesal no aparece expresamente formulado en la Constitución Española, si bien lo admite el Tribunal Constitucional con relación al artículo 25 y al artículo 24 de aquélla ( STC 1/2020 de 14 de enero), es decir como elemento integrante, tanto del derecho constitucional a la defensa y derivado del principio de legalidad, como al derecho a un proceso con todas las garantías, y, por lo tanto, como una garantía procesal fundamental, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 23/2008 de 11 de febrero; 69/2010 de 18 de octubre o 9/2024 de 17 de enero). Así, además, lo había ya proclamado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS de 27 de enero de 1996 con expresa referencia al «double jeopardy»y la V Enmienda y conectándolo con el derecho de defensa en STS 1133/1999 de 12 de julio. Igualmente, SSTC 2/2003 de 16 de enero y 229/2003 de 18 de diciembre.

Asímismo, y ello es aún más decisivo, debe concluirse que el principio está presente en nuestro Derecho de modo independiente, sin necesidad de vincularlo siquiera a estos preceptos constitucionales. Este principio, nemo debet bis vexari pro una et eadem causa,y derecho ya existe, pues está expreso en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 10.2 de la Constitución ordena que los derechos fundamentales tengan como estándar mínimo de interpretación el que resulte de las normas internacionales y el artículo 96.1 de la misma establece que las normas de los Tratados son parte del Ordenamiento interno y tales normas sólo pueden tener rango paraconstitucional o igual a la Constitución como mínimo cuando no supraconstitucional, dada su forma de modificación, tan sólo abordable a través del Derecho Internacional o el Derecho de la Unión Europea y conforme a sus respectivas reglas.

Las SSTC 159/1985 de 27 de noviembre; 066/1986 de 23 de mayo; 094/1986 de 8 de julio; 159/1987 de 26-10; 154/1990 de 15 de octubre; 204/1996 de 16 de diciembre ó 2/2003 de 16 de enero, entre otras, contienen la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que configura este principio como un derecho constitucional. Como consecuencia de este carácter y del rango constitucional, e incluso supraconstitucional, de que goza en nuestro Derecho, el principio non bis in idem,que se traduce en un derecho a no ser juzgado y/o sancionado dos veces por los mismos hechos y que manifiesta procesalmente en la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (en materia penal), ha de entenderse que cabe alegarlo y aplicarlo en cualquier estado del procedimiento. Es más, el derecho al non bis in ídemno sólo protege al sujeto frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a uno nuevo, aspecto al que debe concederse la necesaria atención.

El principio, que se articula procesalmente como una excepción ( artículo 666.2º LECrim) , opera en el ámbito penal de una forma específica. Así, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento penal sobre el mismo hecho contra la misma persona. En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado como resolución de fondo en otro proceso anterior; pero ello no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y ha de resolverse conforme a su específico contenido, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto ( SSTS 528/2020 de 21 de octubre o 618/2022 de 22 de junio); sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás practicadas conforme al artículo 741 LECrim.

Dentro del ámbito penal, los elementos identificadores o límites de la cosa juzgada se concretan en el hecho y en la persona inculpada sin que la identidad de quienes ejercitan la acción o el título por el que se acusó o precepto penal en el que se funda la acusación tengan trascendencia alguna ( SSTS 2.164/1994 de 12 de diciembre; 1606/2002 de 03 de octubre; 1.333/2003 de 13 de octubre; 348/2004 de 18 de marzo; 797/2009 de 09 de julio; 944/2010 de 25 de octubre; 229/2011 de 21 de marzo ó 486/2015 de 16 de julio). A diferencia del proceso civil carece de toda relevancia la identidad de las partes y la causa petendi.( STS 616/2022 de 22 de junio). Esta peculiaridad de la cosa juzgada penal trae causa en el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum,no un crimen identificado en un precepto, pues la acción penal se identifica con el hecho, no con el delito por el que se acusa. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa.

El fundamento del principio, o si se quiere, la fuerza de este derecho, es tan marcada que en caso de una segunda condena contra la misma persona y por los mismos hechos procede el juicio de revisión, aunque la cosa juzgada no esté expresamente prevista en el artículo 954 LECrim ( SSTS 194/2011 de 16 de marzo o 1218/2009 de 02 de diciembre, entre otras muchas).

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el acto por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. El hecho no puede conceptuarse de forma naturalística, sino desde un punto de vista jurídico-penal, más amplio, lo que consiente apreciar un mismo hecho, aunque pudiera distinguirse en el comportamiento delictivo diversas conductas típicas y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013 de 14 de noviembre; 910/2016 de 30 de noviembre o 657/2021 de 28 de julio).

Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Este principio y derecho fundamental tiene no sólo un efecto jurídico-material, sino también formal o procesal, pues impide no sólo la condena por hechos ya enjuiciados, sino también el sometimiento del sujeto a un nuevo proceso, con toda la carga que ello conlleva, sobre un asunto ya objeto de otro ya sentenciado.

De estos elementos, de nuevo hemos de constatar que no se da en estos autos infracción alguno, ni siquiera con la interpretación más extensiva posible de este principio.

Así, considerábamos que el hecho justiciable de este procedimiento no ha sido objeto de enjuiciamiento, ni tampoco lo fue antes el acusado por este hecho. Es obvia la falta de de identidad objetiva y subjetiva. Sólo une a este procedimiento con el específico su origen común en las Diligencias Previas 174/11-CH. Más allá no hay ninguna coincidencia, ni subjetiva en las partes encausadas globalmente consideradas, ni objetiva en los hechos enumerados en el auto de incoación de procedimiento abreviado ni, por supuesto, en los escritos de las acusaciones. Como se indicó en las sentencias antes referidas recaídas en otras piezas y en diversos autos de la Sección Séptima de esta Audiencia, debiendo destacarse la STS 749/2022 de 13 de septiembre, en el Procedimiento Específico se enjuició a personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos. Tales personas han sido enjuiciadas, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de los fondos públicos o por permitir su disposición.

Las demás piezas separadas tienen por objeto la investigación de cada una de las ayudas singulares. Ello incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas.

La posibilidad de que haya personas que participan en una y otra actividad sí induce la posibilidad del bis in idem,pero en aquella sentencia ya el Tribunal Supremo delimitaba también el ámbito temporal del pronunciamiento del Procedimiento Específico que podía inducir la cosa juzgada, fijando el día final en el 01 de diciembre de 2009 y ya se ha ido excluyendo de las Piezas singulares a los sentenciados en el Procedimiento Específico. No obstante la sentencia 1.103/2024 de 29 de noviembre (Caso ACYCO) matizó esta tesis en el sentido de que. pese a que el objeto de enjuiciamiento es diferente, no puede disociarse la ideación y construcción del sistema fraudulento de las ayudas singulares y el límite temporal hay que ampliarlo respecto de los cargos públicos implicados a todo el tiempo de ejercicio del cargo, aunque excedan del 01 de diciembre de 2009. Por tanto, las personas que participaron en una y otra actividad efectivamente enjuiciadas en el Procedimiento Específico no pueden ser objeto de las Piezas singulares.

El acusado, ni tuvo participación anterior al 01 de diciembre de 2009 ni fue enjuiciado en el Procedimiento Específico. Por contra, a consecuencia de un recurso, obtuvo el sobreseimiento provisional de las actuaciones a su respecto por auto de 21 de abril de 2017 de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (recaído en Procedimiento Abreviado 136/2016) -pues no participó en la ideación y construcción del sistema fraudulento, sólo lo utilizó en asuntos concretos mediante gestión y entrega de cantidades, arbitradas por aquél ilícito sistema, pero libradas de modo y por título ilícito propio - por lo que, en ningún caso, se le puede considerar enjuiciado en el Procedimiento Específico, ni su situación parangonable a anteriores Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía que sí lo fueron.

Por tanto no existe identidad respecto del objeto de enjuiciamiento (identidad objetiva), sólo existiría identidad subjetiva a su solo respecto, pues tampoco la habría globalmente considerando al otro acusado subsistente, que no fue enjuiciado en el Procedimiento Específico.

Como ya se le dijo en el auto de 21 de abril de 2017 del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, en el que se acordó el sobreseimiento provisional en lo concerniente a su persona en el Procedimiento Específico, tal sobreseimiento se decretaba sin perjuicio de las responsabilidades penales derivadas de los pagos hechos a través de la asunción de compromisos adquiridos con anterioridad al ejercicio de sus funciones, que corresponde esclarecer, en su caso, en los procedimientos concretos que se hayan abierto o abran para indagar cada ayuda en concreto y así se le ha repetido por esta Audiencia Provincial en todos los casos en que ha planteado idéntica cuestión.

Finalmente, la exclusión, que menciona el alegante, en el definitivo escrito de acusación respecto de los hechos de 2010 efectuada por la Fiscalía en el Procedimiento Específico, y mantenidos por la acusación popular, lógicamente sólo afectaría a los acusados en esos autos. no a los que no lo fueron, como es el caso del acusado Marco Antonio. Además, lo que allí se hacía era mencionar los pagos de 2010 y anteriores, no como pagos ilícitos en sí mismos, sino como demostrativos de la efectiva operatividad del sistema ilícitamente ideado y de la propia existencia de tal tramoya defraudatoria.

No existe, pues, cosa juzgada y la alegación debe rechazarse.

1.2.3-La defensa continúa su argumentación alegando trato desigual y falta de proporcionalidad sobre el acusado respecto de otros encausados en otras piezas de los ERE,s. Sin embargo, no existe trato desigual porque no hay una situación igual entre el aquí acusado y sus predecesores en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y los superiores de estos. No hay mayor desigualdad que dar un trato idéntico a lo que es claramente diferente ( STS 680/2003 de 08 de mayo o STC 186/1993 de 07 de junio). El principio de igualdad ante la ley "implica tratar igualmente situaciones de hecho iguales"( STC 164/2025 de 08 de octubre) no un trato idéntico a situaciones diferentes.

El trato diferente, debe aclararse, que se le aplica y al que nos referimos, es un trato diferente procesal, nunca material,derivado de la situación procesal en la que se colocó él mismo al recurrir con éxito su encausamiento en el Procedimiento Específico e impuesto por la configuración procedimental que ha acabado adoptando el Procedimiento Matriz (Diligencias Previas número 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción 06 de los de Sevilla).

La situación diferente es obvia. Fue apartado del procedimiento principal, tanto da que lo sea por la figura fugaz y ad hocde la "exclusión", que lo sea por un sobreseimiento provisional instrumental. Queda sujeto, como se le advirtió, a lo que resulte de las Piezas singulares en las que está implicado.

No implica ello que vaya a sufrir un trato desproporcionado con respecto a los condenados ya en el Procedimiento Específico, ni, consecuentemente, desigualdad en el plano material o substantivo. El que las ayudas singulares sometidas a la Justicia Penal, unas ciento treinta, se hayan dividido en piezas para hacer posible su enjuiciamiento, cosa imposible sin tal forma de proceder, varias veces ratificada por los Tribunales Supremo y Constitucional, no empece a que el alegante lo que esté es enjuiciado por un delito continuado y que la pena efectiva a imponer y ejecutable no sobrepase ni un minuto la máxima que correspondería al delito continuado por el que se le acusa, aunque se enjuicien los hechos constitutivos de la continuidad en procedimientos diferentes por razones procesales de peso. Por tanto, no podrá recibir, en su caso, pena mayor que la que hubiera correspondido a sus antecesores en la Dirección General de Trabajo o superiores enjuiciados y/o condenados por los mismos delitos. Las condenas en piezas singulares que sobrepasen ese límite serán inejecutables, -así lo impone el alto número de piezas en las que pudiera ser condenado el hoy acusado- y así se hará, por lo menos en esta Sección, constar en sentencia, en el caso de que se dé tal supuesto de hecho. La pena no superará, así, jamás la medida de culpabilidad ni el quantumde penalidad contemplado en la norma punitiva aplicada.

El Tribunal Supremo tiene ya una jurisprudencia consolidada para el caso no infrecuente en el que se disgregue en varios procedimientos un conjunto de hechos con relación entre ellos integrable en la continuidad delictiva, así SSTS 217/2020 de 22 de mayo, 319/2020 de 16 de junio, 810/2022 de 13 de octubre o ATS de 09 de septiembre de 2020, que establecen "la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la reiteración de penas surgidas de la pluralidad de enjuiciamientos.

Por tanto, sólo queda, preferiblemente con previa alegación de la parte, comprobar las condenas en firme recaídas en piezas desgajadas de la Diligencias Previas número 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla y acomodar el pronunciamiento condenatorio y/o ejecutivo, según sea el número de condenas a tener en cuanta, a la doctrina ya expresada.

Por ello, debe rechazarse, nuevamente, la cuestión planteada por la defensa del acusado.

1.2.4.-La parte plantea vulneración del derecho al proceso debido y a la tutela judicial efectiva, porque entiende que ello se ha infringido en el presente procedimiento por efecto de la expiración del plazo de Instrucción del artículo 324 LECrim, conforme al texto vigente al tiempo de los hechos, el introducido por Ley 41/2015 de 05 de octubre. Conforme al razonamiento de la parte, ello conlleva infracción del artículo 6.1 del Convenio de Roma.

1.2.4.1.-La defensa considera que el plazo de inicio de la Instrucción es julio de 2012, cuando el acusado fue llamado a declarar en la Pieza Matriz. El auto declarando la complejidad es de 03 de abril de 2017, ya fuera de plazo y la nueva prórroga de 02 de abril de 2018, que menciona, carece de causa o motivación ya que en el periodo anterior no se realizó diligencia alguna.

La alegación no puede acogerse y revela, además, un defectuoso entendimiento del plazo de caducidad del artículo 324 LECrim.

No podemos estar de acuerdo con el dies a quoque da por supuesto el alegante. Siguiendo las Circulares de la Fiscalía General del Estado 5/2015 de 13 de noviembre y 1/2021 de 08 de abril, ambas acogen el criterio de que en caso de inhibiciones o de conflictos de competencia entre los juzgados, ha de estarse al plazo inicial de las Diligencias Previas originarias, pero que debe regir la regla contraria para caso de acumulaciones y de Piezas Separadas. Así:

a).- Estas circulares, acogidas por los Tribunales y que recogen el criterio ya expresado por varios de ellos, últimamente STS 48/2022 de 20 de enero; defiende que cuando: ..."se trata de acumulaciones el criterio ha de ser necesariamente diferente, ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas. Como establece el artículo 17 LECrim , cada delito debe dar lugar a la formación de una causa, pero si concurre alguno de los supuestos de conexidad, la investigación se efectuará en un solo procedimiento. En este caso, si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marque el inicio del cómputo de los plazos debe ser el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del artículo 324 LECrim en toda su amplitud; por otro, de quedar vinculadas al plazo de las diligencias más antiguas, podría llegarse al absurdo de que una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por hallarse éste ya agotado".

b).- En el caso de Piezas Separadas o deducciones de testimonios esta sentencia acabada de citar nos recuerda que el auto de incoación de la pieza separada marca el inicio del cómputo de un nuevo plazo de instrucción. "La formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el artículo 762.6ª LECrim ., no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal."Como reza la sentencia glosada, "el contador se pone a cero."

Tal es el criterio que se aplica en esta Audiencia, así AAP {Secc. 3ª} nº 728/2025 de 25 de junio; SAP Sevilla {Secc. 4ª} nº 271/2024 de 02 de julio; SAP Sevilla {Secc. 4ª} nº 471/2023 de 21 de noviembre o SAP Sevilla {Secc. 1ª} nº 378/2023 de 19 de julio.

En consecuencia, el dies a quo,no es el que interesadamente señala la parte, sino la fecha de incoación del presente procedimiento, el 05 de octubre de 2016. Por tanto, la declaración de complejidad de 03 de abril de 2017 (Tomo I, folios 316 y 317) está en plazo legal.

Por auto de 26 de abril de 2018 el Juzgado decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, ratificado en reforma por auto de 14 de junio de 2018, siendo abrogados por la Sección Séptima de esta Audiencia por auto de 26 de octubre de 2018 (Tomo 2, folios 348 a 355), dictándose por el Juzgado auto de reapertura de 06 de noviembre de 2018 (Tomo 2, folio 356)

Ha de recordarse que el artículo 324.3 LECrim ordenaba que:

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Por tanto, si el plazo de la causa compleja caducaba originariamente el 02 de octubre de 2018, pues no hay resolución a la petición del Fiscal (Tomo 2, folios 2 y 3) de nueva prórroga de dieciocho meses deducida en escrito de 08 de marzo de 2018, y hay que descontar ciento sesenta días del sobreseimiento provisional; el plazo de incorporación, dejando aparte diligencias retrasadas, caducaba el 12 de marzo de 2019, conforme a la regla del artículo 324.3,2ª:

"Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente".

No existen diligencias acordadas tras esa fecha que se relacionen con el auto de Procedimiento Abreviado (Tomo 3, folio 436 y ss.) y llama la atención que la propia parte no lo considerase así, pues solicita el 18 de diciembre de 2019 la práctica de numerosas diligencias, que le fueron denegadas por auto de 11 de febrero de 2020 (Tomo III, folio 562 a 568), ratificado en reforma por ulterior de 05 de marz0 (Tomo III, folio 676) y en vía de apelación por auto 497/2020 de 01 de octubre de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (Tomo IV, folios 273 a 276).

1.2.4.2.-No existe falta de motivación del auto de prórroga, conforme al criterio de motivación que regía para la redacción del precepto vigente en aquellos momentos.

El artículo 324.1, 2ª y 324,2, 3ª LECrim de 2015 especificaba que:

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

Difícil es no entender este procedimiento incluido en los apartados b), c) y d), máxime teniendo en cuenta que a la fecha no había fallecido ningún acusado ni había sido excluido ninguno de los investigados por consecuencia de sentencia o "auto de exclusión"alguno en primera o segunda y última instancia y que el procedimiento incorporaba todo lo actuado que fuera de relevancia en el complejísimo Procedimiento Matriz y su profusa documental y las complejas periciales que entrañaban, pues para calibrar la conducta concretamente objeto del presente procedimiento y no existiendo a esa fecha sentencia en el Procedimiento Específico, había que acreditar, y mensurar, aparte de las especificaciones de la concreta malversación examinada, la existencia de la construcción del sistema defraudatorio que fue objeto de ese Procedimiento Específico y que tanto acerca la vergonzante conducta de ciertas autoridades a la propia de la organización criminal. La complejidad de las actuaciones era, por otra parte, irrefutable desde el mismo atestado NUM004, origen de estas concretas actuaciones.

1.2.4.3.-Tampoco alcanzamos a columbrar qué influencia tiene todo esto en la vista oral y en la sentencia que resulte de ella. Aun suponiendo, a los meros y exclusivos efectos dialécticos, que es cierto lo incierto y que se infringió el artículo 324, ello carece de la menor trascendencia en este momento. Y así:

a).- La infracción del plazo de incorporación del artículo 324 no es, lo repite la jurisprudencia hasta la náusea, una nueva causa de extinción de responsabilidad criminal ( SSTS 455/2021 de 27 de mayo o 952/2025 de 19 de noviembre, entre muchas), máxime cuando hasta el propio alegante reconoce habérsele tomado declaración de investigado conforme al artículo 775 LECrim.

b).- Como ya dijimos en la sentencia del caso SURCOLOR, a lo que obliga el agotamiento del plazo de instrucción es, conforme al artículo 324.4 LECrim hoy vigente, antes 324.6, a concluir formal y materialmente la fase previa dictando alguna de las resoluciones que procedan de acuerdo con el artículo 779 LECrim, o bien auto de conclusión de sumario, para cuya fundamentación sólo puede tenerse en cuenta el material instructor válidamente incorporado hasta ese momento en las actuaciones. La prohibición de utilizar la información de las diligencias de instrucción acordadas expirado el plazo, lo es, así, para los fines pretendidos con su irregular adquisición, para el propósito de adoptar alguna de las resoluciones previstas en los artículos 779 y 622 LECrim y nada más. Sólo si tales datos llegaran a utilizarse podrá el afectado reclamar la nulidad prevista en el artículo 242 LOPJ y obtener una nueva valoración ajustada al material válidamente incorporado.

Empero, nada de lo anterior afecta a la validez de los elementos aflorados fuera de plazo, pues el problema no reside en su validez probatoria sino en su empleo para fundar la decisión inculpatoria que permite los preceptos acabados de citar. Se han obtenido sin lesión de derecho alguno y, no hay dificultad de ninguna especie en introducir este material en el juicio oral por medio de su invocación como prueba documental o de otra clase tanto en los escritos de conclusiones como, en el caso del procedimiento abreviado, por vía del artículo 786 LECrim ( SSTC 197/2009; SSTS 605/2022, de 15 de julio; 636/2022, de 23 de junio, 605/2022, de 15 de julio).

Librado el auto de continuación del Procedimiento, la parte, ahora quejosa, no presentó la menor dificultad relacionada con el artículo 324 LECrim y no se entiende que exista ahora. Es más, el mismo día del libramiento del auto de continuación había deducido escrito interesando práctica de nuevas diligencias documentales y testificales (Tomo 3, folios 447 a 455).

A mayor abundamiento, estimar su alegación sería contraria a la intangibilidad de las resoluciones judiciales que proclaman los artículos 267 LOPJ y 161 LECrim y que es derivado o vertiente necesaria del artículo 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 262/2000 de 30 de octubre; 190/2004 de 02 de noviembre o 3/2024 de 15 de enero o SSTS 616/2022 de 22 de junio; 463/2023 de 07 de junio o 203/2024 de 05 de marzo), pues la parte no recurrió el auto ya referido por este motivo.

Además, como advierte el Fiscal, se habría sobrepasado el plazo perentorio de veinte días que concede el artículo 241.1,2ª para interponer incidente de nulidad de resoluciones ya firmes.

Por tanto ni existe infracción del artículo 324 LECrim ni el material tenido en cuenta en la vista oral está afecto de nulidad alguna en el caso de que tal precepto hubiera sido violado, que no lo ha sido, pues repetimos que no se extienden diligencias ex novoallende del auto de continuación ni del plazo de caducidad.

1.2.5.-Aduce la defensa que se vulnera el principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva por cuanto el Tribunal de Cuentas ya examinó la validez del pago de la ayuda en "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." (CIF A-83319061) y dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance a esta ayuda referido con fecha de 13 de marzo de 2019, sin que se declarase responsabilidad contable del acusado Marco Antonio, que no fue llamado al procedimiento.

Se refiere la defensa alegante a STCu 5/2019 de 13 de marzo del Departamento Segundo de Enjuiciamiento, bajo ponencia de la Excma. Sra. Mariscal de Gante, recaída en Procedimiento de reintegro por alcance número B-225/15-9 al que se acumuló el número 225/15-36. Tal sentencia figura aportada a los folios 779 a 808 del Tomo III, sentencia firme al desistirse el recurso de apelación interpuesto frente a la misma (folios 812 y 813) y decaer el interpuesto por Lucio al fallecer éste.

Tampoco podemos concordar con la sorprendente conclusión de la parte.

En primer lugar, los artículos 18,2º de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley 7/1988 de 05 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable; al paso que los artículos 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial. El Tribunal de Cuentas no es un verdadero tribunal en el sentido de estar integrado en el Poder Judicial, es un órgano directamente constitucional, que depende de las Cortes Generales ( artículo 136.1 de la Constitución Española y 1.2 de la L.O. 2/1982) y su ámbito de competencia es el estrictamente contable sin que quepa prejudicialidad alguna respecto de la jurisdicción penal, por más que ejerza, eso sí, funciones materialmente jurisdiccionales ( STC 215/2000 de 18 de septiembre).

En concreto, el artículo 49 de la referida Ley 7/1988 de 05 de abril, especifica que:

"1. La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Sólo conocerá de las responsabilidades subsidiarias, cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no hecha efectiva, sea contable.

2. No corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de los asuntos o cuestiones atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional o de los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria, en los términos prevenidos en el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982 y sin perjuicio de la competencia por razón de prejudicialidad a que se refiere el artículo 17.2 de la misma.

En consecuencia, los órganos de la jurisdicción contable podrán apreciar, incluso de oficio, su falta de jurisdicción o competencia en la forma establecida en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo.

3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos."

Por tanto, el empresario y acusado en este procedimiento, hoy fallecido ni fue ni pudo ser objeto del procedimiento, pues está fuera del artículo 49.1.

Pero lo más sorprendente es que:

a).- La sentencia concluye que existe responsabilidad contable, contra lo que parece argüir la parte. No se declara que el pago a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." no incurriese en ilegalidad, sino todo lo contrario.

b).- No se menciona para nada al acusado, pues se considera responsables a los cuentadantes contra los que se dirigió el procedimiento: Cosme y a Lucio, así como a la "SOCIEDAD ESTUDIOS Y EXPLOTACIÓN MATERIAL AUXILIAR DE TRANSPORTE, S.A." como sucesora de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

Que el procedimiento no se dirigiera contra Marco Antonio ni le exonera de una responsabilidad contable que no se examinó, ni afecta en nada la responsabilidad penal y/o civil en la que pudiera haber incurrido.

Se desestima, pues, esta última cuestión previa.

SEGUNDO.-EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

2.1.- Examen de la Prueba.

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

2.1.1.- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

01).- Atestado-informe de la Unidad de Policía Judicial adscrita a esta Audiencia Provincial número NUM004 de 09 de mayo con sus anexos (Tomo I, folios 2 a 301. Las resoluciones del acusado, como Director General de Trabajo y Seguridad Social se incorporan a los folios 117 a 119; 123 a 127 y 132 a 136).

02).- Auto de incoación de Diligencias Previas de 05 de octubre de 2016 (Tomo I, folios 302 y 303).

03).- Auto declarando la instrucción compleja de 03 de abril de 2017 (Tomo I, folios 316 y 317).

04).- Expediente administrativo de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." (Tomo II, folios 1 a 115), que repite la documentación al punto 01).-

05).- Auto de la Sección Séptima de esta Audiencia ordenando seguir las actuaciones contra Marco Antonio y Moises, abrogando auto del Juzgado de Instrucción de diferente sentido (Tomo II, folios 348 a 355).

06).- Declaraciones en Instrucción de Moises y de Marco Antonio (disco versátil al Tomo III, folio 13. Ficheros salvados al disco duro del Ponente).

