Sentencia Penal 576/2024 ...e del 2024

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06/03/2025

Sentencia Penal 576/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 1/2024 de 20 de diciembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 20 de Diciembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 3

Ponente: JESUS MARTINEZ ABAD

Nº de sentencia: 576/2024

Núm. Cendoj: 04013370032024100458

Núm. Ecli: ES:APAL:2024:1509

Núm. Roj: SAP AL 1509:2024


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 576/2024

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. Noemi

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE HUÉRCAL OVERA

SUMARIO:5/2023

ROLLO SALA: 1/2024

En la Ciudad de Almería a Veinte de Diciembre de dos mil veinticuatro.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huércal Overa, seguida por delito de asesinato en grado de tentativa contra el procesado Pio, nacido en Pleven (Bulgaria) el día NUM000 de 1984, hijo de Salvador y de Pilar, titular de NIE NUM001, vecino de DIRECCION000, término municipal de DIRECCION001 (Almería), con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya insolvencia fue declarada por el instructor mediante auto dictado en fecha 15 de enero de 2024, privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el 14 de marzo de 2023, en cuya situación continúa, representado por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y defendido por el Letrado D. José Luis Martínez Martínez.

Ejerce la acusación particular Agustina, representada por la Procuradora Dª. Marta Díaz Martínez y dirigida por la Letrada Dª. Herminia García Rubio.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Abad.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huércal Overa, con el número del margen, en virtud de diligencias nº NUM002 del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de DIRECCION002 iniciadas el 14-3-2023, en el que con fecha 21 de diciembre de 2023, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Pio, como presunto autor de delito de homicidio en grado de tentativa y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 10 de enero de 2024, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2024, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la letrada de la acusación particular, del acusado y de su Letrado defensor, practicándose todas las pruebas propuestas y admitidas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito de asesinato, en grado de tentativa, previsto en los art. 16, 62 y 139.1, apartados 1º y 3º y 139.2 Código Penal del que consideran responsable en concepto de autor al referido procesado ( art. 27 y 28), con la concurrencia de la circunstancia agravante de discriminación por razón de género del art. 22.4ª y la circunstancia mixta de parentesco, también como agravante, del art. 23, ambos del C. Penal, solicitando la imposición de la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al art. 55 del C. Penal; prohibición de aproximarse a la perjudicada a una distancia inferior a 500 metros, y de que se acerque a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como entable comunicación con la misma por cualquier medio por un tiempo superior en 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 57, en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal. Igualmente la imposición de la medida de libertad vigilada con la duración de 10 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 140 bis.1 del Código Penal. Y la privación de la patria potestad de conformidad con el artículo 140 bis. 2 del Código Penal, así como la imposición de las costas procesales, conforme al artículo 123 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó que por el procesado se indemnice a la perjudicada en la cantidad de 6.300 euros, por las lesiones sufridas a razón de 70€ por cada día de perjuicio personal particular; en la suma de 600 euros por la intervención quirúrgica grupo l; en la cantidad de 6.289'92 € por las secuelas ocasionadas, cantidades que deben ser incrementadas en un 50%; así como en la suma de 30.000 euros por los perjuicios morales sufridos, devengando todas estas cantidades el interés del artículo 576 de la LEC, desde la fecha de firmeza de la sentencia.

La acusación particular solicitó las mismas indemnizaciones que el Fiscal, excepto en lo referente a los perjuicios morales, en cuyo concepto solicitó la cantidad de 40.000 euros.

CUARTO.-La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Probado y así se declara que en el mes de febrero de 2023 Agustina y el procesado Pio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que tenían en común un hijo de dos años de edad llamado Alfredo, reanudaron su relación de pareja, tras la extinción de la pena de prohibición de aproximación y comunicación entre ambos durante dos años impuesta a Pio en sentencia firme dictada de conformidad por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 4 de Lorca el 5 de febrero de 2021 en Juicio Rápido nº 36/2021, instalándose Agustina y el menor en el domicilio del procesado sito en DIRECCION003 de la localidad de DIRECCION000, perteneciente al municipio de DIRECCION001 (Almería).

