Sentencia Penal 259/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 2676/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

A).- Examen de la Prueba.

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

1º).- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

a).- El atestado, especialmente la denuncia presentada (fols. 2 y 3); la exploración de la menor (fol.8) y la declaración de la denunciante (fo. 9).

b).- Parte de esencia del día de la denuncia (fol. 11 ; 13 y 14 y, así como 160 y 161).

c).- Antecedentes penales (fols. 25 a 28).

d).- Declaración sumarial del acusado (fol. 30 -sistema Arconte).

e).- Declaración testifical de la denunciante (fol. 32-sistema Arconte).

f).- Declaración testifical Eutimio (fol. 34-sistema Arconte).

g).- Declaración testifical Isidora (fol. 36-sistema Arconte).

h).- Declaración sumarial del acusado (fol. 38-sistema Arconte).

i).- Auto decretando prisión preventiva de 18 de noviembre de 2022 (fols. 42 a 48).

j).- Pericial de la menor implicada en aras a realizar prueba preconstituida (fols. 124 a 126).

k).- Prueba preconstituida en CD al folio 146 bis, visionado en su integridad en el juicio oral.

l).- Acta de la prueba preconstituida (fol. 148).

ll).- Pericial de ADIMA sobre la menor afectada (fols. 180 a 198).-

m).- Pericial de ADIMA sobre la menor afectada (fols.219 a 246).-

n).- Pericial de ADIMA sobre secuelas de la menor afectada (fols. 261 a 278).

2º).- Declaración del acusado en el acto del juicio.

3º).- Declaraciones testificales en la vista oral.-

4º).- Declaraciones de las peritos en el juicio oral.-

B).-Valoración de la Prueba.

La prueba incriminatoria es más que suficiente para el pronunciamiento de condena que se impetra de esta Sala por las acusaciones. Así:

1º).- La menor afectada hace un relato coherente y consistente de la conducta de su padre para con ella desde el punto de vista sexual y este relato es coherente con el tenor de las relaciones generales que tiene con él y con su evolución psicológica, que empeora conforme madura ante la enormidad de lo que sufre, dada la condición de quien le causa tal sufrimiento más aún incluso que por la naturaleza de lo que padece.

La menor relata a la psicóloga en la prueba preconstituida las sevicias a las que la sometió su padre, empezando por la penetración anal a la que forzó con seis años o los intento de penetración vaginal cuando tenía unos ocho años. O cuando tenía once años y fue el funeral de su bisabuela y su padre intentó entrar en su habitación y ella puso la mesilla de noche para impedirle la entrada. O cuando le chupó todo el cuerpo y agredió al perro que le molestaba en lo que hacía o cuando la mordía, la forzaba a tocarle su miembro y acababa de masturbarse él y le echaba el semen, incluso por las noches cuando su madre dormía en casa, lo que provocaba su interés en manchar las sábanas y mandarlas a lavar. Los intentos de suicidio o autolisis para tapar su dolor emocional. La menor relata a lo largo de los años penetración anal, introducción digital por vía vaginal, succiones en los pechos y vulva, mordiscos en el cuerpo, introducción parcial de pene en la vagina, masturbación propia u obligando a la menor a efectuársela con invariable eyaculación en el cuerpo de su hija etc. No parece necesario seguir describiendo o enumerando este tipo de actos, ya reflejados en el resultando de hechos probados.

Por otro lado, es de destacar que la menor ha mantenido una versión invariable, salvo detalles nimios, en todas las ocasiones y ante el nutrido elenco de profesionales de toda laya que la han examinado, sin que ninguno haya manifestado la menor sospecha de fabulación o inquina al padre.

Precisamente, la niña es descrita como muy unida al padre en la infancia y con crecientes relaciones deterioradas en la adolescencia, lo que es consistente, no con animadversión maliciosa hacia el mismo, sino a la progresiva toma de conciencia de aquello a lo que estaba siendo sometida nada menos que por su padre y la lógica reacción de rechazo/miedo.