Ver folio 27/ 519

07).- Auto de 11 de marzo de 2019 desestimando petición de sobreseimiento del acusado Marco Antonio (Tomo XXXX)

08.- Declaración testifical en Instrucción de Marco Antonio ( disco versátil al Tomo III, folio 30)

09.- Auto Juzgado de Instrucción número 06 declarando no haber lugar a excluir a Marco Antonio de las actuaciones ( Tomo III, fols.31 a 33).

10).- Documentación adjunta a informe IGAE (Tomo III, folios 38 a 104).

11).- Declaraciones testificales en disco versátil (Tomo III, folio 434).

12).- Auto de continuación del Procedimiento (Tomo III, folios 436 a 446).

13).- Dictamen pericial de parte presentado ante Sala de lo Contencioso-Administrativo (Tomo III, folios 479 a 483).

14).- Convenio Marco de Colaboración entre la Consejería de Empleo Y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social de 17 de julio de 2001 (folios 438 a 440 Tomo I, Diligencias Previas 174/11, que es el Procedimiento Específico en DVD al Tomo III de los autos).

15).- Testimonio íntegro de Diligencias Previas 174/2011, contenido en discos versátiles al Tomo IV de estos autos.

16).- Encomienda de Gestión aprobada por Orden de 27 de abril de 2010 (Tomo IV, folios 85 a 87).

17).- Expediente de Revisión de Oficio de las ayudas a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." contenido en disco versátil al Tomo IV, folio 223, salvado en disco duro del Ponente.

2.1.2).- Declaración del acusado en la vista oral.

2.1.3).- Declaraciones testificales deducidas en juicio.

2.1.4).- Pericial practicada en el acto del juicio oral.

2.2.- Valoración de la Prueba.

De la actividad probatoria en juicio se sigue que:

2.2.1.-La línea esencial de defensa es la de que el acusado se limitó a firmar una orden de pago de una ayuda que estaba ya acordada y que no examinó la legalidad de la ayuda, por no ser ello preciso, pues entendía que para llegar la ayuda hasta la fase de abono ya se habría examinado su absoluta concordancia con la legalidad. Además, nadie le enteró de irregularidad alguna. Por ello, la orden de pago que firmó no representaría una continuación, parte o prolongación del tracto delictivo de la ayuda ilícita y priva de elemento subjetivo por su parte a los ilícitos penales imputados. La ilegalidad sería achacable a los que acordaron la ayuda de forma indebida, no a quien ejecutó automáticamente algo ya decidido y visado.

Por tanto, la prueba inculpatoria ha de abarcar dos extremos:

a).- La ilicitud penalmente relevante de la ayuda concedida a AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

b).- El conocimiento de tal ilicitud flagrante por parte del acusado y, empero, la disposición de fondos públicos por su parte al ordenar el abono de lo ilegalmente concedido.

2.2.2.-Ilicitud de la ayuda.-

No es este el punto de contención principal en el juicio y la defensa admite grosso modo,aun con renuencia, esa ilicitud. No obstante, se han expresado argumentos que implican oposición a tal afirmación como axioma o postulado de partida, que nos obligan a desarrollar este punto, conforme consta en la prueba documental o documentada practicada y las declaraciones testificales y periciales.

a).- Se presenta una solicitud de ayuda sociolaboral de carácter excepcional el 16 de marzo de 2010 que es del mismo día que la Memoria justificativa sin firmar, y que la resolución de concesión y la notificación de la misma. Algo, por completo inhabitual, nunca visto se nos dice por testigos y peritos, y que no se justifica en modo alguno.

b).- La ayuda la concede el director general, que no era competente. Tampoco lo era el Consejero, que por cierto sólo delega la facultad que se le encomienda en orden a las ayudas por Orden de 03 de marzo de 2010, en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010, es decir, se ejercita la competencia o supuesta competencia antes de tenerla delegada. Pero es que tampoco corresponde la competencia al Consejero ni se puede entender delegada pues las subvenciones y ayudas superiores a 1.200.000 € gestionadas a través de IDEA y ésta la supera en 50.000 €, son competencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

c).- No se forma expediente de acuerdo con la Ley de Subvenciones y normativa relacionada por las que la resolución de concesión dice regirse y se han obviado la práctica totalidad de los requisitos del procedimiento subvencional; así, no existen bases reguladoras, no se acredita el interés social ni la finalidad pública no se cumplen los principios de publicidad, concurrencia y objetividad en la adjudicación, no hay informe jurídico y la resolución de concesión contiene extremos inveraces.

d).- Las ayudas son una subvención a la empresa para cumplimiento de sus obligaciones, no ayudas sociolaborales. No se acredita el carácter excepcional de la ayuda ni su finalidad pública o interés social. No aparece por ninguna parte acreditación de la representación legal de los trabajadores ni la menor intervención de los mismos en un asunto que era de su interés, pues en atención a ellos se suponía que se concedía la ayuda, el 75% de la cual se ingresa en dos veces en la cuenta de la empresa, sin conocimiento alguno de los trabajadores.

e).- No consta que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social examinara si la empresa era viable o tenía capacidad económica para cumplir sus propias obligaciones.

f).- Se hace constar en uno de los apartados de la resolución que no hay partida presupuestaria, situación en la que no se puede conceder ayuda, pues que la haya es un requisito absolutamente imprescindible la previa existencia de crédito presupuestario suficiente e idóneo.

g).- No se somete a fiscalización previa ni la concesión de ayuda ni la orden de pago, como era preceptivo.

h).- No se cumple con la propia resolución de pago, pues el importe del 75% no llega a pagarse. Aunque no se expresa la causa, ésta, sin duda, es la dicha falta de crédito presupuestario, pues se desembolsa luego de forma irregular por medio de resolución de 30 de julio de 2010, por la que se abona el 20% (250.000 €) y en resolución de 13 de septiembre de 2010 se ordena satisfacer el 55% restante de ese 75%. El 25% que quedaba para completar la ayuda no se llega a liquidar pese a la petición de la empresa en abril de 2011, ya que había estallado el escándalo de los ERE,s en esa fecha y se habían ya aperturado las Diligencias Previas 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla.

i).- Como examinaremos al tratar el delito de prevaricación, la ayuda era incluso contraria a la Ley de Presupuestos que regía en ese momento.

2.2.3.-Conocimiento de la Ilicitud.-

A este respecto el acusado manifiesta que no revisó el expediente, ni éste ni ningún otro, pues la documentación estaba a cargo del personal técnico y lo dio por bueno. Manifiesta que su labor era escuchar los antecedentes que les ponían de manifiesto y firmar los modelos-tipo existentes en la Dirección. Asevera que ni Sabina ni Candelaria le alertaron de que hubiera irregularidad alguna y que tan sólo le dieron un informe sobre las deudas pendientes por compromisos ya adquiridos, informe que conocía por el consejero y el viceconsejero.

No se puede aceptar esta explicación por cuanto:

a).- Candelaria declara de forma persistente que informó al director general entrante del desorden existente en ese centro directivo en relación a este tipo de ayudas y que conocía que había 70.000.000 € concedidos en ayudas sin cobertura ni convenio.

b).- Es inverosímil que quien se encarga de un área tan sensible como la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social ni se preocupe de informarse del estado de aquello respecto de lo que va a asumir graves responsabilidades o que, una vez en el cargo, no se preocupe de hacer una especie de arqueo o inspección del centro o pida información exhaustiva.

c).- Tampoco es creíble que, aunque se limitara a firmar la orden de pago, no pidiera ver el entero expediente o recabase información del destino al que se aplicaban las sumas que ordenaba satisfacer, que no son cantidades triviales.

d).- En cualquier caso debía saber cuando firmó la orden de pago de 21 de junio de 2010 que no existía consignación presupuestaria "adecuada y suficiente", contra lo que dice en la resolución de pago (Tomo I, folio 118). y que la encomienda de gestión no podía, por tanto, ser puesta en marcha en relación a esa ayuda. Es inverosímil que algo de tan estridente irregularidad no le llevara a una revisión del entero expediente ni explica la causa de que firmara esa orden de pago del 75%.de la ayuda excepcional concedida.

e).- No parece posible que dado el importe de la ayuda no se percatara de algo tan básico como que la orden de concesión que ordenaba abonar no era competencia de su predecesor, sino del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, según la normativa que decía estar aplicando.

f).- El acusado conocía desde su incorporación al cargo la existencia de procedimientos discutibles o irregulares de disposición de fondos públicos y en Instrucción declaró que era una evidencia la existencia de irregularidades.

Consta que el mismo día su toma de posesión firmó una ayuda a una empresa denominada "Astilleros de Sevilla S.A.", como figura en el Tomo 342 (I) de las Diligencias Previas 174/2011-CH en la carpeta "CD obrante al folio 367" y que en Resolución de 05 de mayo de 2010 ya había concedido ayuda a "Nature Pack Minas de Riotinto, S.A." . Como quiera que estas ayudas eran patentemente ilegales, y así se ha declarado ya en vía judicial, es inescapable concluir que conocía y aceptaba el sistema de ayudas y la forma de operar que se venía practicando en la Dirección General desde un principio. Ya en el expediente SURCOLOR, sentenciado por esta misma Sección y en el que resultó condenado en esta instancia, declaró que concedió la ayuda a esas entidades sin justificación del fin público e interés social.

g).- Por otro lado, conocía la existencia de estas ayudas ilícitas ya en junio de 2010, pues dirigió un informe al Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla el 18 de junio de 2010, por mandato de éste, sobre las ayudas a MERCASEVILLA, que indica que estaba al tanto de estos temas (fols. 3.203 a 3.208 del Tomo VI (Disco 1-37) de Diligencias Previas 174/2011-CH, procedimiento matriz incorporado a las actuaciones). Debe tenerse en cuenta que las órdenes de pago sobre las que versa ese procedimiento son de 22 de junio de 2010, de 30 de julio y de 13 de septiembre, también de 2010.

También dirigió un informe semejante al Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, relativo a las entidades SURCOLOR, que figura al folio 25.040 (Tomo LXV de las Diligencias Previas 174/2011-CH, procedimiento matriz incorporado a las actuaciones o, si se prefiere, al folio 259 del Expediente SURCOLOR), informe que está fechado el 09 de junio de 2010.

h).- Por otro lado, pese a que ello era irregular, insistió en la orden de pago y al no haber presupuesto para transferir los 937.500 € a que ascendía el 75% de la ayuda de 1.250.000 € que se había concedido, se divide el pago de ese 75%. Así, se libra nueva orden de pago de 30 de julio de 2010 por el 20% (250.000 €) del total de la ayuda, fecha en la que el acusado seguía sin enterarse, por lo que se ve, del desorden e ilegalidad del sistema de ayudas y el 13 de septiembre de 2010 se firma otra orden de pago por el 55% (687.500 €), fecha en la que, según parece, tras cinco meses en el cargo, fue nombrado Director General de Trabajo y Seguridad Social el 13 de abril de 2010 (Decreto 184/2010, publicado en BOJA de 14 de abril), seguía sin percatarse de nada deshonesto.

Iremos desarrollando en los considerandos relativos a los tipos penales apreciados, es decir el tercero y el cuarto, lo contenido en el presente, que no es exhaustivo.

TERCERO.-Calificación Jurídica I.-

3.-Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 con un delito de malversación de caudales públicos, contemplado en el artículo 432.1 de dicho Cuerpo Legal al concurrir en los hechos declarados probados todos los elementos de estos específicos tipos penales.

Examinaremos a continuación el delito de prevaricación, con reiteración de lo ya concluido por esta Sala en sentencias correspondientes a piezas congéneres a la presente.

3.1-Legislación aplicable.

Dada la fecha de los hechos se hace preciso dilucidar, conforme al artículo 2.2 del Código Penal, como expondremos más detalladamente al exponer el delito de malversación, qué edición del Código es la más favorable al reo. La opción se circunscribe a la del tiempo de comisión de los hechos punibles o al texto actual, fecha de enjuiciamiento, que procede de la reforma del precepto por Ley Orgánica Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre. El texto anterior estatuía que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."

El texto de 2022, empero, previene que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años."

El texto hoy vigente contiene una banda de pena más alta y contempla una inhabilitación para derecho de sufragio pasivo no prevista en la redacción anterior. Resulta obvio que ésta última no es la más favorable. Por tanto, la aplicable en este caso, es la regulación del artículo 404 del Código Penal entonces vigente más liviano, dentro de la sorprendente lenidad punitiva tradicional de este precepto. El criterio definitivo que hace prevalente a esta redacción es que la legislación anterior es también más favorable respecto del delito de malversación, dada la pena de prisión que resulta concernida y tal como veremos en el siguiente considerando.

3.2.- Requisitos del Tipo.-

3.2.1.-Para la configuración de este delito debemos seguir la doctrina del Tribunal Supremo, específicamente, como es lógico, la expuesta para el Procedimiento Específico en STS 749/2022 de 13 de septiembre, así como la STC 93/2024 de 19 de junio y concordantes, en cuanto ésta estima que la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley no puede ser constitutiva del delito de prevaricación y tampoco se puede predicar tal delito de las resoluciones administrativas de ayudas socio-laborales amparadas en la leyes de presupuestos a partir de 2002, conforme a las precisiones ya efectuadas o que se dirán más adelante.

No obstante, la doctrina que, en interpretación del tipo penal, adopta el Tribunal Constitucional, no se aplica a este caso, pues la prevaricación no tiene su origen en acto legislativo alguno ni en una mera aplicación de lo que permitía la ley de presupuestos, como se desprende de los hechos probados y vamos a ver a continuación.

Así, una cosa es la prevaricación enjuiciada en el Procedimiento Específico, circunscrita a conocer sobre la construcción de un sistema que permitía la disposición descontrolada de fondos públicos para fines espurios, y, otra, la que se enjuicia en las Pieza Particulares, desgajadas procesalmente de la Pieza Principal o incoadas después, en las que lo que se enjuicia son los actos de la Administración que, aun partiendo de la legalidad sobrevenida del sistema, siguen infringiendo, no obstante, normas básicas o elementales respecto del procedimiento administrativo y la concesión de ayudas.

El delito de prevaricación administrativa de artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, como ha declarado numerosas veces nuestro Alto Tribunal (SSTS 149/2015 de 11 de marzo; 1026/2021 de 07 de marzo de 2022; 441/2022 de 04 de mayo; 823/2022 de 18 de octubre u 8/2023 de 19 de enero). Tales parámetros son, de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución Española:

a).- El servicio prioritario de los intereses generales.

b).- El sometimiento a la ley y al Derecho.

c).- La objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines ( artículo 103 de la Constitución Española) .

No se trata de controlar, a través del delito de prevaricación, la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal, lo que corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo; sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. El Derecho Penal sólo da cobertura a las manifestaciones más graves del ilícito administrativo. Todo ello para restaurar la imparcialidad y la objetividad en la actuación administrativa, así como el principio de legalidad del Estado de Derecho y conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y ultima ratiodel Derecho Penal ( SSTS 477/2018 de 17 de octubre; 179/2021 de 02 de marzo; 871/2021 de 12 de noviembre o 766/2022 de 15 de septiembre). Lo que el tipo penal tutela es el funcionamiento de la Administración Pública recto y ajustado a norma, de modo que su actuar se someta al sistema de valores constitucionales, que, en relación a la Administración, determina que ésta ha de servir con objetividad los intereses generales, desempeñando su actividad con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho ( artículos. 103 y 106 de la Constitución Española) y lo tutela penalmente frente a infracciones groseras, realizadas de propósito a sabiendas de su completa antijuridicidad, supuesto que excede, por su gravedad y configuración, el ámbito meramente contencioso-administrativo.

3.2.2.-Son sus elementos típicos:

a).- Una resolución dictada por autoridad o funcionario. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien la Sala Segunda no ha tenido inconveniente en admitir la aparición de este delito en casos de comisión por omisión, cuando resultare imperativo llevar a efecto la acción y la omisión tenga efecto equivalente a la acción, id est,cuando el obligado a actuar no lo hace estando compelido a ello por el cargo que detenta ( STS 493/2023 de 22 de junio). Unja declaración administrativa de contenido decisorio que afecte a los administrados( STS 818/2025 de 08 de octubre).

Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados emitido por autoridad o funcionario público por escrito o, incluso, admitiendo los actos verbales, sin perjuicio de su constancia ulterior por escrito cuando ello fuere necesario ( SSTS 311/2019 de 14 de junio; 520/2021 de 16 de junio o 257/2022 de 27 de marzo o 772/2023 de 18 de octubre, entre otras).

Del concepto de acto administrativo hay que excluir los actos preparatorios de una decisión parlamentaria, que se insertan dentro del procedimiento legislativo, señaladamente las elaboración de anteproyectos y proyectos de ley, como así ha declarado el Tribunal Constitucional en asuntos de la índole y trama de los enjuiciados en la presente ( SSTC 93/2024 de 19 de junio a 103/2024 de 17 de julio).

b) Que la resolución recaiga en asunto administrativo ( SSTS 549/2023 de 05 de julio; 650/2023 de 19 de septiembre; 844/2025 de 15 de octubre), que le está encomendado o le haya sido sometido en consideración a su cargo; que sea una resolución de la Administración, organización instrumental del Poder Ejecutivo, sometida plenamente a la Ley y al Derecho, singularmente al principio de legalidad.

Como de desprende de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional relativas al Procedimiento Específico, no se puede tratar ni de actos legislativos ni de actos materialmente administrativos, pero incardinados dentro del procedimiento legislativo, como hemos dicho.

c).- Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el Derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder. La prevaricación, expresaba STS 600/2014 de 03 de septiembre, es el negativo del deber impuesto a la Administración Pública de cualquier clase y en cualquier acepción de actuar, en todo caso, conforme a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico.

Las SSTS 259/2015 de 30 de abril, 200/2018 de 25 de abril; 638/2022 de 23 de junio; 823/2022 de 18 de octubre 0 772/2023 de 18 de octubre, recuerdan cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, acogiendo la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias"las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998 de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio y 1590/2003 de 22 de abril de 2004) de modo que no puedan ser explicados con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable ( STS 95/2025 de 06 de febrero). Como dijimos en las sentencias de los casos SURCOLOR, CONSYPROAN, TARTESSOS, ACYCO y NERVA CROISSANT, la condición, arbitraria de la resolución es un aliudcualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. Una contradicción patente y clamorosa con el Derecho que atenta contra el principio del artículo 9.3 de la Constitución Española ( STS 149/2015 de 11 de marzo o 1/2026 de 14 de enero).

d).- Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto ( STS 162/2017 de 14 de marzo o 368/2023 de 18 de mayo) sin relación alguna con un verdadero y genuino interés general.

e).- La resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho y de los concretos parámetros decisionales establecidos en las normas aplicables ( STS 657/2021 de 27 de julio; 780/2021 de 14 de octubre; 769/2022 de 15 de septiembre; 92/2023 de 13 de febrero o 714/2025 de 11 de septiembre).

Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, como se ha dicho. La intervención del Derecho Penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007 de 25 de septiembre; 871/2021 de 12 de noviembre; 199/2022 de 09 de diciembre o 733/2025 de 17 de septiembre; entre otras), como también hemos puesto ya de relieve. Como dice STS 749/2022 de 13 de septiembre, ya citada, se trata de sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

Exige, pues, en el elemento subjetivo, intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, id est,dolo directo, excluyéndose el dolo eventual ( SSTS 288/2019 de 30 de mayo; 727/2021 de 29 de septiembre; 773/2022 de 22 de septiembre u 808/2023 de 26 de octubre, entre otras numerosas).

Se trata, en fin, de una declaración de voluntad de contenido decisorio y con efecto en la realidad social en cualquier forma, i.e, que afecte a los administrados, tratándose de una resolución que resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente; esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad. Un capricho generado por la prepotencia y la desviada concepción de que las facultades del cargo son propias y no instrumentales a la función pública que la norma predetermina.

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

e).- Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad ( STS 391/2025 de 30 de abril).

f) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por las autoridades y los funcionarios públicos conforme a la definición del artículo 24 del Código Penal ( STS 56/2026 de 29 de enero). Los "extraneus",es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, que no quedan ya en este concreto procedimiento, serán, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad, como ya hemos especificado y podrá aplicárseles el artículo 65.3 del Código Penal, aunque ello no es ni preceptivo ni inevitable.

No es suficiente la condición abstracta o genérica de autoridad o funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional, estar en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, aunque las exceda ( STS 443/2008 de 01 de julio), de hecho o de Derecho.

g).- Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base ( STS 1066/2025 de 30 de diciembre).

h).- Es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS 773/2014 de 28 de octubre recuerda que no es preciso:

"...que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración".

Declara, por otra parte, la ya citada STS 303/2013 de 26 de marzo, que:

"...este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso- administrativa".

3.3.-C).- Aplicación a los Hechos Probados.-

3.3.1.-En relación a este delito, y también en lo que concierne al tipo de malversación, como hemos dicho en ocasiones anteriores, el cambio de sistema de concesión de ayudas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia IFA/IDEA desde 2002 en adelante legalizaba la práctica de la Administración Autonómica por la inclusión en las sucesivas Leyes de Presupuestos de tales ayudas y de las transferencias de financiación dentro del programa 31L, luego por encomienda de gestión, dirigido al pago de tales ayudas y las modificaciones presupuestarias acordadas que lo reforzaban. Tales Leyes amparaban, con exclusión de cualquier otra, la práctica de la Administración, conforme la doctrina desarrollada al efecto desde la STC 93/2024 de 19 de junio a la STC 103/2024 de 17 de julio, que declaran tales leyes están exentas de control o escrutinio jurídico y sometidas tan solo a un eventual control de constitucionalidad, que no se materializó.

No obstante, como ya hemos dicho, tal cosa se refiere exclusivamente a la construcción del sistema general que fue objeto en la Sección Primera de esta Audiencia del Procedimiento Específico, a la forma abstracta de operar. No se traslada la conformidad a Derecho de forma maquinal e inmediatamente a cada una de las ayudas particulares concedidas a través del empleo de tal sistema. No tiene la doctrina del Tribunal Constitucional ese carácter apotropaico, pues cada ayuda específica está afecta de unas características, motivaciones, finalidades y dinámica que la hacen única y, además, tiene que cumplir con los imperativos de tales Leyes de Presupuestos. Que sea legal un sistema no significa que cada aplicación del sistema lo sea. Por ejemplo, una pensión concedida conforme a la legislación de Seguridad Social es legal, pero no quiere decir que esa legalidad se pueda predicar de cada prestación concedida, que puede haberlo sido con infracción de tal legalidad. El delito puede residir, no en el sistema general por el que se canalizan las ayudas, sino en la misma ayuda, una vez analizada su motivación, finalidad, entorno, empleo o la gestión de su concesión y su respeto al procedimiento debido, justificación o procedencia. Es decir, las Leyes de Presupuesto pueden trocar en conforme a Derecho lo que hasta 2002 era groseramente ilegal y antijurídico: el sistema genérico o marco por el que se gestionaban las ayudas, pero lo que no hacen ni contemplan es sancionar in abstractoninguna ayuda concreta, pues cada ayuda tiene sus propias circunstancias. Es a esto último a lo que nos referimos en esta resolución, como ya hemos ido repitiendo.

3.3.2.-En el caso de autos, la concurrencia de tales caracteres delictivos es patente, conforme al resultando de hechos probados y a lo ya dicho al valorar la prueba practicada. Así:

1º).- Nadie discute la existencia del elemento objetivo: la resolución del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, coetánea con la petición, memoria justificativa, que no se proporcionó a la Intervención y que está sin firmar, resolución de la ayuda y notificación, que son del mismo día. Tampoco se discute, pues está documentada, la orden de pago de 22 de junio de 2010, que no se llevó a cabo, y las órdenes de 30 de julio de 2010 y 13 de septiembre de 2010, que, en conjunto, suponían el 75% de la ayuda. Está probado que el 25% restante de la ayuda de 1.250.000 € no se pagó ni se ordenó su abono.

2º).- Si tenemos en cuenta la revisión de oficio efectuada por la Administración, que no se percató jamás de que la legislación realmente aplicable era la Ley de Presupuestos, que ha sido una auténtica serendipia para ella; la propia Administración, aparte del Tribunal de Cuentas en la sentencia citada en el considerando 1.2.5, constata el incumplimiento de la normativa que entendía aplicable, que era la de las subvenciones. Tal normativa era, en esencia, la Ley 5/1983 de 19 de julio, de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía modificada y completada por Ley 7/1996 31 julio; el Decreto 254/2001 de 20 de noviembre, que la desarrollaba; la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006 de 21 de julio.

3º).- Los beneficiarios de la subvención no son los trabajadores, el beneficiario es la empresa, que no actúa con poder de representación de sus empleados por cuenta ajena para solicitar subvención o ayuda. La ayuda aprovecha al empresario, que es quien tiene la obligación de pagar la Seguridad Social y las nóminas ( artículos 1.1 y 29 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo o, entonces vigentes) y cuyo impago cubre el Fondo de Garantía Salarial regulado en el artículo 33 del citado Estatuto de los Trabajadores, no una subvención que no asegura, como no aseguró, el mantenimiento regular del empleo, pues al poco de la concesión y antes del pago, quedaron en suspenso los contratos de trabajo.

Como ha ocurrido con otras piezas enjuiciadas por esta misma Sala, la prueba más cabal de que la ayuda iba dirigida a la empresa, y no a los trabajadores de la misma, es el requisito de estar el beneficiario al corriente del pago de sus obligaciones frente a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social, lo que está referido con cristalina claridad a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.".

Enseguida veremos que tampoco puede guarecerse la cantidad aquí cuestionada en el concepto de ayuda a empresas con dificultades de viabilidad, dado que la empresa estaba en fase terminal.

4º).- No quedan justificadas en el expediente las razones de la excepcionalidad de la subvención concedida ni las razones de interés social o económico, conforme al artículo 12.5 del Decreto 254/2001.

5º).- La Memoria Justificativa, que viene sin firmar, no acredita los extremos del artículo 15.2 del Decreto 254/2001, referidos a la finalidad pública o interés social o económico y no contiene bases reguladoras.