En la noche del 13 al 14 de marzo de 2023, hallándose ambos en el salón de la citada vivienda, se entabló una discusión al comunicar Agustina su decisión de poner fin definitivamente a su relación de pareja, hasta que sobre las 5:00 horas de la madrugada del día 14, Pio le pidió mantener relaciones sexuales por última vez, recibiendo la firme negativa de aquélla, lo que contrarió al procesado que se dirigió a la cocina donde cogió un cuchillo de cocina con mango de madera y, con intención de acabar con la vida de Agustina, o asumiendo en todo caso que a resultas de su acción se pudiera producir ese desenlace, la acuchilló sorpresivamente en la zona costal y lumbar derecha mientras le decía "si no vas a ser mía no vas a estar con nadie".

Seguidamente, cogió una botella de vino y le golpeó con ella en la cabeza, lo que causó la rotura de la misma y que su contenido se derramara en el suelo, resbalando Agustina que cayó al suelo y hallándose indefensa, tumbada boca arriba, el procesado se abalanzó sobre ella con el cuchillo y le asestó otro corte debajo del pecho izquierdo diciéndole "voy a acabar con tu vida".La mujer, en su intento por evitar más cuchilladas, puso sus manos entre ella y el agresor, recibiendo un corte en la mano derecha. A continuación, Agustina trató de zafarse dándose la vuelta y se agarró al sofá, momento en el que, encontrándose de espaldas, el procesado le asestó otra puñalada en la parte alta del hombro izquierdo, hasta que el niño, que dormía en una habitación contigua, se presentó en el salón llorando al despertarle los gritos y llantos de su madre.

Tras lo acontecido, el procesado envolvió a Agustina en una sábana y la tumbó en una cama, impidiéndole acudir a recibir asistencia sanitaria hasta las 16:00 horas de ese día, conminándole con acabar con su vida si no dejaba de llorar y quejarse, sin dejarla salir del domicilio durante once horas, pese a las numerosas heridas sangrantes que tenía. En el transcurso de dichas horas, el procesado se comunicó hasta en dos ocasiones con su amigo Carlos Antonio, para pedirle que le llevara vendas, tiritas y antiinflamatorios con la excusa de que él mismo se había hecho una lesión días antes, las cuales fueron facilitadas por aquél, y en la segunda ocasión se personó nuevamente en el domicilio a petición del procesado indicándole que Agustina se encontraba mal, trasladándola al centro de salud de DIRECCION001 de donde fue derivada inmediatamente al Hospital DIRECCION004 de DIRECCION005.

Como consecuencia de la agresión, Agustina sufrió herida incisa con visualización de partes blandas a nivel subpectoral izquierdo, lumbar derecha, costal derecha, herida lacerativa a nivel de hombro izquierdo, herida incisa en zona interdigital entre 1° y 2° dedo de mano derecha, herida incisa en muñeca, enfisema subcutáneo torácico difuso de predominio en zona escapular derecha y zona submamaria izquierda, neumotórax bilateral leve, pequeñas condensaciones pulmonares periféricas de base derecha y de lingula y mínimo derrame pleural bilateral, para cuya sanidad precisó tratamiento médico consistente en exploración radiológica con TAC de tórax, abdomen y pelvis, canalización de vía venosa con monitorización y administración de analgésicos y antibióticos e intervención quirúrgica consistente en sutura-afrontamiento de heridas torácicas de arma blanca bajo anestesia local que se realizó el día 16 de marzo de 2023, recibiendo el alta hospitalaria el 20 de marzo siguiente. Dichas lesiones tardaron en curar noventa días, durante los cuales permaneció incapacitada para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, siete de ellos con ingreso hospitalario. Le quedan secuelas consistentes en una cicatriz en zona lumbar derecha (parta baja de la espalda) de unos dos centímetros de longitud con marcas de dos puntos de sutura; cicatriz en tórax (zona de línea axilar derecha) de un centímetro aproximadamente de longitud; dos cicatrices en parte posterior de hombro izquierdo de 0'5 y 1 centímetro de longitud, respectivamente; dos cicatrices en parte anterior de tórax a nivel submamario izquierdo, una horizontal de 0'5 centímetros de longitud y otra inclinada de 1'2 centímetros con marcas de tres puntos de sutura; cicatriz en primer espacio interdigital de mano derecha de unos 3'5 centímetros, y cicatriz de de 4 centímetros en muñeca derecha), cicatrices que le provocan perjuicio estético ligero. Asimismo padece algias postraumáticas leves en la mano lesionada y un trastorno neurótico también leve.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, definido y sancionado en el art. 139.1.1º del Código Penal, en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo Cuerpo legal, por cuanto concurren los elementos tipificadores de dicha figura delictiva al concurrir todos y cada uno de los elementos que integran el tipo cuales son: a) el propósito, no logrado, de destrucción o extinción de la vida humana, mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte, b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado, c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, según el criterio que aprecia la concurrencia de este último con la aceptación del resultado previsto, pues el castigo o punición, se reclama tanto para el que realiza la acción y persigue el efecto o consecuencia de la misma como para el que realiza la acción sabiendo que puede ocasionarse, aunque no busque directamente el efecto producido, aceptando sus consecuencias y d) la concurrencia en la comisión de la acción de alguna o algunas de las agravantes específicas que en el artículo 139 se establecen, y más concretamente, por lo que al presente caso concierne, la alevosía.