2º).- Los testimonios practicados, especialmente el de Isidora, novia de su hermanastro, con la que tenía una especial confianza y cercanía. Fue con esta persona con la que la adolescente se sinceró y a la que, según su testimonio, relató el hecho con idénticas determinaciones que los luego denunciados o expresados por la menor en la testifical preconstituida. La forma de relatarlo y las reacciones de ésta movieron a la testigo a dar completo crédito a lo que se le narraba y a ponerlo, claro está, en conocimiento del resto de la familia.

Cabe destacar que el resto de familiares no ha tenido, como la testigo mencionada, jamás dudas de la veracidad de lo contado por la menor.

3º).- Es corroboración suficiente el relato, a veces huero, a veces estólido, que hace el acusado para explicarse. El acusado niega por completo los hechos y atribuye todo al carácter fantasioso de su hija, rasgo de personalidad que es negado por los familiares y psicólogas y que no encuentra corroboración alguna en hechos comprobables. Así el acusado menciona notas del centro escolar avisando de que la niña mentía respecto a sus calificaciones escolares, cosa de la que no hay el menor rastro en las actuaciones, que nunca se alegó en la instrucción y que niega la madre que aconteciese, así como las otras mentiras que de modo inespecífico dice el acusado que menudeaban en la conducta de su hija.

El acusado parece querer atribuir las experiencias sexuales de su hija con la existencia de un " novio", llamado Hugo, que la niña tuvo al inicio de su preadolescencia. El acusado llega a afirmar que la niña se fue sola a Huelva a vivir con él cosa de un mes y que él cuando hacía videoconferencias los veía juntos a oscuras en un cuarto y que desde entonces empezó a tener distancia con él. Este hecho es negado por la madre, que se muestra sorprendida de esta explicación y relata, lo que es más creíble que Hugo era un amigo más que otra cosa, que mantenían una relación sobre todo por el móvil y que en una ocasión se fue unos días a Huelva con su pleno conocimiento con la entera familia de él, no a vivir en común y que cuando el chico estuvo, en reciprocidad, en su casa, dormía en un sofá-cama del piso de arriba del dúplex donde viven y su hija en su propio cuarto.

La insinceridad de la explicación alternativa avala el relato de cargo en tanto en cuanto los problemas de procedencia sexual de la menor no pueden derivar de una relación con un tercero que no existió y que, en todo caso, es imposible que principiara cuando tenía seis años.

Consciente de la enormidad de la conducta que se le achaca y, digamos que per speciem virtutis, manifestó en instrucción y vuelve a ratificar en juicio que antes de incurrir en las mismas " se cortaría las manos y se quitaría la vida", declaración efectista que está horra de cualquier sustento en la realidad de los hechos, pues lo que resulta de lo actuado es que, lejos de lo que proclama, las conductas ilícitas con su hija existieron.

4º).- Por si fuera poco con lo anterior, los informes periciales psicológicos no conceden espacio alguno a la duda. Así, en el primero de ellos, especialmente importante para la veracidad de lo narrado por la menor, las peritos evidencian del impacto psicológico que observan en la menor y de sus características psicológicas signos ciertos de violencia sexual: hipervigilancia y sensación de alarma frente a la gente, signos de bloqueo emocional, persistencia de su versión, malestar por lo sucedido y el procedimiento a la que se la somete, inexistencia de beneficios secundarios con todo el relato etc., que llevan a concluir en la validez de su testimonio y en su calificación de probablemente creíble. La calificación " probablemente creíble" denota una muy alta credibilidad y que la posibilidad de encontrarnos ante fabulaciones o invenciones es casi despreciable o inconcebible. Es prácticamente imposible, salvo que concurran corroboraciones objetivas irrefutables, en un dictamen psicológico sobre credibilidad la calificación de credibilidad segura, por cuanto no es una ciencia exacta ni se puede condicionar lo que sólo al Tribunal corresponde decidir ( SSTS 1033/2013 de 26 de diciembre o 69/2014 de 03 de febrero).

