Sentencia Penal 517/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 59/2021 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Antes de analizar la prueba practicada y la calificación jurídica de los hechos, hemos de resolver la alegación invocada como cuestión previa por la defensa, de la posible de nulidad de la entrada y registro efectuada en el domicilio donde fueron halladas las sustancias en cuestión, y que en la vista se acordó fuera resulta en el momento actual de dictado de sentencia, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, (ss. 14/3/94, 29/4/94, 11/10/94, 22/11/, 9/12/96).

De este modo, se interesó la nulidad de la entrada y registro, al afirmar que aun cuando los autos judiciales de fecha tres de julio de dos mil dieciocho acordaban la entrada y registro en ambos domicilio, señalaba que los mismos deberían verificarse a partir de las 11:00 horas del día 4 de julio de 2018, y el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, realizado en relación con el registro del inmueble sito en la DIRECCION000 de Almería (folio 35) no indicaba la hora en la que el mismo tuvo lugar, por lo que entiende que dicha actuación fue nula al generar indefensión a la parte.

En modo alguno puede acogerse el alegato de la parte. En primer lugar, y aun cuando se hubiera producido dicha irregularidad, ninguna indefensión se habría generado a la parte, o al menos no la hizo constar el letrado proponente. Se desconoce en que medida, la falta de indicación de la concreta hora en que dicha actuación se verificó puede perjudicar a la parte o generarle indefensión

En cualquier caso, lo cierto es que los dos autos referidos, autorizaban la entrada y registro, indicando que deberían verificarse "a partir de las 11:00 horas"y que "no obstante, podrá comenzar o, en su caso, continuar en horario nocturno sin necesidad de ulterior autorización si fuera necesario para la debida ejecución de la diligencia"(folio 26 y 30). No señalaban dichas resoluciones que ambos registros debieran verificarse de modo simultaneo, y evidentemente ambos registros no se hicieron a la vez, y así lo resaltaron los agentes que prestaron declaración como testigos en la vista. De este modo los agentes de la policía nacional con carnet profesional NUM004 y NUM005, sostuvieron que primero se verificó el registro en el domicilio sito en DIRECCION000 y a continuación el del domicilio sito en la DIRECCION000. Su declaración absolutamente creíble, además se ve corroborada por el contenido de las actas de entrada y registros realizados por el letrado de la Administración de Justicia el día 4 de julio de 2018, que reflejó que el primer registro tuvo lugar a las 11:02 horas (folio 32) y si bien no indicó la hora de inicio del segundo registro (folio 35) si señala la hora de terminación a las 12:52 horas (folio 37)

En base a lo anterior, ninguna irregularidad procesal se ha producido. Como decimos, no se ordenó que el registro fuese simultaneo, sino que se hicieran el día 4 de julio de 2018 a partir de las 11:00 horas, por lo que al ser sucesivo, e iniciándose uno a las 11:02 horas, realizándose el segundo a continuación, y terminado a las 12:52 horas, se dio pleno cumplimento al mandato judicial, sin que por tanto se haya producido irregularidad alguna, que justifique la nulidad interesada.

SEGUNDO.-Superados los problemas procesales invocados, y entrando al fondo de la causa, hemos de concluir que los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos tanto del delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) como del delito de defraudación del fluido eléctrico del art.255.1.1º del Código Penal, por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, en relación con ambos acusados.

En efecto de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim) , se deriva la realidad de la comisión de los anteriores delitos. Así se evidencia del contenido de la documental aportada; tanto los atestados policiales como las periciales verificadas; y sobre todo ante las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, encargados de las vigilancias, seguimientos y de las entradas y registros, cuyas manifestaciones se tornan absolutamente creíbles, convincentes y objetivas, no solo por su condición profesional y su imparcialidad con los hechos, sino dado que en la vista, ratificándose de los atestados elaborados, relataron y dieron explicación a la investigación policial desarrollada, analizando los seguimientos policiales, y dando una coherencia a la conducta de los acusados.