Como es doctrina reiterada, la tentativa de asesinato viene caracterizada por la conjunción de dos elementos: uno de signo objetivo o material, consistente en la realización, con medios idóneos, de aquellos actos de ejecución que, de por sí, sean eficaces para producir el resultado de muerte, resultado que, sin embargo, no se produce, por causas independientes a la voluntad del agente; y otro elemento de carácter subjetivo, consistente en la intención o propósito de aquél de producir, como resultado de su acción, la muerte de una persona, elemento éste consistente, en definitiva, en la existencia en el espíritu del sujeto activo de un "animus necandi", que, por tratarse de un fenómeno interno y de la propia conciencia del individuo, ha de valorarse y manifestarse por los actos que realice el culpable y por los medios empleados.

Sabido es, por repetida y unánime jurisprudencia, que siendo confusa la línea divisoria entre las figuras delictivas de lesiones y homicidio o asesinato no consumado, es preciso, para apreciar una u otra, indagar en la intención del agente, esto es, en el fin propuesto por el mismo, existiendo homicidio o asesinato en grado de tentativa, en aquellos casos en que aparezca esa voluntad de matar exigida por el tipo en sus formas, bien de dolo directo, bien de dolo eventual; y puesto que dicha intención, tratándose de un aspecto interno de la conciencia del agente, no puede deducirse, en la generalidad de los casos, directamente, ha de acudirse a una serie de datos externos, mediante la valoración de diversas circunstancias que racionalmente y en base a una presunción seria y objetiva evidencien aquel "animus"; es decir, hay que acudir a la prueba de indicios para, partiendo de unos hechos acreditados, -clase de arma utilizada, zona del cuerpo lesionada, intensidad del golpe o entidad de las heridas-, inducir la existencia de tal intención.

Pues bien, en el presente caso, queda clara para el Tribunal la concurrencia de ese "animus necandi", tras el examen de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Así, por un lado, ha de tenerse en cuenta la peligrosidad del medio de agresión empleado, a saber, un cuchillo que, aun no habiendo sido encontrado, posee notable capacidad lesiva teniendo en cuenta las heridas incisas que produjeron en la víctima y que se describen en el "factum" de esta resolución. Asimismo ha de considerarse la zona del cuerpo sobre la que se infirió la agresión, particularmente las cuchilladas que le asestó en el tórax tanto en la linea axilar derecha como en el área subpectoral izquierdo, zona de riesgo vital en el que se insertan órganos esenciales como el corazón y los pulmones, y que tuvieron profundidad suficiente para ocasionar complicaciones de entidad como un enfisema subcutáneo difuso bilateral, un neumotórax bilateral, pequeñas condensaciones pulmonares o un derrame pleural bilateral que requirieron hospitalización de la victima durante siete días como explicaron las médicos forenses en el plenario, ratificando su informe incorporado a los folios 336 a 39 del sumario.

Todas estas circunstancias ponen de manifiesto ese requerido "animus necandi", si no como dolo directo, sí, al menos, como dolo eventual de causar la muerte, es decir, de representación por parte del sujeto activo del probable resultado lesivo y de su aceptación en caso de producirse o de su indiferencia ante tal posibilidad ( ss. T.S. 6/6/89, 20/12/95 y 20/6/00).