5º).- Para acabar de cerrar el círculo, el segundo de los dictámenes periciales evidencian unas secuelas psicológicas que no encuentran explicación alguna sino desde las veracidad de los acontecimientos traumatizantes que relata persistentemente la menor. Así, se evidencia un DIRECCION006 y DIRECCION005 sin síntomas psicóticos y alteración de la sexualidad con pesadillas y pensamientos intrusivos, secuelas que, como explica la última de las peritos que ha declarado en la vista oral, sólo pueden derivar de algo como lo que narra la menor afectada.

Recordemos que una inveterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la sola declaración de la víctima corroborada por periciales como las practicadas es hábil para enervar la presunción de inocencia ( AATS 1653/2016 de 17 de noviembre; 137/2018 de 14 de diciembre; 964/2018 de 05 de julio, entre muchos) .

Entendemos, pues, los hechos sobradamente acreditados.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica I.-

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los previstos en el artículo 183.1, 2, 3 y 4 a) y d) del Código Penal en relación a sus artículos 74.1 y 192-1 y 3 , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que es el que invoca la acusación, pues la vigente al tiempo de que la menor cumplió seis años es, en realidad, idéntica.

Es obvio que la legislación que se aplica es la procedente, pues es más favorable que la actual, no fundamentalmente por el precepto principal, pues el artículo 181 actual castiga los hechos de idéntica manera y con igualdad de pena (aunque el precepto contiene más agravaciones específicas), lo mismo que la Ley intermedia, la Ley Orgánica 10/2022 de 06 de septiembre, que también castigaba los hechos de la misma manera, manteniéndose la misma tipificación básica en las tres ediciones del Código Penal. La redacción más favorable la determina, no sólo la esa mayor parquedad del antiguo artículo 183.4 sobre el actual 181, sino a través del artículo 192.3, que en la redacción más antigua contemplaba la accesoria como potestativa y en la actualidad lo hace de modo imperativo, al igual que la Ley Orgánica 10/2022.

Por tanto, el artículo 2.2 del Código Penal, y, a su través, los artículos 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 49.3 de la Carta de Derechos de la Unión Europea y 7.1 del Convenio de Roma, aplicables conforme a los artículos 10.1 y 96.2 de la Constitución, imponen la aplicación de los preceptos que invoca la acusación.

El tipo apreciado dispone, así, que:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades."

Estamos, pues, ante una agresión sexual a menor de dieciséis años hiperagravada.

Los elementos del tipo apreciado, así SSTS 579/2020 de 05 de noviembre, o 102/2022 de 09 de febrero, son:

a).- Elemento Objetivo.-El acto de contenido específicamente sexual o un acto común con intención sexual: desde tocamientos, contactos corporales de variada índole, hasta las penetraciones que describe el 183.2, que puedan despertar la sexualidad ajena, siendo indiferente el sexo tanto del sujeto activo como del pasivo; y que se realicen por encima o debajo de la ropa de la víctima. Tales actos pueden ser, no solo activos, sino también pasivos, cuando se obliga o induce a la víctima a realizarlos sobre la persona del culpable.

Determinados actos, como son acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, conllevan una consecuencias punitiva especial que especifica el artículo 183.3, dada la mayor gravedad de los mismos y el mayor embate que suponen para la libertad sexual, especialmente en el caso de menores.

El otro aspecto del elemento objetivo es la edad de la víctima, que ha de ser menor de dieciséis años. En el caso de autos, nadie pone en duda este elemento dada la fecha de nacimiento de la niña y su edad actual, quince años, y ya cesado el tracto delictivo.

b).- Elemento Comisivo.- Es el uso de violencia o intimidación para perpetrar el acto sexual. Como expresan SSTS 953/2016 de 15 de diciembre o 344/2029 de 04 de julio; 351/2021 de 28 de abril; 460/2022 de 11 de mayo; 108/2023 de 16 de febrero o 335/2024 de 18 de abril; la violencia o intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente el carácter de irresistible, invencible o de insólita gravedad. Basta que sea suficiente y eficaz en la concreta coyuntura para alcanzar el fin propuesto,de modo que a su través se paralice o coarte la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que de la que podrían derivarse males mayores y llegar a afectar la vida misma.

