Sentencia Penal 326/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 6256/2022 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-EXAMEN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

A).- Examen de la Prueba.

La prueba está constituida, en el caso de autos, por:

1º).- La Documental. Debe destacarse en la misma los siguiente:

a).- El atestado, especialmente la exposición de hechos de los agentes actuantes (folios 2 y 3), la afloramiento de de vestigios biológicos durante la inspección ocular y conclusiones de los agentes y del análisis (folios 4 a 8), declaración del perjudicado (folios 6 y 7 y 24 a 26), la denuncia presentada por el propietario (fols. 10 y 11), informe de ADN (folios 15 a 18)diligencia de inspección ocular (fol. 9); reportaje fotográfico (fols. 10 a 15).

b).- Certificación de antecedentes penales de ambos acusados (fols. 32 a 43).

c).- Pericial de los efectos sustraídos (fol. 50).

d).- Declaraciones de investigados (DVD al folio 60).

e).- Certificación policial de 13 de septiembre de 2021 que acredita ausencia de denuncias por los acusados (fol. 109)

f).- Declaración sumarial del perjudicado (fol. 117).

g).- Declaración testifical de agente policial (fol. 126).

h).- Acta de inspección ocular de la vivienda objeto de autos el día d ellos hechos (fol. 138).

B).- Valoración de la Prueba.

La prueba incriminatoria se substancia en:

1).- La prueba objetiva obrante en las actuaciones. Ésta está constituida por:

a).- El hecho, acreditado en el atestado ratificado por los agentes comparecientes en juicio, de que quien llamó al 091 el día de autos fue el denunciante.

b).- Que ninguno de los acusados ha presentado jamás denuncia por el "secuestro" que el acusado Inocencio dice haber sufrido.

c).- Que los perfiles genéticos evidenciados en las actuaciones y recogidos en la vivienda asaltada son del referido acusado Inocencio.

2).- Lo que se extrae de las declaraciones obrantes en autos.

a).- Nadie ha puesto en duda, y así se ratifica por los agentes intervinientes que se ha producido un robo en el domicilio De Bernabe ya que observan el interior completamente revuelto y registrado, como consigan primeramente en el atestado al folio 4, contiene las manchas de sangre luego analizadas y comprueban que la única vía de acceso es la ventana desde el piso inferior perteneciente al acusado, pues la puerta del domicilio está cerrada con llave e incólume.

b).- Es, sin duda, el hecho incontrovertible que la única vía de acceso al inmueble asaltado sea el piso del acusado Inocencio el que impulsa a éste a narrar en juicio una descabellada historia sin detalles precisos acerca de un secuestro por individuos desconocidos que serían los que, supuestamente habrían escalado hasta la vivienda de Bernabe.

Tal desarrollo de los hechos es imposible por cuanto

1º).- No se observa el menor rastro comprobable de que tal cosa sucediera.

2º).- La versión de los hechos dada en Instrucción y la abracadabrante ofrecida en el juicio celebrado en el día de ayer difieren por completo. Así, en Instrucción el acusado Inocencio dice que personas que le esperaban en el interior de su propio domicilio le agredieron y le dejaron inconsciente (fol. 2) y en su declaración sumarial asevera que lo secuestraron en la calle, le quitaron las llaves de su casa, fue a su casa donde encontró las puertas partidas y de dos cuartos. Y que el le pegó fue Bernabe, que también le obligó a tocar con su mano ensangrentada varias cosas (fol. 60).

En juicio dice que lo secuestran en la calle y le dan con un fuerte golpe en la espalda con una pala, no evidencia contusión o señal alguna. Dice que se despertó y, en esta edición de su huera coartada, se recobra de su desvanecimiento en un coche y cuando le sueltan va a su casa, donde ahora sís,está el coacusado y nada habla de desperfectos en la misma.

Lo que ha narrado hasta ese momento le parece tan normal que cuando llega a su casa lo que le dice al coacusado, según relata en juicio Inocencio, que hay luz en en piso de arriba y se pone a "investigarlo".

