Sentencia Penal 12/2025 Audiencia Provincial Penal de Jaén nº 3, Rec. 497/2024 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237 y 238.1 del CP en relación con el articulo 241.1 y 2 y 74 del CP.

Así, dispone el art. 237 CP "Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran";añadiendo el artículo 238.1 del CP que "Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Escalamiento.",y el artículo 241.2 del CP que "Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. "

Los elementos del tipo del robo con fuerza son los siguientes:

a) La apropiación actual o potencial de una cosa mueble contra la voluntad de su propietario.En este caso, las dos maquinas de las que se apoderó el acusado en la vivienda violentada.

b) Empleo de fuerza o violencia en las cosas.En el supuesto examinado la fuerza es evidente en la concreta modalidad de escalamiento.

En relación al escalo, y conforme a la jurisprudencia, se limita el escalamiento de entrada, como es el caso, a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete".Y el hecho de tener que salvar una cierta altura supone una especial "energía criminal",suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto; se trata de supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso," una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad"; asíentre las sentencias en esta materia, se excluye de escalamiento el saltar muros de un metro o similar, pero se considera escalamiento saltar vallas de dos metros y medio ( SSTS 1723/2000 de 10 de noviembre; 1961/2001 de 23 de octubre, y 804/2007 de 10 de octubre).

En el presente caso, nos encontramos con que el acusado, para acceder a la propiedad donde se apodero de los efectos sustraídos salto un muro de unos dos metros y medio el cual delimitaba dicha propiedad, por lo que resulta de plena aplicación la consideración de escalamiento.

c) "Animus lucri" como desencadenante e impulsor de la actividad desplegada por el sujeto activo y que resulta de los hechos declarados como probados, pues no cabe interpretar la acción del acusado más que como dirigida a satisfacer su deseo de enriquecimiento a costa del sujeto pasivo con la sustracción de los efectos que se encontraban en la vivienda y de los que efectivamente se apoderó, en esta caso sopladora y vibradora.

d).- Perpetración de la sustracción en casa habitada o en sus dependencias.La concurrencia de este elemento conlleva la agravación del tipo. El fundamento de la agravación, que reside en la protección a la intimidad y seguridad personal y a la inviolabilidad del domicilio ( STC 74/2006 de 13 de marzo) requiere que el robo se cometa en casa habitada o en las dependencias.

A este respecto, y como señala el TS en sentencia de 28 de junio de 2.001, "el Código penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como "todo albergue que constituya morada de una o mas personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar". Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.

Sugiere el recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7.4.95 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momentoy en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la "ratio essendi" de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida".

Lo anterior debe de llevar, en consecuencia, a que nos encontramos en el supuesto de una casa habitada, partiendo de que la propia perjudicada, Rosa, en el acto del plenario manifestó que se trataba de una segunda residencia, lo que en consecuencia conllevaría la aplicación de la precitada jurisprudencia por poder acudir en cualquier momento a la misma, con independencia del mayor o menor uso que se haga de la misma.

Todos los elementos integradores del tipo, del robo con fuerza en las cosas en casa habitada, que han sido expuestos, concurren en las dos conductas desplegadas por el acusado, pues, conforme al relato de hechos probados, dos son las conductas desplegadas, de forma sucesiva, si bien con distinto resultado practico o grado de consumación, y ello por cuanto en la primera de ellas nos encontramos ante un delito consumado, en tanto en cuanto, se produjo el efectivo apoderamiento, sustracción, de efectos, mientras que en el segundo caso nos encontramos ante un delito en tentativa, toda vez que en este segundo caso no se produjo sustracción de efecto alguno, pese a reiterar la conducta comisiva, como consecuencia de que en el lapso temporal que medio entre la comisión del primer hecho, y el intento del segundo, los moradores, avisados por el sistema de seguridad instalado, acudieron a la vivienda y procedieron al cierre de la puerta de esta, lo que impidió la comisión de una nueva sustracción, y lo que debe de llevar, conforme al artículo 74 del CP a la aplicación de la continuidad delictiva, cuestión sobre la que, posteriormente, se ahondará a la hora de determinar la pena a imponer.