En el caso de autos, el padre, por más que la violencia que use no sea desmedida ni tal cosa le hiciera falta dadas las características físicas de su hija, obliga a ésta a sentarse encima de él para penetrarla analmente, agarrarla para que la dejara penetrarla vaginalmente, lo consiguiera o no, agarrarla de la nuca piara obligarla a una felación activa etc. son actos de violencia integrativos del tipo de agresión en la legislación aplicada, pues implican un estadio superior a la mera ausencia de consentimiento.

Asímismo, las amenazas a, apenas veladas, que le dirigía si no se sometía a su obscena conducta son, desde cualquier punto de vista y considerando la desproporción de todo orden entre los sujetos implicados, integrativas de la intimidación que contempla el tipo.

c).- Elemento Subjetivo.- Se configura en la actualidad como un elemento negativo y lo constituye la conciencia y voluntad de que se realiza un acto de naturaleza sexual dentro del ámbito del precepto, sin consentimiento manifestado mediante actos inequívocos que, en atención a las circunstancias, dejen clara la voluntad de la persona que recibe el acto, el sujeto pasivo del mismo. No requiere ya del específico ánimo libidinoso, salaz, lúbrico o lascivo de que a veces se ha hablado ( SSTS 524/2020 de 16 de octubre; 227/2021 de 11 de marzo; 165/2022 de 24 de febrero; 396/2022 de 21 de abril etc.), aunque no lo excluya; sólo de esa conciencia y voluntad de agredir la libertad sexual por actuar contra o sin el consentimiento claramente expresado del sujeto pasivo. Eses específico ánimo es denotativo del dolo, no constitutivo del mismo.

d).- Circunstancias agravantes específicas.- En el caso de autos, estamos en presencia de dos. En primer lugar, la muy perspicua de haberse prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente ya que el acusado es el padre de la víctima. La apreciación de esta agravación hace imposible la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal o de la agravante de abuso de superioridad o confianza del artículo 22.2ª y 6ª, dado que ello sería incurrir en bis in idem.

En segundo lugar, la no menos manifiesta de encontrarse la víctima en total situación de indefensión, dada la cortedad de su edad, pues los hechos empiezan a desenvolverse desde que la niña tenía sólo seis años; y dado el prevalimiento y autoridad que se desprende de la propia cualidad del culpable, que es el padre de la perjudicada y que tenía consideración de tal en el seno familiar, lo que le facilita la ejecución del delito, pues sin esas posición ni habría podido acceder con esa facilidad a la niña, ni ésta hubiera estado sometida tanto tiempo a su depravación y capricho, ni el acusado tan relativamente seguro de quedar impune de su vileza.

Pues bien, en los hechos de autos, concurre el elemento objetivo, ya descrito, y es evidente la presencia del elemento subjetivo, pues no cabe imaginar que el acusado ignorara lo que estaba llevando a cabo y que ello era contra la voluntad de la agredida, que, además, se defendió, afortunadamente con eficacia, en todo momento.

Habría base para apreciar un delito leve de lesiones, pero al no invocarse por la acusación, el principio acusatorio veta ulterior disquisición sobre ello.

Es preciso tener en cuenta que en los delitos relativos a la libertad sexual de menores de dieciséis años, antes trece, en lo que se esfuerzan es en conseguir proteger a los menores que por hallarse en un periodo crítico de su formación personal y sexual, pueden verla alterada y desviada, a veces de modo funesto, por actuaciones que potencialmente pueden transformar a peor su vida y su proyecto futuro de existencia y limitar su propia dignidad y autoestima. Por tales conspicuas razones es irrelevante el consentimiento del menor en este tipo de delitos, salvo en la concreta circunstancia, desde la Ley Orgánica 1/2015, del antiguo artículo 183 quáter, actual artículo 183 bis. Por ello, podemos decir que existe una presunción limitadamente iuris tantum de falta de capacidad de estos menores para consentir.

TERCERO.-Calificación Jurídica II.-

Se dan también los requisitos de la continuidad delictiva en ambas infracciones.