No es de apreciar la exención de responsabilidad penal en cuanto al delito intentado por desistimiento voluntario alegada por la defensa en sus conclusiones definitivas, al amparo del art. 16.2 del Código Penal, respecto del que nuestra jurisprudencia proclama que excluyen la voluntariedad del desistimiento aquellos elementos que dificultan marcadamente o que impiden que el sujeto activo culmine impunemente su comportamiento delictivo. Así, el Tribunal Supremo ha rechazado que exista un desistimiento voluntario cuando la acción delictiva se detiene por la potente resistencia de la víctima o por su actuación de alertar a la policía ( SSTS 329/99, de 25 de febrero o 352/00, de 1 de marzo), también cuando el sujeto activo resulte sorprendido en la comisión del delito o constate una alta probabilidad de ser descubierto durante la ejecución de los hechos ( SSTS 518/02, de 18 de marzo; 1229/05, de 18 de octubre o 142/06, de 1 de febrero), como es el caso en que el sujeto puso fin a su agresión al aparecer en el salón el hijo común de la pareja, que dormía en la habitación contigua y se despertó por los gritos y llantos de su madre al ser apuñalada. Por otro lado el acusado no se interesó por el estado de su víctima, a la que dejó tumbada en la cama sangrando y sin ningún tipo de asistencia, durante más de once horas hasta que, tras explicar lo ocurrido a su abogada con la que contactó telefónicamente y aconsejado por ésta, quien le advirtió que, de no hacerlo inmediatamente, ella misma lo comunicaría a la Guardia Civil, como relató en el plenario la denunciante, que fue testigo de la conversación, decidiendo entonces el procesado avisar a un amigo para que la trasladara en su vehículo a un centro sanitario.

En definitiva, no se trata de un abandono voluntario de la conducta criminal por parte del mismo, sino un ataque sobre la víctima, a la que asesta varias puñaladas en distintas zonas del cuerpo, acción que, por lo dicho, tiene virtualidad completa por sí misma para producir la muerte. No es que el acusado crea que puede conseguir su propósito y lo abandona voluntariamente tras darle inicio, sino que desarrolla la totalidad de los actos suficientes para lograr un resultado homicida.

SEGUNDO.-En cuanto a las circunstancias cualificadoras de la tentativa de asesinato, únicamente cabe apreciar la alevosía, que exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa ( ss. TS, entre otras muchas, de 09/07/99 y 21/10/2003). Igualmente, la doctrina señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el «modus operandi» propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de las citadas, SSTS de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01, 11/06/02 y 30/09/03).

La alevosía es una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( artículo 22.1 CP) , de forma que el elemento subjetivo a que se refiere la Jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor.

Dichos elementos, a juicio de la Sala, concurren en el presente caso pues como se desprende del relato fáctico, el acusado esgrimiendo un arma idónea para producir la muerte, como incuestionablemente lo es un cuchillo punzante, y guiado por un evidente o manifiesto ánimo de matar o «animus necandi», asestó súbita e inesperadamente a su víctima una primera cuchillada en la zona lumbar y costal derecha y seguidamente le golpeó la cabeza con una botella de vino, haciéndole caer al suelo y hallándose tendida, le asestó nuevos cortes en el tórax, bajo el pecho izquierdo y en la zona axilar derecha, neutralizando su capacidad de defensa, más allá de poner sus manos entre el cuerpo y el instrumento agresor, al permanecer postrada en el suelo y, por ende, privándole de toda posibilidad de huida.

Es evidente, por tanto, que la forma de llevar a cabo el ataque a la víctima, clavándole primeramente por sorpresa el cuchillo en el costado, y continuando su agresión con el arma blanca una vez tendida en el suelo, eliminó toda posibilidad de defensa de la misma lo que entra plenamente en aquella actuación que la jurisprudencia conceptúa como alevosa y que lleva a ubicar tal conducta en el expresado tipo penal que la define.