A todo ello debe agregase el resultado de los registros practicados, cuyo resultado es detallado en el atestado policial (folios 43 a 46) y debidamente fotografiados (folios 65 a 68), y donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes, que fueron analizadas (folios 89 a 92 y reproducidos a los folios 201 a 204), y debidamente valoradas (folio 213 a 216). Por último consta las actas de la entidad perjudicada referida a la defraudación eléctrica cometida (folio 230 a 237, y reiteradamente unido en los folios 238 a 268) así como la pericial de la misma (folio 270 a 271 y 311 a 314)

Toda la anterior prueba, unida a lo nada creíbles explicaciones exculpatorias de los acusados, se concluye en la realidad de los hechos declarados probados, o lo que es lo mismo que los acusados concertados para ello, de forma reiterada y prolongada en el tiempo, se han venido dedicando a la elaboración y distribución de sustancias estupefacientes, realizando enganches a la conexión electrifica, que no era abonado ni conocido por la empresa suministradora, lo que justifica su condena por tales hechos.

TERCERO.-Así en primer lugar debemos hacer un análisis general de la prueba practicada. En primer lugar, los acusados se acogieron a su derecho a no declarar en sede policial, mientras que en sede de instrucción, al igual que hieran en la vista negaron cualesquier relación con estos hechos.

De este modo, Rogelio, tal y como ya sostuvo en sede de instrucción (folio 196 a 198) negaba cualquier relación con los hechos delictivos que se le imputaban, si bien admitía que residió un tiempo en el inmueble sito en DIRECCION000, aunque lo alquiló a un tercero y llevaba tiempo sin vivir allí cuando se produjeron las entradas y registros. Admitía que la que entonces fue su pareja tenía un perro, si bien se lo dejó a la persona a la que le alquiló el inmueble. Sobre sus visitas apreciadas por los agentes en esos domicilios se limitó a señalar que pudiera ser que fuera a por recoger enseres de su propiedad.

Por su parte Amanda, que se acogió a su derecho a no declarar en sede de instrucción (folio 319 y 320) negó en la vista cualquier relación con los hechos delictivos que se le imputaban, y mantuvo de forma similar al anterior acusado, que si bien residió un tiempo en el inmueble sito en DIRECCION000, llevaba tiempo sin vivir allí cuando se produjeron las entradas y registros, pues lo alquiló en el mes de enero o febrero del año 2018 a un tercero, el mismo que alquiló la vivienda de DIRECCION000. De igual modo sostuvo que posteriormente no entró en esa vivienda, y que la policía debió equivocarse al identificarla, negando tener perro. A preguntas de su letrado, sostuvo que pudo volver a esa vivienda a recoger sus cosas o a cobrar el alquiler.

Frente a las anteriores manifestaciones, nos encontramos como principal prueba con el contenido de los atestados policiales, que fueron ratificados por los agentes elaboradores que participaron en los mismos, los agentes de la policía nacional con carnet profesional NUM004 y NUM005, y que relataron de forma absolutamente objetiva, creíble y detallada la investigación policial desarrollada, dando una explicación coherente, lógica y objetiva del resultado de su investigación, de los seguimientos realizados a los acusados, y que culminaron en una serie de registros donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes reflejadas en los hechos probados, que fueron debidamente analizada, con el resultado que obra en autos, y permite concluir indubitablemente en la participación de los acusados en los hechos.

Así explicaron en la vista los agentes policiales su intervención en los hechos, los iniciales seguimientos no reflejados en el atestado donde pudieron ver a Amanda entrar y salir del inmueble sito en DIRECCION000, así como detallaron los seguimientos reflejados en el atestado policial (folio 11 a 17) apreciando el trasiego de personas en el referido inmueble, y como posteriormente interceptaron a cuatro personas, que fueron identificados, y a los que se les aprehendieron sustancias estupefacientes (folios 18 a 21)

De este modo se detallaban tres seguimientos verificados en dicho domicilio, y en los que pudo verse la conducta de los implicados. Así en el primero de ellos, el día 12 de abril de 2018, que se inició a las 10:00 y concluyó a las 12:30 horas, y en el que apreciaron lo que parecía tres operaciones de venta en el inmueble sito en DIRECCION000. Así resaltaban que tres personas llegaron a la vivienda y tras permanecer pocos minutos se marcharon. De los tres presuntos compradores, pudieron identificar a uno de ellos, Abel (folio 18) el cual portaba cocaína, sin dar explicación del origen de la misma. Señalaban los agentes que pudieron comprobar como a las 12:05 horas, es decir, dos horas después de iniciada la vigilancia, Amanda salía de ese inmueble, sin haberla visto entrar, lo que supone que estuvo todo ese tiempo en el interior del inmueble, mientras se hacían las tres ventas referidas.

