UNICO: Se aceptan expresamente los HECHOS PROBADOS recogidos en la Sentencia de Instancia sin que quepa introducir modificación alguna en los mismos introduciendo un último párrafo con el siguiente contenido:
PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha de 23 de septiembre de 2024:
"ABSUELVO a Jesús Carlos con DNI NUM000 a Jesús Carlos con DNI NUM001 y a Ildefonso con DNI NUM000 del delito contra la Hacienda Pública, con todos los pronunciamientos favorables.
CONDENO a Jesús Carlos con DNI NUM000, sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal , a la pena 23 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y como autor de un delito societario del art. 290 del código penal , último inciso, a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a 10 meses de multa a razón de 7 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
CONDENO a Jesús Carlos con DNI NUM001, sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal , a la pena 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y como autor de un delito societario del art. 290 del código penal , último inciso, a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a 10 meses de multa a razón de 7 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
CONDENO a Ildefonso con DNI NUM000, sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal , a la pena 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y como autor de un delito societario del art. 290 del código penal , último inciso, a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a 10 meses de multa a razón de 7 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
En concepto de responsabilidad civil, deberán de indemnizar conjunta y solidariamente junto con la mercantil MESILL PRODUCTOS, S.A. a GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. en Liquidación, en la cantidad de 34.610,25 € más la cantidad de 9.334,17 € por los perjuicios derivados de la sanción tributaria, con aplicación del art. 576 de la LEC ."
Por medio de auto de fecha 18 de octubre de 2024 se procede a aclarar la citada Sentencia en el siguiente sentido:
"CONDENO a la mercantil MESIL PRODUCTOS, S.A., conforme al art. 31.bis 1) en relación con el art. 33.7, a) del código penal , por el delito de apropiación indebida de los art. 253 del código penal , a una multa de 12 meses a 30 € de cuota diaria.
d) El párrafo IV de la sentencia pasa a ser el párrafo V, con el siguiente tenor literal:
En concepto de responsabilidad civil, deberán de indemnizar conjunta y solidariamente junto con la mercantil MESILL PRODUCTOS, S.A. a GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. en Liquidación, en la cantidad de 34.610,25 € más la cantidad de 9.334,17 € por los perjuicios derivados de la sanción tributaria, con aplicación del art. 576 de la LEC ."
Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Ildefonso.
Como SEGUNDA CUESTION, alega el recurrente, la nulidad de las actuaciones con retroacción de las actuaciones sean devuelto los autos al Juzgado de Instrucción 2 de Azpeitia en el sentido expresado por el juzgador en la anterior Vista Oral.
Invoca el recurrente:
"como cuestión previa a la celebración del juicio oral, por parte de las defensas, se solicitó la nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva, en base al principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales.
Para no aburrir a S.Sª con unos largos antecedentes, hay que hacer constar que con fecha 17 de Octubre de 2023, se celebró la vista del presente procedimiento, y ante la cuestión de nulidad planteada por las defensas ante la falta de poder especial para interponer querellas, el Juzgador, tal y como ahora recoge en el hecho tercero de la Sentencia, acordó in voce, devolver los autos al juzgado de Azpeitia para que se requiriera a la querellante para que aportara el correspondiente poder. Dicha resolución, no fue recurrida por ninguna de las partes, deviniendo firme. Concretamente, en el Minuto 5:54 de dicha vista se recoge: "En consecuencia, admitiéndose esta cuestión planteada por el letrado de la defensa acuerdo la suspensión de la vista para requerir en el plazo de 15 días a la acusación particular para que presente el poder es perdón, retrotraer las actuaciones remitirlas al juzgado de instrucción y y para que sea el juzgado de instrucción el que les requiera para que subsane este defecto en su caso con la presentación del poder especial para la interposición de esta querella".
Tal y como reconoce el juzgador a quo, en el antecedente de hecho tercero: "Finalmente se acordó devolver los autos al juzgado de Azpeitia para que se hiciera el requerimiento"
Dicha resolución, por error del juzgado, no se ha cumplido, dándose por buena la presentación de un poder ante el Juzgado de lo penal, y señalándose posteriormente la vista. Ante la solicitud de las defensas de la nulidad de actuaciones, por vulneración del principio de seguridad jurídica e invariabilidad de las resoluciones judiciales, el juzgador, a pesar de reconocer la existencia de su resolución y el incumplimiento de la misma, acordó la celebración del juicio. La postura adoptada por el Juzgador, dicho sea, con el debido respeto y en términos de estricta defensa, no es ajustada a derecho. ¿Está avalando el juzgador que una querella se puede interponer sin poder especial, que este no es preceptivo para garantizar la instrucción y todas las actuaciones habidas y que posteriormente, a pesar de haberse desarrollado las mismas sin acreditar el poder especial, basta con presentar un poder a última hora y ello legitima todo lo actuado sin poder?