6º).- La concesión de ayuda incumple el artículo 13.2 del Decreto 254/2001de 20 de noviembre, ya que no se indica el beneficiario, de la actividad a realizar o comportamiento a adoptar y plazo de ejecución. Tampoco está clara la aplicación presupuestaria por cuanto la aplicable estaba agotada. Es también palmaria la transgresión del artículo 108 LGHPA, que establece que:

"Las normas reguladoras de la concesión contendrán, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Obra, servicio o, en general, finalidad de interés público o social para el que se otorga la subvención o ayuda.

b) Requisitos que deberán reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención o ayuda, período durante el cual deberán mantenerse y forma de acreditarlos.

c) Las condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las entidades colaboradoras, cuando se prevea el recurso a este instrumento de gestión.

d) Forma y secuencia del pago de la subvención. En el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de pago sobre la subvención concedida, la forma y cuantía de las garantías que, en su caso, habrán de aportar los beneficiarios.

e) Las medidas de garantía en favor de los intereses públicos, que pueden considerarse precisas, así como la posibilidad, en los casos que expresamente se prevean, de revisión de subvenciones concedidas.

f) Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos. Por justificación se entenderá, en todo caso, la aportación al órgano concedente de los documentos justificativos de los gastos realizados con cargo a la cantidad concedida.

g) Criterios que se han de aplicar en la concesión de la subvención.

h) Obligación del beneficiario de facilitar cuanta información le sea requerida por el Tribunal de Cuentas, la Cámara de Cuentas de Andalucía y la Intervención General de la Junta de Andalucía.

i) La circunstancia a la que se refiere el artículo 110 de la presente Ley."

7º).- No existe en el expediente de gasto sometimiento a fiscalización previa, ni de la ayuda ni de la orden de pago, vulnerando el artículo 80 LGHPA, ni se publicó la ayuda en el BOJA, como ordenaba el entonces vigente artículo 109 LGHPA y el Decreto 149/1988 de 05 de abril, que aprobaba el Reglamento de Intervención de la Junta de Andalucía.

No era exigible el estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social ni ser deudor por otro ingreso público por vía del artículo 105 e) Ley 5/1983 de 19 de Julio (LGHP), pues tal párrafo ya fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/2004 de 28 diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras con vigencia desde el 01 de enero de 2005. No obstante, sí existía esa obligación por vía del artículo 34.5 de la Ley General de Subvenciones a la que se acomodaba la resolución de concesión. Por ello, en la concreta ayuda examinada, en la resolución de otorgamiento de la misma, esta obligación de estar al corriente figuraba como exigencia para la concesión, cosa que no se cumplió. Se da, además, la paradoja de que se exige ello como condición suspensiva de concesión de una ayuda que ya se está concediendo en la misma resolución que especifica la tal condición necesaria para producirse. En otros términos, la consecuencia se desencadena antes de comprobar si existe la causa apta para producirla, retruécano lógico-administrativo que es inadmisible.

Todo ello conlleva el incumplimiento incontestable de los principios que establece el artículo 8.3 de la Ley General de Subvenciones de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como eficacia en la consecución de objetivos y del gasto público y el 107.1 de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía (publicidad, libre concurrencia y objetividad), de modo que estamos, de nuevo, ante un apertum scelus.

Además, nada hace la Administración para comprobar de oficio tal cosa en el expediente impostado, que se abre y completa, como por birlibirloque, el mismo 6 de marzo de 2010.

8º).- El expediente administrativo es una mera formalidad, sin substancia alguna, puesto que de la petición a la resolución no transcurren ni veinticuatro horas, se hace todo el mismo día, sin solución de continuidad, lo que indica que la ayuda estaba pactada de antemano verbalmente y extramuros de toda legalidad.

9º).- De nuevo hemos de desechar la manida excusa-comodín de "preservar puestos de trabajo",que carece del efecto taumatúrgico con que se la pretende dotar. Es más, resulta que la empresa carecía de viabilidad y ello lo deja patente el propio informe pericial de parte, lo que implica que sin el apoyo permanente de fondos públicos la empresa, y por ende, los puestos de trabajo, no pueden mantenerse. No existe un examen de la empresa por parte de la Administración para comprobar sus susceptibilidad para recibir dinero público y sus perspectivas de continuidad. Si las cantidades concedidas no se pueden cobijar en el epígrafe de ayudas sociolaborales, tampoco en la de ayuda a empresas con dificultades de viabilidad porque la empresa no era viable y ni siquiera se hizo un estudio para determinar tal cosa o un análisis, siquiera somero, de la situación empresarial..

Por si fuera poco, como hemos adelantado, ya el 13 de mayo de 2010 en expediente NUM005, la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía autoriza la suspensión temporal de contratos laborales por periodo de doce meses a contar desde junio de 2010, lo que llevó a la extinción posterior de la empresa.

10º).- El Director General era incompetente para conceder esa ayuda. El Director General ni siquiera tiene competencia para comprometer esos fondos y, sin embargo, lo hace y tales caudales se libran más tarde. No se puede acoger el especioso argumento de que se actuaban competencia delegada del Consejero de Empleo, por dos razones:

a).- El Consejero de Empleo, sólo delegó tales competencias, en virtud del artículo 101.1 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, por Orden de 03 de marzo de 2010, en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010, posterior a la concesión de la ayuda.

b).- Es que tal delegación no alcanza a la ayuda comprometida, pues el mecanismo de la transferencia de financiación bajo la que se concede exigía la ratificación para tal ayuda del Consejo de Gobierno.

11º).- Se quebranta el artículo 38 LGHPA, pues se contrae una obligación sin crédito presupuestario y suficiente para ello, de tal manera que no se puede abonar el 75% de la ayuda que se concede y luego se ordena pagar. Se genera, así, una obligación dineraria para la Junta de Andalucía sin cobertura presupuestaria. Conforme a las Memorias Presupuestarias, el déficit de financiación de las ayudas encuadrables en el programa 31 L era en 2010 de 29.271.000 €, en realidad el total acumulado era mayor, como ya se dijo.

Por otro lado, no puede cobijarse esta conducta en la figura de los créditos plurianuales, pues ni fue plurianual el crédito, ni se cumplieron las condiciones que exige el Decreto 44/1993 de 20 de abril, por el que se regulan los gastos de anualidades futuras en la Junta de Andalucía.

12º).- Se sigue dando la sorprendente paradoja de que la Administración incumple la legislación por la que dice regirse, lo que revela el propósito ilícito de la ayuda al incumplirla; pese a la inventio,muy posterior, de que la Ley de Presupuestos implicaba, después de todo, que tal legislación no era del caso.

3.3.3.-Se nos dirá que todo ello hace referencia a la resolución de concesión, no a las órdenes de pago firmadas por el acusado.

Ya hemos respondido a ello en el segundo considerando de esta sentencia (punto 2.2.3), en el sentido de que es imposible aceptar desconocimiento y desinformación por parte del acusado respecto al expediente de la ayuda y a estas circunstancias pero es que existen ilegalidades que afectan igualmente a la orden de pago. Así:

1º).- Es imposible soslayar que la ayuda se dirigía a la empresa. No se puede aceptar que el acusado desconociera tal cosa y la inutilidad de la ayuda para el propósito, al parecer siempre excusante de todo, de ayudar a los trabajadores, cuando, antes de proceder al pago efectivo, la empresa suspende los contratos de trabajo en clara muestra de quiebra de su actividad y ello se autoriza con el acusado en el pleno ejercicio del cargo. ¿Por qué paga en estas condiciones? ¿No le movió aquello a examinar la viabilidad de la empresa?

2º).- Era irreal que no supiera que el Director General, antecesor suyo, no era competente para conceder la ayuda cuando, ni a esa fecha ni cuando él mismo tomó posesión, había facultad delegada del Consejero para ello ni podía delegar nada el Consejero respecto a esa concreta ayuda, pues superaba el límite en que era precisa la aprobación del Consejo de Gobierno y que, en consecuencia, no podía firmar la orden de pago.

3º).- Resulta obvio que no existiendo crédito presupuestario que respaldase la ayuda, que no era plurianual, ésta no podía abonarse conforme a la Ley. En lugar de ello, se salta la mecánica procedimental del pago del 75% y acude, sin resolución justificativa, a trocear esa parte de ayuda en un 20% y un 55%, según se va rellenando la partida presupuestaria con la modificaciones que se antojan a la Administración.

4º).- El artículo 53.4 de la Ley General 5/1983 de 19 de Julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (LGHPA), dispone que:

"Las órdenes de pago correspondientes a subvenciones obligarán a sus perceptores a justificar la aplicación de los fondos recibidos a la finalidad para la que fueron concedidos."

Tampoco cumple este precepto, que le concierne directamente.

5º).- Es inconcebible que no se diera cuenta de la irregularidad del expediente, que es indubitable que tuvo que tener a la vista a la hora de firmar la orden de pago. Irregularidad consistente en que tal expediente, desde inicio al final, se tramita en horas veinticuatro. ¿No le pareció peculiar? ¿No pidió explicaciones? ¿No sospechó de algo raro?

Por tanto, aunque no hubiera conocido el expediente, que lo conocía, o no se le hubiera dado cuenta del estado, se diría que cataléptico, de la Dirección General que asumía, que se le dio; tendría que haber reparado de forma inmediata de la ilegalidad que se le ponía a la firma.

3.3.4.-Pero, es que aún bajo el punto de vista de la Ley de Presupuestos y asumiendo que ésta liberaba a la Junta de toda normativa subvencional, la actuación del acusado resulta también ilícita y subsumible en el tipo penal. Así:

1º).- Como han dictaminado los peritos de la IGAE en el acto del juicio oral, la competencia para otorgar y pagar la ayuda desde el punto de vista de la Ley de Presupuestos NO era de la Consejería de Empleo y de su Director General o Consejero, era de la Agencia IDEA. Lo cual supone que, al concederse por el Director General de Trabajo y Seguridad Social la ayuda y al ordenarse el pago por éste, se habría incurrido en la ilegalidad más palpable. Los créditos presupuestarios, conforme a su naturaleza, son limitativos y vinculantes (artículo 38.2 LGHPA) y tienen una finalidad o destino predeterminado . La transferencia de financiación o la encomienda de gestión, tal como se implementó, facultaba única y consecuentemente mente a IDEA para gestionar el crédito procedente del programa 31L. Sin embargo, fue la Consejería de Empleo dispuso de forma ilegítima del crédito asignado a IDEA y concedió la ayuda desvinculando el expediente de gasto del crédito presupuestario habilitado para financiarlo. Ello permite que el expediente de gasto no se fiscalice y a la inexistencia de control y seguimiento de las ayudas. El mecanismo conforme al cual la Dirección General concedía e IDEA pagaba no es conforme a la Ley de Presupuestos, pues lo contrario implicaría algo tan insólito como elaborar de forma descuadrada el presupuesto de explotación de IDEA, pues la transferencia de financiación, que es un ingreso, no cubriría gasto alguno de IDEA y hubiera supuesto una ganancia, lo que es presupuestariamente imposible; para evitar lo cual habría que consignar en el presupuesto de IDEA gastos ficticios para equilibrar el presupuesto.

Si por el mecanismo de la transferencia de financiación se dota de crédito presupuestario, que siempre tiene una finalidad específica, se transfiere no sólo la cantidad, sino también la habilitación legal para su gestión y disposición conforme a esa finalidad y, por tanto, quien podía disponer de ese crédito era a quien se le atribuía dicha partida presupuestaria.

El mecanismo altera la competencia, pues, conforme al artículo 18 de la Ley 15/2001 de 26 de diciembre (que acompañaba a la ley de presupuestos para el año 2002), se establecía que el destino de las transferencias de financiación era la cobertura de pérdidas de las empresas públicas, en el caso que nos ocupa, de IDEA. Desde el artículo 20 de la Ley 14/2001 de Presupuestos para Andalucía hasta la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 las transferencias de financiación, y luego el más retocado sistema de Encomienda de Gestión (que devino en la práctica a una forma de gestión idéntica que las transferencias de financiación), era una forma de financiación de las empresas públicas destinada a equilibrar su cuenta de pérdidas y ganancias, no un sistema directo de pago de ayudas que, para mayor ilegalidad, concedía la Consejería de Empleo.

El mentado artículo 18 de la citada Ley 15/2001 de 26 de diciembre (precepto vigente hasta su derogación por la Ley 7/2013 de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014), las "transferencias de financiación"que cualquier Consejería de la Junta de Andalucía realizase en favor de IDEA, debían estar destinadas a financiar el funcionamiento ordinario de IDEA, no a subvenir al pago de ayudas concedidas por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo.

Las transferencias de financiación no son un mecanismo de concesión de ayudas. Si se transfieren fondos destinados a ayudas a otro ente, lo que se transfiere es, aparte de la cantidad, la disposición sobre esa partida y la capacidad de otorgar ayudas. Si se admite, como así es, que la Ley de Presupuestos destinaba el programa 31L para conceder ayudas sociolaborales y anejas, las transferencias efectuadas desde ese programa, programa que no traía causa en equilibrar el presupuesto de IDEA, sino en gestionar las ayudas, integraban el presupuesto de la Agencia y ello habilitaba a IDEA para conceder tales ayudas, Su empleo para tal computaría, ahora sí, como pérdida en el balance o presupuesto de dicha Agencia, pérdida a enjugar con esas transferencias de financiación de fondos presupuestarios, por más que éstas se escondieran luego en la Encomienda de Gestión. La otra opción posible era no otorgar ayuda y devolver a la Consejería la parte del crédito no aplicado a pérdidas por razón de ayudas no concedidas, que no generarían así tales pérdidas.

La transferencia de financiación, por estricta lógica presupuestaria derivada del artículo 38 LGHPA, desposeía a la Consejería de la competencia para conceder ayudas y ordenar su pago. La competencia era del transferido y no del transferente.

La ilegalidad, pues, de la actuación de la Dirección General desde el punto de vista de las Leyes de Presupuesto no puede ser mayor, pues se decide sobre concesión o pago sin competencia para ello.

2º).- No se justifica el interés social o económico de la ayuda concedida. Conforme a la ficha presupuestaria de la Ley de Presupuestos para 2010 (Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010), entre los objetivos del programa presupuestario está el mantenimiento del empleo y tejido productivo y gestión de subvenciones. En concreto, la ficha presupuestaria establece el programa 31L titulado como "Administración de las Relaciones Laborales". La competencia para su gestión está atribuida a la Dirección General de acuerdo al Decreto 170/2009 de 19 de mayo, que aprobaba la estructura orgánica de la Consejería (lo que no supone innovación con lo anteriormente vigente). Pues bien, para ello la ficha presupuestaria establece, junto a la atribución de la competencia de la Dirección General sobre estudio de viabilidad de empresas, lo siguiente :

"En cumplimiento de las citadas competencias asumidas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, los objetivos, actuaciones y novedades para el año 2010 son los siguientes:

* Objetivo 1. Continuar la línea de colaboración con IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001. El diseño y la ejecución de dicha política de ayudas sociales ha de atender a las necesidades y peculiaridades de cada empresa para afrontar cada situación concreta y lograr su re-estructuración, dirección temporal y reflotamiento.

La finalidad primordial es el mantenimiento de la actividad y el empleo y la continuidad de las relaciones laborales de los trabajadores y trabajadoras de las empresas afectadas por situaciones de crisis, en línea con las directrices políticas del Gobierno andaluz."

Pues bien, ello exige ese estudio previo de viabilidad de la empresa, pues una empresa inviable no mantiene el empleo, que en el caso de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." brilla por su ausencia. Se concede ayuda para mantenimiento de empleo cuando esa empresa está a punto de suspender los contratos de trabajo y se ordena el pago cuando ya los ha suspendido.

3º).- Dentro de la estructura de programas presupuestarios el 31L está dotado con 65.608.122 €, lo que representa el 28,4% de la partida presupuestaria asignada a la Consejería de Empleo, según la dicha ficha. De estas cantidad, si atendemos a los fondos comprometidos para ayudas y subvenciones, la dotación asignada es de 54.164.366 €, resultado de sumar las partidas de Programa 31L tituladas como 476.47 y 776.47. Pues bien, se concede la ayuda cuando tal el programa presupuestario está agotado y no hay partida para cubrir ese socorro a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.", de tal modo que se ordena el pago sin disponibilidad presupuestaria, lo que es disparatado en Derecho Presupuestario y a lo que no habilitaba la Ley de Presupuestos que supuestamente cubría la actuación administrativa, de tal modo que se tiene que anular por el acusado la orden de pago y hacer otras órdenes irregulares según se va disponiendo de dinero, se supone que de otras partidas presupuestarias sin justificación conocida o del remanente de la 31L no adscrito a los objetivos de la Encomienda de Gestión. Rccuérdese a este respecto, y a mayor abundamiento, el artículo 83 de la LGHPA que obliga al reparo de la Intervención y a suspender el expediente la insuficiencia del crédito presupuestario o la inadecuación de la partida, aparte de los demás defectos que se señalan y ello lo corrobora la Ley 45/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

4º).- Nunca se explicó qué criterio llevó a cifrar la ayuda en la cantidad en que se fijó y tampoco existe ninguna actuación administrativa destinada a evaluar si aquella ayuda era necesaria o si la empresa beneficiaria tenía capacidad de pago, lo que conecta con la ausencia de un Plan de Viabilidad o actuaciones administrativas determinadas a averiguar tal cosa.

5º).- Se incumple la propia Encomienda de Gestión, y con ella la Orden de 27 de abril de 2010, que la constituía, pues no se formó el Comité de Coordinación y Seguimiento, previsto en el punto Octavo de la Orden y que debía estar formado por el Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y el Director General de Trabajo, que podían delegar en representantes de ambas entidades. Sólo se constituyó y reunió por vez primera el 07 de noviembre de 2011, once meses más tarde de haber terminado la vigencia de la Encomienda de Gestión, la cual finalizaba el 31 de diciembre de 2010, y tras haber ya estallado el escándalo.

Se incumple el punto Séptimo, pues tampoco se llevaron a cabo las actuaciones de "compromiso y control"(sic) de los fondos recibidos. Tampoco se realiza por la Consejería de Empleo la actividad de "velar por el cumplimiento de la normativa estatal y comunitaria" a que la obligaba el último párrafo del punto Sexto de la Orden. Por contra, como han expresado bien los testigos, la situación era caótica y carente de cualquier asesoramiento jurídico. Tampoco se cumple con el punto 2.2 de las Condiciones Particulares de la resolución de concesión de aportar certificaciones acreditativas de la aplicación de la ayuda la finalidad en cuya consideración se concede aquélla.

6º).- Pero es que ese seguimiento era obligatorio también por mandato legal y ello no lo excusaba la Ley de Presupuestos. Así, los perceptores de fondos públicos están obligados a dar cuenta de su correcto empleo en los términos de los artículos 177.1 e) de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) y de los artículos 34.3 y 49.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu) y ello se hace imposible sin el seguimiento de la Administración.

7º).- La Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010 de la Consejería de Empleo no cuenta con la preceptiva aprobación del Consejo de Gobierno que exige el artículo 105.3 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (LAJA), pues en esa época IDEA estaba adscrita a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia y a ello no es óbice el artículo 29.1 de la Ley de Presupuestos 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, que se limita a regular la competencia para iniciativa de la Encomienda o las determinaciones para ser "encomendable", no la aprobación del mecanismo. No deja de ser llamativo que la propia Orden eluda esta norma, pues en los antecedentes de hecho sólo menciona el artículo 105.1 LAJA y en sus fundamentos de Derecho en base al solo artículo 29.1 LP, se atribuye la aprobación de la Encomienda, como si hubiera sido de las encuadrables en el entonces vigente artículo 106 LAJA, como si IDEA estuviese en el organigrama de la Consejería de Empleo.

8º).- Sigue siendo ilícito que no se expresara criterio alguno para cuantificar la ayuda ni se indagase tal parámetro por quien debía librar y libró la orden de pago. Igualmente lo sigue siendo la irregularidad del procedimiento administrativo de concesión, todo en el mismo día, que el acusado, repetimos, no podía dejar de conocer.

9º).- Se sigue dando la sorprendente paradoja de que la Administración incumple la legislación por la que dice regirse, lo que revela el propósito ilícito.

10º).- Según el objeto de la Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010, en concordancia con la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, las ayudas habrían de tener por objeto garantizar la reestructuración y viabilidad de la correspondiente empresa beneficiaria ("con dificultades económicas transitorias"o "coyunturales"),sin que en el expediente de las ayudas concedidas a conste en modo alguno, la manera y forma en que la ayuda efectivamente satisfecha por orden y obra de Marco Antonio habría de posibilitar dicho objetivo de hacer viable la actividad de la empresa y superar la crisis coyuntural o transitoria, en realidad definitiva ya, del proyecto empresarial.

11º).- El cambio en el sistema de presupuestación, operado por Instrucción de la Dirección General de Presupuestos 1/2009 de 15 de junio, dio lugar a la Encomienda de Gestión, ya en 2010, en el que se abandonaron las transferencias de financiación, estableciendo una consignación correcta de los créditos presupuestarios. En concreto para las ayudas se asignaba dentro del Programa 31L, la partida 476.47 'Transferencias a empresas privadas. Programas Sociolaborales. Ayudas Sociales" por importe de 52.464.366 €. y la partida 776.47 'Transferencias a empresas privadas. Programas Sociolaborales. Ayudas Sociales" por importe de 1.700.000 €, lo que hace un total de 54.164.366 €. Sin embargo, esa consignación de créditos correcta no dio lugar a una tramitación y gestión de las ayudas conforme a Derecho, pues la Encomienda de Gestión se diligenció como si se tratara de una transferencia de financiación, de tal guisa que la forma de operar la concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis siguió la misma mecánica que en los diez años anteriores. Por tanto la ilegalidad presupuestaria, si se quiere cobijar la actuación del acusado bajo el prisma de la Encomienda de Gestión es mayor aún si cabe, pues se sigue incumpliendo la Ley de Presupuestos en parangonable medida y, además, la propia Encomienda de Gestión, que queda desnaturalizada.

12º).- Finalmente, queda la cuestión de la compatibilidad de esta ayuda con el Derecho de la Unión Europea, especialmente en lo referente a las ayudas de Estado y su comunicación a las autoridades supranacionales ( artículo 108 TFUE), cosa que no se hizo con ninguna de estas ayudas. Ello impedía la realización de procedimientos de investigación formal de la Comisión Europea conforme a los artículos 6 y 7 del Reglamento (CE) número 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (actual artículo 108 del TFUE), hoy substituido por el Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Obviamente, estas normas son impermeables a lo que pueda resultar de las Leyes de Presupuestos de cualquier ámbito del Estado.

Se dan pues en los hechos enjuiciados los caracteres que exige el tipo penal respecto del delito de prevaricación administrativa. La actuación administrativa respecto de esta ayuda ignora las normas más básicas de cualquier conjunto normativo por el que pueda regularse, lo que integra la conducta típica del artículo 404 del Código Penal.

CUARTO.-Calificación Jurídica II.-

4.-Los hechos enjuiciados, ya lo dijimos, son igualmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos de los previstos en el artículo 432 del Código Penal.

4.1.- Legislación Aplicable.-

4.1.1.-Como hemos destacado en otras ocasiones, es esencial elucidar este asunto por cuanto se trata de aplicar el mandato del artículo 2.2 del Código Penal, precepto que no posee un mero rango legal. El principio que proclama el dicho artículo 2.2 del Código se recoge en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ( artículo 15.1) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (artículo 49.1). El artículo 15.1 citado estatuye que:

"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

El artículo 49.1, en redacción casi idéntica, proclama que:

"Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

Estas normas forman parte de la propia Constitución Española por vía de sus artículos 96.1 y 10.2.

El primero establece que:

"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional."

Ello implica, dada la imposibilidad para el Estado de modificar sus provisiones, que sus normas tienen materialmente rango paraconstitucional y formalmente supraconstitucional.

El segundo precepto que:

"Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

Ello comporta que la configuración e interpretación de los derechos que efectúan los tratados internacionales de cualquier especie vigentes en nuestro Ordenamiento por vía del artículo 96, constituyen el estándar mínimo de interpretación de los derechos constitucionalmente positivizados. De esta manera, no existe otra alternativa posible a la interpretación del artículo 9.3 de la Constitución que incluir en el mismo la aplicación retroactiva de las normas penales y sancionadoras más favorables, por más que la redacción del precepto sea otra, y así lo expreso STC 203/1994 de 11 de julio.

A mayor abundamiento, las SSTEDH Scoppola c. Italia (nº 2), de 17 de septiembre de 2009 y Gouarré Patte c. Andorra de 12 de enero de 2016, que consideran que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que se convierte en un principio capital del Derecho Penal, lo que hace fundamentar, también, el artículo 2.2 del Código Penal en el referido Convenio de Roma.

4.1.2.-En cuanto a su concreta aplicación, como ya hiciera el Alto Tribunal en STS 749/2022 de 13 de septiembre, lo primero que hemos de plantear determinar las legislaciones entre las que hay que optar, porque dos son posibles.

a).- La redacción vigente al tiempo de los hechos.

b).- La versión actualmente vigente, producto de la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, que expulsó del Código el delito de sedición, creó los desórdenes públicos agravados y reformó el de malversación de caudales públicos, volviendo en punto al artículo 432 a una redacción muy parecida a la anterior a L.O. 1/2015.

La redacción del artículo 432 del Código Penal vigente a la fecha de autos y anterior a L.O. 1/2015 establecía en sus dos primeros números que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2.-Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

El mismo precepto, en esos números, en la actualidad preceptúa que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:

a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,

b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,

c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

En la redacción actual, el precepto a aplicar sería el artículo 432.2 b), dado que la cuantía del perjuicio excede de 50.000 €, por lo que la pena a imponer sería cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

En la tipificación vigente al tiempo de los hechos, no podemos aplicar el tipo del artículo 432.2, pese a que ese sea el que se invoca, porque no se da la circunstancia agravatoria prevista en esa redacción. Como ya indicara el Tribunal Supremo ( SSTS 228/2013 de 22 de marzo; 214/2028 de 08 de mayo o 482/2020 de 30 de septiembre), el tipo exige para la cualificación que se mensure la gravedad de la malversación tanto por el valor de las cantidades sustraídas como por el daño o el entorpecimiento producido al servicio público ya que se usa la copulativa "y", si bien alguna sentencia admitía que se considerara implícito el daño al servicio público cuando la cuantía fuera de especial importancia ( STS 277/2015 de 03 de junio). En el caso que nos ocupa, empero, no se ha debatido ni probado un especial entorpecimiento al servicio público o daño al mismo con la ayuda dada efectivamente a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.", por más que el valor de la cantidad defraudada, 937.500 € sí fuera considerado en la jurisprudencia de la fecha y anterior como integrativa de la cualificación. La pena a aplicar, en consecuencia y conforme al tipo básico, sería prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años, debiendo recordarse que es siempre más aflictiva la pena privativa de libertad que cualquier otra, como es norma en nuestro Derecho ( STS 987/2022 de 22 de diciembre).