3º).- Roza lo grotesco el admitir que el acusado Inocencio fuera agredido por Bernabe, que ya estaba en su domicilio, hasta el punto de hacerle sangrar y que el acusado se comportase tan mansamente, mirum in modum,como para tolerar tal cosa y, encima, ir poniendo la mano donde Bernabe le decía al solo objeto de incriminarle.

El otro acusado dice en juicio que entraron ambos en el piso del acusado con dos muchachas poco antes de que llegar la Policía sin que viera sangre en el coacusado, ni entonces ni cuando llegó la Policía ni agresión o pelea alguna. Tal versión que contradice los datos objetivos y los testimonio policiales es incompatible con la del coacusado.

4º).- La Policía constatas que, estando cerrada la puerta de acceso al domicilio, el único acceso a la vivienda atracada es por la ventana del piso del acusado, forma de acceso que éste había utilizado en otras ocasiones, tal como declaró desde el principio (fiol. 7) el perjudicado y así lo recalca en juicio.

5º).- El perjudicado asevera que quien llamó para avisarle de las luces en su domicilio, que había dejado apagadas, fue su hermana y no el acusado Inocencio.

6º).- Es increíble que el acusado Inocencio, si hubiera sido objeto del "secuestro" de que habla ni siquiera llame a la Policía ni haya presentado nunca denuncia. Tampoco es creíble que hubiera salido sin un rasguño de tal secuestro y tuviera sangre por discutir con el perjudicado.

7º).- Tampoco se comprende que los supuestos secuestradores y ladrones terceros ni saquearan su propio piso ni se explica cómo sabían que se podía acceder a la vivienda de Bernabe desde el piso del acusado Inocencio.

Todo este cúmulo de inconsecuencias y la falta de explicación plausible de la presencia de sangre del acusado Inocencio y de su presencia en el piso en ausencia de su propietario constituyen, junto a la testifical prueba de cargo bastante para pronunciar condena.

No ocurre igual con el acusado Nazario. Pese a lo inconsecuente de sus declaraciones, nin existe el menor rastro suyo en el piso asaltado, ni parece verosímil que con su edad y circunstancias se dedique a trepar entre pisos y el propio perjudicado ni lo menciona. No es imposible que el acusado lo tuviera recogido en su piso y que se encontrara durmiendo a la hora de los hechos. Tampoco es precisa su participación para explicar el hecho del coacusado o para que éste pudiera escalar hasta el piso de arriba. En definitiva, respecto de él, se genera una duda razonable acerca de su participación en el hecho y ello debe conducir a un pronunciamiento absolutorio en lo que la mismo atañe.

SEGUNDO.-Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados e imputados al acusado, son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 238,1º y 241.1 del Código Penal.

Los elementos del tipo son los siguientes:

a) La apropiación actual o potencial de una cosa mueble contra la voluntad de su propietario. En este caso, el dinero y efectos del que se apoderó el acusado en la vivienda violentada.

b) Empleo de fuerza o violencia en las cosas.- En el supuesto examinado la fuerza es evidente. La concreta modalidad es la de escalamiento.

La Sala Segunda consideraba tradicionalmente que había escalamiento cuando, para llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, se accede por vía insólita o desacostumbrada, distinta a la señalada como normal o natural y que el titular de los bienes utiliza de ordinario ( SSTS 1390/2000 de 14 de septiembre o 1282/2001 de 29 de junio),

Sin embargo, existe otra jurisprudencia más restrictiva, hoy dominante, conforme a la cual el acusado también incurre en escalamiento. Así, se fue abandonando la interpretación extensiva del concepto de escalamiento ( STS 143/2001 de 07 de febrero) como acceso por vía insólita o desacostumbrada en la interpretación del vigente Código Penal, restringiendo el concepto legal de escalamiento en un doble sentido:

I) Se excluyen, para la antigua normativa, no para la actual tras la L.O. 1/2015, los supuestos del denominado "escalamiento de salida"( STS 22-04-1999) al exigir el artículo 237 del Código Penal en la edición que se aplica que la fuerza en las cosas se utilice para acceder al lugar donde éstas se encuentren, si bien, como se ha dicho, la reforma del Código por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo incluye en el artículo 237 la fuerza para "acceder o abandonar el lugar",edición que es la aplicable a este caso.