TERCERO.-Por el contrario, no concurre la circunstancia cualificadora de ensañamiento del art. 139.1.3ª del Código Penal, asimismo aducida por las partes acusadoras. El ensañamiento definido en el citado precepto hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima o, como señala la doctrina jurisprudencial ( STS de 21 de noviembre de 2002) "no sólo la presencia de una reiteración de acciones lesivas, sino también un propósito subyacente de potenciar el sufrimiento". Es precisamente en la complacencia en el incremento del dolor físico y moral, donde radica la esencia del ensañamiento ( ss.TS de 24 de septiembre de 1997 y 5 de marzo de 1999).

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifiesta que no se aprecia cuando «las numerosas heridas que recibe la víctima no son el producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida», afirmándose que resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de los golpes inferidos a la víctima ( ss. TS 11-6-1991 y 26-12-2001). Del mismo modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999 señala que la circunstancia de ensañamiento se caracteriza por la presencia de la complacencia en el sufrimiento causado a la víctima, elemento subjetivo que entraña el íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad provocando, con conciencia y voluntad decidida, los elementos objetivos que le son propios consistentes en males innecesarios y máximo dolor o sufrimiento al ofendido.

En el presente caso, la pluralidad de las cuchilladas que el procesado propinó a su pareja, no constituye "per se" elemento suficiente para apreciar ensañamiento en la agresión inferida en la medida en que, siendo el propósito del agresor acabar con la vida de la mujer, la reiteración de las mismas responde a la intención homicida que presidía su comportamiento, sin que lograra matarla, de manera que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, más que el íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad provocando, con conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y máximo dolor o sufrimiento al ofendido, lo que existe es su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida. El hecho acreditado de que no prestara auxilio a la víctima durante once horas responde a la misma finalidad homicida más que a causarle un sufrimiento añadido innecesario, máxime cuando la víctima reconoció en el acto del juicio que no estuvo consciente todo el tiempo pues en un momento dado se desmayó y no se despertó hasta la tarde cuando el acusado habló por teléfono con su abogada y, conminado por ésta a socorrer a la víctima, llamó a un amigo para que se personara en la casa y trasladara al mujer en su vehículo a un centro sanitario (en DIRECCION001), donde se le prestaron los primeros auxilios y, dada la gravedad de las heridas, fue evacuada al hospital más próximo, el de DIRECCION005.

CUARTO.-Del expresado delito de asesinato en grado de tentativa es penalmente responsable, en concepto de autor material, el procesado Pio, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, al haber realizado material, directa y voluntariamente la conducta integradora de dicha infracción, como ha quedado acreditado, a juicio del Tribunal, a través de la prueba practicada, valorada en conciencia y en su conjunto.

En este sentido han de tenerse en cuenta las manifestaciones efectuadas por la víctima que se revelan como sólidas, fiables y verosímiles, no concurriendo causas subjetivas que comprometan su certidumbre, pues su relato en las diversas declaraciones que ha prestado en fase de instrucción tanto ante la Guardia Civil en el centro hospitalario en que se hallaba ingresada (folios 64 a 71 de la causa), ampliadas horas después en el mismo establecimiento (f. 51 a 53), como ante el juez instructor, primeramente el 17 de marzo de 2023 en el propio hospital (folios 131 a 133) y después el 18 de abril del mismo año en sede judicial (que consta grabada en CD unido a las actuaciones y se documenta al folio 290), así como la realizada en el plenario son reiteradas, concordes, uniformes, coincidentes en todo lo esencial, habiendo manifestado en todas ellas que el procesado, desairado por la negativa de la mujer a mantener relaciones sexuales, cogió un cuchillo de cocina con el que le asestó una primera cuchillada sobre las cinco de la madrugada del día de autos, le propinó un botellazo en la cabeza que le hizo caer al suelo, y en esa situación le infirió varias cuchilladas más tanto en el tórax como en el hombro y en la mano, hasta que el niño, que dormía en la habitación contigua y se despertó con los gritos de la madre, apareció en el salón y cesó la agresión, trasladando a la víctima malherida al dormitorio donde la tendió en la cama envuelta en la sábana, situación en la que permaneció varias horas, hasta las cuatro de la tarde aproximadamente en que, siguiendo el consejo de la abogada del propio acusado, con el que éste habló por teléfono, llamó a su amigo Carlos Antonio para que acudiese a la casa con su vehículo y trasladase a su pareja a un centro sanitario en DIRECCION001, como así hizo, circunstancia asimismo corroborada por Carlos Antonio, que concurrió al juicio como testigo y que vio cómo Agustina estaba herida, llegando a manchar de sangre el respaldo del asiento del automóvil.