Debe atenderse, pues, por imperativo del artículo 2.2 del Código Penal, a la redacción del Código existente al tiempo de los hechos.

4.2.- Requisitos del Tipo.-

4.2.1.-El bien jurídico protegido en este delito es de carácter colectivo. La doctrina de nuestra Sala Segunda, en congruencia con su ubicación sistemática, sujeto activo y naturaleza de los bienes a que afecta, viene sosteniendo que es un delito contra el patrimonio y, a la vez, un delito contra la administración pública ( SSTS 527/2021 de 16 de junio; 749/2022 de 13 de septiembre, 600/2024 de 13 de junio).

La doctrina legal acerca del tipo penal imputado en la redacción aplicada es profusa y consolidada ( SSTS 1051/2013 de 26 de septiembre; 507/2020 de 14 de octubre). Los elementos de la infracción son los siguientes:

a).- El sujeto activo ha de ostentar, prima facie,la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública, definiéndose la función pública como toda actividad que desarrolla la Administración, de manera directa o delegada, con el objeto de cumplir su fin último de atender el interés general. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 del Código Penal, que introduce una noción de autoridad y de funcionario específica, preferente y más amplia que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

No basta la genérica cualidad de funcionario aunque ya no se contiene en el tipo la cláusula originaria de que el funcionario tuviera a cargo los efectos o caudales en razón de sus funciones. Se exige, no obstante, que la autoridad o funcionario tenga una facultad decisoria jurídica o de detentación, siquiera mediata, de caudales o efectos, de hecho o de derecho. Esa relación especial entre sujeto activo y objeto del delito no precisa que el primero tenga el segundo por razón de la competencia que normativamente le viene atribuida, pues basta que hayan llegado a su poder con ocasión del ejercicio de las funciones que realiza en el órgano o de su posición preeminente en el mismo ( SSTS 163/2019 de 26 de marzo; 633/2020 de 24 de noviembre o 769/2022 de 15 de septiembre). Se trata de una noción amplia y funcional de facultades o tenencia a cargo exigiéndose posibilidad o capacidad de hecho de disposición o inversión de los caudales; capacidad efectiva de gasto y control, de tal forma que en la salida de los capitales de la esfera del organismo público sea condicionante o determinante la actividad del autor. Llama la atención el Tribunal Supremo sobre la necesidad de esta concepción en el sentido de que:

"...los sistemas de caja de la Administración Pública moderna han prescindido de los ancestrales métodos y lo fundamental, respecto de los caudales y fondos públicos, es la facultad o poder de disposición de las diferentes partidas de que se compone el presupuesto de una Corporación pública. Resultaría absurdo, desproporcionado y aberrante, desde el punto de vista de una política criminal coherente y desde la perspectiva del bien jurídico protegido (el ordenado, leal y normal funcionamiento de la Administración Pública) que resultaran beneficiados los rectores y dirigentes políticos de la Administración Pública frente a los funcionarios de rango inferior que desempeñan funciones secundarias y subordinadas."

b).- Los caudales; fondos o efectos, en todo caso de naturaleza mueble, han de ostentar la calificación de públicos ( STS 657/2013 de 15 de julio), es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma y desde su recepción sin necesidad de efectiva incorporación al erario público.

c).- La acción típica se substancia en un sustraer, lo que admite de forma rigurosamente equivalente una comisión activa u otra meramente omisiva (quebrantamiento del deber de impedir). Ello equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro o con apartamiento o desviación del fin propio o destino legal de esos caudales o fondos. Como recuerdan SSTS 429/2012 de 21 de mayo; 627/2019 de 18 de diciembre; 695/2019 de 19 de mayo de 2022; 948/2022 de 13 de diciembre u 808/2023 de 25 de octubre; la sustracción debe interpretarse como equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para, ya sin control público, hacerlos propios o consentir que otro lo haga.

Como especificaba STS 749/2022 de 13 de septiembre, se punifica específicamente la omisión impropia sancionando la conducta de quien consiente la sustracción por otro, lo que es sumamente revelador de la intención del Legislador de sancionar no sólo a quien materialmente dispone de los caudales públicos, sino de todo aquel que consiente esa disposición, lo que obliga a determinar, más allá de la asignación formal de competencias, qué personas tienen la capacidad y el deber de evitar la comisión del delito, lo que está en necesaria relación con el conocimiento que se tenga de la forma en que se va a disponer de los bienes públicos.

Las modalidades comisivas admiten, pues, la acción y la omisión. La primera implica apropiación con separación del destino propio y propósito de apoderamiento definitivo. La segunda consiste en una conducta dolosa de omisión impropia en el sentido de que el funcionario está obligado per sea evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, frente a lo cual su propia posición como autoridad o funcionario le constituye en garante.

El concepto de sustracción, como indicaba STS 277/2015 de 03 de junio, incluye la "remotio"o remoción de los caudales públicos, lo que equivale a su simple disposición. Tal cosa permite imputar por el delito a aquellos funcionarios que sólo participaron en la fase previa a la concesión propiamente dicha de la ayuda pública.

La consumación se produce cuando el caudal público se aparta definitivamente del haber del órgano administrativo y se desvía de las necesidades del servicio al que está afecto.

d).- Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero al que se deriva el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013; 558/2017 de 13 de julio; 402/2019 de 12 de septiembre o 403/2025 de 06 de mayo). Tal ánimo existe, conforme a la jurisprudencia, "aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer".( SSTS 2206/2001 de 23 de noviembre o 986/2005 de 21 de julio, 886/2009 de 11 de septiembre; 642/2012 de 19 de julio; entre muchas).

En definitiva, el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos ya que la malversación se configura como una actuación apropiatoria en la que se dispone del dinero o de los bienes públicos como si fueran propios, desposeyéndose al patrimonio público de la disponibilidad definitiva de los mismos.

En todo caso, se trata de un delito de resultado que alcanza consumación con la efectiva disposición de los caudales, efectos y fondos públicos sin necesidad de documentación alguna ni de que conste lesión patrimonial o, en relaciones sinalagmáticas, desde el momento en que surge la obligación, siendo irrelevante el pago ulterior ( STS 459/2019 de 14 de octubre).

e).- Finalmente, en cuanto elemento subjetivo, estamos ante un tipo doloso que admite el dolo directo consistente en la consciencia de que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado en cualquier nivel y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( STS 362/2018 de 18 de julio), bien porque el funcionario, que los tiene a su cargo los separa de las funciones públicas a que están adscritos y con ánimo de lucro se los apropia o consiente que otro lo efectúa, por lo que no se exige el lucro personal del sustractor. Admite, al contrario que la prevaricación, el dolo eventual ( STS 749/2022 de 13 de septiembre), incluso en la omisión impropia, cuando al sujeto responsable se le represente la alta probabilidad de la situación que le obliga a actuar en defensa de los caudales e interés público y, no obstante, se abstiene de hacerlo; cuando la falta de control conduce a generar el riesgo jurídicamente desaprobado ( STS 647/2025 de 07 de julio).

4.3.- Aplicación a los Hechos Probados.-

El juicio de tipicidad es, también, contundente, máxime cuando la malversación se opera a través de resoluciones prevaricadoras. Así:

1º).- Poca duda, si alguna, puede caber, en el sentido del artículo 24 del Código Penal, del carácter de autoridad o, al menos, de funcionario, del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía al tiempo de los hechos. Tampoco de la relación de los fondos con las funciones de la Consejería ni de la completa y absoluta disponibilidad de hecho de tales caudales por parte del Director General de Trabajo y de sus superiores, cuestiones que, aunque también probadas en este procedimiento, fueron objeto de pronunciamiento completo respecto de estos sujetos en el Procedimiento Específico y en las sentencias del Tribunal Constitucional notadas. No debe olvidarse en este procedimiento que las ayudas en esta Consejería se instrumentaban a través de IFA/IDEA y no podemos dejar de recordar la Encomienda de Gestión por la que se lleva a la práctica la disposición de los fondos públicos a favor de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

Bien sea de modo genérico, bien sea a causa de la operativa de la Encomienda de Gestión es indudable que el Director General de Trabajo es sujeto activo a efectos del tipo invocado por las acusaciones de acuerdo con la doctrina ya desarrollada.

2º).- No cabe plantear cuestión acerca de la naturaleza pública de los caudales concernidos por estos hechos y tampoco se ha suscitado tal cosa en el plenario. Se trata de fondos procedentes de una partida presupuestaria de la Junta de Andalucía (31L), con independencia de que las leyes presupuestarias hicieran idónea esta partida para la concesión de ayudas públicas.

3º).- Es igualmente transparente que ha existido sustracción en el sentido requerido por el tipo cuando la ayuda se concede para un propósito estereotípico, no comprobado y que resulta, al final, ficticio. El propósito declarado en la concesión de la ayuda era tan genérico y estaba tan poco especificado: el de mantenimiento del empleo que no quiere decir nada y, además, no se cumple.

N puede tenerse por tal el pago de nóminas, pues ni se justifica ni ello es ayuda a los trabajadores, pues son responsabilidad del empresario y no constituyen ayuda socio-laboral y que ni siquiera se acredita su puesta en práctica. Cabe aquí traer a colación que la Unión Europea considera las ayudas para el pago de nóminas o indemnizaciones por despido como ayudas de empresa y no ayudas socio-laborales. Es más, como ya expresara STJUE (Sala Segunda) de 17 de septiembre de 2020 (C-212/2019), el hecho de que los beneficiarios directos de una ayuda sean los trabajadores (aquí no lo son), no excluye que pueda considerarse ayuda indirecta a la empresa. Tampoco es una ayuda al mantenimiento de empresas, pues ello requiere la viabilidad de la misma la cual eras ilusoria al tiempo de la concesión de la ayuda y, sobre todo, de la orden de pago que signó el acusado.

Se desvían así los fondos de cualquier finalidad pública aprobada conforme a las normas procedentes y se ponen en posesión y control de un sujeto privado para propio provecho de éste, disposición ilegal de los caudales públicos efectuada con pleno conocimiento e intervención decisiva del Director General de Trabajo que ordena el pago.

4º).- El ánimo de lucro es indudable y el enriquecimiento efectivo del beneficiario es real y cierto, máxime cuando el Tribunal Supremo conceptúa el ánimo de lucro en este delito como el constitutivo de cualquier beneficio, aprovechamiento o satisfacción, que es indudable que obtiene el empresario, hoy fallecido, .

5º).- Concurre dolo directo. No admite vacilación alguna el que el Director General conocía de que se trataba de caudales públicos. Se menciona en la misma resolución de concesión y en las de pago (Tomo I, folios 91; 92, 118; 125 y 134). El dinero se concede o libra a virtud de una resolución prevaricadora incumpliendo por completo toda la normativa referida a subvenciones, así como la derivada de la Ley de Presupuestos, como se ha razonado respecto del delito correspondiente.

El apartamiento de cualquier fin público es clamoroso por cuanto se concede en realidad el dinero para cubrir necesidades del agraciado con olvido de la finalidad de mantenimiento del empleo, que no se logró y que ya era obvio a la fecha de la orden de pago que era una finalidad irreal al haberse suspendido la vigencia de los contratos de trabajo

En resumidas cuentas, se produce una sustracción y distracción de caudales inequívocamente públicos de su vinculación al interés general y al destino público sin el menor engarce con los principios y normas que gobiernan la disposición de este tipo de fondos, que fueron incorporados al patrimonio del acusado fallecido, caudales que sirvieron con pleno conocimiento y calculada conducta de los responsables públicos de tales fondos, para, en el mejor de los casos, saldar obligaciones del empresario al que no se somete al más mínimo control, ni anterior, ni relativo al empleo de la ayuda percibida.

En consecuencia, concurren en los hechos probados todos los elementos del tipo imputado por las acusaciones y, de nuevo, nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico integrable, esta vez, en la malversación del artículo 432.1 del Código Penal en la redacción que hemos razonado como aplicable.

QUINTO.-Autoría y Participación.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Marco Antonio, por su directa, material y voluntaria ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

La prueba de esta participación deriva de lo ya razonado en los considerandos anteriores y lo es en calidad de intraneus.

SEXTO.-Circunstancias Modificativas.

6.1.-No concurren, en principio, en el caso de autos y ninguna se ha invocado. No obstante, aunque sea de oficio, y dado que la misma se puede plantear en cualquier fase del procedimiento, incluso en la segunda instancia, hemos de consignar que puede caber la de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal en calidad de ordinaria..

Excusando un proemio doctrinal acerca de esta circunstancia atenuante que ya hemos hecho en sentencias anteriores referidas al mismo acusado y a las que bastaría remitirse, tenemos que el procedimiento se incoa por auto de 05 de octubre de 2016 y, desde entonces a la sentencia han transcurrido nueve años y cuatro meses. Aunque la fecha de partida es la de imputación del denunciado ( SSTS 440/2012 de 29 de mayo, 427/2021 de 20 de mayo; 754/2021 de 07 de octubre; 979/2021 de 15 de diciembre; 53/2022 de 21 de enero; 916/2022 de 23 de noviembre; 26/2023 de 25 de enero; 201/2023 de 22 de marzo; 237/2023 de 30 de marzo; 1061/2025 de 22 de diciembre podemos entender que el acusado ya lo estaba desde la incoación.

6.2.-Si bien es cierto que la jurisprudencia aplica la atenuación ordinaria a partir de los cinco años ( STS 5/2022 de 12 de enero) y la cualificada, que recordemos que exige una dilatación desmesurada en la tramitación, a periodos superiores a los ocho años de modo referencial ( STS 44/2026 de 28 de enero), debe tenerse en cuenta:

1º).- La especial dificultad de estos autos, calificado de macrocausa y repartidos como de especial complejidad. Su duración guarda relación con la complejidad del litigio, como exige, entre muchas, SSTS 102/2023 de 15 de febrero o 44/2026 de 28 de enero, y cabe recordar que la misma está conectada con las Diligencias Previas 174/2011, que constan, dejando aparte anexos y videos, de 349 tomos (en DVD) y posiblemente más de 80.000 folios, que las partes han incorporado como documental a la causa y que ha habido que examinar, al menos en lo más relevante.

2º).- La profusa actividad procesal de la parte u de las que lo fueron en este procedimiento y su absoluta falta de denuncia de retraso alguno o señalamiento de periodos de paralización y su desinterés en invocar la circunstancia. Recordemos que la jurisprudencia, así SSTS 53/2025 de 29 de enero; 511/2025 de 04 de junio, requiere para determinar la existencia de dilaciones indebidas:

"...d) la exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes" ( sentencia de 27 de diciembre de 2004 ) -en el mismo sentido las de 8 de febrero de 2007 y 30 de marzo de 2010, entre otras muchas".

Debe recordarse que tal doctrina, como recuerda STS 1076/2025 de 15 de enero de 2026) es solidaria con la configuración constitucional del derecho que se supone vulnerado. Así, tal sentencia expresa en su Fundamento Jurídico 3.2.1, que:

"...la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal."

También es criterio de apreciación el interés que en el proceso arriesgue quien demanda la atenuación ( STS 842/2025 de 15 de octubre; F.J. 4º) y es del caso que la condena a pronunciar en esta Pieza pudiera quedar inejecutable.

Teniendo en cuenta las circunstancias entendemos que lo procedente es aplicar la atenuación en calidad de ordinaria, si bien con el efecto de imposición de la pena mínima o cercana a él.

SÉPTIMO.-Motivación Decisional.

7.-Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales y, señaladamente, el límite que marca el artículo 789.3 LECrim.

7.1.- Fijación de la banda Aplicable de Penas.-

En el presente caso no estamos ante un delito continuado, pues se enjuicia en esta Pieza una sola ayuda derivada del Procedimiento Matriz. No obstante, como ya hemos dicho, si firmes las condenas anteriores que se hayan pronunciado sobre el acusado y recaídas en otras Piezas, como quiera que existe continuidad entre todos los hechos derivados de dicho Procedimiento Matriz, si se hubiera sobrepasado el límite del delito continuado, la pena que se impone en la presente quedaría sin efecto, en su totalidad o en parte, en la medida correspondiente, dado que no es procedente la exasperación punitiva por meros motivos procesales.

Como quiera que aplicamos una atenuante ordinaria, por efecto del artículo 66.1,1ª, la pena no podrá rebasar la mitad inferior de la banda legal.

Por lo que hace a dichas penas, tanto de la prevaricación, como de la malversación, la horquilla punitiva queda en la mitad inferior de las penas básicas. En lo concerniente a la malversación, la de tres a cuatro años, seis meses y dos días de prisión y las de seis a ocho años de inhabilitación absoluta.

Respecto al concurso medial la jurisprudencia se muestra proclive, así la citada STS 277/2018 de 08 de junio, a atender al nuevo texto si es más favorable y pese a que se está aplicando el texto vigente a la fecha de los hechos dada la posibilidad de desvincular esa concreta reforma de parte general y las realizadas en la parte especial. En el caso presente, pese a que la solución final sería la misma, optamos por la dicha redacción actual.

De este modo, conforme a las normas del concurso medial, hay que considerar la pena señalada a la infracción más grave. Tal pena es indudablemente la del delito de malversación que se castiga con pena de prisión, siempre la más grave de entre todas y, además, con inhabilitación absoluta, más grave que la inhabilitación especial señalada a la prevaricación.

Al no contemplarse en los delitos en concurso medial penas homogéneas no se puede tener como límite superior que no puede ser excedido sino la del delito más gravemente penado que ya hemos especificado.

La pena a declarar, con respeto a lo ordenado en el artículo 789.3 LECrim, debe estar, pues, comprendida en la horquilla acabada de especificar. y siempre superior a la que hubiera correspondido el delito individualmente considerado.

7.2.- Criterios de elección de la pena concreta.-

Como ya señalamos en nuestra sentencia 5/2022 de 12 de enero, los criterios discrecionales de individualización de la pena, aparte de los reglados especificados en este considerando, se deducen directamente del resultando de hechos probados y bastaría remitirse a ellos para dar por zanjada la cuestión sin que sean precisos ulteriores digresiones para justificar la medida exacta de la pena, siendo ello algo que es naturaliterinaprensible ( SSTC 25/2011 de 14 de marzo; 106/2021 de 11 de mayo; 121/2021 de 02 de junio o 46/2022 de 24 de marzo; entre otras)

Pese a la gravedad de los hechos, acaecidos en un marco de absoluta preterición del interés público, de la objetividad y de la probidad exigible a quien administra los recursos de la comunidad y a la desmoralización social que este tipo de conductas conllevan cuando parecen convertirse en lo normal y no en lo patológico, la potencia de la atenuante aplicada nos lleva a la pena mínima posible que resulta ser de tres años y un día de prisión y seis años y un día de inhabilitación absoluta. Ello con la advertencia de la inejecución de estas penas si, tras la firmeza anterior de otras condenas la suma a las mismas de la presente, excediera el límite de la pena máxima a imponer por delito continuado.

OCTAVO.-Abono y Accesorias.

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiere podido sufrir el acusado por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en responsabilidades anteriores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal.

No procede la imposición de la pena accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal dado que se impone ya la de inhabilitación absoluta, que la abarcaría.

NOVENO.-Acción Civil.-

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La cantidad no puede ser otra que la malversada, 937.500 €, debidamente actualizada con el interés procesal, cuya realidad y cuantía nadie discute y está documentada en autos y corroborada por testifical y pericial.

Los intereses procesales de demora del artículo 576.1 LEC, aplicables de oficio, son debidos desde la sentencia en primera instancia.

No obstante la cantidad debería ser actualizada y ello habría de hacerse con la inflación hasta el día de la sentencia, es decir, con aplicación del IPC desde 2011 a 2026. No obstante, las acusación popular no pide, responsabilidad civil, ya que no puede al no ser perjudicada directa, la Junta de Andalucía se ha retirado del procedimiento y el Fiscal pidió sólo los intereses del artículo 576.1 LEC y no actualización de la cantidad.

Por ello, el acusado deberá indemnizar a la Junta de Andalucía en la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (937.500 €) como resarcimiento por el perjuicio causado, sin perjuicio de las acciones de regreso o reintegro que quepan contra los herederos del fallecido.

A esta cantidad le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 LEC, desde que el reo incurriese en mora.

DÉCIMO.-Costas.-

En aplicación de lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim deben fijarse las costas de la siguiente manera:

a).- Las oficiales quedan de cuenta del acusado, al pronunciarse condena

. b).- Respecto de las costas causadas por la acusación particular no proceden al haberse ésta retirado del procedimiento.

c).- En lo referente a las devengadas por la acusación popular, es larga la jurisprudencia que proclama que el ejercicio de la misma por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no debe dar origen a resarcimiento de las costas por generadas por su actuación procesal, pues, aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular ( SSTS 577/2025 de 25 de junio; 1000/2025 de 09 de diciembre). Tan solo en casos de la llamada acusación cuasiparticular o cuando es predicable un carácter esencial de la función realizada por tal acusación popular en el sentido de que haya sido su participación y actividad la que ha posibilitado la persecución del ilícito y el restablecimiento del orden jurídico.

En el caso de autos, si bien la actuación de la acusación popular ha sido eficaz y relevante no ha alcanzado el nivel de trascendencia preciso para dictar un pronunciamiento en costas a su favor, máxime con la terminante actividad procesal de la Fiscalía.

Por ello, han de quedar de oficio.

UNDÉCIMO.-Recursos.-

Dado el criterio expresado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el asunto de Nerva Croissant en lo referente al recurso procedente, cabría, de conformidad con el artículo 849 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interponer RECURSO de CASACIÓN.

DUODÉCIMO.-Comunicación.-

En aplicación del artículo 789.4 LECrim debe comunicarse la presente, sin pie e recurso, a la Junta de Andalucía.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 y 785 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.-

1.-Previamente a entrar en la materialidad de los hechos de autos, y como ya se anunció en Sala, debe darse respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en fase de audiencia preliminar del artículo 786.2 LECrim, en la redacción aplicable a estos autos, anterior a la Ley Orgánica 1/2025 de 02 de enero.

1.1-Se aceptaron en Sala las planteadas por la Fiscalía, en torno a la modificación de su escrito de acusación y renuncias de determinados testigos y las planteadas por la acusación popular, relativa a su escrito de conclusiones y renuncia a determinados testigos, en concordancia con la acusación pública.

Igualmente se aceptó, con asenso de todas las partes, incorporar la declaración del acusado fallecido a la vista oral por la vía del artículo 730 LECrim.

Se admitió, asímismo, la testifical de Olegario, propuesto por todas las partes y que, por error, no aparece en el listado de testigos del auto de admisión de pruebas y señalamiento, disponiéndose su citación judicial para el día 15 de diciembre de 2025. En esta cuestión coincidió también la defensa.

Igualmente, dado que el testigo Cosme pudiera estar afectado por el artículo 418 LECrim y tiene responsabilidades pendientes en piezas relacionadas con la que aquí se enjuicia, se pidió por la Fiscalía, y así se acordó, que en su declaración testifical estuviese presente, como así fue, su letrada defensora, Sra. Dña. Lucio, del Ilustre Colegio de Sevilla.

1.2-La defensa planteó cinco cuestiones previas, resolviéndose en Sala una de ellas y dejándose para la presente la resolución de las demás, al no ser impeditivas de la vista oral o tener influencia alguna en su organización.

1.2.1-En primer lugar, solicitó que se llevara a efecto la declaración del acusado una vez practicadas las pruebas propiamente dichas en la vista oral.

En segundo término, que se excusara al dicho acusado de asistir a las sesiones de la vista en las que no le correspondiera declarar como tal o ejercitar el derecho a la última palabra, que impetró se realizara telemáticamente por residir en Almería.

Con aquiescencia de las acusaciones, se resolvió según se depreca. Es decir:

1º).- Escuchar al acusado, como solicita, en último lugar y de manera presencial.

2º).- Excusarle de asistir a las sesiones, salvo a aquella en la que declare como tal acusado, debiendo su defensa comunicarle las actas audiovisuales de las sesiones a las que se le autoriza a ausentarse o enterarle debidamente de su contenido.

3º).- Igualmente, se acordó que pudiera hacer uso del derecho a la última palabra en la sesión del 18 de diciembre de 2025 de forma telemática, tal como solicita.

1.2.2-La referida defensa alega infracción de los artículos 24, 14 y 9 de la Constitución Española, por vulneración de los principios non bis in idem,cosa juzgada y seguridad jurídica y del derecho a un proceso judicial justo. Ello por identidad del contenido del objeto del presente procedimiento con el llamado procedimiento especifico. Entiende el alegante que los hechos incluidos en los escritos de acusación del presente procedimiento habrían sido objeto, primero de acusación y, luego, de sobreseimiento, respecto del acusado en el seno del denominado Procedimiento Específico, en cuyo desarrollo, además, dice que el Fiscal retiró la acusación por los hechos correspondientes al ejercicio de 2010.

Debemos aclarar que tal Procedimiento Específico es una de las piezas desgajadas del Procedimiento Matriz, Diligencias Previas 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, troceado en múltiples piezas. Tal Procedimiento Específico corresponde al Rollo 1.965/2017 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial y fue resuelto por Sentencia 490/2019 de 19 de noviembre de dicha Sección Primera, parcialmente modificada por STS 749/2022 de 13 de septiembre y objeto de SSTC 93/2024 de 19 de junio y sucesivas; a veces inapropiadamente motejado como "Pieza Política" por la identidad de los acusados en la misma.