El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales es una exigencia del principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9,3 CE y, además, forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial del art. 24,1 CE , puesto que este derecho asegura a los que han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 16/86 ; 119/88 ; 231/91 ; 101/92 ; 142/92 ; 16/93 ; 304/93 ; 352/93 ; 380/93 ; 23/94 ). La seguridad jurídica impone que aquellas resoluciones, que afecten a las expectativas procesales de las partes, como es el caso del acuerdo adoptado " in voce", no puedan modificarse de oficio por el órgano judicial., salvo en el supuesto previsto en el art. 240 LOPJ . ( Sentencia 490/2016 APPamplona de 28 de Octubre de 2016 ) Tal y como recoge entre otras la STC 15/1986 de 31 de enero . Los principios de seguridad jurídica y de legalidad en materia procesal de los arts 9.3 y 117.3 de la Constitución impiden, como ha dicho la STC 67/1984, de 7 de junio , «que los Jueces y Tribunales, al margen de los casos previstos por la Ley, puedan revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad aplicable». El art. 267 de la L.O.P.J . comienza estableciendo que «los Jueces y Tribunales no podrán variar las Sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas». Este principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, que se convierte en regla de intangibilidad cuando las mismas devienen firmes, como en el presente caso, es una exigencia del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 C.E ., pero a su vez, en lo que respecta a las garantías del justiciable, debe considerarse parte del contenido del derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales consagrado en el art. 24.1 de la C.E . La regla de la invariabilidad de las Sentencias y Autos definitivos una vez firmados. La exigencia de la defensa de la necesariedad de que hubiera un poder especial para querellarse que exige el artº 277 de la Lecr , no es un capricho, y así lo entendió el Juzgador en la vista del 17 de Octubre, de ahí que adoptara la resolución de retrotraer las actuaciones al Juzgado de Azpeitia para que requiriera al querellante. El ejercicio de acciones penales supone un aliud más grave y cualitativamente distinto de los poderes de naturaleza civil. La exigencia de un poder especial y la determinación de la persona y delitos posibles persigue la verificación de una concreta voluntad de querer ejercer las acciones penales, y por ello, dicho requisito es imprescindible para poder constituirse como parte en el proceso penal. Así lo entendió el juzgador y de ahí que resolviera la retroacción de las actuaciones al Juzgado de Azpeitia. Pero incluso aunque dicha resolución fuera contraria a derecho, al adquirir firmeza, los principios de seguridad jurídica y de legalidad en materia procesal de los arts 9.3 y 117.3 de la Constitución impiden, como ha dicho la STC 67/1984, de 7 de Junio "que los jueces y Tribunales, al margen de los casos previstos en la ley, puedan revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad aplicable" Como consecuencia de lo anteriormente manifestado, esta parte, ante la vulneración de la tutela judicial efectiva, en base al principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales reitera ante este Tribunal la petición de que se decrete la NULIDAD DE ACTUACIONES, retrotrayéndose las mismas hasta la resolución adoptada por le Juzgador en la vista de 18 de Octubre de 2023."
Como TERCERA CUESTION PREVIA se invoca que no es ajustada a derecho la postura adoptada por el juez en la vista, y por ello, y por la extraordinaria importancia de la declaración del SR. Miguel, se ve obligada a pedir en esta segunda instancia la declaración de dicho testigo.
Afirma el recurrente, a continuación, que se ha producido un ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.
Que como consecuencia de dicho error se han quebrantado derechos fundamentales del condenadoy, principalmente, el derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin prueba de cargo bastante.
Efectivamente, dice:
"existe un error en la apreciación fáctica y jurídica de la prueba y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución , pasamos a realizar las siguientes Alegaciones:.
