Sentencia Penal 468/2025 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 22/2025 de 22 de octubre del 2025

PRIMERO.-Por la defensa, como cuestión previa,se planteó la falta de legitimación de D. Matías para actuar en nombre de su hermano Eleuterio teniendo en cuenta que no se había personado en nombre de éste y tampoco había ejercicio la acción popular.

La Sala, tras breve deliberación, desestimó la cuestión previa planteada sin perjuicio de mayor motivación en sentencia.

Este reparo no había sido planteado en ningún momento anterior (ni en la fase instructora ni en el trámite anterior al acto del juicio) por parte de la defensa.

Por lo demás, consta que D. Eleuterio es persona muy primaria, dependiente, polimedicado y con deterioro cognitivo -como se dijo en el informe del médico forense y ratificó su médica la Dra. Carla y consta en el informe médico forense no impugnado (ac 289)-.

Como es sabido, hasta septiembre de 2021, el Código Civil ( arts. 199 a 201) y la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 748 a 763) regulaban las cuestionen relativas a las personas incapaces (su declaración de incapacidad, nombramiento de tutor o curador, etc.) En la Ley 8/2021 de 2 de junio no existe ya incapacitación, sino que se parte de que, toda persona tiene capacidad jurídica plena y lo que arbitra son medidas de apoyo para el ejercicio de esa capacidad para las personas que, por razones física o psíquicas, tiene dificultades (más o menos severas) para ejercer esa capacidad jurídica plena, de tal manera que se regulan los supuestos de nombramientos (judiciales) o actuaciones del curador, asistente o guardador de hecho.

Lo primero que hay que resaltar es que ya en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021 de 2 de junio se dice que: "..Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo..(..) La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-,que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea".

En la nueva redacción del art. 250 CC se dispone que: "..Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho,la curatela y el defensor judicial.

La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

La guarda de hecho es una medida informalde apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente...".

El art. 263 CC dispone que: "..Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.".

Partiendo de lo ya señalado, se pueden distinguir tres momentos de la situación de Eleuterio. El primero llega hasta el 13 de agosto de 2020. Este vivía con su hermano Matías y la esposa de éste y esa guarda de hecho la ostentaba Matías. La situación cambia cuando Celestino y Constanza se hacen cargo de Eleuterio. Son ambos los que ejercen esa guarda de hecho a que se refieren las normas antes mencionadas. Finalmente hay un tercer momento -a partir del ingreso de Eleuterio en el hospital Princesa Sofía de León, o sea a partir del 18.11.2020 (ac 35)- y al alta (el 24.11.2020) pasa a la Residencia de mayores de Santa Colomba de Somoza.

La denuncia formulada por Matías tuvo su entrada en el Juzgado el 25.8.2020 (ac 1) y ya se hacía referencia tanto al estado de su hermano Eleuterio como a lo que el acusado estaba haciendo sobre él. Por lo tanto -al menos en principio- sí actuaba como guardador de hecho que fue de Eleuterio, condición que, a falta de otras personas para hacerlo y dado que no existía resolución judicial que regulase su situación personal, Matías retomó esa condición de guardador de hecho, cuando Eleuterio dejó de estar bajo el control del acusado.

En suma y como anticipamos en el acto del juicio, ni procedía ni procede estimar la cuestión previa planteada por la defensa puesto que Matías -a falta de otros- ejerció ese guarda de hecho y en defensa de su hermano Eleuterio actuó penalmente.

SEGUNDO.-Ya se ha dicho que el Mº Fiscalen el escrito de acusación (ac 322) interesó la condena de Celestino como autor de:

A) un delito leve de maltrato del artículo147.3 CP (víctima Matías).

B) un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253.1 en relación con los artículos 249 y 74.1 CP (víctima Eleuterio).

C) un delito de lesiones del artículo 147.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal (víctima Eleuterio).

Pidiendo por dichos delitos las penas que constan en su escrito de acusación y la responsabilidad civil que también consta en el mismo.

La acusación particular(ac 305) pidió la condena de Celestino como autor de:

1)un delito de amenazas leves del artículo 171.7 CP, -cometido en la persona de Matías-.

2)un delito de violencia habitual del artículo 173.2 CP -cometido en la persona de Eleuterio-.

3)uno de lesiones del artículo 147.1 CP (víctima Eleuterio).

4)un delito de maltrato de obra sin lesión del artículo 147.3 CP -cometido en la persona de Eleuterio-.

5)un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 CP, en relación con el artículo 250.1 6ª y 74.1 CP o, con carácter subsidiario, un delito continuado de estafa del art. 248.1 CP (víctima Eleuterio).

Interesó para él las penas e indemnización que constan en el ac 305.

TERCERO.-Se practicaron en el acto del juicio oral las pruebas propuestas por las partes y admitidas (interrogatorio del acusado, testifical; documental y pericial).

El acusado Celestino declaró en fase instructora (video 28.11.2021).

En el acto del juicio (video 7 05 00) dijo que él no era pariente de Eleuterio. Constanza era su pareja. Eleuterio vivía con su hermano hacía unos diez años. Cuando se le llevó con él (con el acusado), no hubo discusión. Fue porque lo estaban cuidando mal. Lo tenían abandonado. Lo veían por la calle y lo tenían abandona en todos los sentidos. Eleuterio se quiso ir con ellos (con el acusado y con su pareja Constanza). Negó que empujase a Matías. En cinco meses que estuvo con ello, engordó ocho kilos. En la cuenta tenía 672 euros y le dejaron 72 euros. Allí cobraba la pensión. Se supone que estaba autorizado Eleuterio. El hecho de que se pusiera de autorizada Constanza fue porque lo hizo ella. Él no sabía nada. Los 5.000 euros fueron de un préstamo que se hizo para que comiera. Negó saber nada de las disposiciones de la cuenta de Eleuterio. No recuerda lo que dijo a la Policía. Preguntado por el préstamo de 6.630 euros, dijo que lo pidió Constanza -para dar de comer a Eleuterio-. Fue al banco. No sabe nada de si Eleuterio tenía firma digital. Negó que agrediese a Eleuterio. Dijo que ( Eleuterio) se caía por la casa. No estaba en sus facultades. Los trabajadores sociales sí los visitaban. No sabe cómo se causó lo del oído. Se caería por la casa. Ellos lo trataban bien. Llegó un momento en que se tuvo que ir a la Residencia. Él no ha visto el dinero (o sea que no se ha quedado con él). Matías no iba a ver a su hermano (cuando vivió con ellos). Negó que impidiese a los trabajadores sociales ver a Eleuterio.

A preguntas del Abogado de la acusación particular dijo que no amenazo a Matías. Es mentira todo. Preguntado por las extracciones de la cuenta de Eleuterio (en concreto 1.300 euros) dijo que eso lo hacía Constanza. No sabe qué hacía con el dinero. Insistió en que no amenazaba ni golpeaba a Eleuterio. Reiteró que Eleuterio se caía con frecuencia. Preguntado por el teléfono NUM006 dijo que es el teléfono de Constanza. En el préstamo dijeron que ese teléfono era de Eleuterio. Constanza le contaba algunas cosas. Constanza no le dijo nada de haber solicitado una firma electrónica para Eleuterio. Abrieron una cuenta en el Banco Santander a nombre del Eleuterio y de Constanza. Él no estaba al tanto de este hecho. Era ella quien retiraba el dinero. Reiteró que Eleuterio tenía demencia senil y que se caía con frecuencia. Ellos le daban de comer etc. Lo bañaba y afeitaba. No tenía de nada y le daban ropa. Incluso le compraron unas botas.

Declaró como testigo Matías (hermano de Eleuterio).