Frente a las profusas explicaciones de la víctima, el acusado, que se acogió a su derecho a contestar únicamente a las preguntas de su propio abogado defensor, no dio apenas detalles de los hechos escudándose en que no recordaba lo ocurrido por la ingesta de alcohol y drogas que, como seguidamente analizaremos, en modo alguno ha quedado acreditada. Pese a sus supuestas lagunas de memoria, negó que esa madrugada hubiese tenido una discusión con su pareja y que cuando se despertó sobre las 10 de la mañana vio a Agustina tumbada en el suelo con sangre pese a lo cual no pidió una ambulancia porque ella le aseguró que no pasaba nada, aunque reconoce que la notó débil, lo que curiosamente no le hizo recapacitar, demorando la llamada a su amigo Carlos Antonio hasta las cuatro de la tarde para que la llevase al centro de salud, explicaciones a todas luces inconsistentes.

Por otra parte, la entidad y características de las heridas inferidas consta plenamente acreditada por pruebas objetivas como son el parte de asistencia en el Centro de Salud de DIRECCION001 (f. 46 de las actuaciones) y el historial clínico remitido por el Hospital de DIRECCION005 (f. 198 y ss.), refrendado por el informe de sanidad forense (f. 401 a 403) que fue ratificado en el plenario por las médicos forenses que lo emitieron, todo lo cual crea en el Tribunal, tras su valoración en conciencia del conjunto de pruebas practicadas, conforme preceptúa el art. 741 de la LECrim. la convicción precisa para dictar un pronunciamiento de condena

QUINTO.-En la ejecución de dicho delito concurre la circunstancia mixta de parentesco como agravante ( art. 23 del Código Penal) al mantener la víctima y el procesado una relación de afectividad estable análoga a la matrimonial, habiendo nacido un hijo fruto de esa relación que contaba dos años de edad al tiempo de los hechos.

Concurre asimismo la circunstancia agravante de cometer el delito por razones de género ( art. 22.4ª del C. Penal) . Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2021 que la justificación de dicha agravación se justifica en "una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad", y que "su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse". Resalta de este modo que "la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad" ( STS 707/2018, de 15 de enero de 2019), de modo que se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer ( STS 99/2019), asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega.

En el presente caso, en el que el acusado agredió a su pareja ante la firme negativa de ésta a mantener relaciones sexuales con él, diciéndole "si no vas a ser mía no vas a estar con nadie",evidenciando que consideraba a la denunciante como un mero objeto de su satisfacción sexual, cosificándola, sometiéndola a su voluntad, determina, sin género de dudas a concluir, que la conducta enjuiciada debe incardinarse en el contexto de actuar por razones de género, con intención de dejar patente por parte del acusado su consideración de superioridad frente a la misma, y que supondrían una discriminación hacia la denunciante por su condición de mujer.

Por el contrario, no es de apreciar la circunstancia atenuante analógica formulada por la defensa en sus conclusiones definitivas de actuar el acusado por su adicción al alcohol y a las drogas, conforme al art. 21.7ª en relación con el 21.2ª, ambos del C. Penal, pretensión que no puede prosperar porque, como enseña una antigua y constante doctrina jurisprudencial ( STS 11-10-2001), la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal requiere que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo, no existiendo en las actuaciones, dato objetivo alguno del que se infiera que, al cometer el delito, el acusado se hallara bajo los efectos del alcohol, pues no solicitó reconocimiento médico como detenido ni ante la Guardia Civil ni en el Juzgado, acogiéndose en ambos casos a su derecho a no declarar y a no ser examinado por un médico (folio 15), facultad constitucionalmente reconocida, pero que le impidió acreditar sus condiciones psicofísicas al menos al tiempo de su detención y poder ser explorado por un médico forense. A lo anterior cabe agregar que la denunciante afirmo categóricamente en el juicio que la noche de autos no había tomado alcohol y que desconoce si fumó hachís pero desde luego en su presencia no lo hizo. Por último, en el informe de imputabilidad emitido por los médicos forenses previo reconocimiento del procesado (folio 443 y ss.), ratificado en el juicio, se pone de manifiesto que, si bien había consumido cannabis en los tres meses anteriores a la toma de muestras de cabello, que tuvo lugar en agosto de 2023, por tanto con mucha posterioridad a los hechos, dicho consumo es controlable y no le afecta a su vida cotidiana pues el acusado admitió que tiene un trabajo fijo y que cuando trabaja no consume drogas ni alcohol, llevando una vida normalizada, no apreciando la forense en la exploración al procesado que sufriese alteraciones cognitivas ni déficit de inteligencia, teniendo un adecuado sentido de la realidad, descartando cualquier alteración de sus capacidades mentales que le impidan saber y comprender lo que está bien o mal y actuar con arreglo a esa comprensión, de manera que la ausencia de prueba sobre la real afectación de sus facultades intelectivas o volitivas por la ingesta de bebidas alcohólicas o el consumo de sustancias estupefacientes, resulta incompatible con la apreciación de la atenuante alegada por la defensa.