PRIMERA.- La querella se interpone por entender la querellante que determinadas cantidades que correspondían a Getariako, fueron ingresadas en la cuenta de la empresa Mesill, con connivencia de los querellados. En los hechos probados, el juzgador hace un historial de las dos empresas Getariako (la querellante) y Mesill (querellada) para dejar constancia de que D. Ildefonso era el Administrador mancomunado de Getariako, y D. Jesús Carlos era el Administrador Único de Mesill, siendo D. Jesús Carlos (padre) el accionista mayoritario de ambas sociedades. Hecha la presentación de las empresas, el Juzgador dice que Getariako interpuso un procedimiento judicial contra Bankinter, el cual fue estimado tanto en primera instancia como en Apelación. El Juzgador no dice que Mesill interpuso un procedimiento idéntico, contra la misma entidad, con los mismos profesionales, y que también fue estimado en primera instancia y en la apelación. El juzgador tampoco dice que las cantidades dimanantes de los dos procedimientos (principal, intereses y costas de las dos instancias) se ingresaron en la cuenta del letrado D. Miguel, a pesar de haber sido así manifestado por el Procurador SR. Jon, que fue quien realizó las transferencias al SR. Miguel, cuestión que no ha sido negada por ninguna de las partes. El juzgador dice que el letrado SR. Miguel, realizó tres transferencias a la cuenta de Mesill, por importe de 20.955,51 € y 5.718,52 € (23 de Abril de 2014), 8.065,99 € (19 de diciembre de 2014) y 7.123,86 € (4 de Febrero de 2015), dando por hecho que dichas cantidades correspondían a Getariako. El juzgador no dice que los 20.995,51 € coinciden exactamente con el principal de la reclamación de Getariako y que las restantes cantidades pueden corresponder perfectamente con las cantidades correspondientes a Getariako por intereses y costas. El Sr. Miguel, nunca ha aclarado los conceptos, y las cantidades no coinciden con los mandamientos, excepto los 20.955,51, que coinciden exactamente con el principal reclamado por Mesill. El juzgador dice sucintamente que "se han restituido a Getariako Etxegilleak S.L. 13.4450,81 €". El juzgador no dice que quien restituyó dicha cantidad fue D. Miguel, y que este se ofreció al liquidador judicial SR. Romualdo para abonar todas las cantidades percibidas por los mandamientos, pero que el Sr. Romualdo se opuso, porque quería fraccionar el pago. No hay referencia alguna en la sentencia a porqué el Sr. Miguel ofreció dicho pago. Todo lo manifestado anteriormente, consta en Autos, y es reconocido expresamente por la querellante. Así se recoge en su escrito de 28 de Mayo de 2018 donde se hace constar ( Folio 433): En el mismo escrito, concretamente en el folio 434, la querellante manifiesta: También en la declaración que el Sr. Romualdo realizó en el Juzgado (minuto 34.25 y minuto 44.15 declaración 4/04/2019 audio acabado en 104309 241) reconoció que los 20.955,51 €, se correpondían con lo reclamado por Mesill y no por Getariako. La propia querellante reconoce que dicho importe le pertenecía a Mesill como consecuencia de otro procedimiento "cuando consta que tiene su procedencia del procedimiento entre Mesill y Bankinter S.A." " que pertenece a Mesill". El Juzgador a quo no ha hecho ninguna mención a dicho procedimiento, a pesar de que dicha circunstancia se ha hecho constar en todos los escritos presentados por las defensas desde el inicio del procedimiento. También el SR. Romualdo, liquidador Judicial de Getariako, reconoció en su declaración que, en el momento de interponerse la querella, el conocía la existencia de un procedimiento entre Mesill y Bankinter, idéntico al interpuesto entre Getariako y Bankinter. Si la propia querellante manifestó en su escrito de 28 de Mayo de 2018, que la transferencia recibida por importe de 20.955,51 se correspondía con el principal reclamado por Mesill, y el Sr. Miguel "restituyó" al Sr. Romualdo 13.450, 81 € es evidente, que de los 41.911,05, que supuestamente se habían cobrado indebidamente por Mesill, habría que descontar lo cobrado legítimamente (reconocido por la querellante) y lo "restituido" por el Sr. Miguel (entregado al SR. Romualdo). Solo por estos datos, la responsabilidad civil a la que se condena a los querellados es errónea, ya que, en el peor de los casos, ascendería a 7.504,73 €, ello, lógicamente sin contar con las cantidades que correspondían a Mesill por intereses y costas de las dos instancias. El Ministerio Fiscal al estudiar los 9 tomos del expediente, no ha reparado ni en el escrito de la querellante, ni en que en la reclamación está incluido el principal reclamado por Mesill ( consta en