II) Se limita el escalamiento de entrada a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete".Y el hecho de tener que salvar una cierta altura supone una especial "energía criminal",suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto: SSTS 648/1999 de 20 de abril; 362/2000 de 10 de marzo; 143/2001 de 07 de febrero; 595/2016 de 06 de julio; u 898/2022 de 16 de noviembre; jurisprudencia que siguen las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Madrid {Secc. 1ª} nº 167/2008 de 10 de abril; Sevilla {Sección 1ª} nº 604/2015 de 16 de diciembre; que ponen el énfasis en la energía física puesta para vencer el obstáculo.

Como dice la STS de 15 de abril de 1999 (ROJ 2499/1999 y Rec. 33/1998) se trata de limitar el escalamiento a supuestos en los que el acusado exterioriza, mediante el empleo de habilidad o esfuerzo para ascender al lugar por donde efectúa el acceso, "una energía criminal equiparable a la que caracteriza la fuerza en las cosas, es decir que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad".Así, ha sido aplicado invariablemente en nuestra jurisprudencia ( STS 595/2016 de 06 de julio). Con ello se han excluido de la tipificación legal como robo con escalo, los casos de entrada a través de una ventana abierta sita en la planta DIRECCION002 o a nivel de calle, cuando no conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta un alféizar o similar que revelen la especial habilidad o esfuerzo propios del escalamiento. Sin embargo, entre las sentencias más recientes y últimas en la materia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales en esta materia, se excluye de escalamiento el saltar muros de un metro o similar, pero se considera escalamiento saltar vallas de dos metros y medio ( SSTS 1723/2000 de 10 de noviembre; 1961/2001 de 23 de octubre u 804/2007 de 10 de octubre).

Lo que no tiene discusión alguna, se emplee el punto de vista que se desee es que trepar desde un octavo a un noveno piso no sea el ejemplo arquetípico y paradigmático de escalamiento, siendo éste el único modo en que el acusado Inocencio pudo acceder al inmueble cuya puerta estaba cerrada con llave e incólume.

c) "Animus lucri"como desencadenante e impulsor de la actividad desplegada por las sujetos activos y que brota de modo inmediato de la arquitectura de los hechos declarados como probados, pues no cabe interpretar la acción del acusado más que como dirigida a satisfacer su deseo de enriquecimiento a costa del sujeto pasivo con la sustracción del dinero y de los efectos que se encontraban en la vivienda y de lo que efectivamente se apoderó (joyas, dinero y consola).

d).- Perpetración de la sustracción en casa habitada o en sus dependencias. La concurrencia de este elemento conlleva la agravación del tipo. El fundamento de la agravación, que reside en la protección a la intimidad y seguridad personal y a la inviolabilidad del domicilio ( STC 74/2006 de 13 de marzo) requiere que el robo se cometa en casa habitada o en las dependencias, considerando la Ley, artículo 241.3, por tales los "patios, garajes, y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él y con el cual formen una unidad física".

En el caso de autos, como hemos dicho, no puede caber duda del carácter de casa habitada del inmueble asaltado pues el perjudicado es quien mora habitualmente en su interior y había salido circunstancialmente de la vivienda para pasar la noche en casa de su novia. Ello entra de lleno y directísimamente en el concepto de casa habitada que incluye además, inmuebles sin carácter de vivienda o morada primaria, ( ATS 318/2000 de 11-02 ó SSTS 419/2000 de 17 de marzo; 63/2001 de 23 de enero; 1.272/2001 de 28 de junio u 852/2014 de 11 de diciembre o SSAP Huelva {Secc. 2ª} número. 33/2007 de 27 de marzo o Sevilla {Secc. 4ª} número 239/2006 de 19 de mayo; Sevilla {Sección 7ª} número 479/2011 de 25 de noviembre o Sevilla {Sección 3ª} número 362/2013 de 14 de junio) tales como lo que hoy día se llama "segunda vivienda o de temporada"o, incluso, otro tipo de aposento de utilización meramente esporádica en épocas indeterminadas o inciertas.