En el acto del juicio (video 39 23 00) dijo que Celestino es su cuñado. A Constanza no la conocía, pero sabía que era la pareja de Celestino. Eleuterio vivía con el declarante desde hacía tres o cuatro años. Él no se quería ir. Celestino lo cogió y lo sacó. Celestino le empujó (al declarante). Él no quería que Eleuterio se fuera. Celestino le dijo a Eleuterio "tú te vienes conmigo" y (al testigo) lo empujó hacia atrás. Eleuterio cobraba una pensión. Tenían una cuenta en la que también figura el testigo. Sí veía a su hermano por la calle. Él no iba a casa de Celestino. Cuando vivía con su hermano éste no se caía. Sí le llevaban al médico. Eleuterio tomaba unas cuantas pastillas. Cuando había necesidad iba al banco y sacaban para los gastos. Supo todo cuando llevaron a Eleuterio al hospital. No habló con él de las lesiones, se lo dijo la enfermera. Ahora está en una Residencia. Sí sabe que le habían sacado dinero. Su hermano no tenía capacidad. Fue cosa del acusado.

A preguntas de su Abogado dijo que Celestino también la amenazó (le dijo te voy a matar). los habían quitado 1.300 euros. No le dijeron nada de que iban a sacar ese dinero. Su hermano no tenía ordenador ni teléfono móvil.

A preguntas de la defensa dijo que el testigo no acompañó a su hermano a poner una denuncia. Iría la enfermera de la Residencia. A Eleuterio se lo llevó en agosto de 2020. Dijo que se había ido porque creía que iba a estar mejor. Su hermano se vestía por sí sólo. El lavaba. Cuando iban al banco, le había puesto a él como autorizado. Los gastos de la casa lo pagaban a medias. No sabe lo que gastaban al mes. La pensión de su hermano era de 700 euros. Al banco iban cada dos o tres meses. No ahorraban nada, se gastaba en comer.

También declaró Eleuterio. Lo había hecho en fase instructora.

En el juicio (video 58 23 00) dijo que el acusado es hermano de su cuñada. Ahora está en una Residencia. Antes de agosto de 2020 vivía con Matías. Sí fue Celestino a su casa y le dijo que se fuera a vivir con él. No recuerda si hubo enfrentamiento con Matías. El sí accedió a ir con Celestino. Sí cobraba una pensión. Tenía una cuenta en el banco con Matías. Sacaban para los gastos. Sí recuerda que fue también con Constanza al banco. No recuerda tener otra cuenta autorizada con Constanza. No sabe nada del préstamo. Lo pidieron ellos.Lo quisieron ellos. No ha hecho ninguna operación con firma digital. Sí que iba al banco con ellos a sacar dinero. Eran ellos los que decían lo que había que sacar.Sí le maltrataban. No se acuerda de que fueran los trabajadores sociales a la casa. No recuerda haber estado en el hospital por lesiones en el oído. No sabe cómo se le causó. Le pegaban.No se cae normalmente. A preguntas de la acusación particular dijo que le daban puñetazos.Más de una vez. Iba al banco obligado.No tiene teléfono móvil ni ordenador. No recuerda lo del hospital.A preguntas de la defensa dijo que cuando vivía con Celestino le daban de comer. Comía igual que ellos. No pagaba por estar alojado en su casa.

Marcelina declaró en el juicio (video 1 09 47). Era trabajadora social del Ceas de Astorga. Elaboró un informe sobre Eleuterio. Veía que era una situación de riesgo. Celestino no tenía capacidad de cuidar a nadie y vivía con una persona que era consumidora (se refiere a Constanza -la fallecida-). Fue una vez sola a visitar a Eleuterio ya que el hermano ( Matías) les avisó de que no le dejaban verlo y que su hermano no estaba bien. Celestino no le dejaba verle. Celestino no les dejó entrar y avisaron al CEAS. Fue otra vez ella y su compañero ( Feliciano). Entraron en la casa y vieron que Eleuterio tenía esparadrapos en las manos, moratones, expresión mortecina, estaba más delgado y (ella que lo había visto poco tiempo antes) vio que estaba más deteriorado. Celestino decía que Eleuterio se caía continuamente de la cama. Luego, en otra visita, fue su compañero sólo pero no entró porque Celestino no lo dejó. Se lo comentó a la médico ( Carla). Fueron (la testigo y la médico) a la casa donde estaba Eleuterio y vio la lesión en el oído y más moratones, con heridas y más deteriorado. Luego se le hizo un ingreso urgente (con ambulancia). Eleuterio era un señor encantador, muy básico. Celestino ya había ido veces a verla diciendo que Matías no lo cuidaba bien. Eleuterio es influenciable. Habló con Celestino para gestionar la pensión (para que no hubiera problemas con la pensión) y éste dijo que donde va él (se refería a Eleuterio) iba la pensión. Habló con la directora de la Residencia y comprobaron que le habían quitado la extraordinaria y le habían hecho pedir un préstamo. No es verdad lo que dice Celestino de que Eleuterio había engordado. Al contrario, se quedó en nada. No salía de la habitación. Tenía hematomas. Celestino se resistía a que lo vieran. Eleuterio dio permiso en el banco a Celestino. Eleuterio no sabía nada de lo que tenía.

La Dra. Dª Carla declaró en el juicio (video 1 24 06). Es médico. Obra un informe suyo ac 200 que ratificó. Dijo que fue el domicilio de Celestino y vieron a Eleuterio con traumatismos. Ya les habían avisado -a Celestino y Constanza- que iría a visitarlos para ver cómo estaba Eleuterio. Los tres (el acusado, Constanza y Eleuterio) estaban comiendo. Eleuterio estaba flaco y tenía una inflamación y sangre en el oído y precisaba un drenaje urgente. Ellos se excusaron diciendo que Eleuterio se levantaba por la noche y se caía. Tenía hematomas de diferentes días, arañazos y erosiones. A ellos se les podía caer, pero no avisaron al médico. Ese orto hematoma (el que tenía Eleuterio) es muy doloroso. Preguntada por la visita que hicieron a su consulta Celestino y Eleuterio dijo que aquél no le dejaba hablar. Celestino dijo que Eleuterio estaba abandonado (se supone que quería llevárselo a su casa). Eleuterio dijo que sí quería ir con él -con Celestino- pero era un hombre apocado y piensa la testigo que se le forzó. No se acuerda de lo del tema de caídas. Sí hubo visitas, pero sobre todo de Constanza. No recuerda que le dijesen que se caía. Constanza se agobiaba mucho con la medicación de Eleuterio. Reitera lo que consta en el informe médico. Le dijeron que alguna vez Eleuterio pagaba la compra del super. Tenía un deterioro cognitivo -aunque no se le había diagnósticado- pero era una persona muy primaria (no era capaz de discutir) y no le ve capaz de hacer una solicitud bancaria ni tomar un préstamo. Cuando vivía con Matías no había problemas. No se caía. No recuerda la medicación de Eleuterio, pero cree que era un polimedicado. Es una persona muy influenciable. El ingreso en la Residencia fue por su intervención. El Orto hematoma no se hace espontáneamente aunque sí es compatible con una caída.

Feliciano -Trabajador social- declaró en el Juzgado de Instrucción (video de 23.12.2021). También en el juicio oral (video 1 41 03).