Los caracteres de la continuidad delictiva, modalidad penológicamente atenuada del concurso real, conforme los configura el artículo 74 y la jurisprudencia ( SSTS 218/2004 de 18 de febrero; 667/2008 de 05 de noviembre, 831/2010 de 23 de septiembre; 624/2017 de 20 de septiembre; 670/2018 de 19 de diciembre; 700/2018 de 09 de enero de 2019 u 11/2019 de 17 de enero; 669/2020 de 10 de diciembre; 261/2021 de 22 de marzo; 521/2021 de 16 de junio; 881/2021 de 17 de noviembre; 530/2022 de 27 de mayo; 916/2022 de 23 de noviembre; 2/2023 de 18 de enero; 244/2023 de 30 de marzo; 626/2023 de 19 de julio; 192/2024 de 29 de febrero o 377/2024 de 09 de mayo; entre muchas otras):

1) Ha de tratarse de infracciones susceptibles de esta institución. El artículo 74.3 de la edición aplicada del Código Penal menciona expresamente a los delitos contra la libertad sexual como aptos para integrar continuidad delictiva.

2) Ha de concurrir el elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados. Esta pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos, ya que en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales, en aquél las acciones son plurales, pero el delito se valora como único. Hay una unidad objetiva entre las diferentes acciones que revela una misma e idéntica antijuridicidad material.

En el caso de autos es obvia la pluralidad dado que los hechos se van sucediendo desde que la perjudicada tiene seis años.

3) Existencia de "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación. Se supera con ello el estricto criterio clásico que exigía eodem loco et tempore. No existe esa dilatación temporal, pues estamos aludiendo en el caso de autos a un patrón malsano normalizado de relación paterno-filial que impone el acusado en la que se suceden los episodios de conductas delictivas a su entero antojo.

4) Concurrencia del requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace caer al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

Se trata de un dolo unitario que es el que hace que acciones individualmente producidas adquieran unidad jurídica y punición única con disminución de la carga punitiva, más que pietatis causa, como se ha dicho, por aplicación del principio de proporcionalidad, positivizado en el artículo 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En el caso que nos ocupa es indiscutible el plan preconcebido, pues el acusado, desde la más tierna edad de su hija, es el que fuerza ese modelo enfermo de relación con ella a su plena satisfacción y sin otra clase de consideraciones.

5) Homogeneidad en el "modus operandi", que no implica igualdad, sino equivalencia. Es patente la paridad de las conductas delictivas a las que el acusado se entrega contra su hija menor.

6) Se precisa el elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa) sin que se refiera a bienes exclusivamente personales, si bien los delitos sexuales sí son objeto de continuidad ( SSTS 206/2019 de 12 de abril o 337/2021 de 22 de abril; entre muchas).

7) Finalmente, el sujeto activo debe ser el mismo en las diversas acciones fraccionadas y en los delitos sexuales se exige, igualmente, la identidad del sujeto pasivo ( STS 142/2023 de 01 de marzo). Los hechos tienen siempre y en la misma posición los mismos sujetos agente y paciente.

Se da, por tanto, de modo diáfano la continuidad delictiva que invocan las acusaciones.

CUARTO.-Autoría.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su directa, material y voluntaria ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

La prueba de esta autoría deriva de lo ya razonado en el primer considerando, sin que haya posibilidad de autor alternativo.

QUINTO.-Circunstancias Modificativas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin que sea posible la reincidencia, pues la anterior condena del acusado por delito de abusos sexuales es de 2003 y le fue remitida definitivamente el 16 de febrero de 2007.

SEXTO.- Individualización de la Pena .

Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales.

Han de aplicarse primariamente, como norma inherente, el artículo 61 en relación al artículo 183. del Código Penal.

La pena base a imponer resulta así la de 12 a quince años de prisión, que es lo que se deduce del artículo 183.3 del Código Penal. Las circunstancias del artículo 183.4 obligan a imponer la pena en su mitad superior. esto es, trece años, seis meses y tres días a quince años de prisión.