En cuanto al iter criminis,el delito se comete en grado de consumación. En el devenir de los delitos de robo se pueden distinguir, conforme a consolidada jurisprudencia, entre:

a).- La "contrectatio",que supone el contacto o tocamiento de la cosa.

b).- La "aprehensio"o aprehensión de la cosa.

c).- La "ablatio",que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla.

d).- La "illatio",que significa el traslado de la "res furtiva"a un lugar que permite la disponibilidad de la misma e implica una disponibilidad potencial ( STS 1502/2003 de 14 de noviembre). No se da la consumación con las tres primeras, sino cuando el sujeto activo logra la apropiación efectiva de la cosa y obtiene la disponibilidad de la misma siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva. Lo que determina la consumación es la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída, aunque sea por un lapso breve. La efectiva y real disposición del objeto material del delito no afecta a la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito ( SSTS 212/2002 de 15 de febrero; 768/2002 de 24 de abril; 1122/2003 de 08 de septiembre; 213/2007 de 15 de marzo; 65/2013 de 30 de enero; 304/2013 de 26 de abril; 190/2014 de 12 de marzo; 353/2014 de 08 de mayo; 694/2017 de 24 de octubre; 778/2017 de 30 de noviembre; 526/2019 de 31 de octubre; 93/2020 de 04 de marzo; 93/2022 de 09 de febrero o 140/2023 de 01 de marzo).

En el caso que examinamos, ha existido apropiación efectiva del dinero y otros efectos y su plena disponibilidad, ya que no se han recuperado.

TERCERO.-Autoría.-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Inocencio por su directa, material, voluntaria y respectiva ejecución, a tenor de los artículos 27 y 28.1 del Código Penal.

La prueba contra el mismo ya ha sido discutida en el considerando primero.

Sin embargo, ya hemos razonado que no se puede demostrar sin sombra de duda la participación de Nazario en el hecho.

CUARTO.-Circunstancias Modificativas.-

Con respecto al acusado Inocencio se ha alegado la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 66.1, 5ª en relación al artículo 22,8ª del Código Penal.

La agravante invocada requiere los requisitos generales de la reincidencia y el específico de la hiperagravación. Estos son:

A).- REQUISITOS GENERALES.-

a) Haber sido ejecutoriamente condenado al tiempo de delinquir.- Tal ocurre en el caso de autos en el que el acusado fue ejecutoriamente condenado por delitos de robo en sentencia firme de 13 de noviembre de 2012 por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial a pena de dos años y tres meses de prisión; en sentencia firme de de 12 de abril de 2019 del Juzgado de lo Penal número 02 de los de Sevilla a pena de un año de prisión, siéndole suspendida por cuatro años el mismo día de su dictado y en sentencia firme de 12 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal número 15 de los de Sevilla a pena de un año de prisión suspendida por tres años con fecha de su dictado.

b) Que la condena lo haya sido por delito comprendido en el mismo Título del Código Penal que el que se sentencia y además de la misma naturaleza. Se da este requisito, pues se condena por delito idéntico que al imputado en los presentes autos: delitos de robo con fuerza.

c) Que el antecedente no esté cancelado o sea cancelable en el momento de la comisión del hecho que se sentencia.- Es cancelable la primera condena que invoca el Fiscal, pues nos es desconocida la fecha de extinción de la misma y, partiendo, en su defecto, de la fecha de firmeza, es obvio que habían transcurrido más de los tres años de cancelación que el artículo 136.1 c) del Código Penal fija para tal cancelación cuando se cometió el delito que hoy enjuiciamos.