SEGUNDO.-En el presente caso concurren, como se ha dicho, todos y cada uno de los elementos del tipo, en el sentido expuesto en cuanto a la existencia de dos acciones, su desarrollo, una consumada, otra intentada, y de ahí que se consideren probados los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado previsto y penado en los artículos 237 y 238.1 del CP en relación con el articulo 241.1 y 2 y 74 del CP.

A estas conclusiones se llega a través de la prueba practicada en el plenario, atendiendo a la propia declaración del acusado, la testifical de Rosa (propietaria de la vivienda) del Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002, y de la documental obrante en las actuaciones, con especial referencia al informe policial de inspección ocular (folio 30 y siguientes), informe, no impugnado, de ADN (folio 32 y siguientes) e informe pericial de tasación de efectos sustraídos (folio 62).

Así, el acusado, en el legitimo ejercicio de su derecho de defensa, desde la posición procesal que ocupa, niega cualquier intervención en los hechos por los que viene siendo acusado, sosteniendo, en relación a las prendas intervenidas, en las que aparece su ADN, que alguien debió de sustraerlas y dejarlas allí, que reside cerca del lugar de la sustracción, que es una zona de toxicómanos, y que tienden en la calle por lo que cualquiera puede apoderarse de las prendas.

Frente a dicho relato exculpatorio, sin mas refrendo probatorio que el propio testimonio del acusado (sin que esto suponga ninguna inversión de la carga probatoria, ni ignorancia de la presunción de inocencia, e incluso del principio in dubio pro reo) nos encontramos con las testificales de Rosa (propietaria de la vivienda) y del Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM002, y de la documental precitada que permiten, conforme a lo que a continuación se expondrá, desvirtuar la presunción de inocencia y concluir en el sentido expuesto en el apartado de hechos probados.

Así Rosa manifiesta que tras el aviso del sistema de seguridad instalado en la vivienda pudo observar imágenes en las que se ve a un individuo dentro de su propiedad con la cara tapada, que cuando acudieron a la vivienda, dentro de su propiedad, que se encuentra totalmente vallada, no fuera de la misma, ni en ningún camino exterior a esta, encontraron un calcetín y una camiseta, y que esta camiseta parecía la misma prenda con la que había visto por la cámara al autor cubriéndose la cara, ademas de señalar que le habían sustraído las dos maquinas, y que hubo un segundo intento, toda vez que recibieron un segundo aviso, pero que ya no podía acceder a la vivienda porque la habían cerrado con llave.

Es decir, no solo concreta la realidad de la sustracción consumada, y de la intentada, y de los efectos sustraídos, también concreta que se encontraron las prendas dichas, y que se correspondería con la que había visto que usaba el autor para tapar su cara, así como que dichas prendas, se reitera, estaban dentro de su propiedad, no fuera, siendo estas prendas aquellas en las que apareció el ADN del acusado; sin que exista razón alguna para dudar del testimonio de Rosa pues, al margen de que nada al respecto se ha invocado, el propio contenido aseptico de su testimonio refrendado por otros medios probatorios, en cuanto al acceso a su propiedad, y la existencia de las prendas intervenidas, así han de llevar a concluirlo.

Por su parte, depuso en el acto del juicio, igualmente, el Agente policial autor del informe de inspección ocular de los folio 30 y siguientes, de cuyo testimonio no existe razón alguna para dudar, tampoco se invocan, y del que resulta, en unión al referido al informe, la existencia del escalo para el acceso a la vivienda al consignar " en la zona exterior, a la derecha de la puerta de acceso, se observa en el suelo una petaca de hormigón.....el derribo de dicha petaca se presume reciente por los restos que se observan....en dicha zona, bajo del hueco, se observan marcas de pisadas (no identificativas) coincidentes con las depositadas en ese lugar por persona o personas que han escalado el citado muro.............. por estos indicios se presupone que.... han trepado por el muro exterior...."; señalando igualmente el referido informe " al inicio del camino, a pocos metros de la edificación y en el suelo, se observa una camiseta de color blanco........ al final del camino y junto a la alambrada...... se encuentra un calcetín de color blanco", y consignando dicho informe en relación al citado camino " a la izquierda de la edificación comienza un camino de tierra, el cual acaba, a través de un olivar en una alambrada que delimita la finca en su zona trasera".