Ya conocía el caso de Eleuterio. Sí sabía que vivía con Matías. No había nada extraordinario. Se lo comunicó el Alcalde de Santa Colomba de Somoza. Le dijeron que Celestino entró por la fuerza en la casa de Matías y se había llevado a Eleuterio. Le dijeron que fue contra su voluntad. Después de la visita con Marcelina (la trabajadora social de Astorga), tenía proyectado ingresarlo en una residencia. No sabe si Marcelina hizo una visita antes. Cuando fueron ambos, estaban Celestino, Constanza y Eleuterio. A simple vista tenía varios apósitos de color blanco y la actitud era de miedo, amedrentado. Les preguntaron y le dijeron que se había caído de la cama. Le preguntaron (a Eleuterio) y dijo que sí quería ir a una Residencia. Volvió a los pocos días, pero Celestino no le dejó entrar en casa. Sí supo después lo de la intervención del médico. Antes de que ingresara contactó con la Residencia. Sí sabe que la gerente de la Residencia les dijo que la cuenta de Eleuterio estaba vacía -a pesar de haber cobrado la extraordinaria-. No sabe nada del préstamo. En la visita Eleuterio apenas habló y no les dijo nada de las lesiones.

Declaró también Zaira (video 1 49 10). Era la directora de la Residencia. Si fue con Eleuterio a poner una denuncia en la Guardia Civil. Lo derivaron a su centro los servicios sociales (médico y trabajadora social). Fue tras un ingreso hospitalario. Era persona dependiente. Fue por las lesiones. No recuerda cuando ingresó. No tenía pensión suficiente para ingresar en la residencia, pero se accedió a que estuviese allí y se comprobó que un día antes habían sacado dinero de su cuenta. Eleuterio necesitaba apoyo para cualquier trámite. Es una persona básica. No te resuelve cosas complejas. A preguntas de la Fiscal dijo que cuando Eleuterio ingresó en la Residencia ya era así. El no da para más.

Declaró como Perito la Dra. María Angeles (video 1 59 07). Es médico forense. Se ratificó en su dictamen del ac 48. El orto hematoma es una herida entre la piel y el cartílago (acumulación de sangre). Puede ser debido a un traumatismo. El tratamiento fue drenaje -quirúrgico- y anti-inflamatorios, analgésicos y antibióticos. Tiene el informe del hospital y pocos datos. No vio al paciente. Cuando ingresó era porque se había complicado pues llevaba cuatro días de evolución. Se objetiva una cicatriz (mínima). También es compatible con un golpe, puñetazo, caída (en todo caso tiene que darse con una superficie dura). Su compañera Marina es la que intervino valorando la capacidad mental de Eleuterio. Sí le vieron en 2023 (el suyo es de 2020)

CUARTO.- Valoración de la prueba.

Respecto al primero de los delitos imputados (maltratoa Matías por parte del acusado) hay que recordar que el art. 147.3 CP castiga al que golpeare o maltratare a otro sin causarle lesión. Esto es lo que ha ocurrido aquí. La declaración de Matías, la víctima de esta agresión ha sido persistente y creíble y no se atisban móviles de resentimiento o venganza o falsedad para la imputación de este hecho al acusado. Ya desde la denuncia dijo que eso había ocurrido y lo reiteró en el acto del juicio. Damos aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial sobre la declaración de la víctima y su valoración por parte -en este caso- de la Sala, que ha apreciado, con el inestimable auxilio de la inmediación el relato de Matías, que consideramos cierto y creíble puesto que, como se explicará más adelante, el objetivo de Celestino era llevarse a Eleuterio a toda costa para aprovecharse de sus ahorros (ver SsTS de 27.10.2015 y 18.10.2007 y SsTC 201/89, 173/90 y 229/91, entre otras muchas).

Valoración diferente nos merece las supuestas amenazas levesdel art. 171.7 CP. En su denuncia inicial no se refirió a ellas y solamente habló de las mismas cuando su Abogado se lo recordó. Aquí no se ha concretado cuando (qué días o en qué momento) ni en qué contexto de produjeron esas supuestas amenazas por lo que, aplicando el principio "in dubio pro reo", procede absolverde las mismas al acusado.

Respecto al maltrato habitualdice la Sala II del Tribunal Supremo: "..Hemos recordado en la STS 463/2023, de 14 de junio ,que este tipo penal "castiga la ejecución de actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre sujetos comprendidos en el ámbito familiar o cuasifamiliar, con los que se convive o concurre una vinculación personal persistente. Actos que, desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual (...). Se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor".

La Fiscalía no acusa por este delito que sí lo reclama la acusación particular. Es verdad que Eleuterio dijo que "le pegaban" sin más datos. Es muy probable que, por ese deterioro cognitivo que le afecta (seguramente agravado por el tiempo transcurrido hasta el juicio), su memoria sea imprecisa y no vaya más allá de esa genérica imputación (tampoco precisó si le pegaba el acusado o la otra persona a la que no afecta esta resolución por haber fallecido, o eran ambos). Recordamos que lo que percibe la Trabajadora Social Sra. Marcelina -en una visita en la que ella sola- fue que vio que "..que Eleuterio tenía esparadrapos en las manos, moratones, expresión mortecina, estaba más delgado.". No se comprobó si bajo esos esparadrapos o apósitos existía lesión -y de ser así, de qué entidad-. Sí fue algo más precisa la Dra. Carla pero sin concretar con exactitud donde estaban esas lesiones o su entidad. Es más, cuando Eleuterio fue ingresado en el Hospital (ver folio 13 del atestado) el día 18.11.2020 no presentaba ninguna lesión (aparte del otohematoma) por lo que no es exagerado afirmar que si hubiesen existido esas lesiones producto o consecuencia del maltrato habitual que se denuncia, a buen seguro que el Dr. Serafin -que asistió a Eleuterio- las hubiese reflejado en su informe.

Es posible que esos malos tratos se produjesen, pero, como se ha dicho, ni hay dato objetivo de que causasen lesión ni prueba bastante de que tuvieran lugar (al margen de la afirmación genérica y sin más datos) de Eleuterio por lo que es obligado aplicar el principio "in dubio pro reo" y absolver por este delito de maltrato habitual.

En relación al delito de lesionesdel art. 147.1 CP por el que también viene acusado el Sr. Celestino. Sí está acreditada esa lesión La constató la Dra. Carla en su visita a la casa de Eleuterio y ello provocó -por la entidad del otohematoma- que fuese trasladado al Hospital Princesa Sofía de León donde ingresó el 18.11.2020 y fue dato de alta el 24.11.2020 apreciándose ese Otohematoma derecho que tuvo que ser drenado con anestesia local e ingresado el 18.11.2020 en la planta de otorrinolaringología del Hospital Princesa Sofía de león. Se le pautó ciprofloxacino y vendaje compresivo. Fue dado de alta el 24.11.2020. Precisó tratamiento médico y quirúrgico y el ingreso hospitalario ya mencionado. Tardó en curar 15 días de los que 6 fueron de perjuicio grave y 9 de perjuicio básico. Le ha quedado como secuela una ligera cicatriz en la zona de la oreja derecha (ver folio 13 del atestado policial y el informe médico forense del ac 48 que fue ratificado en el acto del juicio). Sin embargo, de nuevo nos encontramos ante una notable debilidad probatoria. El acusado niega cualquier agresión y solamente afirmó que Eleuterio se caía con frecuencia. La Dra. María Angeles (médico forense) dijo que esa lesión ".. es compatible con un golpe, puñetazo, caída (en todo caso tiene que darse con una superficie dura)..".En consecuencia, no se puede descartar que la misma se produjese por una caída de Eleuterio y un golpe con una superficie dura. También ese posible que fuese debido a un golpe (puñetazo) bien del acusado o bien (es posible) propinado por Constanza (que ya se ha dicho ha fallecido y a la que no afecta esta resolución). Eleuterio no ha dicho quién le golpeó (si es que esto ocurrió) diciendo sólo que le pegaban y dijo (seguramente por su estado de deterioro cognitivo) que "...No recuerda haber estado en el hospital por lesiones en el oído. No sabe cómo se le causó.".