B).- REQUISITO ESPECÍFICO.-

Que existan al menos tres condenas firmes sobre el culpable al tiempo de que éste delinque por el delito por el que se le enjuicia y condena y tales condenas lo sean por delitos del mismo Título del Código de aquél por el que se le condena y de la misma naturaleza. O lo que es lo mismo, que las condenas constitutivas de la reincidencia, según los requisitos ya examinados, sean al menos tres.

Es obvio, como hemos dicho, que el reo no cumple con este requisito, pues serían sólo dos las vigentes condenas no canceladas o cancelables que pueden computarse.

Las otras dos son plenamente computables conforme al artículo 136.2 del Código Penal dada la fecha del hecho enjuiciado el 15 de junio de 2020.

Por tanto, respecto de este acusado sólo se puede apreciar la agravante simple de reincidencia del artículo 22,8ª del Código Penal.

QUINTO.-Individualización de la Pena.

Para un adecuado cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120,3 de la Constitución, desarrollado en los artículos 141 y 142 LECrim y 218.2 LEC, deben explicitarse los criterios utilizados en orden a la individualización judicial de la pena, dentro de un estricto respeto a los mandatos legales.

Así, al apreciarse delito consumado con concurrencia de circunstancia agravante se aplican los artículos 61 y 66.1, 3ª del Código Penal, lo que obliga a imponer la pena en la mitad superior de la banda señalada por la Ley al delito cometido, dentro del límite que fija el artículo 789.3 LECrim. Tal banda va desde dos a cinco años de prisión y la resultante de la agravación va desde tres años, seis meses y tres días a cinco años.

Para la concreta imposición de la pena debe tenerse en cuenta:

a).- Los nutridos antecedentes penales del acusado y, especialmente, que la reincidencia esté constituida por dos antecedentes.

b).- La cuantía de lo sustraído, que es de importancia.

c).- La propia comisión del hecho en situación de suspensión de condena, lo que revela un conducta delincuencial consolidada.

SEXTO.-Abono; Medida Cautelar y Accesoria.

Para el cumplimiento de la condena privativa de libertad se abonará el tiempo de detención y prisión preventiva sufrido o que hubiere podido sufrir el acusado por razón de estos hechos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Código Penal o de medida cautelar sufrida, conforme al artículo 59 del mismo.

Procede la imposición de pena accesoria determinable según la gravedad del delito y a tenor del artículo 56 del Código Penal.

SÉPTIMO.-Acción Civil y Costas.-

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho constitutivo de estos se derivaren daños o perjuicios y debe satisfacer las reparaciones e indemnizaciones procedentes así como las costas procesales causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 a 124 del vigente Código Penal y 100 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, el acusado deberá indemnizar, en calidad de responsable civil, a Bernabe en la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (4.550 €), como resarcimiento por los perjuicios ocasionados con los desperfectos causados y el dinero y demás efectos sustraídos y no recuperados, salvo que haya sido ya resarcido por compañía aseguradora.

A esta cantidad le es aplicable el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.Comunicación.-

En aplicación de los artículos 789.4 LECrim y 7.1 b) de la Ley 4/2015 de 27 de abril, procede comunicar la presente, sin pie de recurso a Bernabe por correo postal al domicilio que consta en autos.

Asímismo debe remitirse testimonio de la presente a los Juzgados de lo Penal números 02 y 15 de los de Sevilla a fin de que no procedan a remitir definitivamente la pena impuesta al reo en sus Procedimiento Abreviado 184/2017 (Penal 02) y Ejecutoria 388/2019 (Penal 15) y con la eventual firmeza de esta sentencia consideren la revocación de la suspensión condicional allí concedida.

Vistos los artículos ya referidos del Código Penal, los artículos 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los demás ya citados o de general y pertinente aplicación; la Sala dicta el siguiente,