Todos estos extremos fueron depuestos y explicitados por el Agente en el acto del plenario, ademas de ratificar el referido informe, y de ellos resulta de forma clara y palmaria, ademas del escalo, que las referidas prendas se encontraban dentro de la propiedad de Rosa, donde se cometió el ilícito continuado, sin lugar a dudas, y en consecuencia, no se encontraban en lugar de paso común alguno.

Pues con todo lo anterior, hemos de acudir al informe de ADN ( folio 32 y siguientes) de las referidas prendas (camiseta y calcetín) en el que se concluye en que en ambas prendas se ha extraído ADN nuclear de una sola persona, y que el perfil genético obtenido en ambas prendas se corresponde con el del acusado, informe este que no es contradicho por la defensa.

En conclusión, tenemos unas prendas en el interior de la propiedad donde se comete el hecho delictivo, una de las prendas, según Rosa se puede corresponder con la usaba el autor para dificultar su identificación, dichas prendas portan el ADN del acusado, este no ofrece una versión verosímil, no lo puede ser la dada a la que ya se hizo referencia, sobre como dichas prendas con su ADN aparecen en la propiedad donde se ha cometido la sustracción, es más, en dichas prendas, que sobre la base de la versión del acusado estarían tendidas, ergo hay que entender que lavadas, no solo es que aparezca su ADN, es que no aparece el ADN de ninguna otra persona, lo que mal casaría con una pretendida sustracción por un tercero; en consecuencia, procede estimar que existen indicios suficientes como para considerar que existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Así, ya desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, la Jurisprudencia Constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde la perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse, razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos. La presunción de inocencia puede desvirtuarse no únicamente mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado, y ello es lo que sucede en el presente caso a raíz de los indicios que se han expuesto en cuanto a la presencia del AdN del acusado, única y exclusivamente el suyo, ninguno otro, en las prendas encontradas en la propiedad de forma bastante inmediata a la realización del hecho, y dentro de la propiedad, se reitera, no fuera, estando vallada la propiedad en todo su perímetro, siendo una de las prendas, camiseta, de aparente coincidencia con la observada, vía cámara, por la victima propietaria del inmueble y efectos sustraidos, y no ofreciéndose ninguna explicación plausible por el acusado sobre dichas prendas con su ADN y su razón de estar allí, y debiendo descartarse la ofrecida siquiera sea porque no aparece mas ADN que el suyo, cuando sostiene que le debieron de sustraer las prendas, sin que aparezca ADN de ese presunto presuntos sustraedores.

En definitiva, se considera que, conforme a todo lo expuesto, concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la concurrencia de la prueba indiciaria: a) La resolución judicial que acoja este medio de prueba debe expresar y señalar los indicios o hechos básicos existentes y que se estiman plenamente probados, sin que puedan consistir en meras sospechas, rumores o suposiciones; b) los indicios o hechos base deben estar totalmente probados mediante una prueba directa de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio, con la finalidad de evitar la concatenación de indicios o suposiciones que llevaría a aumentar los riesgos en la valoración o el enjuiciamiento; c) los indicios o hechos base deben ser varios y plurales, pues esta característica es la que dota de especial fuerza y solidez a la operación intelectual de inferencia que se realice pues un único dato no permite fundamentar una condena penal dado que no excluye ni el azar ni otra hipótesis, aunque en algunas ocasiones puede admitirse un solo indicio si tiene una potencia singular o se manifieste con intensidad; d) los indicios deben ser concomitantes y coherentes con el hecho final que se trata de probar, pudiendo afirmarse que la firmeza y solidez de la prueba indirecta se resalta cuando todos los indicios señalan racionalmente hacia el mismo lugar o sentido; e) entre los hechos base y el hecho consecuencia debe existir una correlación, enlace o nexo causal de carácter objetivo y lógico que descarte toda irracionalidad o incoherencia en el proceso inductivo, de manera que la prueba indirecta no destruirá la presunción de inocencia cuando la inferencia resulte demasiado débil, abierta o indeterminada, o de los argumentos inductivos empleados se deriven un amplio abanico de conclusiones alternativas igualmente razonables, o cuando en el razonamiento se empleen criterios contrarios a los derechos, principios y valores constitucionales.