De nuevo nos encontramos con una insuficiencia probatoria que no es bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, aunque la Sala tiene la vehemente sospecha de que sí pudieron existir golpes o malos tratos para vencer la mínima resistencia que pudiera hacer Eleuterio pero sin que podamos ir más allá.

Partiendo de lo dicho, otra vez es de aplicación del principio "in dubio pro reo". En este punto cabe recordar que en la STJCyL de 17.7.2025 (Pta. Ilma. Sra. Subiñas) se dijo que "..Como es de sobra conocido, conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio " in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que "el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación...".

Por todo lo razonado procede absolver al acusado de ese delito de lesiones del art. 147.1 CP y lo mismo y por las mismas razones procede absolverle del delito leve de maltrato causado -según la acusación particular- a Eleuterio.

Pasamos a valorar la existencia del delito continuado de apropiación indebidadel art. 253.1 en relación con el art. 249 y 74.1 CP (la acusación particular acusa por este delito y subsidiariamente por un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1 6º y 74.1 CP) .

El art. 253 CP dispone: "..1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses..".

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero , "la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP .

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo "."

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 905/2014 de 29 Dic. 2014, Rec. 465/2014

"En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a)que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b)que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c)que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Continúa diciendo la STS 370/14, de 9 de mayo , que esta doble modalidad que la jurisprudencia aprecia en el tipo de apropiación indebida no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de "distracción" en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.

Por ello la doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero " hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio o la STS 938/98, de 8 de julio . No basta pues, con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11 de julio de 2005 ). ".

En cuanto al delito de estafa,señala el art. 248 CP que "..Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses"y el art. 250 CP dice: "..1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2. Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros...".

Los requisitos establecidos jurisprudencialmente se pueden ver en las SsTS 484/2008 de 5 de mayo; 787/2011 de 14 de julio - que cita la 47/2005 de 28 de enero y 14 de diciembre de 2014 entre otras muchas-.

Por lo que se refiere a esta acusación, sí constatamos la existencia de prueba bastante que justifica (lo anticipamos ya) una condena. Hay que partir del hecho de que Eleuterio vivía con su hermano Matías - y la esposa de éste, hermana del acusado- sin que constase episodio alguno de agresión, maltrato o mala atención por parte de Matías -o su esposa- a Eleuterio. Sin embargo, el acusado -por esa relación familiar con la cuñada de Eleuterio- ve la oportunidad de aprovecharse de una persona muy primaria y con un carácter apocado y afectado de un deterioro cognitivo y que, cobra una pensión (de escasa cuantía -en torno a los 700 euros-) e intuye que, de un lado, podría tener ahorros (lo que se confirma más tarde) y es fácilmente manipulable. Si analizamos las operaciones bancarias relatadas en el apartado de hechos probados, resulta que en un periodo que va del 17 de agosto de 2020 al 21 de noviembre de 2020(en poco más de cuatro meses) se realizan un total de sieteoperaciones bancarias que conllevan que de la cuenta del Banco de Santander -cuenta corriente nº NUM003- abierta el 17 de agosto de 2020 se extraigan un total de 8.341 euros.

Se trata de un claro engaño hecho por parte del ahora acusado (véase que la cuenta se apertura el 17.8.2020 (acs 109 y 110).

En dicha cuenta se realizaron los siguientes movimientos:

El 25.8.2020 Eleuterio retiró en efectivo y por caja 700 euros

El 27.8.2020 Eleuterio retiró en efectivo y por caja 5.000 euros.

El 14.9.2020 Constanza retiró en efectivo y por caja 350 euros.

El 21.9.2020 Constanza retiró en efectivo y por caja 125 euros.

El 25.9.2020 Constanza retiró en efectivo y por caja 676 euros.

El 26.10.2020 Constanza retiró en efectivo y por caja 490 euros.

El 25.11.2020 Constanza retiró en efectivo y por caja 1.000 euros.

Todo ello está documentado en los acs 209 y 219.

El total de lo extraído de esa cuenta ascendió -salvo error- a 8.341 euros.

Además Eleuterio y como consta al ac 111,era, junto a su hermano Matías, titular de la cuenta de Ahorro nº NUM004 abierta en el extinto Banco Popular Español.Dicha cuenta se dio de baja el 24 de marzo de 2021. En la misma se hicieron las siguientes operaciones:

El 17.8.2020 Eleuterio retiró en efectivo (de esa cuenta del Banco Popular) y por caja 1.300 eurosy pocos días más tarde como se ha dicho (el 25 y el 27 de agosto, el 14, 21 y 25 de septiembre; el 26 de octubre y el 25 de noviembre) de la Cuenta del Banco de Santander ya referenciada) se hacen extracciones por un total -y se ha indicado- de 8.341 euros.

La suma de todo (lo del Banco de Santander y lo del Popular) asciende a 9.641 euros.

Consideramos probado que en todas las ocasiones que Eleuterio retiró personalmente dinero de su cuenta, lo hizo a instancias, engañado y condicionado por el acusado Celestino quien, en connivencia con la fallecida, se aprovechó de su situación personal y mental y ello se justifica por cuanto el 13 de agosto de 2020 el acusado se lleva a su casa a Eleuterio y ya cuatro días más tarde (el 17.8.2020) saca de la cuenta 1.300 euros. Ninguna necesidad tenía Eleuterio de disponer de esa cantidad ya que -como dijo su hermano Matías- cobraba la pensión (700 euros al mes) y casi no sobraba (eso, se ve que no es del todo cierto ya que tenía ahorros).

El mismo día el 17 de agosto de 2020 (recuérdese que es cuando se apertura la cuenta del Banco de Santander) se formalizó un contrato de préstamo (nº NUM005) con dicha entidad, o sea con el Banco de Santanderdonde el prestamista -dicho Banco- prestó a Eleuterio, la cantidad de 6.630 euros(obra al ac 195). La operación fue firmada, con firma digital, por Eleuterio y figuraba como número de teléfono de Eleuterio el nº NUM006 (que correspondía a Constanza). El préstamo no se ha devuelto. No se ha acreditado que, realmente fuese Eleuterio quien firmase dicho contrato de préstamo por ser incapaz para ello dado su deterioro cognitivo y su desconocimiento de tareas informáticas. de Eleuterio.

De cuanto se lleva dicho puede afirmarse -como se ha anticipado- que toda la operación (el llevarse a Eleuterio a vivir con el Sr. Celestino y su pareja -la fallecida Sra. Constanza- ) no era un acto de generosidad, altruista y de cuidado de un anciano, sino que su objetivo -los hechos lo demuestran- era apoderarse del dinero que tenía ahorrado o iba recibiendo de su pensión de jubilación. Sólo así se explica que en ese periodo de poco más de cuatro meses el acusado se hiciese con esos 9.641 euros en los periodos y operaciones detallados más arriba. No se puede sostener que con ese dinero se costeaban los gastos (comida, ropa, etc.) de Eleuterio. Como su hermano Matías dijo, cobraba una pensión de 700 euros al mes. La operación fue perfectamente diseñada. El acusado contaba con la confianza de ser familia de la esposa de Matías y so pretexto de atenderlo mejor (dijo que daba pena verlo por la calle y que lo tenían abandonado, e incluso fue a hablar con la médico del pueblo sobre este tema) lo convenció (dadas sus características no parece que tuviera capacidad de oponerse a lo que decidió el Sr. Celestino) y empezó a esquilmar en su patrimonio en la forma ya relatada. Iban con Eleuterio al Banco y éste -a sus órdenes- sacaba el dinero que le decían (es claro -insistimos- que no era para atender a sus gastos).