la Sentencia aportada) y ha "comprado" el relato de la acusación particular, igual que el Juzgador a quo, que solo ha tenido en cuenta la versión del querellante, y la petición que realiza el Ministerio Fiscal arrastrado por la acusación particular. Respecto a la afirmación de que todos los mandamientos resultantes de los dos procedimientos fueron ingresados en la cuenta del Despacho de D. Miguel, tampoco en este sentido hay controversia alguna. Además de la testifical del Procurador SR. Jon, que no dejó lugar a ninguna duda y de la propia declaración del SR. Romualdo. La propia querellante manifiesta en su escrito de 28 de Mayo de 2018 (Folio 432) que: La expresión no puede ser más elocuente, " acreditándose sin ningún genero de dudas que quien tenía en última instancia el depósito de dicho dinero era el letrado Sr. Miguel " De hecho, el 12 de septiembre de 2018, el Letrado Sr. Miguel se dirige al Liquidador Sr. Romualdo en los siguientes términos, buenas tardes Luis María, estoy analizando pagar la cantidad y luego arreglarme con Jesús Carlos. Para ello sería condición necesaria dejar sin efecto la comparecencia del 31/10. Dime por favor. -el importe exacto y - si el mismo podría fraccionar en varias veces. Quedo a lo que me digas para proponerte el pago y fraccionamiento. Este correo es contestado por el Liquidador Romualdo, no podemos aceptar el fraccionamiento, debido a que tenemos planificado concluir las liquidaciones de GETARIAKO y JAZKU, si es posible, y son pacificas, a la mayor brevedad. Debido lo anterior, solo podemos aceptar el pago al contado del principal mas gastos generados (trabajos efectivos realizados por Abogado, procurador, perito, etc.) por el procedimiento de referencia El Sr. Miguel reconoció su deuda ante el querellante tal y como consta en Autos, y de hecho, no llegó a un acuerdo de pago con el mismo porque el Liquidador Sr. Romualdo no admitió que el Sr. Miguel fraccionara el pago. El Sr. Miguel reconoció la deuda y estaba dispuesto a abonarla en pagos fraccionados.
TERCERA.- Respecto a la actuación de mi representado Don Ildefonso, el juzgador a quo, manifiesta que no contabilizó en los libros contables de Getariako los mandamientos de pago librados a favor de la empresa, ni los gastos derivados de la contratación e intervención profesional en dichos procedimientos. A) Respecto a la no contabilización de los mandamientos. Es cierto que los mandamientos no constaban en la contabilidad de Getariako del año 2014 ¿Como podían constar si los mandamientos los cobró el Sr. Jon y una vez descontados sus honorarios, envió los importes a la cuenta de D. Miguel? ¿Cómo podían constar si el Sr. Miguel no ingresó cantidad alguna en las cuentas de Getariako? ¿Se ha planteado el Juzgador si consta en Autos que a D. Ildefonso se le notificara siquiera la Sentencia de la Audiencia? ¿Qué ingresos y que gastos tenía que contabilizar si desconocía los mismos? ¿si no hubo ingreso ni gasto alguno, que contabilizó mal? Cosa distinta hubiera sido si las cantidades se hubieran ingresado en las cuentas y no se contabilizaran, o si se hubieran pagado gastos de profesionales desde la cuenta, o si se hubiera falseado algún asiento contable o la contabilidad sin hacer constar dichas operaciones en la contabilidad. No habiendo constancia de los ingresos ni de los gastos, ¿cómo se podían contabilizar estos? El Sr. Romualdo y siguiendo su línea el Juzgador, manifiestan que D. Ildefonso no incluyó en el Impuesto de Sociedades del 2014, los importes de los mandamientos ni de los honorarios de los profesionales, y que ello supuso posteriormente una sanción de la Hacienda Foral. El liquidador SR. Romualdo, aceptó su cargo de Liquidador el 23 de Julio de 2015 (folio 771), en Octubre de ese mismo año el Sr. Romualdo requirió al Sr. Miguel y al Sr. Jon (folio 764-766), para que le comunicaran el destino de los mandamientos y del dinero percibido del procedimiento judicial. El SR. Romualdo, en Octubre de 2015, conocía los mandamientos y los importes cobrados, y no los contabilizó hasta el año 2017 (folio 521). Si el SR. Romualdo hubiera sido mínimamente diligente, bastaba con presentar una rectificación ante Hacienda del Impuesto de Sociedades, tal y hace constar el perito SR. Eulogio en la pag 28-29 de su informe(pregunta 835 y 836), obrante a los folios 1781 y 1782 del expediente, ratificando dicho extremo posteriormente en la vista y el asunto no tendría ninguna trascendencia contable ni fiscal. El Sr. Romualdo si conocía las cantidades en Octubre de 2015, y no regularizó el impuesto. Hay constancia expresa (folios 769-770) de que conocía los mandamientos y