A continuación se aplica, no el artículo 66.1,6ª, sino el artículo 74.1, por ser la continuidad inherente a la acción. Ello impone la mitad superior de la banda de pena anterior o la mitad inferior de la superior en grado. Esta última opción no es factible por cuanto violaría el artículo 789.3 LECrim, ya que no lo piden las acusaciones.

Por tanto, la mitad superior de la horquilla antes mencionada es de catorce años, tres meses y un día a quince años de prisión.

Ahora se aplica el artículo 66.1, 6ª, que permite, dentro del respeto al artículo y789.3 LECrim, recorrer toda la banda de pena considerada. Para la concreta imposición hemos de tener en cuenta:

1º).- La tendencia del acusado al delito sexual sin barrera ética alguna, manifestado en la persistencia de su conducta y el antecedente anterior.

2º).- La índole y variedad de las agresiones perpetrada en las que el sujeto activo no dejó conducta en la que incurrir.

3º).- La persistencia de la conducta delictiva, lo prolongado de la continuidad considerada.

4º).- la corta edad de la menor al empezar la conducta contra ella.

5º1).- El daño inconmensurable, quizá de por vida, infligido a la víctima.

Todo ello nos hace inclinarnos por la pena de prisión máxima posible.

La imposición de esta pena por este delito conlleva imperativamente, conforme al artículo 36.3 del Código Penal, también en la edición que hemos aplicado, que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma.

SÉPTIMO.-Abono y Accesorias. Libertad Vigilada

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiere podido sufrir el acusado por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en responsabilidades anteriores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 58.1 y 59 del Código Penal.

En lo referente a accesorias, los artículos 54 y 55 del Código Penal determinan que haya de pronunciarse pena de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, que se superpone a la inhabilitación que resulta del artículo 56.

El artículo 192.1 impone la libertad vigilada postpenitenciaria que, obviando el artículo 57 del Código Penal, hemos de fijar la libertad vigilada por plazo de DIEZ AÑOS, tal como pide el Fiscal, que hemos de circunscribir a:

a).- La prohibición de comunicar por cualquier medio o procedimiento o acercarse a la persona o domicilio de Piedad a distancia inferior a 600 metros, con apercibimiento, caso de incumplimiento de incurrir en delito de quebrantamiento y de pérdida de los eventuales beneficios de ejecución de sentencia de que pudiera estar disfrutando, por vía de artículo 106.1 e) y f) del Código Penal en la redacción aplicada en esta sentencia.

b).- La prohibición de ejercitar cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por vía del artículo 106.1 i) del Código Penal, lo que hoy se regula específicamente en el artículo 192.1 y que no lo estaba de esta manera en la legislación aplicada.

c).- Sometimiento durante su tratamiento penitenciario a los programas formativos de educación sexual que la Administración Penitenciaria considere precisos, por vía del artículo 106.1 j) del Código aplicable.

Asímismo, consideramos proporcionado, dado el carácter de los hechos y su índole por completo opuesta a la conducta esperable y exigible de quien debe procurar a su hijos lo que estatuye el artículo 154 del Código Civil, decretar la pena accesoria de pérdida de la patria potestad, regulada en el artículo 192.3 aplicable.

No procede la fijación de la pensión que recaba la acusación particular por cuanto la edición del Código Penal aplicada no autorizaba tal pronunciamiento y se carece, además, de las bases necesarias para fijar tal cosa, que deberá solicitarse, en su caso, de la jurisdicción correspondiente.

OCTAVO.- Acción Civil.-

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Ministerio Fiscal solicita 18.000 € por el daño moral causado y la acusación particular considera más ajustada la suma de 200.000 €.

El daño extracontractual no patrimonial o daño moral, que es lo que se reclama, se viene considerando indemnizable, al amparo del artículo 1902 del Código Civil, desde la conocida Sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo de 06 de septiembre de 1912, considerándose como tal aquel cuya valoración en dinero no tiene la base de equivalencia que caracteriza al patrimonial, por afectar a elementos o intereses de difícil valoración económica, particularmente el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona puedan producir ciertas conductas, actividades o incluso resultados y conforme al artículo 1.107 del Código Civil comprende tanto los daños directos como indirectos. La doctrina jurisprudencial, desde esta fecha y en un sentido siempre extensivo, ha admitido la reparación del daño o sufrimiento moral, dirigida principalmente no a la reintegración de un patrimonio sino a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado.