Las acusaciones se opusieron a la estimación de esta cuestión, como consta en el acta audiovisual correspondiente a la sesión del día 01 de diciembre de 2025.

A ello sólo podemos responder, al tratarse de cuestión idéntica, lo que ya resolvimos en sentencias de esta Sala correspondientes al asunto "Nerva Croissant S.L." ( SAP Sevilla {Secc. 3ª} n.º 240/2023 de 31 de mayo), y al asunto "Surcolor S.A." y "Surcolor Óptica S.A." ( SAP Sevilla {Secc. 3ª} n.º 3/2025 de 07 de enero) y en auto relativo al asunto Consyproan S.L. Asímismo, se llegó a idéntico resultado denegatorio en las sentencias de la Sección Primera de esta Audiencia en los casos denominados "Fertiberia" e "Industrias Elizana".

Respecto a ello hemos de decir, tal como expresamos en las sentencias de las piezas "Nerva Croissant" y "Surcolor", que la parte conoce, pues en este último compareció en tales procedimientos y con la misma defensa y representación, que la cosa juzgada es el reflejo procesal del principio non bis in idem,fundamental en el ámbito penal y que se articula como derecho fundamental. El principio procede de modo inmediato de la tradición jurídica anglosajona donde se conoce con la expresión «double jeopardy»y en la que encuentra su máxima plasmación en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, contando como antecedente remoto el mismo «Corpus Iuris Civilis»de Justiniano (Libro IX, Título II, número 9). El «ne bis in idem»procesal no aparece expresamente formulado en la Constitución Española, si bien lo admite el Tribunal Constitucional con relación al artículo 25 y al artículo 24 de aquélla ( STC 1/2020 de 14 de enero), es decir como elemento integrante, tanto del derecho constitucional a la defensa y derivado del principio de legalidad, como al derecho a un proceso con todas las garantías, y, por lo tanto, como una garantía procesal fundamental, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 23/2008 de 11 de febrero; 69/2010 de 18 de octubre o 9/2024 de 17 de enero). Así, además, lo había ya proclamado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en STS de 27 de enero de 1996 con expresa referencia al «double jeopardy»y la V Enmienda y conectándolo con el derecho de defensa en STS 1133/1999 de 12 de julio. Igualmente, SSTC 2/2003 de 16 de enero y 229/2003 de 18 de diciembre.

Asímismo, y ello es aún más decisivo, debe concluirse que el principio está presente en nuestro Derecho de modo independiente, sin necesidad de vincularlo siquiera a estos preceptos constitucionales. Este principio, nemo debet bis vexari pro una et eadem causa,y derecho ya existe, pues está expreso en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 10.2 de la Constitución ordena que los derechos fundamentales tengan como estándar mínimo de interpretación el que resulte de las normas internacionales y el artículo 96.1 de la misma establece que las normas de los Tratados son parte del Ordenamiento interno y tales normas sólo pueden tener rango paraconstitucional o igual a la Constitución como mínimo cuando no supraconstitucional, dada su forma de modificación, tan sólo abordable a través del Derecho Internacional o el Derecho de la Unión Europea y conforme a sus respectivas reglas.

Las SSTC 159/1985 de 27 de noviembre; 066/1986 de 23 de mayo; 094/1986 de 8 de julio; 159/1987 de 26-10; 154/1990 de 15 de octubre; 204/1996 de 16 de diciembre ó 2/2003 de 16 de enero, entre otras, contienen la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que configura este principio como un derecho constitucional. Como consecuencia de este carácter y del rango constitucional, e incluso supraconstitucional, de que goza en nuestro Derecho, el principio non bis in idem,que se traduce en un derecho a no ser juzgado y/o sancionado dos veces por los mismos hechos y que manifiesta procesalmente en la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material (en materia penal), ha de entenderse que cabe alegarlo y aplicarlo en cualquier estado del procedimiento. Es más, el derecho al non bis in ídemno sólo protege al sujeto frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a uno nuevo, aspecto al que debe concederse la necesaria atención.

El principio, que se articula procesalmente como una excepción ( artículo 666.2º LECrim) , opera en el ámbito penal de una forma específica. Así, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, consistente simplemente en que, una vez resuelta por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento penal sobre el mismo hecho contra la misma persona. En otras ramas del Derecho puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo, o prejudicialidad, cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso ha de partirse de lo ya antes sentenciado como resolución de fondo en otro proceso anterior; pero ello no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y ha de resolverse conforme a su específico contenido, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto ( SSTS 528/2020 de 21 de octubre o 618/2022 de 22 de junio); sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás practicadas conforme al artículo 741 LECrim.

Dentro del ámbito penal, los elementos identificadores o límites de la cosa juzgada se concretan en el hecho y en la persona inculpada sin que la identidad de quienes ejercitan la acción o el título por el que se acusó o precepto penal en el que se funda la acusación tengan trascendencia alguna ( SSTS 2.164/1994 de 12 de diciembre; 1606/2002 de 03 de octubre; 1.333/2003 de 13 de octubre; 348/2004 de 18 de marzo; 797/2009 de 09 de julio; 944/2010 de 25 de octubre; 229/2011 de 21 de marzo ó 486/2015 de 16 de julio). A diferencia del proceso civil carece de toda relevancia la identidad de las partes y la causa petendi.( STS 616/2022 de 22 de junio). Esta peculiaridad de la cosa juzgada penal trae causa en el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum,no un crimen identificado en un precepto, pues la acción penal se identifica con el hecho, no con el delito por el que se acusa. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa.

El fundamento del principio, o si se quiere, la fuerza de este derecho, es tan marcada que en caso de una segunda condena contra la misma persona y por los mismos hechos procede el juicio de revisión, aunque la cosa juzgada no esté expresamente prevista en el artículo 954 LECrim ( SSTS 194/2011 de 16 de marzo o 1218/2009 de 02 de diciembre, entre otras muchas).

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el acto por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. El hecho no puede conceptuarse de forma naturalística, sino desde un punto de vista jurídico-penal, más amplio, lo que consiente apreciar un mismo hecho, aunque pudiera distinguirse en el comportamiento delictivo diversas conductas típicas y cada una de ellas derive de una acción naturalísticamente diferente ( SSTS 980/2013 de 14 de noviembre; 910/2016 de 30 de noviembre o 657/2021 de 28 de julio).

Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Este principio y derecho fundamental tiene no sólo un efecto jurídico-material, sino también formal o procesal, pues impide no sólo la condena por hechos ya enjuiciados, sino también el sometimiento del sujeto a un nuevo proceso, con toda la carga que ello conlleva, sobre un asunto ya objeto de otro ya sentenciado.

De estos elementos, de nuevo hemos de constatar que no se da en estos autos infracción alguno, ni siquiera con la interpretación más extensiva posible de este principio.

Así, considerábamos que el hecho justiciable de este procedimiento no ha sido objeto de enjuiciamiento, ni tampoco lo fue antes el acusado por este hecho. Es obvia la falta de de identidad objetiva y subjetiva. Sólo une a este procedimiento con el específico su origen común en las Diligencias Previas 174/11-CH. Más allá no hay ninguna coincidencia, ni subjetiva en las partes encausadas globalmente consideradas, ni objetiva en los hechos enumerados en el auto de incoación de procedimiento abreviado ni, por supuesto, en los escritos de las acusaciones. Como se indicó en las sentencias antes referidas recaídas en otras piezas y en diversos autos de la Sección Séptima de esta Audiencia, debiendo destacarse la STS 749/2022 de 13 de septiembre, en el Procedimiento Específico se enjuició a personas que por su posición institucional intervinieron en el diseño, puesta en funcionamiento y mantenimiento de un sistema de presupuestación que dio lugar a la concesión de ayudas al margen de los procedimientos legales establecidos. Tales personas han sido enjuiciadas, tanto por la ilegalidad de sus resoluciones como por disponer de los fondos públicos o por permitir su disposición.

Las demás piezas separadas tienen por objeto la investigación de cada una de las ayudas singulares. Ello incluye a todas aquellas personas que de forma activa y consciente participaron en la gestión, concesión de las ayudas desde todos los ámbitos administrativos o privados, o se beneficiaron ilícitamente de las mismas.

La posibilidad de que haya personas que participan en una y otra actividad sí induce la posibilidad del bis in idem,pero en aquella sentencia ya el Tribunal Supremo delimitaba también el ámbito temporal del pronunciamiento del Procedimiento Específico que podía inducir la cosa juzgada, fijando el día final en el 01 de diciembre de 2009 y ya se ha ido excluyendo de las Piezas singulares a los sentenciados en el Procedimiento Específico. No obstante la sentencia 1.103/2024 de 29 de noviembre (Caso ACYCO) matizó esta tesis en el sentido de que. pese a que el objeto de enjuiciamiento es diferente, no puede disociarse la ideación y construcción del sistema fraudulento de las ayudas singulares y el límite temporal hay que ampliarlo respecto de los cargos públicos implicados a todo el tiempo de ejercicio del cargo, aunque excedan del 01 de diciembre de 2009. Por tanto, las personas que participaron en una y otra actividad efectivamente enjuiciadas en el Procedimiento Específico no pueden ser objeto de las Piezas singulares.

El acusado, ni tuvo participación anterior al 01 de diciembre de 2009 ni fue enjuiciado en el Procedimiento Específico. Por contra, a consecuencia de un recurso, obtuvo el sobreseimiento provisional de las actuaciones a su respecto por auto de 21 de abril de 2017 de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (recaído en Procedimiento Abreviado 136/2016) -pues no participó en la ideación y construcción del sistema fraudulento, sólo lo utilizó en asuntos concretos mediante gestión y entrega de cantidades, arbitradas por aquél ilícito sistema, pero libradas de modo y por título ilícito propio - por lo que, en ningún caso, se le puede considerar enjuiciado en el Procedimiento Específico, ni su situación parangonable a anteriores Directores Generales de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía que sí lo fueron.

Por tanto no existe identidad respecto del objeto de enjuiciamiento (identidad objetiva), sólo existiría identidad subjetiva a su solo respecto, pues tampoco la habría globalmente considerando al otro acusado subsistente, que no fue enjuiciado en el Procedimiento Específico.

Como ya se le dijo en el auto de 21 de abril de 2017 del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla, en el que se acordó el sobreseimiento provisional en lo concerniente a su persona en el Procedimiento Específico, tal sobreseimiento se decretaba sin perjuicio de las responsabilidades penales derivadas de los pagos hechos a través de la asunción de compromisos adquiridos con anterioridad al ejercicio de sus funciones, que corresponde esclarecer, en su caso, en los procedimientos concretos que se hayan abierto o abran para indagar cada ayuda en concreto y así se le ha repetido por esta Audiencia Provincial en todos los casos en que ha planteado idéntica cuestión.

Finalmente, la exclusión, que menciona el alegante, en el definitivo escrito de acusación respecto de los hechos de 2010 efectuada por la Fiscalía en el Procedimiento Específico, y mantenidos por la acusación popular, lógicamente sólo afectaría a los acusados en esos autos. no a los que no lo fueron, como es el caso del acusado Marco Antonio. Además, lo que allí se hacía era mencionar los pagos de 2010 y anteriores, no como pagos ilícitos en sí mismos, sino como demostrativos de la efectiva operatividad del sistema ilícitamente ideado y de la propia existencia de tal tramoya defraudatoria.

No existe, pues, cosa juzgada y la alegación debe rechazarse.

1.2.3-La defensa continúa su argumentación alegando trato desigual y falta de proporcionalidad sobre el acusado respecto de otros encausados en otras piezas de los ERE,s. Sin embargo, no existe trato desigual porque no hay una situación igual entre el aquí acusado y sus predecesores en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y los superiores de estos. No hay mayor desigualdad que dar un trato idéntico a lo que es claramente diferente ( STS 680/2003 de 08 de mayo o STC 186/1993 de 07 de junio). El principio de igualdad ante la ley "implica tratar igualmente situaciones de hecho iguales"( STC 164/2025 de 08 de octubre) no un trato idéntico a situaciones diferentes.

El trato diferente, debe aclararse, que se le aplica y al que nos referimos, es un trato diferente procesal, nunca material,derivado de la situación procesal en la que se colocó él mismo al recurrir con éxito su encausamiento en el Procedimiento Específico e impuesto por la configuración procedimental que ha acabado adoptando el Procedimiento Matriz (Diligencias Previas número 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción 06 de los de Sevilla).

La situación diferente es obvia. Fue apartado del procedimiento principal, tanto da que lo sea por la figura fugaz y ad hocde la "exclusión", que lo sea por un sobreseimiento provisional instrumental. Queda sujeto, como se le advirtió, a lo que resulte de las Piezas singulares en las que está implicado.

No implica ello que vaya a sufrir un trato desproporcionado con respecto a los condenados ya en el Procedimiento Específico, ni, consecuentemente, desigualdad en el plano material o substantivo. El que las ayudas singulares sometidas a la Justicia Penal, unas ciento treinta, se hayan dividido en piezas para hacer posible su enjuiciamiento, cosa imposible sin tal forma de proceder, varias veces ratificada por los Tribunales Supremo y Constitucional, no empece a que el alegante lo que esté es enjuiciado por un delito continuado y que la pena efectiva a imponer y ejecutable no sobrepase ni un minuto la máxima que correspondería al delito continuado por el que se le acusa, aunque se enjuicien los hechos constitutivos de la continuidad en procedimientos diferentes por razones procesales de peso. Por tanto, no podrá recibir, en su caso, pena mayor que la que hubiera correspondido a sus antecesores en la Dirección General de Trabajo o superiores enjuiciados y/o condenados por los mismos delitos. Las condenas en piezas singulares que sobrepasen ese límite serán inejecutables, -así lo impone el alto número de piezas en las que pudiera ser condenado el hoy acusado- y así se hará, por lo menos en esta Sección, constar en sentencia, en el caso de que se dé tal supuesto de hecho. La pena no superará, así, jamás la medida de culpabilidad ni el quantumde penalidad contemplado en la norma punitiva aplicada.

El Tribunal Supremo tiene ya una jurisprudencia consolidada para el caso no infrecuente en el que se disgregue en varios procedimientos un conjunto de hechos con relación entre ellos integrable en la continuidad delictiva, así SSTS 217/2020 de 22 de mayo, 319/2020 de 16 de junio, 810/2022 de 13 de octubre o ATS de 09 de septiembre de 2020, que establecen "la necesidad de introducir una corrección penológica que conduzca a la regla de proporcionalidad en la imposición de la pena legalmente prevista y evitar la demasía en que puede desembocar la reiteración de penas surgidas de la pluralidad de enjuiciamientos.

Por tanto, sólo queda, preferiblemente con previa alegación de la parte, comprobar las condenas en firme recaídas en piezas desgajadas de la Diligencias Previas número 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla y acomodar el pronunciamiento condenatorio y/o ejecutivo, según sea el número de condenas a tener en cuanta, a la doctrina ya expresada.

Por ello, debe rechazarse, nuevamente, la cuestión planteada por la defensa del acusado.

1.2.4.-La parte plantea vulneración del derecho al proceso debido y a la tutela judicial efectiva, porque entiende que ello se ha infringido en el presente procedimiento por efecto de la expiración del plazo de Instrucción del artículo 324 LECrim, conforme al texto vigente al tiempo de los hechos, el introducido por Ley 41/2015 de 05 de octubre. Conforme al razonamiento de la parte, ello conlleva infracción del artículo 6.1 del Convenio de Roma.

1.2.4.1.-La defensa considera que el plazo de inicio de la Instrucción es julio de 2012, cuando el acusado fue llamado a declarar en la Pieza Matriz. El auto declarando la complejidad es de 03 de abril de 2017, ya fuera de plazo y la nueva prórroga de 02 de abril de 2018, que menciona, carece de causa o motivación ya que en el periodo anterior no se realizó diligencia alguna.

La alegación no puede acogerse y revela, además, un defectuoso entendimiento del plazo de caducidad del artículo 324 LECrim.

No podemos estar de acuerdo con el dies a quoque da por supuesto el alegante. Siguiendo las Circulares de la Fiscalía General del Estado 5/2015 de 13 de noviembre y 1/2021 de 08 de abril, ambas acogen el criterio de que en caso de inhibiciones o de conflictos de competencia entre los juzgados, ha de estarse al plazo inicial de las Diligencias Previas originarias, pero que debe regir la regla contraria para caso de acumulaciones y de Piezas Separadas. Así:

a).- Estas circulares, acogidas por los Tribunales y que recogen el criterio ya expresado por varios de ellos, últimamente STS 48/2022 de 20 de enero; defiende que cuando: ..."se trata de acumulaciones el criterio ha de ser necesariamente diferente, ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas. Como establece el artículo 17 LECrim , cada delito debe dar lugar a la formación de una causa, pero si concurre alguno de los supuestos de conexidad, la investigación se efectuará en un solo procedimiento. En este caso, si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marque el inicio del cómputo de los plazos debe ser el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del artículo 324 LECrim en toda su amplitud; por otro, de quedar vinculadas al plazo de las diligencias más antiguas, podría llegarse al absurdo de que una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por hallarse éste ya agotado".

b).- En el caso de Piezas Separadas o deducciones de testimonios esta sentencia acabada de citar nos recuerda que el auto de incoación de la pieza separada marca el inicio del cómputo de un nuevo plazo de instrucción. "La formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el artículo 762.6ª LECrim ., no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal."Como reza la sentencia glosada, "el contador se pone a cero."

Tal es el criterio que se aplica en esta Audiencia, así AAP {Secc. 3ª} nº 728/2025 de 25 de junio; SAP Sevilla {Secc. 4ª} nº 271/2024 de 02 de julio; SAP Sevilla {Secc. 4ª} nº 471/2023 de 21 de noviembre o SAP Sevilla {Secc. 1ª} nº 378/2023 de 19 de julio.

En consecuencia, el dies a quo,no es el que interesadamente señala la parte, sino la fecha de incoación del presente procedimiento, el 05 de octubre de 2016. Por tanto, la declaración de complejidad de 03 de abril de 2017 (Tomo I, folios 316 y 317) está en plazo legal.

Por auto de 26 de abril de 2018 el Juzgado decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, ratificado en reforma por auto de 14 de junio de 2018, siendo abrogados por la Sección Séptima de esta Audiencia por auto de 26 de octubre de 2018 (Tomo 2, folios 348 a 355), dictándose por el Juzgado auto de reapertura de 06 de noviembre de 2018 (Tomo 2, folio 356)

Ha de recordarse que el artículo 324.3 LECrim ordenaba que:

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Por tanto, si el plazo de la causa compleja caducaba originariamente el 02 de octubre de 2018, pues no hay resolución a la petición del Fiscal (Tomo 2, folios 2 y 3) de nueva prórroga de dieciocho meses deducida en escrito de 08 de marzo de 2018, y hay que descontar ciento sesenta días del sobreseimiento provisional; el plazo de incorporación, dejando aparte diligencias retrasadas, caducaba el 12 de marzo de 2019, conforme a la regla del artículo 324.3,2ª:

"Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente".

No existen diligencias acordadas tras esa fecha que se relacionen con el auto de Procedimiento Abreviado (Tomo 3, folio 436 y ss.) y llama la atención que la propia parte no lo considerase así, pues solicita el 18 de diciembre de 2019 la práctica de numerosas diligencias, que le fueron denegadas por auto de 11 de febrero de 2020 (Tomo III, folio 562 a 568), ratificado en reforma por ulterior de 05 de marz0 (Tomo III, folio 676) y en vía de apelación por auto 497/2020 de 01 de octubre de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial (Tomo IV, folios 273 a 276).

1.2.4.2.-No existe falta de motivación del auto de prórroga, conforme al criterio de motivación que regía para la redacción del precepto vigente en aquellos momentos.

El artículo 324.1, 2ª y 324,2, 3ª LECrim de 2015 especificaba que:

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

Difícil es no entender este procedimiento incluido en los apartados b), c) y d), máxime teniendo en cuenta que a la fecha no había fallecido ningún acusado ni había sido excluido ninguno de los investigados por consecuencia de sentencia o "auto de exclusión"alguno en primera o segunda y última instancia y que el procedimiento incorporaba todo lo actuado que fuera de relevancia en el complejísimo Procedimiento Matriz y su profusa documental y las complejas periciales que entrañaban, pues para calibrar la conducta concretamente objeto del presente procedimiento y no existiendo a esa fecha sentencia en el Procedimiento Específico, había que acreditar, y mensurar, aparte de las especificaciones de la concreta malversación examinada, la existencia de la construcción del sistema defraudatorio que fue objeto de ese Procedimiento Específico y que tanto acerca la vergonzante conducta de ciertas autoridades a la propia de la organización criminal. La complejidad de las actuaciones era, por otra parte, irrefutable desde el mismo atestado NUM004, origen de estas concretas actuaciones.

1.2.4.3.-Tampoco alcanzamos a columbrar qué influencia tiene todo esto en la vista oral y en la sentencia que resulte de ella. Aun suponiendo, a los meros y exclusivos efectos dialécticos, que es cierto lo incierto y que se infringió el artículo 324, ello carece de la menor trascendencia en este momento. Y así:

a).- La infracción del plazo de incorporación del artículo 324 no es, lo repite la jurisprudencia hasta la náusea, una nueva causa de extinción de responsabilidad criminal ( SSTS 455/2021 de 27 de mayo o 952/2025 de 19 de noviembre, entre muchas), máxime cuando hasta el propio alegante reconoce habérsele tomado declaración de investigado conforme al artículo 775 LECrim.

b).- Como ya dijimos en la sentencia del caso SURCOLOR, a lo que obliga el agotamiento del plazo de instrucción es, conforme al artículo 324.4 LECrim hoy vigente, antes 324.6, a concluir formal y materialmente la fase previa dictando alguna de las resoluciones que procedan de acuerdo con el artículo 779 LECrim, o bien auto de conclusión de sumario, para cuya fundamentación sólo puede tenerse en cuenta el material instructor válidamente incorporado hasta ese momento en las actuaciones. La prohibición de utilizar la información de las diligencias de instrucción acordadas expirado el plazo, lo es, así, para los fines pretendidos con su irregular adquisición, para el propósito de adoptar alguna de las resoluciones previstas en los artículos 779 y 622 LECrim y nada más. Sólo si tales datos llegaran a utilizarse podrá el afectado reclamar la nulidad prevista en el artículo 242 LOPJ y obtener una nueva valoración ajustada al material válidamente incorporado.

Empero, nada de lo anterior afecta a la validez de los elementos aflorados fuera de plazo, pues el problema no reside en su validez probatoria sino en su empleo para fundar la decisión inculpatoria que permite los preceptos acabados de citar. Se han obtenido sin lesión de derecho alguno y, no hay dificultad de ninguna especie en introducir este material en el juicio oral por medio de su invocación como prueba documental o de otra clase tanto en los escritos de conclusiones como, en el caso del procedimiento abreviado, por vía del artículo 786 LECrim ( SSTC 197/2009; SSTS 605/2022, de 15 de julio; 636/2022, de 23 de junio, 605/2022, de 15 de julio).

Librado el auto de continuación del Procedimiento, la parte, ahora quejosa, no presentó la menor dificultad relacionada con el artículo 324 LECrim y no se entiende que exista ahora. Es más, el mismo día del libramiento del auto de continuación había deducido escrito interesando práctica de nuevas diligencias documentales y testificales (Tomo 3, folios 447 a 455).

A mayor abundamiento, estimar su alegación sería contraria a la intangibilidad de las resoluciones judiciales que proclaman los artículos 267 LOPJ y 161 LECrim y que es derivado o vertiente necesaria del artículo 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 262/2000 de 30 de octubre; 190/2004 de 02 de noviembre o 3/2024 de 15 de enero o SSTS 616/2022 de 22 de junio; 463/2023 de 07 de junio o 203/2024 de 05 de marzo), pues la parte no recurrió el auto ya referido por este motivo.

Además, como advierte el Fiscal, se habría sobrepasado el plazo perentorio de veinte días que concede el artículo 241.1,2ª para interponer incidente de nulidad de resoluciones ya firmes.

Por tanto ni existe infracción del artículo 324 LECrim ni el material tenido en cuenta en la vista oral está afecto de nulidad alguna en el caso de que tal precepto hubiera sido violado, que no lo ha sido, pues repetimos que no se extienden diligencias ex novoallende del auto de continuación ni del plazo de caducidad.

1.2.5.-Aduce la defensa que se vulnera el principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva por cuanto el Tribunal de Cuentas ya examinó la validez del pago de la ayuda en "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." (CIF A-83319061) y dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance a esta ayuda referido con fecha de 13 de marzo de 2019, sin que se declarase responsabilidad contable del acusado Marco Antonio, que no fue llamado al procedimiento.

Se refiere la defensa alegante a STCu 5/2019 de 13 de marzo del Departamento Segundo de Enjuiciamiento, bajo ponencia de la Excma. Sra. Mariscal de Gante, recaída en Procedimiento de reintegro por alcance número B-225/15-9 al que se acumuló el número 225/15-36. Tal sentencia figura aportada a los folios 779 a 808 del Tomo III, sentencia firme al desistirse el recurso de apelación interpuesto frente a la misma (folios 812 y 813) y decaer el interpuesto por Lucio al fallecer éste.

Tampoco podemos concordar con la sorprendente conclusión de la parte.

En primer lugar, los artículos 18,2º de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49.3 de la Ley 7/1988 de 05 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable; al paso que los artículos 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial. El Tribunal de Cuentas no es un verdadero tribunal en el sentido de estar integrado en el Poder Judicial, es un órgano directamente constitucional, que depende de las Cortes Generales ( artículo 136.1 de la Constitución Española y 1.2 de la L.O. 2/1982) y su ámbito de competencia es el estrictamente contable sin que quepa prejudicialidad alguna respecto de la jurisdicción penal, por más que ejerza, eso sí, funciones materialmente jurisdiccionales ( STC 215/2000 de 18 de septiembre).

En concreto, el artículo 49 de la referida Ley 7/1988 de 05 de abril, especifica que:

"1. La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o Entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Sólo conocerá de las responsabilidades subsidiarias, cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no hecha efectiva, sea contable.

2. No corresponderá a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de los asuntos o cuestiones atribuidos a la competencia del Tribunal Constitucional o de los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria, en los términos prevenidos en el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1982 y sin perjuicio de la competencia por razón de prejudicialidad a que se refiere el artículo 17.2 de la misma.