La segunda vigilancia, tuvo lugar el día 7 de junio de 2018 (folios 13 y 14), señalando los agentes que apreciaron como Rogelio llegaba en un vehículo (Peugeot modelo 307 matricula NUM006) cerca del inmueble de la DIRECCION000. El propio Rogelio recoció en su declaración en sede de instrucción (folio 197) que usaba ese vehículo aunque no fuera suyo. Señalaban los agentes que el acusado entró en esa vivienda, y como a los pocos minutos sale y va al inmueble sito en DIRECCION000 entrando con su propia llave. Trascurrido un tiempo se le vio salir de ese inmueble con una bolsa de basura y volver al inmueble de la DIRECCION000, marchándose del lugar poco después. Ese día los agentes apreciaron lo que les pareció tres operaciones de venta en el inmueble sito en DIRECCION000. Así resaltaban que tres personas llegaron a la vivienda y tras permanecer pocos minutos se marcharon. De los tres presuntos compradores, pudieron identificar a uno de ellos, Cirilo (folio 19) el cual portaba cocaína, sin dar explicación del origen de la misma

El tercer seguimiento del día 19 de junio de 2018 (folios 15 a 17), los agentes volvieron a ver a Rogelio llegar en el mismo vehículo al cerca del inmueble de la DIRECCION000, entrando en el mismo tras llamar a la puerta. A los pocos minutos salió y volvió a ir al inmueble sito en DIRECCION000 entrando con su propia llave. Trascurrido un tiempo se le vio salir de ese inmueble marchándose del lugar en el vehiuclo. Ese día los agentes apreciaron lo que les pareció tres operaciones de venta en el inmueble sito en DIRECCION000. Así resaltaban que tres personas llegaron a la vivienda y tras permanecer pocos minutos se marcharon. De los tres presuntos compradores, pudieron identificar a dos de ellos. El primero, Pio (folio 20) el cual portaba cocaína; y el segundo Nicanor (folio 21), el cual portaba marihuana, sin dar ninguno de ellos explicación del origen de las sustancias intervenidas.

Todas las anteriores sospechas justificaron las entradas y registros realizadas en los referidos inmuebles que habían siendo objeto de investigación, con el resultado que consta en autos, y que se refleja en los hechos probados y en el atestado (folios 43 a 46), encontrándose entre otros objetos, el dinero, elementos propios para el cultivo de la droga y las sustancias de ilícito comercio, reflejadas en los hechos probados.

Una vez aprehendidas las sustancias que fueron fotografiadas (folios 65 a 69), fueron las mismas analizadas (folios 89 a 92 y reproducidos a los folios 201 a 204) con el resultado que consta en autos, y que fue admitida por las partes que no impugnaron su contenido. De igual modo consta la valoración de la sustancia intervenida (folio 213 a 216), en los términos que se han reflejado en los hechos probados. Consta asimismo la reclamación de Endesa (folio 218 y 219), y las oportunas periciales de dicha defraudación, tanto de su importe (folio 270 a 271 y 311 a 314) como de su existencia (folio 230 a 237, y reiteradamente unido en los folios 238 a 268).

CUARTO.-Partiendo de lo anterior, atendida la diversidad de conductas imputadas, merecen ser analizada cada una de las distintas acusaciones de forma diferenciada.

Así en primer lugar, los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, al incluirse tanto sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína) como sustancia que no causa grave daño a la salud (cannabis y hojas de planta de cannabis).

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, nos encontramos ante un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, siendo sujeto el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo). Como decimos, en el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal, y que son:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias. Derivándose dicho elemento de la conducta descrita en los hechos probados, pues como ahora analizaremos, los acusados de forma concertada se dedicaron al cultivo de marihuana en el inmueble sito en la DIRECCION000 de Almería, donde se produjo el ulterior registro policial, y vendían la misma, así como otras sustancias, en concreto cocaína, en la vivienda sita en la DIRECCION000 de Almería, vivienda que también estaba preparada para el cultivo de marihuana

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato). En el presente caso, atendida la sustancia intervenida se trataría tanto de sustancias que causa grave daño a la salud (cocaína) como sustancia que no causa grave daño a la salud (cannabis y marihuana)