En lo tocante a la contratación del préstamo es imposible que fuese una idea de Eleuterio cuyas características personales le hacía incapaz de conseguir una firma digital y usarla nada menos que para pedir un préstamo (que por lo demás no necesitaba pues tenía suficiente dinero ahorrado para atender a sus necesidades esenciales). Como dato hay que reseñar -como ya se dijo- que el teléfono que figura en el documento de préstamo es de la fallecida Constanza ya que Eleuterio ni tenía teléfono móvil ni sabía nada relacionado con operaciones informáticas, por lo demás incapaz de ejecutarlas.

En cuanto a la autoría de esas disposiciones, ya hemos visto que algunas las hizo el propio Eleuterio, sin duda siguiendo instrucciones (a las que no era capaz de oponerse -insistimos-) tanto de la fallecida como del ahora acusado como él mismo dijo al señalar que "..iba al banco con ellos a sacar dinero..".

En cuanto a la autoría,el Sr. Celestino ha negado conocer estas operaciones que -dijo- eran cosa de ella (se refiere a la finada Constanza).

Podría sostenerse que, incluso en la hipótesis de que no fuera Celestino el autor de las operaciones (ya se ha visto que muchas de ellas las hacía y firmaba Constanza) podría imputársele el delito en atención a la responsabilidad de comisión por omisiónal actuar en su posición de garante.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 186/2019, de 2 de abril de 2019 , se refiere a los complejos problemas normativos que alberga la comisión por omisión: "posición de garante del acusado; conocimiento de esa posición; que la no evitación del resultado sea equivalente estructural y materialmente en el plano normativo a la modalidad comisiva activa; que el acusado tenga la capacidad y la posibilidad de evitación del resultado; y que su inacción albergue un componente doloso en cuanto a la consecución del resultado homicida".

Sin perjuicio de otras consideraciones relacionadas con la cláusula de equivalencia entre acción y omisión que tampoco estimamos que concurra, nos detendremos, como primer paso, en ese debate habido en torno a la posición de garante, que también lo plantea el recurso, en el que, de entrada, hay que advertir que no siempre se presenta con la nitidez que fuera de desear y que habrá que estar a la situación y circunstancias que se den en cada caso para determinar si concurre o no, y es que de la presencia de la posición de garante depende la equiparación de la omisión a la propia causación positiva del resultado, de ahí la importancia de precisar los casos en que concurre, que, por razones de seguridad jurídica, deberá limitarse a los más inequívocos, dejando fuera los que no le sean, en observancia del principio "in dubio pro reo".Se suele decir que para la imputación de un delito de comisión por omisión no es suficiente con dejar de hacer, sino que es preciso que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción de un resultado, debido a que recae sobre él "un especial deber jurídico",como dice el art. 11 CP , que no cumple, siendo las fuentes de donde surge ese deber, la ley, el contrato o la injerencia por una actuación precedente del omitente generadora de un riesgo para el bien jurídicamente protegido, que le obliga a adoptar las medidas necesarias para evitar que se produzca un resultado dañoso. Hasta aquí, en el plano de los principios, sin problemas, que surgen porque, al descender al de los hechos, hay que responder a cuándo o en qué circunstancia surge esa específica obligación de actuar, ya que, no obstante las previsiones legales y la ampliación que de las mismas ha hecho la jurisprudencia, la realidad es que la ley no contempla los presupuestos desde los que considerar a un sujeto en esa posición, lo que puede llegar a poner en cuestión el juicio de tipicidad por vulneración del principio de legalidad. (..) como decimos, es la posición de garante el primer paso a determinar cuando de esta forma comisiva se trata, y ello porque en los delitos de comisión por omisión no puede ser sujeto activo de ellos cualquier individuo que pueda evitar el resultado(nos quedaríamos en entonces ante el delito de omisión del deber de impedir delitos del art. 450 CP ), sino que se precisa ese algo más que aporta dicha posición y que, de manera resumida, podemos decir que se concretaría en precisar qué sujeto tiene el deber de impedir el resultado, y, en particular, cuándo es jurídicamente exigible la acción esperada, lo que nos traslada a las fuentes de las que surge ese deber, que, en el caso, al haberse tomado por referencia a una relación asimilable a la de parentesco, la pregunta a realizar es hasta qué punto se puede extender a otras situaciones, que siempre se deberá hacer con la cautela, y que, dados los términos restrictivos propios del campo del Derecho Penal, que impide cualquier interpretación extensiva en perjuicio de reo, nos lleva a que no consideramos que concurra en el caso de autos .(..).

Sin embargo, en este caso, al margen de analizar la hipótesis, no podemos avanzar más.

En la STS 26.11.2024 De Porres Ortiz de Urbinase señala: "..A partir de estas conclusiones fácticas la sentencia de instancia cambió el título de imputación del recurrente, considerándole cómplice en comisión por omisión de un delito continuado de apropiación indebida, afirmando que el Sr. Adrian, por su posición en la Asociación, tenía la condición de garante.

Desde la perspectiva del principio acusatorio ningún problema existe en que el tribunal aprecie complicidad cuando las acusaciones hayan estimado la existencia de autoría. Ya hemos señalado que, conforme a las exigencias del citado principio, ningún obstáculo existe para que el tribunal aprecie un grado de participación inferior al sostenido por las acusaciones en sus conclusiones.

Sin embargo, no podemos decir lo mismo del cambio de imputación respecto del tipo de acción desplegada por el autor. Desde un plano dogmático no es lo mismo la acción que la omisión. Ambas categorías tienen diferencias muy significativas. Aun cuando el concepto de acción ha dado lugar a diferentes enfoques doctrinales, desde un plano muy elemental puede entenderse por acción la conducta exteriorizada por el autor. La acción en sentido estricto supone un comportamiento activo que conlleva la modificación del mundo exterior produciendo un resultado, de ahí que lo determinante para atribuir la acción al sujeto sea establecer el vínculo causal entre acción y resultado, vínculo que, como es bien conocido, ha dado lugar a complejas disquisiciones doctrinales y posiciones dogmáticas diferentes. Ahora bien, el comportamiento del sujeto y la modificación del mundo exterior como consecuencia de este comportamiento puede derivar también de una conducta pasiva, dado que el ordenamiento jurídico no sólo contiene normas prohibitivas sino también imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos sociales nocivos y merecer sanción penal. La omisión es la ausencia de una acción determinada que debió realizarse por imperativo legal. Dentro de la omisión se distingue entre omisión propia e impropia. Hay algunas conductas omisivas, muy pocas, que el Código Penal tipifica como delito. Son supuestos de omisión propia. En cambio, en muchos otros delitos, que el Código Penal describe como conductas activas, se sancionan comportamientos omisivos que también contribuyen a la producción del resultado ilícito. En estos casos se habla de comisión impropia o comisión por omisión y el elemento fundamental para determinar la responsabilidad penal del omitente viene determinado por su obligación de evitar el resultado, por su posición de garante. Conforme a la doctrina de esta Sala la posición de garante precisa de los siguientes presupuestos: La concurrencia de una situación fáctica de la que pueda deducirse el deber de realizar el comportamiento en evitación del resultado; La acreditación de que la realización de la acción omitida hubiera evitado el resultado y la capacidad individual para evitar el resultado. En efecto, la doctrina de esta Sala, expresada en la STS 758/2018, de 9 de abril ,entre otras muchas, proclama que para que proceda aplicar la cláusula omisiva del artículo 11 CP se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.

c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.

d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico ( SSTS 320/2005 de 10 de marzo ; 37/2006 de 25 de enero ; 213/2007 de 15 de marzo ; 234/2010 de 11 de marzo ; 64/2012 de 27 de enero ; 325/2013 de 2 de abril ; 25/2015 de 3 de febrero o 482/2017 de 28 de junio )

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad.