En consecuencia, los órganos de la jurisdicción contable podrán apreciar, incluso de oficio, su falta de jurisdicción o competencia en la forma establecida en la Ley reguladora del proceso contencioso-administrativo.

3. Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos."

Por tanto, el empresario y acusado en este procedimiento, hoy fallecido ni fue ni pudo ser objeto del procedimiento, pues está fuera del artículo 49.1.

Pero lo más sorprendente es que:

a).- La sentencia concluye que existe responsabilidad contable, contra lo que parece argüir la parte. No se declara que el pago a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." no incurriese en ilegalidad, sino todo lo contrario.

b).- No se menciona para nada al acusado, pues se considera responsables a los cuentadantes contra los que se dirigió el procedimiento: Cosme y a Lucio, así como a la "SOCIEDAD ESTUDIOS Y EXPLOTACIÓN MATERIAL AUXILIAR DE TRANSPORTE, S.A." como sucesora de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

Que el procedimiento no se dirigiera contra Marco Antonio ni le exonera de una responsabilidad contable que no se examinó, ni afecta en nada la responsabilidad penal y/o civil en la que pudiera haber incurrido.

Se desestima, pues, esta última cuestión previa.

SEGUNDO.-EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

2.1.- Examen de la Prueba.

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

2.1.1.- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

01).- Atestado-informe de la Unidad de Policía Judicial adscrita a esta Audiencia Provincial número NUM004 de 09 de mayo con sus anexos (Tomo I, folios 2 a 301. Las resoluciones del acusado, como Director General de Trabajo y Seguridad Social se incorporan a los folios 117 a 119; 123 a 127 y 132 a 136).

02).- Auto de incoación de Diligencias Previas de 05 de octubre de 2016 (Tomo I, folios 302 y 303).

03).- Auto declarando la instrucción compleja de 03 de abril de 2017 (Tomo I, folios 316 y 317).

04).- Expediente administrativo de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." (Tomo II, folios 1 a 115), que repite la documentación al punto 01).-

05).- Auto de la Sección Séptima de esta Audiencia ordenando seguir las actuaciones contra Marco Antonio y Moises, abrogando auto del Juzgado de Instrucción de diferente sentido (Tomo II, folios 348 a 355).

06).- Declaraciones en Instrucción de Moises y de Marco Antonio (disco versátil al Tomo III, folio 13. Ficheros salvados al disco duro del Ponente).

Ver folio 27/ 519

07).- Auto de 11 de marzo de 2019 desestimando petición de sobreseimiento del acusado Marco Antonio (Tomo XXXX)

08.- Declaración testifical en Instrucción de Marco Antonio ( disco versátil al Tomo III, folio 30)

09.- Auto Juzgado de Instrucción número 06 declarando no haber lugar a excluir a Marco Antonio de las actuaciones ( Tomo III, fols.31 a 33).

10).- Documentación adjunta a informe IGAE (Tomo III, folios 38 a 104).

11).- Declaraciones testificales en disco versátil (Tomo III, folio 434).

12).- Auto de continuación del Procedimiento (Tomo III, folios 436 a 446).

13).- Dictamen pericial de parte presentado ante Sala de lo Contencioso-Administrativo (Tomo III, folios 479 a 483).

14).- Convenio Marco de Colaboración entre la Consejería de Empleo Y Desarrollo Tecnológico y el Instituto de Fomento de Andalucía para la materialización de ayudas en materia de Trabajo y Seguridad Social de 17 de julio de 2001 (folios 438 a 440 Tomo I, Diligencias Previas 174/11, que es el Procedimiento Específico en DVD al Tomo III de los autos).

15).- Testimonio íntegro de Diligencias Previas 174/2011, contenido en discos versátiles al Tomo IV de estos autos.

16).- Encomienda de Gestión aprobada por Orden de 27 de abril de 2010 (Tomo IV, folios 85 a 87).

17).- Expediente de Revisión de Oficio de las ayudas a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." contenido en disco versátil al Tomo IV, folio 223, salvado en disco duro del Ponente.

2.1.2).- Declaración del acusado en la vista oral.

2.1.3).- Declaraciones testificales deducidas en juicio.

2.1.4).- Pericial practicada en el acto del juicio oral.

2.2.- Valoración de la Prueba.

De la actividad probatoria en juicio se sigue que:

2.2.1.-La línea esencial de defensa es la de que el acusado se limitó a firmar una orden de pago de una ayuda que estaba ya acordada y que no examinó la legalidad de la ayuda, por no ser ello preciso, pues entendía que para llegar la ayuda hasta la fase de abono ya se habría examinado su absoluta concordancia con la legalidad. Además, nadie le enteró de irregularidad alguna. Por ello, la orden de pago que firmó no representaría una continuación, parte o prolongación del tracto delictivo de la ayuda ilícita y priva de elemento subjetivo por su parte a los ilícitos penales imputados. La ilegalidad sería achacable a los que acordaron la ayuda de forma indebida, no a quien ejecutó automáticamente algo ya decidido y visado.

Por tanto, la prueba inculpatoria ha de abarcar dos extremos:

a).- La ilicitud penalmente relevante de la ayuda concedida a AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

b).- El conocimiento de tal ilicitud flagrante por parte del acusado y, empero, la disposición de fondos públicos por su parte al ordenar el abono de lo ilegalmente concedido.

2.2.2.-Ilicitud de la ayuda.-

No es este el punto de contención principal en el juicio y la defensa admite grosso modo,aun con renuencia, esa ilicitud. No obstante, se han expresado argumentos que implican oposición a tal afirmación como axioma o postulado de partida, que nos obligan a desarrollar este punto, conforme consta en la prueba documental o documentada practicada y las declaraciones testificales y periciales.

a).- Se presenta una solicitud de ayuda sociolaboral de carácter excepcional el 16 de marzo de 2010 que es del mismo día que la Memoria justificativa sin firmar, y que la resolución de concesión y la notificación de la misma. Algo, por completo inhabitual, nunca visto se nos dice por testigos y peritos, y que no se justifica en modo alguno.

b).- La ayuda la concede el director general, que no era competente. Tampoco lo era el Consejero, que por cierto sólo delega la facultad que se le encomienda en orden a las ayudas por Orden de 03 de marzo de 2010, en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010, es decir, se ejercita la competencia o supuesta competencia antes de tenerla delegada. Pero es que tampoco corresponde la competencia al Consejero ni se puede entender delegada pues las subvenciones y ayudas superiores a 1.200.000 € gestionadas a través de IDEA y ésta la supera en 50.000 €, son competencia del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

c).- No se forma expediente de acuerdo con la Ley de Subvenciones y normativa relacionada por las que la resolución de concesión dice regirse y se han obviado la práctica totalidad de los requisitos del procedimiento subvencional; así, no existen bases reguladoras, no se acredita el interés social ni la finalidad pública no se cumplen los principios de publicidad, concurrencia y objetividad en la adjudicación, no hay informe jurídico y la resolución de concesión contiene extremos inveraces.

d).- Las ayudas son una subvención a la empresa para cumplimiento de sus obligaciones, no ayudas sociolaborales. No se acredita el carácter excepcional de la ayuda ni su finalidad pública o interés social. No aparece por ninguna parte acreditación de la representación legal de los trabajadores ni la menor intervención de los mismos en un asunto que era de su interés, pues en atención a ellos se suponía que se concedía la ayuda, el 75% de la cual se ingresa en dos veces en la cuenta de la empresa, sin conocimiento alguno de los trabajadores.

e).- No consta que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social examinara si la empresa era viable o tenía capacidad económica para cumplir sus propias obligaciones.

f).- Se hace constar en uno de los apartados de la resolución que no hay partida presupuestaria, situación en la que no se puede conceder ayuda, pues que la haya es un requisito absolutamente imprescindible la previa existencia de crédito presupuestario suficiente e idóneo.

g).- No se somete a fiscalización previa ni la concesión de ayuda ni la orden de pago, como era preceptivo.

h).- No se cumple con la propia resolución de pago, pues el importe del 75% no llega a pagarse. Aunque no se expresa la causa, ésta, sin duda, es la dicha falta de crédito presupuestario, pues se desembolsa luego de forma irregular por medio de resolución de 30 de julio de 2010, por la que se abona el 20% (250.000 €) y en resolución de 13 de septiembre de 2010 se ordena satisfacer el 55% restante de ese 75%. El 25% que quedaba para completar la ayuda no se llega a liquidar pese a la petición de la empresa en abril de 2011, ya que había estallado el escándalo de los ERE,s en esa fecha y se habían ya aperturado las Diligencias Previas 174/2011-CH del Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla.

i).- Como examinaremos al tratar el delito de prevaricación, la ayuda era incluso contraria a la Ley de Presupuestos que regía en ese momento.

2.2.3.-Conocimiento de la Ilicitud.-

A este respecto el acusado manifiesta que no revisó el expediente, ni éste ni ningún otro, pues la documentación estaba a cargo del personal técnico y lo dio por bueno. Manifiesta que su labor era escuchar los antecedentes que les ponían de manifiesto y firmar los modelos-tipo existentes en la Dirección. Asevera que ni Sabina ni Candelaria le alertaron de que hubiera irregularidad alguna y que tan sólo le dieron un informe sobre las deudas pendientes por compromisos ya adquiridos, informe que conocía por el consejero y el viceconsejero.

No se puede aceptar esta explicación por cuanto:

a).- Candelaria declara de forma persistente que informó al director general entrante del desorden existente en ese centro directivo en relación a este tipo de ayudas y que conocía que había 70.000.000 € concedidos en ayudas sin cobertura ni convenio.

b).- Es inverosímil que quien se encarga de un área tan sensible como la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social ni se preocupe de informarse del estado de aquello respecto de lo que va a asumir graves responsabilidades o que, una vez en el cargo, no se preocupe de hacer una especie de arqueo o inspección del centro o pida información exhaustiva.

c).- Tampoco es creíble que, aunque se limitara a firmar la orden de pago, no pidiera ver el entero expediente o recabase información del destino al que se aplicaban las sumas que ordenaba satisfacer, que no son cantidades triviales.

d).- En cualquier caso debía saber cuando firmó la orden de pago de 21 de junio de 2010 que no existía consignación presupuestaria "adecuada y suficiente", contra lo que dice en la resolución de pago (Tomo I, folio 118). y que la encomienda de gestión no podía, por tanto, ser puesta en marcha en relación a esa ayuda. Es inverosímil que algo de tan estridente irregularidad no le llevara a una revisión del entero expediente ni explica la causa de que firmara esa orden de pago del 75%.de la ayuda excepcional concedida.

e).- No parece posible que dado el importe de la ayuda no se percatara de algo tan básico como que la orden de concesión que ordenaba abonar no era competencia de su predecesor, sino del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, según la normativa que decía estar aplicando.

f).- El acusado conocía desde su incorporación al cargo la existencia de procedimientos discutibles o irregulares de disposición de fondos públicos y en Instrucción declaró que era una evidencia la existencia de irregularidades.

Consta que el mismo día su toma de posesión firmó una ayuda a una empresa denominada "Astilleros de Sevilla S.A.", como figura en el Tomo 342 (I) de las Diligencias Previas 174/2011-CH en la carpeta "CD obrante al folio 367" y que en Resolución de 05 de mayo de 2010 ya había concedido ayuda a "Nature Pack Minas de Riotinto, S.A." . Como quiera que estas ayudas eran patentemente ilegales, y así se ha declarado ya en vía judicial, es inescapable concluir que conocía y aceptaba el sistema de ayudas y la forma de operar que se venía practicando en la Dirección General desde un principio. Ya en el expediente SURCOLOR, sentenciado por esta misma Sección y en el que resultó condenado en esta instancia, declaró que concedió la ayuda a esas entidades sin justificación del fin público e interés social.

g).- Por otro lado, conocía la existencia de estas ayudas ilícitas ya en junio de 2010, pues dirigió un informe al Juzgado de Instrucción número 06 de los de Sevilla el 18 de junio de 2010, por mandato de éste, sobre las ayudas a MERCASEVILLA, que indica que estaba al tanto de estos temas (fols. 3.203 a 3.208 del Tomo VI (Disco 1-37) de Diligencias Previas 174/2011-CH, procedimiento matriz incorporado a las actuaciones). Debe tenerse en cuenta que las órdenes de pago sobre las que versa ese procedimiento son de 22 de junio de 2010, de 30 de julio y de 13 de septiembre, también de 2010.

También dirigió un informe semejante al Juzgado de lo Social número 10 de los de Sevilla, relativo a las entidades SURCOLOR, que figura al folio 25.040 (Tomo LXV de las Diligencias Previas 174/2011-CH, procedimiento matriz incorporado a las actuaciones o, si se prefiere, al folio 259 del Expediente SURCOLOR), informe que está fechado el 09 de junio de 2010.

h).- Por otro lado, pese a que ello era irregular, insistió en la orden de pago y al no haber presupuesto para transferir los 937.500 € a que ascendía el 75% de la ayuda de 1.250.000 € que se había concedido, se divide el pago de ese 75%. Así, se libra nueva orden de pago de 30 de julio de 2010 por el 20% (250.000 €) del total de la ayuda, fecha en la que el acusado seguía sin enterarse, por lo que se ve, del desorden e ilegalidad del sistema de ayudas y el 13 de septiembre de 2010 se firma otra orden de pago por el 55% (687.500 €), fecha en la que, según parece, tras cinco meses en el cargo, fue nombrado Director General de Trabajo y Seguridad Social el 13 de abril de 2010 (Decreto 184/2010, publicado en BOJA de 14 de abril), seguía sin percatarse de nada deshonesto.

Iremos desarrollando en los considerandos relativos a los tipos penales apreciados, es decir el tercero y el cuarto, lo contenido en el presente, que no es exhaustivo.

TERCERO.-Calificación Jurídica I.-

3.-Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 con un delito de malversación de caudales públicos, contemplado en el artículo 432.1 de dicho Cuerpo Legal al concurrir en los hechos declarados probados todos los elementos de estos específicos tipos penales.

Examinaremos a continuación el delito de prevaricación, con reiteración de lo ya concluido por esta Sala en sentencias correspondientes a piezas congéneres a la presente.

3.1-Legislación aplicable.

Dada la fecha de los hechos se hace preciso dilucidar, conforme al artículo 2.2 del Código Penal, como expondremos más detalladamente al exponer el delito de malversación, qué edición del Código es la más favorable al reo. La opción se circunscribe a la del tiempo de comisión de los hechos punibles o al texto actual, fecha de enjuiciamiento, que procede de la reforma del precepto por Ley Orgánica Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre. El texto anterior estatuía que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."

El texto de 2022, empero, previene que:

"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años."

El texto hoy vigente contiene una banda de pena más alta y contempla una inhabilitación para derecho de sufragio pasivo no prevista en la redacción anterior. Resulta obvio que ésta última no es la más favorable. Por tanto, la aplicable en este caso, es la regulación del artículo 404 del Código Penal entonces vigente más liviano, dentro de la sorprendente lenidad punitiva tradicional de este precepto. El criterio definitivo que hace prevalente a esta redacción es que la legislación anterior es también más favorable respecto del delito de malversación, dada la pena de prisión que resulta concernida y tal como veremos en el siguiente considerando.

3.2.- Requisitos del Tipo.-

3.2.1.-Para la configuración de este delito debemos seguir la doctrina del Tribunal Supremo, específicamente, como es lógico, la expuesta para el Procedimiento Específico en STS 749/2022 de 13 de septiembre, así como la STC 93/2024 de 19 de junio y concordantes, en cuanto ésta estima que la elaboración de los anteproyectos de ley y su aprobación como proyectos de ley no puede ser constitutiva del delito de prevaricación y tampoco se puede predicar tal delito de las resoluciones administrativas de ayudas socio-laborales amparadas en la leyes de presupuestos a partir de 2002, conforme a las precisiones ya efectuadas o que se dirán más adelante.

No obstante, la doctrina que, en interpretación del tipo penal, adopta el Tribunal Constitucional, no se aplica a este caso, pues la prevaricación no tiene su origen en acto legislativo alguno ni en una mera aplicación de lo que permitía la ley de presupuestos, como se desprende de los hechos probados y vamos a ver a continuación.

Así, una cosa es la prevaricación enjuiciada en el Procedimiento Específico, circunscrita a conocer sobre la construcción de un sistema que permitía la disposición descontrolada de fondos públicos para fines espurios, y, otra, la que se enjuicia en las Pieza Particulares, desgajadas procesalmente de la Pieza Principal o incoadas después, en las que lo que se enjuicia son los actos de la Administración que, aun partiendo de la legalidad sobrevenida del sistema, siguen infringiendo, no obstante, normas básicas o elementales respecto del procedimiento administrativo y la concesión de ayudas.

El delito de prevaricación administrativa de artículo 404 del Código Penal tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, como ha declarado numerosas veces nuestro Alto Tribunal (SSTS 149/2015 de 11 de marzo; 1026/2021 de 07 de marzo de 2022; 441/2022 de 04 de mayo; 823/2022 de 18 de octubre u 8/2023 de 19 de enero). Tales parámetros son, de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución Española:

a).- El servicio prioritario de los intereses generales.

b).- El sometimiento a la ley y al Derecho.

c).- La objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines ( artículo 103 de la Constitución Española) .

No se trata de controlar, a través del delito de prevaricación, la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal, lo que corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo; sino de sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. El Derecho Penal sólo da cobertura a las manifestaciones más graves del ilícito administrativo. Todo ello para restaurar la imparcialidad y la objetividad en la actuación administrativa, así como el principio de legalidad del Estado de Derecho y conforme a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y ultima ratiodel Derecho Penal ( SSTS 477/2018 de 17 de octubre; 179/2021 de 02 de marzo; 871/2021 de 12 de noviembre o 766/2022 de 15 de septiembre). Lo que el tipo penal tutela es el funcionamiento de la Administración Pública recto y ajustado a norma, de modo que su actuar se someta al sistema de valores constitucionales, que, en relación a la Administración, determina que ésta ha de servir con objetividad los intereses generales, desempeñando su actividad con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho ( artículos. 103 y 106 de la Constitución Española) y lo tutela penalmente frente a infracciones groseras, realizadas de propósito a sabiendas de su completa antijuridicidad, supuesto que excede, por su gravedad y configuración, el ámbito meramente contencioso-administrativo.

3.2.2.-Son sus elementos típicos:

a).- Una resolución dictada por autoridad o funcionario. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien la Sala Segunda no ha tenido inconveniente en admitir la aparición de este delito en casos de comisión por omisión, cuando resultare imperativo llevar a efecto la acción y la omisión tenga efecto equivalente a la acción, id est,cuando el obligado a actuar no lo hace estando compelido a ello por el cargo que detenta ( STS 493/2023 de 22 de junio). Unja declaración administrativa de contenido decisorio que afecte a los administrados( STS 818/2025 de 08 de octubre).

Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados emitido por autoridad o funcionario público por escrito o, incluso, admitiendo los actos verbales, sin perjuicio de su constancia ulterior por escrito cuando ello fuere necesario ( SSTS 311/2019 de 14 de junio; 520/2021 de 16 de junio o 257/2022 de 27 de marzo o 772/2023 de 18 de octubre, entre otras).

Del concepto de acto administrativo hay que excluir los actos preparatorios de una decisión parlamentaria, que se insertan dentro del procedimiento legislativo, señaladamente las elaboración de anteproyectos y proyectos de ley, como así ha declarado el Tribunal Constitucional en asuntos de la índole y trama de los enjuiciados en la presente ( SSTC 93/2024 de 19 de junio a 103/2024 de 17 de julio).

b) Que la resolución recaiga en asunto administrativo ( SSTS 549/2023 de 05 de julio; 650/2023 de 19 de septiembre; 844/2025 de 15 de octubre), que le está encomendado o le haya sido sometido en consideración a su cargo; que sea una resolución de la Administración, organización instrumental del Poder Ejecutivo, sometida plenamente a la Ley y al Derecho, singularmente al principio de legalidad.

Como de desprende de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional relativas al Procedimiento Específico, no se puede tratar ni de actos legislativos ni de actos materialmente administrativos, pero incardinados dentro del procedimiento legislativo, como hemos dicho.

c).- Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el Derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder. La prevaricación, expresaba STS 600/2014 de 03 de septiembre, es el negativo del deber impuesto a la Administración Pública de cualquier clase y en cualquier acepción de actuar, en todo caso, conforme a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico.

Las SSTS 259/2015 de 30 de abril, 200/2018 de 25 de abril; 638/2022 de 23 de junio; 823/2022 de 18 de octubre 0 772/2023 de 18 de octubre, recuerdan cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, acogiendo la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias"las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998 de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio y 1590/2003 de 22 de abril de 2004) de modo que no puedan ser explicados con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable ( STS 95/2025 de 06 de febrero). Como dijimos en las sentencias de los casos SURCOLOR, CONSYPROAN, TARTESSOS, ACYCO y NERVA CROISSANT, la condición, arbitraria de la resolución es un aliudcualitativamente diferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. Una contradicción patente y clamorosa con el Derecho que atenta contra el principio del artículo 9.3 de la Constitución Española ( STS 149/2015 de 11 de marzo o 1/2026 de 14 de enero).

d).- Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto ( STS 162/2017 de 14 de marzo o 368/2023 de 18 de mayo) sin relación alguna con un verdadero y genuino interés general.

e).- La resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho y de los concretos parámetros decisionales establecidos en las normas aplicables ( STS 657/2021 de 27 de julio; 780/2021 de 14 de octubre; 769/2022 de 15 de septiembre; 92/2023 de 13 de febrero o 714/2025 de 11 de septiembre).

Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, como se ha dicho. La intervención del Derecho Penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007 de 25 de septiembre; 871/2021 de 12 de noviembre; 199/2022 de 09 de diciembre o 733/2025 de 17 de septiembre; entre otras), como también hemos puesto ya de relieve. Como dice STS 749/2022 de 13 de septiembre, ya citada, se trata de sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

Exige, pues, en el elemento subjetivo, intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, id est,dolo directo, excluyéndose el dolo eventual ( SSTS 288/2019 de 30 de mayo; 727/2021 de 29 de septiembre; 773/2022 de 22 de septiembre u 808/2023 de 26 de octubre, entre otras numerosas).

Se trata, en fin, de una declaración de voluntad de contenido decisorio y con efecto en la realidad social en cualquier forma, i.e, que afecte a los administrados, tratándose de una resolución que resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normopraxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente; esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad. Un capricho generado por la prepotencia y la desviada concepción de que las facultades del cargo son propias y no instrumentales a la función pública que la norma predetermina.

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

e).- Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad ( STS 391/2025 de 30 de abril).

f) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por las autoridades y los funcionarios públicos conforme a la definición del artículo 24 del Código Penal ( STS 56/2026 de 29 de enero). Los "extraneus",es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, que no quedan ya en este concreto procedimiento, serán, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad, como ya hemos especificado y podrá aplicárseles el artículo 65.3 del Código Penal, aunque ello no es ni preceptivo ni inevitable.

No es suficiente la condición abstracta o genérica de autoridad o funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional, estar en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, aunque las exceda ( STS 443/2008 de 01 de julio), de hecho o de Derecho.

g).- Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base ( STS 1066/2025 de 30 de diciembre).

h).- Es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS 773/2014 de 28 de octubre recuerda que no es preciso:

"...que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración".

Declara, por otra parte, la ya citada STS 303/2013 de 26 de marzo, que:

"...este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso- administrativa".

3.3.-C).- Aplicación a los Hechos Probados.-

3.3.1.-En relación a este delito, y también en lo que concierne al tipo de malversación, como hemos dicho en ocasiones anteriores, el cambio de sistema de concesión de ayudas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y la Agencia IFA/IDEA desde 2002 en adelante legalizaba la práctica de la Administración Autonómica por la inclusión en las sucesivas Leyes de Presupuestos de tales ayudas y de las transferencias de financiación dentro del programa 31L, luego por encomienda de gestión, dirigido al pago de tales ayudas y las modificaciones presupuestarias acordadas que lo reforzaban. Tales Leyes amparaban, con exclusión de cualquier otra, la práctica de la Administración, conforme la doctrina desarrollada al efecto desde la STC 93/2024 de 19 de junio a la STC 103/2024 de 17 de julio, que declaran tales leyes están exentas de control o escrutinio jurídico y sometidas tan solo a un eventual control de constitucionalidad, que no se materializó.

No obstante, como ya hemos dicho, tal cosa se refiere exclusivamente a la construcción del sistema general que fue objeto en la Sección Primera de esta Audiencia del Procedimiento Específico, a la forma abstracta de operar. No se traslada la conformidad a Derecho de forma maquinal e inmediatamente a cada una de las ayudas particulares concedidas a través del empleo de tal sistema. No tiene la doctrina del Tribunal Constitucional ese carácter apotropaico, pues cada ayuda específica está afecta de unas características, motivaciones, finalidades y dinámica que la hacen única y, además, tiene que cumplir con los imperativos de tales Leyes de Presupuestos. Que sea legal un sistema no significa que cada aplicación del sistema lo sea. Por ejemplo, una pensión concedida conforme a la legislación de Seguridad Social es legal, pero no quiere decir que esa legalidad se pueda predicar de cada prestación concedida, que puede haberlo sido con infracción de tal legalidad. El delito puede residir, no en el sistema general por el que se canalizan las ayudas, sino en la misma ayuda, una vez analizada su motivación, finalidad, entorno, empleo o la gestión de su concesión y su respeto al procedimiento debido, justificación o procedencia. Es decir, las Leyes de Presupuesto pueden trocar en conforme a Derecho lo que hasta 2002 era groseramente ilegal y antijurídico: el sistema genérico o marco por el que se gestionaban las ayudas, pero lo que no hacen ni contemplan es sancionar in abstractoninguna ayuda concreta, pues cada ayuda tiene sus propias circunstancias. Es a esto último a lo que nos referimos en esta resolución, como ya hemos ido repitiendo.