Así, según previene en el artículo 110,3º del Código Penal, en relación a los artículos 1.089 y 1.902 del Código Civil, la responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la indemnización de perjuicios materiales y morales" y no sólo la del perjudicado, sino también la de familiares y terceros ( artículo 113 del Código Penal) .

Los daños morales incluyen cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona, que sea personalmente sentido y, socialmente valorado como inaceptable, y comprenden los susceptibles de valoración económica por su repercusión en el patrimonio de la víctima, y los que no produciendo quebranto patrimonial (daños morales en sentido estricto), consisten en el simple dolor moral derivado del ilícito penal, refiriéndose en este sentido la jurisprudencia a la inquietud, la preocupación, la angustia, el terror, el deshonor, la tristeza y la melancolía ( SSTS 29-06-1987; 10-07-1987; 22-04-1989 ó 17-10-1997). Esta distinción tiene una consecuencia importante. Tratándose de daños morales con repercusión económica, es preciso para su resarcimiento la prueba de los perjuicios efectivamente producidos. En cambio, dada la naturaleza de los daños morales en sentido estricto, es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad.

Podemos establecer como principios en esta materia que las víctimas deben ser compensadas por los perjuicios no patrimoniales, debiendo acreditarse para ello que el acto ilícito los ha provocado y, consistiendo estos normalmente en dolores físicos o sufrimientos psíquicos, que los mismos tienen una cierta intensidad y persistencia en el tiempo, fijándose la cuantía de la indemnización en función de su intensidad y duración y evaluando los perjuicios colaterales.

Empero, debe traerse a colación que la jurisprudencia ( SSTS 445/2018 de 09 de octubre; 670/2019 de 15 de enero o 151/2022 de 22 de febrero) ha establecido desde antiguo que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetros para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima. El daño moral, en casos como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido: la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005 de 12 de diciembre), llegando a especificar que tales daños morales no necesitan ser especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico, y parece evidente que la víctima, no pasó indemne del mismo sin darle importancia alguna ( STS 251/2022 de 17 de marzo).

Las circunstancias para valorar el puro daño moral son muy difíciles y como dice nuestro Alto Tribunal, así SSTS 344/2019 de 04 de julio; 351/2021 de 28 de abril; 603/2023 de 13 de julio o 335/2024 de 18 de abril, los órganos judiciales no podemos disponer de una prueba que permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más se puede hacer que:

a).- Destacar la gravedad de los hechos.

b).- Su entidad real o potencial.

c)-_ La relevancia y repulsa social de los mismos.

d).- Circunstancias personales de la ofendidos.

e).- Congruencia con las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En el concreto caso que nos ocupa es obvio que ese, permítasenos la expresión, " daño moral de serie" que trae aparejado este tipo de delito es plenamente concurrente y de entidad. Lo es la gravedad del hecho, la entidad real y potencial del mismo, así como la repulsa social de una conducta tan desalmada sobre la propia hija con esas edades tan tempranas. Asímismo, todo ello está agravado por dos circunstancias:

1ª).- La calidad del agresor, es difícil describir la cantidad de barreras que hay que derribar para llegar a una conducta así, y la persistencia en la actividad criminosa.

2º).- La existencia de secuelas de difícil desaparición dada la naturaleza de los hechos: estrés postraumático crónico y DIRECCION005 y alteración grave del área de la sexualidad, que pueden dificultar una transición correcta a la edad adulta y la prolongación de su padecimiento o aparición de nuevos problemas.

Finalmente, deben considerarse las cantidades concedidas en situaciones similares.

En base a todo ello, consideramos procedente una indemnización por daño moral ascendente a SESENTA MIL EUROS (60.000 €).