Bien puede comprenderse que los presupuestos de la comisión por omisión son netamente diferentes de los de la acción en sentido estricto por lo que la atribución al autor de esa forma pasiva de actuación debe ser objeto de formulación en las conclusiones de las acusaciones, o de forma principal, o de forma alternativa o subsidiaria, sin que pueda ser introducida de oficio por el tribunal, ya que en tal caso se lesionaría el principio acusatorio y el derecho de defensa, en cuanto se produciría la condena sobre la base de hechos novedosos y no mencionados en las conclusiones.

Eso es lo que ha acontecido en el presente caso en que se atribuyó a este acusado una participación activa y concertada en las apropiaciones y la sentencia, una vez descartado el concierto y la intervención directa en las apropiaciones, ha considerado que en el recurrente concurría un deber de garante y unas posibilidades objetivas de evitación del resultado, introduciendo de forma sorpresiva estos elementos fácticos y normativos, a los que no se hacía mención en las conclusiones de las acusaciones y que, por lo mismo, suponen una lesión del principio acusatorio y del derecho de defensa..."(la negrita es nuestra).

En definitiva, aquí no se ha acusado al Sr. Celestino como autor de ese delito (de apropiación indebida o subsidiariamente de estafa) como autor por su posición de garantesino como autor. Por ello y aplicando la doctrina expuesta, no se puede cambiar el título de imputación ya que supondría -como dice el Tribunal Supremo- una lesión o vulneración del principio acusatorio y se perjudicaría fatalmente el principio de defensa.

Aquí -creemos- no hay apropiación indebida. Las cantidades detraídas bien por el propio Eleuterio -condicionado o engañado por el acusado- o por Constanza -con la connivencia y previo acuerdo de Celestino- no era con la obligación de devolverlas y tampoco basta con que niegue haberlo recibido por lo que diremos a continuación.

QUINTO.- Calificación jurídica.Como hemos indicado, la Fiscalía opta por considerar la conducta del acusado como constitutiva de un delito de apropiación indebida. Sin embargo, considerados que la acción -de Celestino en connivencia con la fallecida- no consistía en que, en perjuicio de Eleuterio ".. se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido..".

Aunque Celestino niegue que percibió cantidad alguna, ello no es creíble. Citamos aquí la cláusula Murray no tanto por el silencio (que no ha existido) sino por una explicación inverosímil de lo ocurrido. Eleuterio no hizo un acto de entrega de su dinero para que el acusado lo tuviese en depósito, comisión o custodia -ni por otro título- ni para que se lo devolviera. Esa condición (aunque se negase haber recibido los fondos) creemos que condiciona el tipo y no podemos hablar de apropiación indebida.

Creemos que los hechos probados tienen mejor acomodo en el delito (continuado) de estafa como justificaremos a continuación.

Como hemos dicho más arriba, la estafase caracteriza por la existencia de un engaño bastante provocado por el autor en la víctima (o artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de tal apariencia como real dispone de algún bien en favor del primero que se enriquece ilícitamente con el consiguiente perjuicio patrimonial para la víctima) - SsTS 484/2008 de 5 de mayo y 787/2011 de 14 de julio entre otras muchas y ATS 26.12.2014. La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y con ánimo de lucro y debe derivarse un perjuicio patrimonial para la víctima.

En cuanto al engañoel TS ha señalado que: "..entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo, la STS 128/2014, de 25 de febrero, la STS 1015/2013, de 23 de diciembre, la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad..".

En nuestro caso estamos convencidos de que existió -sin duda- ese engaño. Eleuterio -al que ya hemos definido con los datos médicos y psicológicos de los que constan en la causa- es un anciano, primario, polimedicado y con las limitaciones mentales indicadas (básicamente un deterioro cognitivo) y -quizá ilusionado con la nueva convivencia o más probablemente sin capacidad de oposición dada casi la imposición de Celestino de llevárselo a su casa-, consiente en ello. Ya se ha dicho que a los pocos días comienza a ejecutarse el plan pergeñado (también) por el acusado. Logra -con engaño- que abra una cuenta en el Banco de Santander (donde todo indica que allegó los fondos que debía tener en otra entidad) y de nuevo -con engaño y aprovechándose de la debilidad de Eleuterio- hace que saque de su cuenta las cantidades ya reseñadas, autoriza a Constanza para que disponga de esa cuenta (otro nuevo engaño ya que se puede decir que conocía a Celestino por ser hermano de su cuñada, pero no a Constanza) y es ésta la que -formalmente- realiza disposiciones, pero con el conocimiento y acuerdo del acusado. Es ajeno a la lógica pensar que Celestino introduce en la casa que comparte con Constanza a Eleuterio (persona con la que, a Constanza, no la une ningún vínculo familiar, de amistad o de otra naturaleza) sólo con ánimo altruista. Esa hipótesis queda despejada desde el principio porque -como ya se ha explicado con reiteración- ambos comienzan a vaciar la cuenta de Eleuterio e incluso le involucran en un préstamo firmado -nada menos- con firma digital (se dice) por una persona con esa edad y patología que ni tiene teléfono móvil y que desconoce las más elementales reglas de la informática. Acreditado el engaño, tenemos aquí el elemento del desplazamiento patrimonialdel patrimonio de Eleuterio a del acusado (y que compartía con Constanza).

Es verdad que la instrucción, en este punto, ha sido manifiestamente mejorable. Una investigación más cuidadose podría haber detectado si el dinero distraído iba a la cuenta del acusado. También es verdad que podía hacerlo suyo -como lo hizo- guardándoselo de otro modo. Pero es que no sólo estamos ante -a nuestro juicio- una vidente estafa, es que además tiene la agravación del abuso de las relaciones personales del apartado 6 del art. 250 CP.

Sobre esta particular se ha señalado por la jurisprudencia que:<<..hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018 que:

"Dicha circunstancia de agravación supone la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño.

Justifica esta aplicación de la agravante el Tribunal en razón a que apunta que se pone el acento en que es evidente su naturaleza o base personal, y se caracteriza por:

a.- La especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001 ).

b.- Supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014 ) "quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente" (en igual sentido STS 25 de enero de 2018 , 15 de diciembre de 2017 , 12 de diciembre de 2016 , 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010 ).

c.- ( STS 15 de diciembre de 2017 ). El subtipo "se estructura sobre dos ideas claves:

c.-1.- La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.

c.-2.- La segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 )", ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo "de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1038/2003 de 16 Jul. 2003, Rec. 1011/2002 se apunta que es, precisamente, este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado. Con ello, existe ese plus propio al del engaño, ya que el Tribunal lo justifica, como está obligado, apuntando que Se da en los autos esa mayor gravedad al unirse al engaño propio del delito de estafa la especial relación laboral y de confianza que ligaba a la acusada con los socios de la empresa "Carpintería Montero S.L." y que se trasladaba a los empleados del Banco Etcheverría, relación laboral que databa de más de veinte años, las tareas específicas que llevaba a cabo, contabilidad de la empresa, anotación de todos los apuntes contables, elaboración de la documentación para el pago de nóminas, apertura del correo, llevanza de facturas, pase de la firma, llevanza de los pagos, reintegros y cheques una vez firmados a la entidad bancaría, incluso la retirada de la pensión que por jubilación percibía uno de los socios en otra cuenta, previa firma del talón de reintegro.">> (...) Podemos, pues, destacar como presupuestos para la aplicación de esta agravación específica del art. 250.1.6º CP los siguientes:

1.- Además de quebrantar la confianza genérica subyacente en los delitos que se remiten al art. 250 CP se comete el delito desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas.