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A la vista de la notable cantidad de la droga intervenida y las actividades de venta apreciadas por los agentes, como después analizaremos, sin genero de dudas, la misma no podría esta destinada la autoconsumo. De este modo, la pluralidad de sustancias, el lugar donde se encontraban, la falta de acreditación de consumidores de los implicados, y las conductas de venta apreciadas por los agentes, unido a la cantidad de sustancia intervenida, muy superior a la que se ha considerado jurisprudencialmente admisible para autocosumo

Interesó la defensa alternativamente, la aplicación del subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del Código Penal, que señala que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."Evidentemente no procede aplicar dicho tipo atenuando, en primer lugar, pues ninguna circunstancia personal de los acusados se ha acreditado que justifique un trato mas beneficiosos para los mismos, pero es que ademas, atendida la entidad del hecho en modo alguno puede considerarse como requiere el tipo que sea de escasa entidad, pues se trata de la venta a terceros de forma constante y permanente, de múltiples tipos de drogas, abasteciéndose a través de plantaciones realizadas por los mismos implicados.

QUINTO.-Del referido delito son responsables de forma indubitada y en concepto de autores los acusados, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es el cultivo y la distribución de droga.

De este modo, de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim) , la participación de dichos acusados en los hechos es indubitada. Así se deriva del contenido de la documental aportada, tanto los atestados policiales, como las periciales verificadas y ratificadas, y sobre todo ante las declaraciones de los agentes de policía encargados de las vigilancias y seguimientos, cuyas manifestaciones, como ya hemos resaltado, se tornan absolutamente creíbles, convincentes y objetivas. A todo ello debe agregase el resultado de los registros practicados, donde pudo aprehenderse las sustancias estupefacientes, que fueron analizadas (folios 89 a 92 y reproducidos a los folios 201 a 204), sin que tal pericia fuese impugnada por las partes, constando su valoración (folio 213 a 216)

Así en primer lugar hemos de partir de los datos objetivos constatados por los agentes policiales, que permiten concluir en la realidad del referido delito contra la salud publica. En las tres vigilancias policiales antes analizadas se apreciaba múltiples personas visitando el domicilio sito en DIRECCION000, que tras pasar breves minutos abandonaban el lugar. Cuatro de esas personas fueron interceptadas (folios 18 a 21) localizando a tres de los presuntos compradores portando cocaína y uno de ellos marihuana, sin que ninguno explicara el origen de esas sustancias.

En segundo lugar, tras las entradas y registros realizadas en los dos domicilios en cuestión, se localizó evidencias para aseverar que se destinaban al trafico de drogas. Así en el domicilio sito en DIRECCION000, tal y como reflejó el letrado de la Administración de Justicia (folio 32 a 34) y consta en el atestado policial (folio 43 a 45) se intervinieron tanto sustancias estupefacientes como efectos para realizar una plantación y dinero en moneda fraccionaria. En el domicilio sito en la DIRECCION000 reflejó el letrado de la Administración de Justicia (folio 35 a 36) y se reseña en el atestado policial (folio 45 a 46) había una plantación de marihuana con un total de 219 plantas de marihuana.

En tercer lugar, constamos con el reportaje fotográfico realizado en dichas viviendas, (folios 68 y 69) en las que se aprecia la plantación referida y el estado de preparación de la plantación en DIRECCION000

Partiendo de lo anterior, la realidad del referido delito es indubitada. Procedería en este caso analizar la implicación de los acusados en tal delito.

Así en primer lugar respecto de Amanda, su implicación en este delito debe reputarse indubitada. Como ya hemos resaltado, fue vista por los agentes policiales saliendo del interior del inmueble sito en DIRECCION000 el día 12 de abril de 2018. Señalaban los agentes que no le vieron entrar pero si salir dos horas después de iniciada la vigilancia, espacio temporal en el que los agentes reflejan se verificaron tres actividades de venta de sustancias estupefacientes, en la que se interceptó a un comprador que portaba cocaína después de haber salido de dicho domicilio.