3.3.2.-En el caso de autos, la concurrencia de tales caracteres delictivos es patente, conforme al resultando de hechos probados y a lo ya dicho al valorar la prueba practicada. Así:

1º).- Nadie discute la existencia del elemento objetivo: la resolución del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, coetánea con la petición, memoria justificativa, que no se proporcionó a la Intervención y que está sin firmar, resolución de la ayuda y notificación, que son del mismo día. Tampoco se discute, pues está documentada, la orden de pago de 22 de junio de 2010, que no se llevó a cabo, y las órdenes de 30 de julio de 2010 y 13 de septiembre de 2010, que, en conjunto, suponían el 75% de la ayuda. Está probado que el 25% restante de la ayuda de 1.250.000 € no se pagó ni se ordenó su abono.

2º).- Si tenemos en cuenta la revisión de oficio efectuada por la Administración, que no se percató jamás de que la legislación realmente aplicable era la Ley de Presupuestos, que ha sido una auténtica serendipia para ella; la propia Administración, aparte del Tribunal de Cuentas en la sentencia citada en el considerando 1.2.5, constata el incumplimiento de la normativa que entendía aplicable, que era la de las subvenciones. Tal normativa era, en esencia, la Ley 5/1983 de 19 de julio, de Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía modificada y completada por Ley 7/1996 31 julio; el Decreto 254/2001 de 20 de noviembre, que la desarrollaba; la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones y su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 887/2006 de 21 de julio.

3º).- Los beneficiarios de la subvención no son los trabajadores, el beneficiario es la empresa, que no actúa con poder de representación de sus empleados por cuenta ajena para solicitar subvención o ayuda. La ayuda aprovecha al empresario, que es quien tiene la obligación de pagar la Seguridad Social y las nóminas ( artículos 1.1 y 29 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo o, entonces vigentes) y cuyo impago cubre el Fondo de Garantía Salarial regulado en el artículo 33 del citado Estatuto de los Trabajadores, no una subvención que no asegura, como no aseguró, el mantenimiento regular del empleo, pues al poco de la concesión y antes del pago, quedaron en suspenso los contratos de trabajo.

Como ha ocurrido con otras piezas enjuiciadas por esta misma Sala, la prueba más cabal de que la ayuda iba dirigida a la empresa, y no a los trabajadores de la misma, es el requisito de estar el beneficiario al corriente del pago de sus obligaciones frente a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social, lo que está referido con cristalina claridad a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.".

Enseguida veremos que tampoco puede guarecerse la cantidad aquí cuestionada en el concepto de ayuda a empresas con dificultades de viabilidad, dado que la empresa estaba en fase terminal.

4º).- No quedan justificadas en el expediente las razones de la excepcionalidad de la subvención concedida ni las razones de interés social o económico, conforme al artículo 12.5 del Decreto 254/2001.

5º).- La Memoria Justificativa, que viene sin firmar, no acredita los extremos del artículo 15.2 del Decreto 254/2001, referidos a la finalidad pública o interés social o económico y no contiene bases reguladoras.

6º).- La concesión de ayuda incumple el artículo 13.2 del Decreto 254/2001de 20 de noviembre, ya que no se indica el beneficiario, de la actividad a realizar o comportamiento a adoptar y plazo de ejecución. Tampoco está clara la aplicación presupuestaria por cuanto la aplicable estaba agotada. Es también palmaria la transgresión del artículo 108 LGHPA, que establece que:

"Las normas reguladoras de la concesión contendrán, como mínimo, los siguientes extremos:

a) Obra, servicio o, en general, finalidad de interés público o social para el que se otorga la subvención o ayuda.

b) Requisitos que deberán reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención o ayuda, período durante el cual deberán mantenerse y forma de acreditarlos.

c) Las condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las entidades colaboradoras, cuando se prevea el recurso a este instrumento de gestión.

d) Forma y secuencia del pago de la subvención. En el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de pago sobre la subvención concedida, la forma y cuantía de las garantías que, en su caso, habrán de aportar los beneficiarios.

e) Las medidas de garantía en favor de los intereses públicos, que pueden considerarse precisas, así como la posibilidad, en los casos que expresamente se prevean, de revisión de subvenciones concedidas.

f) Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos. Por justificación se entenderá, en todo caso, la aportación al órgano concedente de los documentos justificativos de los gastos realizados con cargo a la cantidad concedida.

g) Criterios que se han de aplicar en la concesión de la subvención.

h) Obligación del beneficiario de facilitar cuanta información le sea requerida por el Tribunal de Cuentas, la Cámara de Cuentas de Andalucía y la Intervención General de la Junta de Andalucía.

i) La circunstancia a la que se refiere el artículo 110 de la presente Ley."

7º).- No existe en el expediente de gasto sometimiento a fiscalización previa, ni de la ayuda ni de la orden de pago, vulnerando el artículo 80 LGHPA, ni se publicó la ayuda en el BOJA, como ordenaba el entonces vigente artículo 109 LGHPA y el Decreto 149/1988 de 05 de abril, que aprobaba el Reglamento de Intervención de la Junta de Andalucía.

No era exigible el estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social ni ser deudor por otro ingreso público por vía del artículo 105 e) Ley 5/1983 de 19 de Julio (LGHP), pues tal párrafo ya fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 3/2004 de 28 diciembre, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras con vigencia desde el 01 de enero de 2005. No obstante, sí existía esa obligación por vía del artículo 34.5 de la Ley General de Subvenciones a la que se acomodaba la resolución de concesión. Por ello, en la concreta ayuda examinada, en la resolución de otorgamiento de la misma, esta obligación de estar al corriente figuraba como exigencia para la concesión, cosa que no se cumplió. Se da, además, la paradoja de que se exige ello como condición suspensiva de concesión de una ayuda que ya se está concediendo en la misma resolución que especifica la tal condición necesaria para producirse. En otros términos, la consecuencia se desencadena antes de comprobar si existe la causa apta para producirla, retruécano lógico-administrativo que es inadmisible.

Todo ello conlleva el incumplimiento incontestable de los principios que establece el artículo 8.3 de la Ley General de Subvenciones de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, así como eficacia en la consecución de objetivos y del gasto público y el 107.1 de la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía (publicidad, libre concurrencia y objetividad), de modo que estamos, de nuevo, ante un apertum scelus.

Además, nada hace la Administración para comprobar de oficio tal cosa en el expediente impostado, que se abre y completa, como por birlibirloque, el mismo 6 de marzo de 2010.

8º).- El expediente administrativo es una mera formalidad, sin substancia alguna, puesto que de la petición a la resolución no transcurren ni veinticuatro horas, se hace todo el mismo día, sin solución de continuidad, lo que indica que la ayuda estaba pactada de antemano verbalmente y extramuros de toda legalidad.

9º).- De nuevo hemos de desechar la manida excusa-comodín de "preservar puestos de trabajo",que carece del efecto taumatúrgico con que se la pretende dotar. Es más, resulta que la empresa carecía de viabilidad y ello lo deja patente el propio informe pericial de parte, lo que implica que sin el apoyo permanente de fondos públicos la empresa, y por ende, los puestos de trabajo, no pueden mantenerse. No existe un examen de la empresa por parte de la Administración para comprobar sus susceptibilidad para recibir dinero público y sus perspectivas de continuidad. Si las cantidades concedidas no se pueden cobijar en el epígrafe de ayudas sociolaborales, tampoco en la de ayuda a empresas con dificultades de viabilidad porque la empresa no era viable y ni siquiera se hizo un estudio para determinar tal cosa o un análisis, siquiera somero, de la situación empresarial..

Por si fuera poco, como hemos adelantado, ya el 13 de mayo de 2010 en expediente NUM005, la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía autoriza la suspensión temporal de contratos laborales por periodo de doce meses a contar desde junio de 2010, lo que llevó a la extinción posterior de la empresa.

10º).- El Director General era incompetente para conceder esa ayuda. El Director General ni siquiera tiene competencia para comprometer esos fondos y, sin embargo, lo hace y tales caudales se libran más tarde. No se puede acoger el especioso argumento de que se actuaban competencia delegada del Consejero de Empleo, por dos razones:

a).- El Consejero de Empleo, sólo delegó tales competencias, en virtud del artículo 101.1 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, por Orden de 03 de marzo de 2010, en vigor desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 65 de 06 de abril de 2010, posterior a la concesión de la ayuda.

b).- Es que tal delegación no alcanza a la ayuda comprometida, pues el mecanismo de la transferencia de financiación bajo la que se concede exigía la ratificación para tal ayuda del Consejo de Gobierno.

11º).- Se quebranta el artículo 38 LGHPA, pues se contrae una obligación sin crédito presupuestario y suficiente para ello, de tal manera que no se puede abonar el 75% de la ayuda que se concede y luego se ordena pagar. Se genera, así, una obligación dineraria para la Junta de Andalucía sin cobertura presupuestaria. Conforme a las Memorias Presupuestarias, el déficit de financiación de las ayudas encuadrables en el programa 31 L era en 2010 de 29.271.000 €, en realidad el total acumulado era mayor, como ya se dijo.

Por otro lado, no puede cobijarse esta conducta en la figura de los créditos plurianuales, pues ni fue plurianual el crédito, ni se cumplieron las condiciones que exige el Decreto 44/1993 de 20 de abril, por el que se regulan los gastos de anualidades futuras en la Junta de Andalucía.

12º).- Se sigue dando la sorprendente paradoja de que la Administración incumple la legislación por la que dice regirse, lo que revela el propósito ilícito de la ayuda al incumplirla; pese a la inventio,muy posterior, de que la Ley de Presupuestos implicaba, después de todo, que tal legislación no era del caso.

3.3.3.-Se nos dirá que todo ello hace referencia a la resolución de concesión, no a las órdenes de pago firmadas por el acusado.

Ya hemos respondido a ello en el segundo considerando de esta sentencia (punto 2.2.3), en el sentido de que es imposible aceptar desconocimiento y desinformación por parte del acusado respecto al expediente de la ayuda y a estas circunstancias pero es que existen ilegalidades que afectan igualmente a la orden de pago. Así:

1º).- Es imposible soslayar que la ayuda se dirigía a la empresa. No se puede aceptar que el acusado desconociera tal cosa y la inutilidad de la ayuda para el propósito, al parecer siempre excusante de todo, de ayudar a los trabajadores, cuando, antes de proceder al pago efectivo, la empresa suspende los contratos de trabajo en clara muestra de quiebra de su actividad y ello se autoriza con el acusado en el pleno ejercicio del cargo. ¿Por qué paga en estas condiciones? ¿No le movió aquello a examinar la viabilidad de la empresa?

2º).- Era irreal que no supiera que el Director General, antecesor suyo, no era competente para conceder la ayuda cuando, ni a esa fecha ni cuando él mismo tomó posesión, había facultad delegada del Consejero para ello ni podía delegar nada el Consejero respecto a esa concreta ayuda, pues superaba el límite en que era precisa la aprobación del Consejo de Gobierno y que, en consecuencia, no podía firmar la orden de pago.

3º).- Resulta obvio que no existiendo crédito presupuestario que respaldase la ayuda, que no era plurianual, ésta no podía abonarse conforme a la Ley. En lugar de ello, se salta la mecánica procedimental del pago del 75% y acude, sin resolución justificativa, a trocear esa parte de ayuda en un 20% y un 55%, según se va rellenando la partida presupuestaria con la modificaciones que se antojan a la Administración.

4º).- El artículo 53.4 de la Ley General 5/1983 de 19 de Julio, de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía (LGHPA), dispone que:

"Las órdenes de pago correspondientes a subvenciones obligarán a sus perceptores a justificar la aplicación de los fondos recibidos a la finalidad para la que fueron concedidos."

Tampoco cumple este precepto, que le concierne directamente.

5º).- Es inconcebible que no se diera cuenta de la irregularidad del expediente, que es indubitable que tuvo que tener a la vista a la hora de firmar la orden de pago. Irregularidad consistente en que tal expediente, desde inicio al final, se tramita en horas veinticuatro. ¿No le pareció peculiar? ¿No pidió explicaciones? ¿No sospechó de algo raro?

Por tanto, aunque no hubiera conocido el expediente, que lo conocía, o no se le hubiera dado cuenta del estado, se diría que cataléptico, de la Dirección General que asumía, que se le dio; tendría que haber reparado de forma inmediata de la ilegalidad que se le ponía a la firma.

3.3.4.-Pero, es que aún bajo el punto de vista de la Ley de Presupuestos y asumiendo que ésta liberaba a la Junta de toda normativa subvencional, la actuación del acusado resulta también ilícita y subsumible en el tipo penal. Así:

1º).- Como han dictaminado los peritos de la IGAE en el acto del juicio oral, la competencia para otorgar y pagar la ayuda desde el punto de vista de la Ley de Presupuestos NO era de la Consejería de Empleo y de su Director General o Consejero, era de la Agencia IDEA. Lo cual supone que, al concederse por el Director General de Trabajo y Seguridad Social la ayuda y al ordenarse el pago por éste, se habría incurrido en la ilegalidad más palpable. Los créditos presupuestarios, conforme a su naturaleza, son limitativos y vinculantes (artículo 38.2 LGHPA) y tienen una finalidad o destino predeterminado . La transferencia de financiación o la encomienda de gestión, tal como se implementó, facultaba única y consecuentemente mente a IDEA para gestionar el crédito procedente del programa 31L. Sin embargo, fue la Consejería de Empleo dispuso de forma ilegítima del crédito asignado a IDEA y concedió la ayuda desvinculando el expediente de gasto del crédito presupuestario habilitado para financiarlo. Ello permite que el expediente de gasto no se fiscalice y a la inexistencia de control y seguimiento de las ayudas. El mecanismo conforme al cual la Dirección General concedía e IDEA pagaba no es conforme a la Ley de Presupuestos, pues lo contrario implicaría algo tan insólito como elaborar de forma descuadrada el presupuesto de explotación de IDEA, pues la transferencia de financiación, que es un ingreso, no cubriría gasto alguno de IDEA y hubiera supuesto una ganancia, lo que es presupuestariamente imposible; para evitar lo cual habría que consignar en el presupuesto de IDEA gastos ficticios para equilibrar el presupuesto.

Si por el mecanismo de la transferencia de financiación se dota de crédito presupuestario, que siempre tiene una finalidad específica, se transfiere no sólo la cantidad, sino también la habilitación legal para su gestión y disposición conforme a esa finalidad y, por tanto, quien podía disponer de ese crédito era a quien se le atribuía dicha partida presupuestaria.

El mecanismo altera la competencia, pues, conforme al artículo 18 de la Ley 15/2001 de 26 de diciembre (que acompañaba a la ley de presupuestos para el año 2002), se establecía que el destino de las transferencias de financiación era la cobertura de pérdidas de las empresas públicas, en el caso que nos ocupa, de IDEA. Desde el artículo 20 de la Ley 14/2001 de Presupuestos para Andalucía hasta la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 las transferencias de financiación, y luego el más retocado sistema de Encomienda de Gestión (que devino en la práctica a una forma de gestión idéntica que las transferencias de financiación), era una forma de financiación de las empresas públicas destinada a equilibrar su cuenta de pérdidas y ganancias, no un sistema directo de pago de ayudas que, para mayor ilegalidad, concedía la Consejería de Empleo.

El mentado artículo 18 de la citada Ley 15/2001 de 26 de diciembre (precepto vigente hasta su derogación por la Ley 7/2013 de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014), las "transferencias de financiación"que cualquier Consejería de la Junta de Andalucía realizase en favor de IDEA, debían estar destinadas a financiar el funcionamiento ordinario de IDEA, no a subvenir al pago de ayudas concedidas por la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo.

Las transferencias de financiación no son un mecanismo de concesión de ayudas. Si se transfieren fondos destinados a ayudas a otro ente, lo que se transfiere es, aparte de la cantidad, la disposición sobre esa partida y la capacidad de otorgar ayudas. Si se admite, como así es, que la Ley de Presupuestos destinaba el programa 31L para conceder ayudas sociolaborales y anejas, las transferencias efectuadas desde ese programa, programa que no traía causa en equilibrar el presupuesto de IDEA, sino en gestionar las ayudas, integraban el presupuesto de la Agencia y ello habilitaba a IDEA para conceder tales ayudas, Su empleo para tal computaría, ahora sí, como pérdida en el balance o presupuesto de dicha Agencia, pérdida a enjugar con esas transferencias de financiación de fondos presupuestarios, por más que éstas se escondieran luego en la Encomienda de Gestión. La otra opción posible era no otorgar ayuda y devolver a la Consejería la parte del crédito no aplicado a pérdidas por razón de ayudas no concedidas, que no generarían así tales pérdidas.

La transferencia de financiación, por estricta lógica presupuestaria derivada del artículo 38 LGHPA, desposeía a la Consejería de la competencia para conceder ayudas y ordenar su pago. La competencia era del transferido y no del transferente.

La ilegalidad, pues, de la actuación de la Dirección General desde el punto de vista de las Leyes de Presupuesto no puede ser mayor, pues se decide sobre concesión o pago sin competencia para ello.

2º).- No se justifica el interés social o económico de la ayuda concedida. Conforme a la ficha presupuestaria de la Ley de Presupuestos para 2010 (Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010), entre los objetivos del programa presupuestario está el mantenimiento del empleo y tejido productivo y gestión de subvenciones. En concreto, la ficha presupuestaria establece el programa 31L titulado como "Administración de las Relaciones Laborales". La competencia para su gestión está atribuida a la Dirección General de acuerdo al Decreto 170/2009 de 19 de mayo, que aprobaba la estructura orgánica de la Consejería (lo que no supone innovación con lo anteriormente vigente). Pues bien, para ello la ficha presupuestaria establece, junto a la atribución de la competencia de la Dirección General sobre estudio de viabilidad de empresas, lo siguiente :

"En cumplimiento de las citadas competencias asumidas por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, los objetivos, actuaciones y novedades para el año 2010 son los siguientes:

* Objetivo 1. Continuar la línea de colaboración con IDEA en aplicación del concierto de ayudas para el mantenimiento del empleo y tejido productivo andaluz en vigor desde el año 2001. El diseño y la ejecución de dicha política de ayudas sociales ha de atender a las necesidades y peculiaridades de cada empresa para afrontar cada situación concreta y lograr su re-estructuración, dirección temporal y reflotamiento.

La finalidad primordial es el mantenimiento de la actividad y el empleo y la continuidad de las relaciones laborales de los trabajadores y trabajadoras de las empresas afectadas por situaciones de crisis, en línea con las directrices políticas del Gobierno andaluz."

Pues bien, ello exige ese estudio previo de viabilidad de la empresa, pues una empresa inviable no mantiene el empleo, que en el caso de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A." brilla por su ausencia. Se concede ayuda para mantenimiento de empleo cuando esa empresa está a punto de suspender los contratos de trabajo y se ordena el pago cuando ya los ha suspendido.

3º).- Dentro de la estructura de programas presupuestarios el 31L está dotado con 65.608.122 €, lo que representa el 28,4% de la partida presupuestaria asignada a la Consejería de Empleo, según la dicha ficha. De estas cantidad, si atendemos a los fondos comprometidos para ayudas y subvenciones, la dotación asignada es de 54.164.366 €, resultado de sumar las partidas de Programa 31L tituladas como 476.47 y 776.47. Pues bien, se concede la ayuda cuando tal el programa presupuestario está agotado y no hay partida para cubrir ese socorro a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.", de tal modo que se ordena el pago sin disponibilidad presupuestaria, lo que es disparatado en Derecho Presupuestario y a lo que no habilitaba la Ley de Presupuestos que supuestamente cubría la actuación administrativa, de tal modo que se tiene que anular por el acusado la orden de pago y hacer otras órdenes irregulares según se va disponiendo de dinero, se supone que de otras partidas presupuestarias sin justificación conocida o del remanente de la 31L no adscrito a los objetivos de la Encomienda de Gestión. Rccuérdese a este respecto, y a mayor abundamiento, el artículo 83 de la LGHPA que obliga al reparo de la Intervención y a suspender el expediente la insuficiencia del crédito presupuestario o la inadecuación de la partida, aparte de los demás defectos que se señalan y ello lo corrobora la Ley 45/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

4º).- Nunca se explicó qué criterio llevó a cifrar la ayuda en la cantidad en que se fijó y tampoco existe ninguna actuación administrativa destinada a evaluar si aquella ayuda era necesaria o si la empresa beneficiaria tenía capacidad de pago, lo que conecta con la ausencia de un Plan de Viabilidad o actuaciones administrativas determinadas a averiguar tal cosa.

5º).- Se incumple la propia Encomienda de Gestión, y con ella la Orden de 27 de abril de 2010, que la constituía, pues no se formó el Comité de Coordinación y Seguimiento, previsto en el punto Octavo de la Orden y que debía estar formado por el Director General de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y el Director General de Trabajo, que podían delegar en representantes de ambas entidades. Sólo se constituyó y reunió por vez primera el 07 de noviembre de 2011, once meses más tarde de haber terminado la vigencia de la Encomienda de Gestión, la cual finalizaba el 31 de diciembre de 2010, y tras haber ya estallado el escándalo.

Se incumple el punto Séptimo, pues tampoco se llevaron a cabo las actuaciones de "compromiso y control"(sic) de los fondos recibidos. Tampoco se realiza por la Consejería de Empleo la actividad de "velar por el cumplimiento de la normativa estatal y comunitaria" a que la obligaba el último párrafo del punto Sexto de la Orden. Por contra, como han expresado bien los testigos, la situación era caótica y carente de cualquier asesoramiento jurídico. Tampoco se cumple con el punto 2.2 de las Condiciones Particulares de la resolución de concesión de aportar certificaciones acreditativas de la aplicación de la ayuda la finalidad en cuya consideración se concede aquélla.

6º).- Pero es que ese seguimiento era obligatorio también por mandato legal y ello no lo excusaba la Ley de Presupuestos. Así, los perceptores de fondos públicos están obligados a dar cuenta de su correcto empleo en los términos de los artículos 177.1 e) de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) y de los artículos 34.3 y 49.1 de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu) y ello se hace imposible sin el seguimiento de la Administración.

7º).- La Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010 de la Consejería de Empleo no cuenta con la preceptiva aprobación del Consejo de Gobierno que exige el artículo 105.3 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (LAJA), pues en esa época IDEA estaba adscrita a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia y a ello no es óbice el artículo 29.1 de la Ley de Presupuestos 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, que se limita a regular la competencia para iniciativa de la Encomienda o las determinaciones para ser "encomendable", no la aprobación del mecanismo. No deja de ser llamativo que la propia Orden eluda esta norma, pues en los antecedentes de hecho sólo menciona el artículo 105.1 LAJA y en sus fundamentos de Derecho en base al solo artículo 29.1 LP, se atribuye la aprobación de la Encomienda, como si hubiera sido de las encuadrables en el entonces vigente artículo 106 LAJA, como si IDEA estuviese en el organigrama de la Consejería de Empleo.

8º).- Sigue siendo ilícito que no se expresara criterio alguno para cuantificar la ayuda ni se indagase tal parámetro por quien debía librar y libró la orden de pago. Igualmente lo sigue siendo la irregularidad del procedimiento administrativo de concesión, todo en el mismo día, que el acusado, repetimos, no podía dejar de conocer.

9º).- Se sigue dando la sorprendente paradoja de que la Administración incumple la legislación por la que dice regirse, lo que revela el propósito ilícito.

10º).- Según el objeto de la Encomienda de Gestión de 27 de abril de 2010, en concordancia con la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010, las ayudas habrían de tener por objeto garantizar la reestructuración y viabilidad de la correspondiente empresa beneficiaria ("con dificultades económicas transitorias"o "coyunturales"),sin que en el expediente de las ayudas concedidas a conste en modo alguno, la manera y forma en que la ayuda efectivamente satisfecha por orden y obra de Marco Antonio habría de posibilitar dicho objetivo de hacer viable la actividad de la empresa y superar la crisis coyuntural o transitoria, en realidad definitiva ya, del proyecto empresarial.

11º).- El cambio en el sistema de presupuestación, operado por Instrucción de la Dirección General de Presupuestos 1/2009 de 15 de junio, dio lugar a la Encomienda de Gestión, ya en 2010, en el que se abandonaron las transferencias de financiación, estableciendo una consignación correcta de los créditos presupuestarios. En concreto para las ayudas se asignaba dentro del Programa 31L, la partida 476.47 'Transferencias a empresas privadas. Programas Sociolaborales. Ayudas Sociales" por importe de 52.464.366 €. y la partida 776.47 'Transferencias a empresas privadas. Programas Sociolaborales. Ayudas Sociales" por importe de 1.700.000 €, lo que hace un total de 54.164.366 €. Sin embargo, esa consignación de créditos correcta no dio lugar a una tramitación y gestión de las ayudas conforme a Derecho, pues la Encomienda de Gestión se diligenció como si se tratara de una transferencia de financiación, de tal guisa que la forma de operar la concesión de ayudas sociolaborales y a empresas en crisis siguió la misma mecánica que en los diez años anteriores. Por tanto la ilegalidad presupuestaria, si se quiere cobijar la actuación del acusado bajo el prisma de la Encomienda de Gestión es mayor aún si cabe, pues se sigue incumpliendo la Ley de Presupuestos en parangonable medida y, además, la propia Encomienda de Gestión, que queda desnaturalizada.

12º).- Finalmente, queda la cuestión de la compatibilidad de esta ayuda con el Derecho de la Unión Europea, especialmente en lo referente a las ayudas de Estado y su comunicación a las autoridades supranacionales ( artículo 108 TFUE), cosa que no se hizo con ninguna de estas ayudas. Ello impedía la realización de procedimientos de investigación formal de la Comisión Europea conforme a los artículos 6 y 7 del Reglamento (CE) número 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (actual artículo 108 del TFUE), hoy substituido por el Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Obviamente, estas normas son impermeables a lo que pueda resultar de las Leyes de Presupuestos de cualquier ámbito del Estado.

Se dan pues en los hechos enjuiciados los caracteres que exige el tipo penal respecto del delito de prevaricación administrativa. La actuación administrativa respecto de esta ayuda ignora las normas más básicas de cualquier conjunto normativo por el que pueda regularse, lo que integra la conducta típica del artículo 404 del Código Penal.

CUARTO.-Calificación Jurídica II.-

4.-Los hechos enjuiciados, ya lo dijimos, son igualmente constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos de los previstos en el artículo 432 del Código Penal.