SEXTO.-En cuanto a la individualización de la pena, tratándose de un asesinato en grado de tentativa se impondrá la pena inferior en grado al del delito consumado, esto es de siete años y seis meses a quince años de prisión (art. 139.1 en relación con el 62 del C. Penal) y dada la ausencia de atenuantes y la concurrencia de dos circunstancias agravantes procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.3ª del Código, imponer la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito, es decir, de once años y tres meses a quince años de prisión, considerándose adecuada la imposición de la pena de trece años atendida la reiteración de los actos contra la vida ejecutados por el acusado, su desprecio por el estado de la víctima que permaneció once horas sin recibir asistencia médica, y a que concurre más de una agravante. Dicha pena lleva aparejada por ministerio del art. 55 del C.P. la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, en aplicación del art. 140 bis.2 del C. Penal, comoquiera que la víctima y el autor del delito tienen un hijo en común, Alfredo, se impondrá al acusado, respecto de éste, la pena de privación de la patria potestad.

De conformidad con los art. 48 y 57.1 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de la víctima, allí donde ésta se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de veintitrés años, esto es, diez años más que la pena de prisión, que cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo "in fine" del citado art. 57.1.

Finalmente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 140 bis.1 en relación con el 106 del Código Penal, tratándose de un delito grave al estar castigado genéricamente con pena de prisión cuyo límite máximo supera los cinco años (art. 33.2), se considera adecuado imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena de prisión, medida cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 105.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , incluidas las derivadas de la intervención de la acusación particular.

En el presente caso, el acusado indemnizará a Agustina en la cantidad de 5.540 euros por las lesiones, a razón de ochenta euros por cada uno de los siete días que estuvo hospitalizada y sesenta euros por cada uno de los ochenta y tres días restantes que estuvo incapacitada para sus ocupaciones, y en 6.000 euros por las secuelas residuales.

A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 «es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas», quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa.

En el presente caso se considera adecuado que el acusado indemnice a la víctima en la cantidad de 30.000 euros, por los daños morales que los hechos enjuiciados le han ocasionado, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, cantidad que se fija prudencialmente atendiendo a la virulencia de la agresión inferida que atentó contra la vida de la víctima y además no le permitió recibir asistencia médica durante horas, hallándose malherida.

Estas cantidades, que totalizan la suma de 41.540 euros, se incrementarán con los correspondientes intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y siguientes de la LECrim.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal procesado Pio como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa,ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de género, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibiciónde aproximarsea menos de quinientos metros de Agustina, allí donde ésta se encuentre, y de comunicarcon ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de veintitrés años,que cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad y privación de la patria potestadrespecto del hijo común Alfredo.

Imponemos igualmente al acusado la medida de libertad vigiladadurante diez añosa ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 105.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

Y le condenamos al pago de las costasprocesales de esta instancia, incluidas las ocasionadas por la intervención de la acusación particular.

Asimismo se condena al acusado a que indemnicea Agustina en la cantidad de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS (41.540 €)más sus intereses legales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia acordado y remitido por el instructor.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que deberá ser interpuesto por las partes en esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado dicha sentencia ( art. 846 ter en relación con el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.

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