las transferencias al SR. Miguel. No es cierto, como afirma el juzgador, que D. Ildefonso "alteró de forma deliberada la documentación contable correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015", no alteró ninguna documentación. Lo único cierto es que D. Ildefonso, no llegó a contabilizar unos mandamientos de los que no había tenido constancia y unas minutas, que ni siquiera estaban realizadas, ya que se realizaron por los profesionales en Diciembre de 2015 a requerimiento del liquidador. (folio 916). No se puede contabilizar lo que se desconoce. B) Respecto a la no contabilización de las facturas de los profesionales. El 21 de Diciembre de 2015, el Sr. Romualdo remite un correo a los Srs Miguel e Jon con el siguiente texto (Folio 916): A diciembre de 2015, el Sr. Romualdo "Necesita recibir las facturas oficiales" para "poder contabilizarlas y declararlas a la Hacienda (libros IVA, retenciones, IRPF, declaración informativa 347, etc...)" , sin embargo, acusa a D. Ildefonso de no haberlas incluido en la contabilidad de 2014, y el Juzgador asume como cierta dicha versión. Si el SR. Romualdo, en diciembre de 2015 no tenía las facturas y por tanto no las podía contabilizar, ¿Cómo se puede exigir y condenar a D. Ildefonso por no haberlas contabilizado en 2014? ¿Qué tenía que haber contabilizado? ¿se las tenía que haber inventado? Hay otro hecho importante: D. Ildefonso no fue quien presentó el Impuesto de Sociedades correspondiente al año 2014. Tal y como consta en la Certificación remitida por la Hacienda Foral (folio 1077), la presentación del Impuesto de Sociedades se realizó a través del representante tributario de Getariako Etxegilleak. Dicho cargo, desde el año 2014 lo ostentaba " Miguel Garicano y Asociados Asesores Legales y Tributarios SC". A quien cobró los mandamientos, conocía los importes, podía conocer las costas, y quien presentaba las declaraciones tributarias de Getariako se le exime de toda responsbilidad, ¿ la tiene quien desconocía todos esos datos y confiaba plenamente en la gestión del SR. Miguel? ¿Es responsable D. Ildefonso de no haberse inventado una contabilidad? C) El Sr. Romualdo, hace constar en el procedimiento que carecía de datos para poder presentar la contabilidad de 2015 y 2016 motivo por el cual estuvo dos años investigando dichas cuentas, hasta que se aprobaron en junta celebrada el 17 de Enero de 2017. Con fecha 23 de Julio de 2015, Gavia Auval Auditores acepta el cargo de liquidador de Getariako Etxegilleak, representado a dicha empresa D. Romualdo (pag 771). Se admite y oficia el 27 de Julio El 4 de Agosto de 2015 ( 5 días hábiles mas tarde), Don Ildefonso le remite al SR. Romualdo varios correos (folio 764) adjuntando los balances, mayores, diarios y bancos desde el año 2012 en un correo, y en otros dos los impuestos correspondientes a dichos ejercicios, poniéndose a su entera disposición para cuanta más información necesitara. El administrador Sr. Romualdo presenta como documentación adjunta a los autos algunos correos, donde se hace constar que le falta documentación y por eso ni contabilizó los mandamientos en 2015, ni pudo aprobar las cuentas de 2015 y 2016. Curiosamente, cuando se aprueban estas (folios 529 y ss) se hace constar al final de cada hoja que: Si las cuentas aportadas por D. Ildefonso presentaban anomalías, o irregularidades ¿como se formulan las cuentas de 2015 y 2016 en base a la contabilidad aportada por el SR. Ildefonso el 4 de Agosto de 2015? Obviamente, y por el desconocimiento de los mandamientos y la inexistencia de las facturas de los profesionales, no se pudieron contabilizar dichos movimientos el año 2014, y por tanto no se reflejaron en el Impuesto de Sociedades del 2015. El SR. Romualdo, liquidador desde Julio de 2015, pudo hacerlo, y no lo hizo, a pesar de tener conocimiento de los importes de los mandamientos (folios 769 /770) y de las facturas de los profesionales (folio 916). En vez de regularizar la situación, espero a Febrero de 2019 para instar una inspección tributaria (folios 1913 2483), para que hacienda "verificara" si se habían declarado los mandamientos y las facturas de los profesionales, a sabiendas de que no se había hecho. Posteriormente, a pesar de la sanción de Hacienda y de que la Hacienda Foral ya había comprobado que no figuraban los ingresos, ni las facturas de los profesionales actuantes, solicitó en el procedimiento (año 2021) una pericial para corroborar dichos extremos, habiendo presentado otra con la querella, y siendo él mismo economista y auditor de cuentas. ¿necesitaba alguna pericial? Mas que de un Auditor, dicha actuación parece de un trilero.