A lo anterior debe agregarse que en el referido inmueble sito en DIRECCION000 los agentes localizaron un perro de la raza "Malinoise" con un chip nº NUM007 que no estaba registrado, pero que consultado con el hospital veterinario que puso dicho chip, manifestó su titular que dicho perro pertenencia a Amanda no estando registrado al no presentar en su momento el DNI. La presencia de dicho animal en el lugar del registro, es otro elemento indubitado que vincula a la acusada con ese inmueble. Las manifestaciones de la acusada negando ser titular de ese animal se tornan nada creíbles.

De igual modo en ese inmueble se localizó un documento referente a una cita medica reciente de la investigada (folio 62) para el día 3 de julio de 2018, indicando en dicho documento como domicilio de la citada, el inmueble donde se hizo el registro, DIRECCION000 de Almería.

La explicaciones exculpatorias de la acusada se tornan nada creíbles y le vinculan más con los hechos. Señalaba que alquiló ese inmueble, sin aportar prueba alguna de dicho alquiler, ya sea contrato, o acreditación de pago alguno. A ello debe agregase que los agentes señalaron que dicho inmuebles no eran lugares aptos para vivir, como se reflejan en las fotografías aportadas, sino lugares destinados al cultivo y venta de drogas. De igual modo y aun cuando a preguntas del Ministerio Fiscal negó haber acudido al referido domicilio y que la Policía debió confundirse al identificarla, a preguntas de su letrado, sostuvo que pudo ir a por enseres personales o a cobrar el alquiler. Sin embargo dicha explicación no resulta en modo alguno creíble, pues el largo periodo de estancia de un par de horas es incompatible con esa explicación, máxime cuando las demás personas que pasaban por allí, adquirían las sustancias y se marchaban. La finalidad del inmueble como punto de venta de drogas, determina que carezca de lógica se permita el acceso a terceras personas ajenas a la actividad ilícita prevista.

La existencia de esos dos elementos en el inmueble (animal y cita médica) le vinculan con el mismo de forma reciente, lo anterior unido a lo nada creíbles de sus explicaciones, y sobre todo su estancia dentro del inmueble apreciado por los agentes en momentos previos a iniciar propiamente las vigilancias reflejadas en el atestado, y sobre todo, su estancia en el mismo el día 12 de abril durante dos horas en los momentos en que se verificaron actividades de venta, unido a la falta de acreditación de actividad laboral, nos lleva a concluir sin genero de dudas en su implicación en el delito de trafico de drogas.

Por su parte, la implicación de acusado Rogelio es de igual modo evidente. Al mismo se le vio en dos ocasiones, los dias 7 y 19 de junio, ir al inmueble de DIRECCION000 tras lo cual se le vio acudir al domicilio sito en DIRECCION000 entrando con sus llaves. Este ultimo domicilio, como hemos indicado, tenía una plantación de marihuana (folios 67), con una acometida ilegal a la red eléctrica (folio 46). Debe destacarse que el día 7 de junio se le vio salir de ese inmueble con una bolsa de basura y entrar en el inmueble de DIRECCION000 donde se vendían las sustancias. Como se aprecia en las fotografías (folios 67) y señalaban los agentes el inmueble sito en DIRECCION000 no era apto para vivir, señalando que no era un domicilio

Su relación con este inmueble también se torna evidente por un dato accesorio, como es la localización en el interior del mismo de un perro de raza peligrosa que según el microchip pertenencia a la que era su pareja, cuestión admitida por el propio acusado. Como decimos no resulta justificado que se lo dejara a un tercero.

Las explicaciones exculpatorias de este acusado también se tornan nada creíbles y le vinculan con los hechos. Señalaba el mismo que acudió a estos inmuebles a por pertenencias, si bien como ya hemos señalado, los agentes señalaron de forma absolutamente creíble que los inmuebles no eran aptos para vivir, o servir de domicilio, careciendo de pertenencias en su interior, mas allá de un colchón y los objetos reflejados en el atestado. Sus visitas por tanto a esos inmuebles no resultan justificadas.

Pero reseñable es la actuación de este acusado el día 7 de junio de 2018 cuando sale del inmueble donde hay una plantación con una bolsa de basura y va al inmueble de la DIRECCION000, con dicha bolsa, saliendo sin la misma. Las explicaciones de llevar enseres a su hermana se torna injustificado, pues su hermana mantuvo no vivir ya allí, y este acusado salió sin objetos de esa casa. Por último, y aun cuando sostuviera que el referido inmueble estaba alquilado, no aportó prueba alguna de dicho alquiler, ya sea contrato, o acreditación de pago alguno.