A los fines de ejecución de esta responsabilidad civil se decreta el embargo preventivo de todos los bienes muebles e inmuebles y rentas de trabajo o capital que sean titularidad del acusado y decretar, además, la prohibición de disponer, enajenar o gravar los mismos con apercibimiento de incurrir en delito de alzamiento de bienes si así lo hiciere. A fin de asegurar los de naturaleza inmueble se oficiará al Registro de la Propiedad que corresponda a efectos de la correspondiente anotación preventiva o, en su defecto, nota marginal.

A la cantidad declarada le es aplicable el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Costas.-

En lo concerniente a las costas, ha lugar, igualmente a condena en las mismas del acusado.

En aplicación de lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y ss. LECrim deben fijarse las costas de la siguiente manera:

a).- Las oficiales quedan de cuenta del acusado, al pronunciarse condena.

b).- Respecto de las costas causadas por la acusación particular ejercitada, la imposición de las mismas se rige por el principio de la procedencia intrínseca, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Fiscal y con las acogidas por el Tribunal de las que se separa cualitativamente evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 113/2023 de 22 de febrero; 806/2022 de 07 de octubre; 609/2021 de 07 de julio; 157/2021 de 24 de febrero; 330/2020 de 18 de junio; 244/2020 de 27 de mayo; 14/2020 de 28 de enero; 119/2019 de 06 de marzo; 610/2018 de 29 de noviembre; 438/2018 de 03 de octubre; 605/2017 de 05 de septiembre; 212/2017 de 29 de marzo; 474/2016 de 02 de junio; 755/2012 de 10 de octubre; 115/2012 de 24 de febrero; 773/2009 de 12 de julio; 716/2009 de 02 de julio ó 147/2009 de 12 de febrero) hasta tal extremo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 740/2011 de 07 de julio; 203/2009 de 11 de febrero; 750/2008 de 12 de noviembre o 223/2008 de 07 de mayo).

El criterio general se atempera con el de relevancia conforme al cual cabe excluir las costas de la acusación particular en el caso de que su actuación haya sido intrascendente.

En resumen, la doctrina jurisprudencial imperante en relación al pago de las costas de la acusación particular, es que la regla general es la de su imposición al condenado, en consonancia con con el principio recogido en el artículo 123 del Código Penal, y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, puede ser excluido y tal excepcionalidad está roqueñamente vinculada a que la actuación de tal acusación haya sido manifiestamente superflua o se haya resuelto en pedimentos claramente heterogéneos a los del Fiscal y a los recogidos en la sentencia, especialmente.

En el caso de autos, las peticiones de la acusación particular sostenida en estos autos son homogéneas con las del Fiscal y se cohonestan con el fallo de la presente sin que la relativa menor relevancia de dicha acusación con respecto a la desarrollada por la Fiscalía sea suficiente para exceptuar sus costas.

De igual manera, se cumple el principio de rogación por cuanto en el escrito de calificación de la acusación particular, elevado a definitivas, se contiene petición de condena en costas.

Para evitar enriquecimiento injusto la cuantía de las costas que podrán ser cargadas al acusado se acomodará a las recomendadas por el Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla en las tablas que publica al efecto.

DÉCIMO.-Comunicación.-

Procede, en aplicación de los artículos 789.4 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril, comunicar la presente, sin pie de recurso, al Centro Penitenciario donde se encuentra el acusado con la prevención de que la presente no es firme.

Asímismo, deberá comunicarse esta sentencia al Registro Civil de Sevilla para anotación de la pérdida de la patria potestad por el acusado, una vez firme, quedando vigente hasta entonces como medida cautelar.

También deberá remitirse copia al Ministerio de Educación y al de Economía para anotación de la inhabilitación para el ejercicio de profesiones relacionadas con menores de edad.

Igualmente, caso de que afloren bienes inmuebles propiedad del acusado, deberá dirigirse mandamiento con copia de la presente al Registro de la Propiedad que corresponda para anotación preventiva o por nota marginal del embargo y prohibiciones de disponer decretadas.

A los efectos de conocimiento, remítase copia, sin pie de recurso, al SAVA.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 y 785 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,

Vistos los referidos artículos del Código Penal; los artículos 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; los Magistrados arriba consignados, dictamos el siguiente,