2.- Acreditación de la confianza con atropello a la fidelidad.

3.- El presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación.

4.- Una relación personal más allá de la laboral o contractual que facilita la comisión del ilícito penal; favorecimiento que es la base de la agravación al suponer ese "plus" que se exige en su reconocimiento.

5.- En el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad,en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional, el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa ( STS 343/2014, de 30 de Abril ).

Señala, también, la doctrina jurisprudencial que su fuente puede ser varia, y así:

a)de amistad, como lo es el supuesto en el que la acusada abusó de la especial relación de estrecha amistad que mantenía con sus víctimas, tras años de vinculación con ellas, previa y distinta a la confianza subyacente al propio hecho delictivo consistente en fingir su falsa condición de abogado para, so pretexto del desenvolvimiento de una actividad profesional aparente, obtener la entrega de cantidades de dinero que aplicaba a fines propios [ STS, Sala 2.º, núm. 811/2006, de 13 de julio (Rec. 1526/2005 )];

b)sentimentale s, caso del acusado que se aprovechó de las relaciones sentimentales que mantenía con una de las víctimas para convencerle de la buena inversión a que iba destinar su dinero [ STS, Sala 2.ª, núm. 2015/2001, de 22 de diciembre de 2000 (Rec. 2647/1999 )];

c) asistenciales,en los que son supuestos paradigmáticos de abuso de relaciones personales la conducta de los acusados, Director y Supervisora respectivamente, de una residencia psiquiátrica, que prevaliéndose de esta situación de confianza consiguieron que la víctima ingresada en dicha residencia por su hijo les facilitara su huella digital para realizar operaciones en perjuicio de la víctima [ STS, Sala 2.ª, núm. 280/2005, de 4 de julio (Rec. 601/2004)], o aquel otro en que la Directora de una residencia de ancianos se aprovecha de la debilidad mental de dos internos para despojarles de su patrimonio [ STS, Sala 2.ª, núm. 1533/2005, de 27 de diciembre (Rec. 997/2004 )];

d)familiares ..".>>.

Respecto del delito continuado la STS 91/2016, de 17 de febrero destaca la distinción que la Jurisprudencia ha establecido entre la "unidad de acción en sentido natural", la "unidad natural de acción, la "unidad típica de acción" y "el delito continuado", con cita de, entre otras, las SSTS 487/2014, de 9 de junio, 905/2014, de 29 de diciembre o la 277/2015, de 3 de junio, concluyendo que la solución a la continuidad delictiva no puede venir de un análisis naturalístico de las acciones, sino de criterios de racionalidad jurídica ( STS 730/2012, de 26 de septiembre). "Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones). Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario. Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del CP , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos".

Se ha dicho también ( STS de 20.7.2020, Sala II, Pte. Excmo. Sr. Berdugo Gómez de la Torre) que "..El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contemplados son susceptibles de ser calificados como delitos independientes pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva ( SSTS 86/2017, de 16-2 ; 211/2017, de 29-3 )".

SEXTO.- Autoría.

Por todo lo razonado hasta ahora, justificada ya la absolución por los delitos ya imputados (y no acreditados) que se ha motivado más arriba, sí consideramos autor a Celestino del delito leve de maltrato -ya definido- causado a Matías y del delito continuado de estafa agravada del art. 248 en relación con el art. 250 1 6 y 74 -todos del Código Penal- ya definido, siendo la víctima Eleuterio.

SEPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.La defensa estimó que concurría aquí la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Respecto a las dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, ha de señalarse que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es un derecho fundamental recogido expresamente en el Art. 24.2 de la CE, y en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. La Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del mismo se aloja el derecho a que "su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable".

Tal derecho, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Por tal motivo, ya desde añeja jurisprudencia se considera que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, origina un sufrimiento al justiciable que debe ser compensado o reparado mediante la atenuación de la pena que se le imponga. Ya el Pleno de la Sala Segunda del TS celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002, etc., determino la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal.

Tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, se regula ya expresamente como nueva atenuante en el Art. 21.6ª en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La jurisprudencia del TS ha fijado un sólido cuerpo de doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se infiere que la apreciación de la Atenuante de Dilaciones Indebidas, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que la dilación sea Indebida, es decir que se trate de una dilación Indebida, Injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

2) Que sea Extraordinaria. No basta por tanto que exista un mero retraso injustificado; sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, o fuera de lo común. En base a ello, la jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada., o seis años de duración para un proceso muy simple.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado. Es decir que no se deban al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. pues la práctica diaria del foro nos enseña que más de una vez la actitud procesal de un denunciado o inculpado es provocar dilaciones, como legítima estrategia defensiva.

4) Que ocasione perjuicio efectivo. Debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad y

5) Desde el punto de vista formal las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009; STS: nº 739/2011 de fecha 14/07/2011 -Rec nº 11321/2010 P (Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre).

La STS de 30.9.2021 (Sala II, Pte. Excmo. Sr. Marchena Gómez) que, entre otros razonamientos, estudió esta atenuante dijo: <<.. La procedencia de la circunstancia modificativa prevista en el art. 21.6 del CP no puede hacerse depender de la ventaja que el paso del tiempo haya generado para el acusado. La experiencia indica que el deseo de obtener un pronto desenlace jurisdiccional no siempre es compartido por quien, por una u otra razón, se convierte en parte pasiva del procedimiento. Junto a la pretensión de celeridad, reforzada por la confianza en un pronunciamiento absolutorio, coexisten situaciones fácilmente imaginables en las que el paso del tiempo beneficia al acusado, que ve así aplazado el momento de ejecución de su previsible condena.

Sin embargo, la aplicación o rechazo de la atenuante no puede vincularse al beneficio derivado de la lentitud o agilidad de la tramitación del procedimiento que, a su vez, generará efectos distintos en función de las expectativas que cada uno de los acusados abrace respecto del desenlace de la causa penal que le concierne.

Como tantas veces hemos subrayado, la atenuante de dilaciones indebidas puede no ser ajena a una actitud obstruccionista de la defensa, pero no debe ligarse al dudoso pronóstico acerca del beneficio o perjuicio asociado a la prolongación de los trámites. Y es que no se trata de decidir a quién beneficia la atenuante, sino a quién es imputable la dilación. Y en este caso, desde luego, no existen datos que sugieran que el acusado tuvo alguna actuación que propició la indebida duración de la causa.

2.3.- Es conveniente, por tanto, anotar la jurisprudencia de esta Sala -de la que se hace eco el Fiscal en su dictamen- reflejada, entre otros muchos precedentes, en la STS 676/2019, 23 de enero , que ha precisado que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

En nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante, ya que el artículo 21.6 º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior se subraya que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en " un tiempo razonable "), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 93/2008 , FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras)... >>.

En nuestro caso la defensa del acusado no ha señalado fechas concretas de paralización, pero sí hemos constatado que la presente causa se inició por denuncia de Matías presentada el 25.8.2020 y se incoaron Diligencias Previas por Auto de 2.10.2020. El proceso ha estado paralizado por causa no imputable al acusado entre el Auto de 20.4.2022 -ac 239- y la Providencia de 7.9.2022 -ac 244- (cinco meses de paralización); desde la diligencia de ordenación de 19.10.2022 -ac 254- a la Providencia de 30.4.2023 -ac 271- (6 meses); desde la Diligencia de Ordenación de 10.7.2023 -ac 291- hasta el Auto de continuación de procedimiento Abreviado de 16.10.2023 (más de 2 meses); desde la Diligencia de Ordenación de 21.11.2023 (ac 316) hasta la presentación de la calificación del Fiscal el 15.3.2024 -ac 322- (más de 3 meses). En el procedimiento, desde su incoación ( Auto de 2.10.2020) hasta la celebración del juicio el 18.9.2025, se han invertido más de 4 años y 11 meses.