Su disponibilidad con la vivienda de DIRECCION000 es clara al tener llave y entrar libremente, lo que hace poco creíble su versión referente a que tenía alquilada la vivienda a un tercero, pues no es normal que se entre en el inmueble alquilado sin llamar y con su propia llave. Sus visitas a este inmueble y posteriormente al otro donde se vendía la droga, nos lleva a concluir sin género de dudas, en su vinculación con la actividad de venta que se desarrollaba en la vivienda de la DIRECCION000.

En base a todo lo anterior, como hemos anunciado, determina, que concluyamos, como hemos anunciado, en la implicación de ambos acusados en este delito.

SEXTO.-Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.1º del Código Penal.

Castiga dicho tipo penal al "que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos",por alguno de los medios que enumera, en este caso "valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación"y por importe superior a los 400 euros.

Constituye la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

El delito comporta en su parte objetiva, la comisión de la defraudación utilizando la electricidad, que en el presente caso se obtiene mediante el enganche en los domicilios que fueron objeto de registro judicial, y por otra parte la acción por parte de los acusados, es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el "enganche"pues lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP .

En este caso, la realidad de dicho delito es indiscutible, y así se puso de manifiesto desde un primer momento, al inicio de la investigación, en relación con la vivienda sita en DIRECCION000 (folio 5), al acudir el técnico de ENDESA. Al verificarse las entradas y registros en los dos inmuebles, pudo comprobarse la existencia de la referida acometida ilegal del suministro eléctrico en ambos, tal y como reflejaban los agentes policiales en su atestado (folios 45 y 46) por lo que se dio aviso a los técnicos de la empresa ENDESA que realizaron la inspección ocular y corte de suministro. Consta la reclamación de la empresa perjudicada (folios 218 y 219), que aportó un informe verificado por sus técnicos, con las oportunas fotografías (folio 230 a 237, y reiteradamente unido en los folios 238 a 268) donde se aprecia la realidad de dicho acometida ilegal en esas viviendas. Por último consta la pericial de doña Cristina (folio 270 a 271 y 311 a 314) que no fue impugnado, evidenciando que en cada domicilio la defraudación excede con creces de los 400 euros, reclamados por el tipo penal.

Es evidente que ambos acusados, deben ser declarados responsables de este delito en relación con los dos domicilios donde se desarrollaban las conductas licitas referente al trafico de sustancias estupefacientes.

SÉPTIMO.-En la ejecución de dicho delito interesó la defensa se apreciase la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal, en su modalidad de muy cualificada, pretensión a la que se opuso el Ministerio Fiscal.

Analizadas las actuaciones, se considera oportuno la aplicación de la atenuante pretendida en su modalidad simple.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo que la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, exige para su aplicación con efectos de atenuante, que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad.

Sostenía la defensa la procedencia de la aplicación de dicha atenuante, si bien no indicó las concretas fechas de paralización, limitándose a indicar que la instrucción quedó terminada hace cinco años.

Analizadas las actuaciones se comprueba que se inicia la causa por auto de 3 de julio de 2018, tramitándose con cierta normalidad durante un año, momento en que se ralentizó. Ciertamente no se producen periodos de paralización relevantes, pero se dilata la practica de diligencias, como el ofrecimiento de acciones o la recepción de tasaciones. Se interesó por los investigados nuevas declaraciones que volvieron a dilatar la causa. Los periodos más destacados de paralización se producen tras acordar la transformación de la misma para su continuación por los tramites de procedimiento abreviado, derivado de la ilocalización de los acusados que tuvieron que ser puestos en busca y captura. Tras dictar el día 21 de junio de 2021 auto de apertura de juicio oral, los acusados no fueron localizados hasta que se les notifico dicha resolución en septiembre de 2022. La tramitación ulterior fue normal, presentando los escritos de defensa, y remitiendo la causa al Juzgado de lo penal, que por ser incompetente lo remitió a este tribunal, recibiendo los autos se señaló el Juicio oral, que se tuvo que suspender por enfermedad del letrado defensor.