TERCERO.-Dicho todo lo anterior, el Ministerio Fiscal solicitaba se considerase que concurría la agravación del artículo 235.1-7 del Código Penal, esto es una agravación basada, según dicho precepto en que "Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo."

Pues bien, a la vista de la hoja histórico penal del acusado y por lo que se refiere al delito de robo le consta una condena el 17 de marzo de 2.021, y otra el 16 de noviembre de 2.020, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos la condena por delito de hurto de 11 de marzo de 2.023, ni otras por otros ilícitos no patrimoniales.

Así, como ya ha señalado esta misma Sala en Sentencia de 12 de enero de 2.022, Rollo de Apelación 442/21 "Sobre qué debe entenderse por delito de la "misma naturaleza", las SSTS de 23 de julio de 1999 y 12 de mayo de 2000 , interpretan esa nota diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél.

En la STS nº 155/2019, de 26 de marzo , se planteó la cuestión acerca de si los delitos de robo y de hurto son o no de la misma naturaleza, pues el fundamento de la reincidencia es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta penitenciaria. En todo caso, es obvio, se dice, que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera.

La doctrina jurisprudencial, manifestada en las sentencias del TS 305/2000, de 16 de febrero ; 1050/2000, de 15 de junio ; 1872/2000, de 5 de diciembre ; 1665/2001, de 28 de septiembre ; y 2033/2001, de 5 de noviembre , considera que el robo con violencia e intimidación en las personas y el robo con fuerza en las cosas son figuras delictivas de la misma naturaleza, a los efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 CP , de conformidad con el Acuerdo del Pleno de 6 de octubre de 2000.

Y se declara igualmente en la STS de 26-3-19 que la doctrina científica y la jurisprudencia han estimado que en una primera aproximación interpretativa, el término naturaleza hace referencia al bien jurídico protegido.

Por tanto, se declara, "sólo en aquellos casos en que concurra identidad del objeto de protección podrá postularse la equiparación de los dos delitos".

"Si dentro de la protección que el legislador dispensa a un bien jurídico, desarrolla los tipos delictivos, atendiendo preferentemente, al modo de atacar los mismos y a la intensidad del ataque, estimamos, que no debe ser ajeno, a efectos de agrupar los delitos por razón de la naturaleza, la gravedad de las conductas deducida de la pena asignada por el legislador al tipo delictivo de que se trate". Y se añade "Resulta de sumo interés, para la resolución del presente caso, aludir a las razones jurídicas que fundamentan la decisión adoptada, que eran precisamente las que hemos ido refiriendo en la argumentación precedente: el mismo "nomen iuris", mismo capítulo y análoga modalidad comisiva."

Se declara igualmente "Nuestra jurisprudencia, sin embargo, nos enseña que aplicada la doctrina reseñada es clara la diferencia estructural y tipológica entre los delitos de hurto y robo, pudiéndose afirmar, que dentro de los delitos contra el patrimonio, son de naturaleza distinta. Partiendo de su distinta denominación ("nomen iuris"), no están definidos en el mismo artículo, ni contenidos en el mismo Capítulo del Código, ni en ellos se descubre el mismo despliegue de energía criminal en el culpable, para alcanzar los objetivos propuestos. Existe, también distinta modalidad comisiva. Se da entre ambos, al igual que entre las dos clases de robo, el aditamiento en el robo violento, del ataque a la integridad y libertad de las personas, como bienes jurídicos lesionados, mientras que el hurto constituye la forma más simple de apoderamiento de las cosas muebles ajenas", Y se concluye, "Criminológicamente hablando y en la línea de la inclinación delictiva de los sujetos que cometen unas y otras infracciones, también aparecen bien diferenciados. Gráficamente, nos dice la STS 545/2001, de 3 de abril que "una persona, que no resistiría la apropiación de algo apetecido, que puede llevarla a cabo sin que nadie la advierta (apoderamiento subrepticio) sería incapaz, en general, de obtener eso mismo, atacando violentamente o intimidando a su poseedor legítimo". En efecto, las diferencias no pasan de la nota común de un apoderamiento ajeno. Las formas de ejecución, la peligrosidad de sus autores, así como las personas que habitualmente pueden cometerlos, son absolutamente distintos".