Es obligado señalar que la causa no presentaba excesiva complejidad y que si bien es cierto que en algunos periodos (no excesivos) la conducta del acusado no ha sido favorecedora de la agilidad del proceso, no podemos desconocer que la duración del proceso se ha dilatado casi hasta los 5 años y de ahí que, como simple, sí haya de reconocerse dicha atenuante del art. 21.6 CP.

OCTAVO.- Pena.

Como ya se ha razonado únicamente se condena al Sr. Celestino como autor de un delito leve de maltrato ( art. 147.3 CP) causado a Matías y un delito continuado de estafa del art. 248.1 CP en relación con el art. 250.1 6 y 74 1 CP.

El primero está castigado con pena de multa de uno a dos meses. En este caso ya se ha dicho que concurre la atenuante de dilaciones indebidas -y si bien ello no se aplica en la imposición de las penas de delitos leves ( art. 66.2 CP) consideramos ponderada la pena de 40 días-multadado que la agresión se produce en la propia vivienda de Matías que además es persona de edad (nació en 1943 -ac 15-). La cuota multa se fija en 6 euros, cantidad media generalmente admitida por encontrarse en el tramo inferior de los posibles ( art. 50 CP) -en total 240 euros-con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP para el caso de impago.

Por el delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1 6º CP -y 74 1 CP- se piden por la acusación particular (la Fiscalía no hace calificación subsidiaria) la pena de 4 años de prisión y accesoria. El tipo penal mencionado castiga este delito con pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses (la acusación particular no pide pena de multa).

Así las cosas, no hay duda en que puede imponerse la pena de prisión (sí solicitada por la acusación particular) y dado que estamos ante un delito continuado (que ex art. 74.1 CP) debe imponerse en su mitad superior. En este caso, la horquilla punitiva iría de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años. En nuestro caso, dado que se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.5 CP) como simple, dada la situación en la que ha quedado la víctima, un anciano al que se ha esquilmado todo su patrimonio, consideramos ponderada imponer la pena de 3 años y 8 mesesde prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo tocante a la pena de multa se plantea la cuestión de si, dado que la única acusación que pide la condena por este delito no la ha pedido, no puede imponerla ahora el tribunal.

En este apartado, traemos a colación la STSJ de Cataluña de 11.3.2025 (P. Excma. Sra. Manzano Messeguer) que dijo: "..El Tribunal a quo cita la STC 47/2020 y en base a la misma concluye que al no haberse interesado por la acusación la imposición de dicha pena, no procede imponerla.

Pero la STC 47/2020 se refiere a un supuesto diferente. Tal como señala la STS 667/2022, de 30 de junio : "Ahora bien, como también destaca el Tribunal Constitucional, "debe tenerse especial cuidado en no confundir la inexistencia de acusación con la calificación jurídica errónea que hayan podido efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así la considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe" -vid. SSTC 163/1986 , 47/1991 , 11/1992 , 47/2020 -.

19. En el caso, tanto el tribunal de instancia como el de apelación identificaron en la ausencia de petición de pena por parte del Ministerio Fiscal una simple omisión, producto del error, lo que habilitaba para la subsanación, fijándose la pena en la mínima imponible.

Fórmula que no compromete la imparcialidad judicial al anudar, a la luz de los hechos declarados probados, la pena correspondiente al delito que fue objeto de expresa pretensión de condena formulada.

Supuesto que se separa en mucho del analizado en la STC 47/2020 en el que la parte apelante se limitó a pretender la revocación de la sentencia absolutoria y que se adoptara la medida civil de restitución posesoria del inmueble ocupado, pero sin formular ninguna pretensión de condena penal. El Tribunal concedió el amparo al identificar en este caso vulneración del acusatorio e indebida suplencia por parte del órgano jurisdiccional del rol que le correspondía a la acusación.

Como se precisa en la mencionada sentencia, "No existiendo en segunda instancia quien sostuviera una pretensión punitiva, siquiera en su grado mínimo (en similares términos, STC 47/1991, de 28 de febrero , FFJJ 2 y 3), el órgano judicial no estaba habilitado para suplir un vacío que, además, en este caso, cabe entender consciente. La simple subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal, no permite extraer una consecuencia sancionadora obtenida no solo en quiebra de las reglas de contradicción y defensa que le deben preceder, sino también de la imparcialidad que ha de presidir la labor del órgano judicial llamado a decidir. Al condenar a quien hoy es recurrente en amparo la audiencia provincial vulneró el deber de congruencia entre acusación y fallo, a la par que el deber de imparcialidad que le incumbía".

Por lo expuesto el recurso se estima, lo que conlleva la imposición de la pena en su extensión mínima..".

En este caso y por lo dicho, la pena de multa (que el tipo señala que lleva aparejada a la de prisión) sería en su grado mínimo (teniendo en cuenta la continuidad delictiva) la de 9 meses y 1 díacon la cuota diaria de 2 euros -la cuota mínima posible por la omisión en la petición por parte de la acusación particular y que se ha justificado su imposición si bien en su grado mínimo, no sólo en la extensión de la multa sino también de su cuantía-

NOVENO.- Responsabilidad civil.Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 109 y ss CP procede resolver sobre la responsabilidad civil reclamada. Se pide -ac 322- por el M Fiscal (por el delito de apropiación indebida) una indemnización -por responsabilidad civil- para Eleuterio, la cantidad de 16.271 euros.

La acusación particular reclama -por este mismo concepto y por el delito de apropiación indebida o subsidiariamente de estafa- la cantidad de 16.275 euros.

Como hemos reseñado en los Hechos Probados Quinto y Sexto, se la cuenta del Banco de Santander, el acusado y con el correspondiente engaño, logra apoderarse de 8.431 euros más otros 1.300 euros de la cuenta del extinto Banco Popular y -además- se formaliza (también con engaño) un préstamo en el Banco de Santander de 6.630 euros. El total suma (salvo error) 16.271 euros(justo lo que reclama el Fiscal).

No obstante -como ya hemos dicho- la convivencia de Eleuterio y el acusado tuvo lugar entre el 13 de agosto de 2020 (cuando Celestino lo convence de que se vaya con él y con Constanza) y el 18.11.202 (fecha en la que ingresa en el Hospital). Es decir 97 días.

Si como dijo Matías, de la pensión de su hermano Eleuterio (700 euros) casi no sobraba nada (o sea que se destinaba a los gastos de manutención y otros personales) -lo que no parece del todo cierto ya que, como se ha comprobado, sí tenía ahorros-, no parece exagerado afirmar que cada uno de esos 97 días de convivencia, Eleuterio, gastaría para sí una media de 20 euros al día, lo que supone (para esos 97 días), un total de 1.940 euros.Esa cantidad (insistimos) destinada a gasto propio de Eleuterio no parece justo imputársela al acusado (que, al menos en esa cantidad, no se apoderó del peculio de Eleuterio). Por tanto, la responsabilidad civil (deducido el gasto propio de la víctima) debe fijarse en 14.331 euros (más el interés legal del art. 576 LEC) que es la que el acusado incorporó a su patrimonio.

DECIMO.-En lo relativo a las costas procesales, ya la añeja STS 168/2017 de 15 de marzo señaló que: "...Sts 168/17 de 15.3.2017 pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal . Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".En consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 123 del C. Penal y 240 de la LECriminal, las costas se imponen al aquí condenado (solo por los delitos por los que ha sido condenado) que incluyen las de la acusación particular si bien únicamente en la parte correspondiente a los delitos por los que ha sido condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,