En base a todo lo anterior, atendida la naturaleza de las actuaciones, y que no hubo plazos concretos de paralización imputables al órgano judicial, sino que los referidos plazos fueron debidos a la conducta de los acusados, pero teniendo en cuenta el computo total de duración de la instrucción, iniciada en julio de 2018 y terminada en marzo de 2021, casi tres años, supone un plazo que justifica la aplicación de dicha atenuante.

Sin embargo no puede acogerse la pretensión de la parte, en el sentido de aplicar dicha atenuante como muy cualificada. Pues como decimos, no se evidencias concretas paralizaciones imputables al órgano judicial, sino una relentizacion en la tramitación de la causa, que no tiene entidad suficiente para considerarse como muy cualificada.

Como ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo en la STS 675/2022, de 4 de julio "la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias".De igual modo se citaban supuesto en los "se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

Como se analiza en la sentencia del Tribunal Supremo 668/2016, no procede aplicar la atenuante como muy cualificada, en un procedimiento en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses; y la sentencia del Tribunal Supremo 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

Por ello, hemos de concluir que para apreciar tal atenuante como muy cualificada requerirá de estemos ante una paralización o dilación que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado o penados y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

En el presente caso, analizada la causa, se comprueba que no se han producido periodos de paralización extraordinarios que justifiquen la pretensión de la parte.

OCTAVO.-En cuanto a la individualización de la pena, el artículo 368 del Código Penal, castiga los hechos, tratándose de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; y tratándose de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud, con las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

En el presente caso, como ya hemos señalado, concurren tanto la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por la cocaína; como de sustancias que no causan grave daño a la salud. En base a las penas previstas para ambas infracciones, supone que la infracción más grave absorbe a la más leve. Por ello, en este caso procedería la condena por la venta de sustancias que causan grave daño a la salud.

En este punto el Ministerio Fiscal, interesaba una pena de 4 años de prisión. Atendida la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas referida, conforme al artículo 66.1.1º del Código Penal debe imponerse la pena en su mitad inferior, lo que determina un margen punitivo de 3 años a 4 años y seis meses de prisión. Considerando los concretos hechos, las distintas y diferentes sustancias intervenidas, la prolongada actividad de venta durante muchos meses, la peligrosidad de los propios acusados, evidenciada por tener próxima a ellos, en uno de esos domicilio armas, justifica que se impongan penas que superan los limites mínimos legales. En base a lo anterior, se justificar imponer una pena de tres años y seis meses de prisión.

Dicha pena conlleva la accesoria de inhablitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En cuanto a la multa, el Ministerio Fiscal, interesó una multa de 3.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, caso de impago. Atendido el valor de la droga según se refleja en los hechos probados y ha sido debidamente valorada (folio 213 a 216), próximo a los 2.000 euros (1.915Ž57 euros), se considera oportuno, fijar la cantidad de 2.000 euros, algo más del tanto, con 10 días de responsabilidad personal en caso de impago conforme a lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal

En segundo lugar, el artículo 255 del Código Penal, por el delito de defraudación de fluido eléctrico, castiga los hechos con penas de multa de tres a doce meses. Atendida la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas referida, conforme al artículo 66.1.1º del Código Penal debe imponerse la pena en su mitad inferior, lo que determina un margen punitivo de 3 meses a 7 meses y quince días de multa. Respecto de este delito, el Ministerio Fiscal, interesó se impusiera a los acusados la misma pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal en caso de impago. Atendido que eran dos los domicilios en cuestión y el importe total defraudado, justifica que se impongan penas que superan los limites mínimos legales. En base a lo anterior, se justificar imponer una pena de cinco meses de multa a razón de seis euros diarios, ante la falta de acreditación de capacidad económica.

NOVENO.-Procede de igual modo acordar por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP, el decomiso de la droga, el dinero intervenido y reflejado en los hechos probados, de cuyo licita procedencia ninguna prueba se aportó, así como los demás efectos que fueron intervenidos por la Policía, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

DÉCIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .)

En base a lo anterior, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la compañía Endesa Distribución Eléctrica, S.L. en la suma de 13.023Ž61 euros a que asciende el valor del fluido eléctrico defraudado (folios 270 y 271), cantidad que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO PRIMERO.-Las costas procesales se impondrán a los acusados por ministerio de los art. 123 C.P. y 240.2º LECrim.

VISTOSademás de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.