En consecuencia, no son de la misma naturaleza los delitos de robo con fuerza que aparecen en las hojas histórico-penal de los acusados, que los delitos de hurto objeto de condena en la presente causa."

Ello debe de llevar, en consecuencia a la desestimación de la petición del Ministerio Fiscal para la aplicación del referido precepto y agravación que conlleva.

CUARTO.-En la comisión de los hechos enjuiciados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se ha de partir de que no se solicita la aplicación de ninguna agravante, y que lo que sí se solicita, por la defensa, es que se apliquen las eximentes que procedan como consecuencia, según invoca, de que el acusado es toxicómano.

A este respecto se ha de considerar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2.024, y lo allí indicado en relación a esta cuestión. Así, señala la referida resolución, que "Sobre la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal,nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad a una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión( STS 21/2005, de 19 de enero). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal, cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompletaque aquí expresamente se reclama, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP) . Pero esta afectación profunda puede apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella.Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa"de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional"( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa,sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógicadel artículo 21.7 del Código Penal.

2.3. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala,porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

2.4. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas)."

Proyectando cuanto antecede al presente caso, y a la actividad probatoria desplegada, se debe concluir en la no estimación de la concurrencia de la drogadicción ya sea como eximente, completa o incompleta, ya sea como atenuante, siquiera como analógica.

Funda su petición la defensa sobre la base de una documental que se concreta en un informe del CPD fechado a 9 de enero de 2.024 y en el que se señala "desde noviembre de 2.018 desconocemos su situación", con lo que, difícilmente el referido documento puede hacer prueba del estado del acusado al tiempo de cometer los hechos aquí enjuiciados que se comenten el 15 de enero de 2.023, ni mucho menos de que se cometiesen a causa de la drogadicción.

Igualmente se funda la petición en un informe de Asociación Reto a la Esperanza fechado a 17 de enero de 2.024, esto es, posterior en casi un año a la fecha de los hechos enjuiciados, y que lo que indica es que el aquí acusado tiene una plaza reservada para un tratamiento de deshabituación y que por su contenido, se alude a Junta de Tratamiento de Centro Penitenciario, parece estar destinada a algún procedimiento a efectos de una suspensión de condena.

Por ultimo, se funda la petición, documentalmente hablando, en un informe de Proyecto Hombre fechado a 10 de abril de 2.024, mas de un año posterior a los hechos enjuiciados y en el que se señala que el aquí acusado acude forma voluntaria y regular a un curso de prevención de recaídas que se imparte en la UTE.

En definitiva, de los referidos documentos no se extrae prueba alguna del estado del aquí acusado al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, de la posible afectación de sus facultades, y de que cometiera los hechos a causa de su adicción; ni cabe llegar a conclusión distinta de otras pruebas practicadas al respecto, pues no existen, mas allá de la manifestación del acusado de que es adicto a estupefacientes desde los 16 años, pero sin que de ello, nuevamente, se pueda inferir su estado al tiempo de cometer los hechos enjuiciados, ni la incidencia o influencia en la comisión de unos hechos; pues, en definitiva, lo único que se hace es una alegación genérica de drogadicción que, conforme a la jurisprudencia expuesta, debe llevar a concluir en la no apreciación de eximente o atenuante.

QUINTO.-Con relación a la individualización de la pena, el delito tipificado en el art. 241 del Código Penal, robo con fuerza habitada en casa habitada, está castigado con la pena de prisión de 2 a 5 años.