4.1.- Legislación Aplicable.-

4.1.1.-Como hemos destacado en otras ocasiones, es esencial elucidar este asunto por cuanto se trata de aplicar el mandato del artículo 2.2 del Código Penal, precepto que no posee un mero rango legal. El principio que proclama el dicho artículo 2.2 del Código se recoge en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ( artículo 15.1) y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010 (artículo 49.1). El artículo 15.1 citado estatuye que:

"Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

El artículo 49.1, en redacción casi idéntica, proclama que:

"Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

Estas normas forman parte de la propia Constitución Española por vía de sus artículos 96.1 y 10.2.

El primero establece que:

"Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional."

Ello implica, dada la imposibilidad para el Estado de modificar sus provisiones, que sus normas tienen materialmente rango paraconstitucional y formalmente supraconstitucional.

El segundo precepto que:

"Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."

Ello comporta que la configuración e interpretación de los derechos que efectúan los tratados internacionales de cualquier especie vigentes en nuestro Ordenamiento por vía del artículo 96, constituyen el estándar mínimo de interpretación de los derechos constitucionalmente positivizados. De esta manera, no existe otra alternativa posible a la interpretación del artículo 9.3 de la Constitución que incluir en el mismo la aplicación retroactiva de las normas penales y sancionadoras más favorables, por más que la redacción del precepto sea otra, y así lo expreso STC 203/1994 de 11 de julio.

A mayor abundamiento, las SSTEDH Scoppola c. Italia (nº 2), de 17 de septiembre de 2009 y Gouarré Patte c. Andorra de 12 de enero de 2016, que consideran que el artículo 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que se convierte en un principio capital del Derecho Penal, lo que hace fundamentar, también, el artículo 2.2 del Código Penal en el referido Convenio de Roma.

4.1.2.-En cuanto a su concreta aplicación, como ya hiciera el Alto Tribunal en STS 749/2022 de 13 de septiembre, lo primero que hemos de plantear determinar las legislaciones entre las que hay que optar, porque dos son posibles.

a).- La redacción vigente al tiempo de los hechos.

b).- La versión actualmente vigente, producto de la Ley Orgánica 14/2022 de 22 de diciembre, que expulsó del Código el delito de sedición, creó los desórdenes públicos agravados y reformó el de malversación de caudales públicos, volviendo en punto al artículo 432 a una redacción muy parecida a la anterior a L.O. 1/2015.

La redacción del artículo 432 del Código Penal vigente a la fecha de autos y anterior a L.O. 1/2015 establecía en sus dos primeros números que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.

2.-Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

El mismo precepto, en esos números, en la actualidad preceptúa que:

1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

2. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos que se refieren en el apartado anterior hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes:

a) se hubiera causado un daño o entorpecimiento graves al servicio público,

b) el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 50.000 euros,

c) las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico; o si se tratare de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública.

Si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena de prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

En la redacción actual, el precepto a aplicar sería el artículo 432.2 b), dado que la cuantía del perjuicio excede de 50.000 €, por lo que la pena a imponer sería cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

En la tipificación vigente al tiempo de los hechos, no podemos aplicar el tipo del artículo 432.2, pese a que ese sea el que se invoca, porque no se da la circunstancia agravatoria prevista en esa redacción. Como ya indicara el Tribunal Supremo ( SSTS 228/2013 de 22 de marzo; 214/2028 de 08 de mayo o 482/2020 de 30 de septiembre), el tipo exige para la cualificación que se mensure la gravedad de la malversación tanto por el valor de las cantidades sustraídas como por el daño o el entorpecimiento producido al servicio público ya que se usa la copulativa "y", si bien alguna sentencia admitía que se considerara implícito el daño al servicio público cuando la cuantía fuera de especial importancia ( STS 277/2015 de 03 de junio). En el caso que nos ocupa, empero, no se ha debatido ni probado un especial entorpecimiento al servicio público o daño al mismo con la ayuda dada efectivamente a "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A.", por más que el valor de la cantidad defraudada, 937.500 € sí fuera considerado en la jurisprudencia de la fecha y anterior como integrativa de la cualificación. La pena a aplicar, en consecuencia y conforme al tipo básico, sería prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años, debiendo recordarse que es siempre más aflictiva la pena privativa de libertad que cualquier otra, como es norma en nuestro Derecho ( STS 987/2022 de 22 de diciembre).

Debe atenderse, pues, por imperativo del artículo 2.2 del Código Penal, a la redacción del Código existente al tiempo de los hechos.

4.2.- Requisitos del Tipo.-

4.2.1.-El bien jurídico protegido en este delito es de carácter colectivo. La doctrina de nuestra Sala Segunda, en congruencia con su ubicación sistemática, sujeto activo y naturaleza de los bienes a que afecta, viene sosteniendo que es un delito contra el patrimonio y, a la vez, un delito contra la administración pública ( SSTS 527/2021 de 16 de junio; 749/2022 de 13 de septiembre, 600/2024 de 13 de junio).

La doctrina legal acerca del tipo penal imputado en la redacción aplicada es profusa y consolidada ( SSTS 1051/2013 de 26 de septiembre; 507/2020 de 14 de octubre). Los elementos de la infracción son los siguientes:

a).- El sujeto activo ha de ostentar, prima facie,la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública, definiéndose la función pública como toda actividad que desarrolla la Administración, de manera directa o delegada, con el objeto de cumplir su fin último de atender el interés general. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 del Código Penal, que introduce una noción de autoridad y de funcionario específica, preferente y más amplia que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

No basta la genérica cualidad de funcionario aunque ya no se contiene en el tipo la cláusula originaria de que el funcionario tuviera a cargo los efectos o caudales en razón de sus funciones. Se exige, no obstante, que la autoridad o funcionario tenga una facultad decisoria jurídica o de detentación, siquiera mediata, de caudales o efectos, de hecho o de derecho. Esa relación especial entre sujeto activo y objeto del delito no precisa que el primero tenga el segundo por razón de la competencia que normativamente le viene atribuida, pues basta que hayan llegado a su poder con ocasión del ejercicio de las funciones que realiza en el órgano o de su posición preeminente en el mismo ( SSTS 163/2019 de 26 de marzo; 633/2020 de 24 de noviembre o 769/2022 de 15 de septiembre). Se trata de una noción amplia y funcional de facultades o tenencia a cargo exigiéndose posibilidad o capacidad de hecho de disposición o inversión de los caudales; capacidad efectiva de gasto y control, de tal forma que en la salida de los capitales de la esfera del organismo público sea condicionante o determinante la actividad del autor. Llama la atención el Tribunal Supremo sobre la necesidad de esta concepción en el sentido de que:

"...los sistemas de caja de la Administración Pública moderna han prescindido de los ancestrales métodos y lo fundamental, respecto de los caudales y fondos públicos, es la facultad o poder de disposición de las diferentes partidas de que se compone el presupuesto de una Corporación pública. Resultaría absurdo, desproporcionado y aberrante, desde el punto de vista de una política criminal coherente y desde la perspectiva del bien jurídico protegido (el ordenado, leal y normal funcionamiento de la Administración Pública) que resultaran beneficiados los rectores y dirigentes políticos de la Administración Pública frente a los funcionarios de rango inferior que desempeñan funciones secundarias y subordinadas."

b).- Los caudales; fondos o efectos, en todo caso de naturaleza mueble, han de ostentar la calificación de públicos ( STS 657/2013 de 15 de julio), es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma y desde su recepción sin necesidad de efectiva incorporación al erario público.

c).- La acción típica se substancia en un sustraer, lo que admite de forma rigurosamente equivalente una comisión activa u otra meramente omisiva (quebrantamiento del deber de impedir). Ello equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro o con apartamiento o desviación del fin propio o destino legal de esos caudales o fondos. Como recuerdan SSTS 429/2012 de 21 de mayo; 627/2019 de 18 de diciembre; 695/2019 de 19 de mayo de 2022; 948/2022 de 13 de diciembre u 808/2023 de 25 de octubre; la sustracción debe interpretarse como equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para, ya sin control público, hacerlos propios o consentir que otro lo haga.

Como especificaba STS 749/2022 de 13 de septiembre, se punifica específicamente la omisión impropia sancionando la conducta de quien consiente la sustracción por otro, lo que es sumamente revelador de la intención del Legislador de sancionar no sólo a quien materialmente dispone de los caudales públicos, sino de todo aquel que consiente esa disposición, lo que obliga a determinar, más allá de la asignación formal de competencias, qué personas tienen la capacidad y el deber de evitar la comisión del delito, lo que está en necesaria relación con el conocimiento que se tenga de la forma en que se va a disponer de los bienes públicos.

Las modalidades comisivas admiten, pues, la acción y la omisión. La primera implica apropiación con separación del destino propio y propósito de apoderamiento definitivo. La segunda consiste en una conducta dolosa de omisión impropia en el sentido de que el funcionario está obligado per sea evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, frente a lo cual su propia posición como autoridad o funcionario le constituye en garante.

El concepto de sustracción, como indicaba STS 277/2015 de 03 de junio, incluye la "remotio"o remoción de los caudales públicos, lo que equivale a su simple disposición. Tal cosa permite imputar por el delito a aquellos funcionarios que sólo participaron en la fase previa a la concesión propiamente dicha de la ayuda pública.

La consumación se produce cuando el caudal público se aparta definitivamente del haber del órgano administrativo y se desvía de las necesidades del servicio al que está afecto.

d).- Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero al que se deriva el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013; 558/2017 de 13 de julio; 402/2019 de 12 de septiembre o 403/2025 de 06 de mayo). Tal ánimo existe, conforme a la jurisprudencia, "aunque la ventaja obtenida o pretendida por el autor del hecho no tuviera un contenido económico: es suficiente al respecto cualquier utilidad o beneficio, tanto propio como de otra persona, incluso un beneficio de carácter recreativo o de mero placer".( SSTS 2206/2001 de 23 de noviembre o 986/2005 de 21 de julio, 886/2009 de 11 de septiembre; 642/2012 de 19 de julio; entre muchas).

En definitiva, el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos ya que la malversación se configura como una actuación apropiatoria en la que se dispone del dinero o de los bienes públicos como si fueran propios, desposeyéndose al patrimonio público de la disponibilidad definitiva de los mismos.

En todo caso, se trata de un delito de resultado que alcanza consumación con la efectiva disposición de los caudales, efectos y fondos públicos sin necesidad de documentación alguna ni de que conste lesión patrimonial o, en relaciones sinalagmáticas, desde el momento en que surge la obligación, siendo irrelevante el pago ulterior ( STS 459/2019 de 14 de octubre).

e).- Finalmente, en cuanto elemento subjetivo, estamos ante un tipo doloso que admite el dolo directo consistente en la consciencia de que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado en cualquier nivel y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( STS 362/2018 de 18 de julio), bien porque el funcionario, que los tiene a su cargo los separa de las funciones públicas a que están adscritos y con ánimo de lucro se los apropia o consiente que otro lo efectúa, por lo que no se exige el lucro personal del sustractor. Admite, al contrario que la prevaricación, el dolo eventual ( STS 749/2022 de 13 de septiembre), incluso en la omisión impropia, cuando al sujeto responsable se le represente la alta probabilidad de la situación que le obliga a actuar en defensa de los caudales e interés público y, no obstante, se abstiene de hacerlo; cuando la falta de control conduce a generar el riesgo jurídicamente desaprobado ( STS 647/2025 de 07 de julio).

4.3.- Aplicación a los Hechos Probados.-

El juicio de tipicidad es, también, contundente, máxime cuando la malversación se opera a través de resoluciones prevaricadoras. Así:

1º).- Poca duda, si alguna, puede caber, en el sentido del artículo 24 del Código Penal, del carácter de autoridad o, al menos, de funcionario, del Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía al tiempo de los hechos. Tampoco de la relación de los fondos con las funciones de la Consejería ni de la completa y absoluta disponibilidad de hecho de tales caudales por parte del Director General de Trabajo y de sus superiores, cuestiones que, aunque también probadas en este procedimiento, fueron objeto de pronunciamiento completo respecto de estos sujetos en el Procedimiento Específico y en las sentencias del Tribunal Constitucional notadas. No debe olvidarse en este procedimiento que las ayudas en esta Consejería se instrumentaban a través de IFA/IDEA y no podemos dejar de recordar la Encomienda de Gestión por la que se lleva a la práctica la disposición de los fondos públicos a favor de "AUTOLOGÍSTICA DE ANDALUCÍA S.A."

Bien sea de modo genérico, bien sea a causa de la operativa de la Encomienda de Gestión es indudable que el Director General de Trabajo es sujeto activo a efectos del tipo invocado por las acusaciones de acuerdo con la doctrina ya desarrollada.

2º).- No cabe plantear cuestión acerca de la naturaleza pública de los caudales concernidos por estos hechos y tampoco se ha suscitado tal cosa en el plenario. Se trata de fondos procedentes de una partida presupuestaria de la Junta de Andalucía (31L), con independencia de que las leyes presupuestarias hicieran idónea esta partida para la concesión de ayudas públicas.

3º).- Es igualmente transparente que ha existido sustracción en el sentido requerido por el tipo cuando la ayuda se concede para un propósito estereotípico, no comprobado y que resulta, al final, ficticio. El propósito declarado en la concesión de la ayuda era tan genérico y estaba tan poco especificado: el de mantenimiento del empleo que no quiere decir nada y, además, no se cumple.

N puede tenerse por tal el pago de nóminas, pues ni se justifica ni ello es ayuda a los trabajadores, pues son responsabilidad del empresario y no constituyen ayuda socio-laboral y que ni siquiera se acredita su puesta en práctica. Cabe aquí traer a colación que la Unión Europea considera las ayudas para el pago de nóminas o indemnizaciones por despido como ayudas de empresa y no ayudas socio-laborales. Es más, como ya expresara STJUE (Sala Segunda) de 17 de septiembre de 2020 (C-212/2019), el hecho de que los beneficiarios directos de una ayuda sean los trabajadores (aquí no lo son), no excluye que pueda considerarse ayuda indirecta a la empresa. Tampoco es una ayuda al mantenimiento de empresas, pues ello requiere la viabilidad de la misma la cual eras ilusoria al tiempo de la concesión de la ayuda y, sobre todo, de la orden de pago que signó el acusado.

Se desvían así los fondos de cualquier finalidad pública aprobada conforme a las normas procedentes y se ponen en posesión y control de un sujeto privado para propio provecho de éste, disposición ilegal de los caudales públicos efectuada con pleno conocimiento e intervención decisiva del Director General de Trabajo que ordena el pago.

4º).- El ánimo de lucro es indudable y el enriquecimiento efectivo del beneficiario es real y cierto, máxime cuando el Tribunal Supremo conceptúa el ánimo de lucro en este delito como el constitutivo de cualquier beneficio, aprovechamiento o satisfacción, que es indudable que obtiene el empresario, hoy fallecido, .

5º).- Concurre dolo directo. No admite vacilación alguna el que el Director General conocía de que se trataba de caudales públicos. Se menciona en la misma resolución de concesión y en las de pago (Tomo I, folios 91; 92, 118; 125 y 134). El dinero se concede o libra a virtud de una resolución prevaricadora incumpliendo por completo toda la normativa referida a subvenciones, así como la derivada de la Ley de Presupuestos, como se ha razonado respecto del delito correspondiente.

El apartamiento de cualquier fin público es clamoroso por cuanto se concede en realidad el dinero para cubrir necesidades del agraciado con olvido de la finalidad de mantenimiento del empleo, que no se logró y que ya era obvio a la fecha de la orden de pago que era una finalidad irreal al haberse suspendido la vigencia de los contratos de trabajo

En resumidas cuentas, se produce una sustracción y distracción de caudales inequívocamente públicos de su vinculación al interés general y al destino público sin el menor engarce con los principios y normas que gobiernan la disposición de este tipo de fondos, que fueron incorporados al patrimonio del acusado fallecido, caudales que sirvieron con pleno conocimiento y calculada conducta de los responsables públicos de tales fondos, para, en el mejor de los casos, saldar obligaciones del empresario al que no se somete al más mínimo control, ni anterior, ni relativo al empleo de la ayuda percibida.

En consecuencia, concurren en los hechos probados todos los elementos del tipo imputado por las acusaciones y, de nuevo, nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico integrable, esta vez, en la malversación del artículo 432.1 del Código Penal en la redacción que hemos razonado como aplicable.

QUINTO.-Autoría y Participación.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Marco Antonio, por su directa, material y voluntaria ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.2 b) del Código Penal.

La prueba de esta participación deriva de lo ya razonado en los considerandos anteriores y lo es en calidad de intraneus.

SEXTO.-Circunstancias Modificativas.

6.1.-No concurren, en principio, en el caso de autos y ninguna se ha invocado. No obstante, aunque sea de oficio, y dado que la misma se puede plantear en cualquier fase del procedimiento, incluso en la segunda instancia, hemos de consignar que puede caber la de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal en calidad de ordinaria..

Excusando un proemio doctrinal acerca de esta circunstancia atenuante que ya hemos hecho en sentencias anteriores referidas al mismo acusado y a las que bastaría remitirse, tenemos que el procedimiento se incoa por auto de 05 de octubre de 2016 y, desde entonces a la sentencia han transcurrido nueve años y cuatro meses. Aunque la fecha de partida es la de imputación del denunciado ( SSTS 440/2012 de 29 de mayo, 427/2021 de 20 de mayo; 754/2021 de 07 de octubre; 979/2021 de 15 de diciembre; 53/2022 de 21 de enero; 916/2022 de 23 de noviembre; 26/2023 de 25 de enero; 201/2023 de 22 de marzo; 237/2023 de 30 de marzo; 1061/2025 de 22 de diciembre podemos entender que el acusado ya lo estaba desde la incoación.

6.2.-Si bien es cierto que la jurisprudencia aplica la atenuación ordinaria a partir de los cinco años ( STS 5/2022 de 12 de enero) y la cualificada, que recordemos que exige una dilatación desmesurada en la tramitación, a periodos superiores a los ocho años de modo referencial ( STS 44/2026 de 28 de enero), debe tenerse en cuenta:

1º).- La especial dificultad de estos autos, calificado de macrocausa y repartidos como de especial complejidad. Su duración guarda relación con la complejidad del litigio, como exige, entre muchas, SSTS 102/2023 de 15 de febrero o 44/2026 de 28 de enero, y cabe recordar que la misma está conectada con las Diligencias Previas 174/2011, que constan, dejando aparte anexos y videos, de 349 tomos (en DVD) y posiblemente más de 80.000 folios, que las partes han incorporado como documental a la causa y que ha habido que examinar, al menos en lo más relevante.

2º).- La profusa actividad procesal de la parte u de las que lo fueron en este procedimiento y su absoluta falta de denuncia de retraso alguno o señalamiento de periodos de paralización y su desinterés en invocar la circunstancia. Recordemos que la jurisprudencia, así SSTS 53/2025 de 29 de enero; 511/2025 de 04 de junio, requiere para determinar la existencia de dilaciones indebidas:

"...d) la exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes" ( sentencia de 27 de diciembre de 2004 ) -en el mismo sentido las de 8 de febrero de 2007 y 30 de marzo de 2010, entre otras muchas".

Debe recordarse que tal doctrina, como recuerda STS 1076/2025 de 15 de enero de 2026) es solidaria con la configuración constitucional del derecho que se supone vulnerado. Así, tal sentencia expresa en su Fundamento Jurídico 3.2.1, que:

"...la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal."

También es criterio de apreciación el interés que en el proceso arriesgue quien demanda la atenuación ( STS 842/2025 de 15 de octubre; F.J. 4º) y es del caso que la condena a pronunciar en esta Pieza pudiera quedar inejecutable.

Teniendo en cuenta las circunstancias entendemos que lo procedente es aplicar la atenuación en calidad de ordinaria, si bien con el efecto de imposición de la pena mínima o cercana a él.

SÉPTIMO.-Motivación Decisional.

7.-Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales y, señaladamente, el límite que marca el artículo 789.3 LECrim.

7.1.- Fijación de la banda Aplicable de Penas.-

En el presente caso no estamos ante un delito continuado, pues se enjuicia en esta Pieza una sola ayuda derivada del Procedimiento Matriz. No obstante, como ya hemos dicho, si firmes las condenas anteriores que se hayan pronunciado sobre el acusado y recaídas en otras Piezas, como quiera que existe continuidad entre todos los hechos derivados de dicho Procedimiento Matriz, si se hubiera sobrepasado el límite del delito continuado, la pena que se impone en la presente quedaría sin efecto, en su totalidad o en parte, en la medida correspondiente, dado que no es procedente la exasperación punitiva por meros motivos procesales.

Como quiera que aplicamos una atenuante ordinaria, por efecto del artículo 66.1,1ª, la pena no podrá rebasar la mitad inferior de la banda legal.

Por lo que hace a dichas penas, tanto de la prevaricación, como de la malversación, la horquilla punitiva queda en la mitad inferior de las penas básicas. En lo concerniente a la malversación, la de tres a cuatro años, seis meses y dos días de prisión y las de seis a ocho años de inhabilitación absoluta.

Respecto al concurso medial la jurisprudencia se muestra proclive, así la citada STS 277/2018 de 08 de junio, a atender al nuevo texto si es más favorable y pese a que se está aplicando el texto vigente a la fecha de los hechos dada la posibilidad de desvincular esa concreta reforma de parte general y las realizadas en la parte especial. En el caso presente, pese a que la solución final sería la misma, optamos por la dicha redacción actual.

De este modo, conforme a las normas del concurso medial, hay que considerar la pena señalada a la infracción más grave. Tal pena es indudablemente la del delito de malversación que se castiga con pena de prisión, siempre la más grave de entre todas y, además, con inhabilitación absoluta, más grave que la inhabilitación especial señalada a la prevaricación.

Al no contemplarse en los delitos en concurso medial penas homogéneas no se puede tener como límite superior que no puede ser excedido sino la del delito más gravemente penado que ya hemos especificado.

La pena a declarar, con respeto a lo ordenado en el artículo 789.3 LECrim, debe estar, pues, comprendida en la horquilla acabada de especificar. y siempre superior a la que hubiera correspondido el delito individualmente considerado.

7.2.- Criterios de elección de la pena concreta.-

Como ya señalamos en nuestra sentencia 5/2022 de 12 de enero, los criterios discrecionales de individualización de la pena, aparte de los reglados especificados en este considerando, se deducen directamente del resultando de hechos probados y bastaría remitirse a ellos para dar por zanjada la cuestión sin que sean precisos ulteriores digresiones para justificar la medida exacta de la pena, siendo ello algo que es naturaliterinaprensible ( SSTC 25/2011 de 14 de marzo; 106/2021 de 11 de mayo; 121/2021 de 02 de junio o 46/2022 de 24 de marzo; entre otras)

Pese a la gravedad de los hechos, acaecidos en un marco de absoluta preterición del interés público, de la objetividad y de la probidad exigible a quien administra los recursos de la comunidad y a la desmoralización social que este tipo de conductas conllevan cuando parecen convertirse en lo normal y no en lo patológico, la potencia de la atenuante aplicada nos lleva a la pena mínima posible que resulta ser de tres años y un día de prisión y seis años y un día de inhabilitación absoluta. Ello con la advertencia de la inejecución de estas penas si, tras la firmeza anterior de otras condenas la suma a las mismas de la presente, excediera el límite de la pena máxima a imponer por delito continuado.

OCTAVO.-Abono y Accesorias.

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiere podido sufrir el acusado por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en responsabilidades anteriores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal.

No procede la imposición de la pena accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal dado que se impone ya la de inhabilitación absoluta, que la abarcaría.

NOVENO.-Acción Civil.-

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La cantidad no puede ser otra que la malversada, 937.500 €, debidamente actualizada con el interés procesal, cuya realidad y cuantía nadie discute y está documentada en autos y corroborada por testifical y pericial.

Los intereses procesales de demora del artículo 576.1 LEC, aplicables de oficio, son debidos desde la sentencia en primera instancia.

No obstante la cantidad debería ser actualizada y ello habría de hacerse con la inflación hasta el día de la sentencia, es decir, con aplicación del IPC desde 2011 a 2026. No obstante, las acusación popular no pide, responsabilidad civil, ya que no puede al no ser perjudicada directa, la Junta de Andalucía se ha retirado del procedimiento y el Fiscal pidió sólo los intereses del artículo 576.1 LEC y no actualización de la cantidad.

Por ello, el acusado deberá indemnizar a la Junta de Andalucía en la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (937.500 €) como resarcimiento por el perjuicio causado, sin perjuicio de las acciones de regreso o reintegro que quepan contra los herederos del fallecido.

A esta cantidad le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 LEC, desde que el reo incurriese en mora.

DÉCIMO.-Costas.-

En aplicación de lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim deben fijarse las costas de la siguiente manera:

a).- Las oficiales quedan de cuenta del acusado, al pronunciarse condena

. b).- Respecto de las costas causadas por la acusación particular no proceden al haberse ésta retirado del procedimiento.

c).- En lo referente a las devengadas por la acusación popular, es larga la jurisprudencia que proclama que el ejercicio de la misma por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no debe dar origen a resarcimiento de las costas por generadas por su actuación procesal, pues, aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular ( SSTS 577/2025 de 25 de junio; 1000/2025 de 09 de diciembre). Tan solo en casos de la llamada acusación cuasiparticular o cuando es predicable un carácter esencial de la función realizada por tal acusación popular en el sentido de que haya sido su participación y actividad la que ha posibilitado la persecución del ilícito y el restablecimiento del orden jurídico.

En el caso de autos, si bien la actuación de la acusación popular ha sido eficaz y relevante no ha alcanzado el nivel de trascendencia preciso para dictar un pronunciamiento en costas a su favor, máxime con la terminante actividad procesal de la Fiscalía.

Por ello, han de quedar de oficio.

UNDÉCIMO.-Recursos.-

Dado el criterio expresado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el asunto de Nerva Croissant en lo referente al recurso procedente, cabría, de conformidad con el artículo 849 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interponer RECURSO de CASACIÓN.

DUODÉCIMO.-Comunicación.-

En aplicación del artículo 789.4 LECrim debe comunicarse la presente, sin pie e recurso, a la Junta de Andalucía.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 y 785 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,