Como ya se indicó al inicio de la fundamentación jurídica, y resulta de los hechos probados, nos encontramos con dos acciones, una consumada, otra intentada, que debe llevar, como solicita el Ministerio Fiscal, a que apreciemos que nos encontramos ante un delito continuado de robo con fuerza, conforme al artículo 74.1 del CP que establece "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.", añadiendo el artículo 74.2, de aplicación por la naturaleza del hecho delictivo cometido que "Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

Al respecto de apreciar esta continuidad delictiva, la Sentencia del TS de 10 de octubre de 2.024 señala "El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde la perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico."

En el presente caso, partiendo de la precitada jurisprudencia, se estima que la continuidad delictiva es clara, toda vez que nos encontramos ante dos acciones, homogéneas, en tanto en cuanto el desarrollo de estas es análogo en modus operandi y finalidad, homogeneidad que alcanza al precepto legal a aplicar, existiendo proximidad temporal, los hechos suceden de forma consecutiva, y aprovechando idéntica ocasión, toda vez que el acusado después de cometer la primera sustracción, volvió de forma consecuente, temporalmente hablando, con la misma intención, si bien en el segundo caso no pudo consumar la conducta delictiva.

En consecuencia y partiendo de que, aisladamente considerados, nos encontraríamos ante un delito consumado, el primero, y otro no consumado, el segundo, conforme a las prescripciones del artículo 74 se habrá de atender a la pena del delito mas grave, esto es el consumado, que como ya se ha señalado conlleva una pena de 2 a 5 años de prisión; pena que por aplicación del artículo 74 habrá que aplicar en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que conlleva, en consecuencia, una pena que oscila de los 3 años, seis meses y un día a los 6 años y 3 meses de prisión, habiendo interesado el Ministerio Fiscal una pena de 6 años de prisión.

Para la fijación de la pena se ha de atender al artículo 74.2, igualmente, pues nos encontramos ante un delito patrimonial, entendiendo que se ha de partir de ese marco punitivo, sin la agravación en uno o dos grados que prevé el 74.2 pues no cabe entender que el hecho revista notoria gravedad y resulta obvio que no ha perjudicado a una generalidad de personas; en consecuencia, y conforme a dicho precepto se ha de tener en cuenta el perjuicio total causado que en este caso es de 524 euros.

Así mismo, y ante la ausencia de atenuantes y agravantes, resulta de aplicación el artículo 66.1.6 del CP que establece que "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho."

Pues bien, partiendo de los preceptos citados, y atendiendo a que la cantidad del perjuicio no puede ser considerada nimia por su importe (muy próxima al ingreso mínimo vital), y atendiendo igualmente a las circunstancias personales del acusado, y vistas las circunstancias personales del mismo que se derivan de su trayectoria delictiva (se hace notar que si no se le aplica la agravación especifica del artículo 235 es porque uno de los ilícitos en que se funda es un hurto, pero el mismo existe, así como dos condenas por robo con fuerza, entre otras varias) se estima proporcionado imponer la pena en su mitad inferior, y de forma muy próxima a dicho mínimo, pero sin imponer el grado mínimo, por las razones expuestas, y a fin de trasladar el reproche penal que merecen este tipo de conductas, por lo que se estima adecuado y proporcionado el establecimiento de una pena de 4 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2º CP) .

SEXTO.-Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

En el presente caso, y acogiendo la petición del Ministerio Fiscal, procede fijar con cargo al acusado, y a favor de Rosa una indemnización por importe de 524 euros, cantidad que se corresponde con la valoración de los efectos sustraídos, sopladora y vibradora, y ello partiendo de cuanto se ha expuesto en los fundamentos anteriores en cuanto a la realidad de los hechos y efectos sustraídos propiedad de Rosa, como esta señala, y por otro lado, tampoco se ha discutido, y atendiendo, igualmente, al informe pericial de tasación de daños obrante al folio 62 de las actuaciones, cantidad que se incrementará conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-De conformidad con los arts. 123 CP y 240 de la LECriminal, se imponen al acusado las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.