CUARTA.- Hay dos factores o premisas, que tienen gran incidencia en la valoración de la prueba que realiza el juzgador, y que vienen reseñadas expresamente en dicho apartado: La presunta mala fe de las defensas, y la declaración del Sr. Romualdo
1) La presunta mala fe de las defensas al establecer su estrategia procesal. El juzgador entiende que las defensas, con mala fe han hecho todo lo posible por suspender el juicio, han presentado un ingente material probatorio documental innecesario y han ideado una estrategia procesal haciendo recaer la responsabilidad sobre el letrado Sr. Miguel, para que este se acogiera al secreto profesional y no declarara. Las tres conclusiones son erróneas. Las defensas han intentado que se cumpliera con la legalidad a la hora de defender que la querella precisa poder especial y que las resoluciones judiciales firmes son irrevocables; presentó la documentación que estimaba necesaria para defender los intereses de sus clientes; y es la única que formulo todos los recursos posibles para que no se sobreseyera el procedimiento frente al Sr. Miguel, siendo asimismo la única que formulo protesta cuando se aceptó que no declarara.
2) La declaración del SR. Romualdo, que el juzgador tilda de fundamental. Esta parte desconoce lógicamente el tiempo del que ha podido disponer el juzgador para analizar las manifestaciones y las actuaciones del Sr. Romualdo, pero para los que hemos visto y analizado desde el principio su actuación, entendemos que existen graves contradicciones tanto en las manifestaciones como en las actuaciones, que el juzgador no se ha planteado o no ha visto dado el volumen del expediente, y que hacen que de un valor cuando menos desmedido a lo manifestado por dicho señor. - - El Sr. Romualdo aceptó su cargo de liquidador de Getariako el 23 de Julio de 2015 como persona física representando a Gavia Asesores (Pag 771), recibiendo documentación desde el 4 de Agosto de 2015 (pag 764). En Octubre de 2015, conocía los mandamientos (folios 769 y 770) . No declaró los mandamientos hasta el 2017, y exige a D. Ildefonso que los declarara en 2014, cuando ni le constaban los mandamientos ni tenía factura del profesional alguno. El Sr. Romualdo, economista y Auditor de cuentas, en Octubre de 2015 ya sabía que en la única cuenta de Getariako no figuraba ningún ingreso por los mandamientos ni ningún gasto de profesionales. En Febrero de 2018 y posteriormente en Enero de 2021, pide dos informes periciales para que informen sobre si en la cuenta de Messill, en el año 2014 y hasta Julio de 2015, figuraba algún ingreso por los mandamientos o por las facturas de los profesionales. ¿Necesitaba dos informes periciales para ello? El segundo informe pericial es de 2021 y costó a Getariako 13.000 €, cuando D. Ildefonso, anterior administrador en todo momento reconoció que no se habían ingresado dichos mandamientos. Un economista auditor de cuentas ¿necesitaba dos informes periciales par justificar que no había ingresos contabilizados en una cuenta? ¿Mala fe? Evidente A mayor abundamiento, El Sr. Romualdo con fecha 21 de Diciembre de 2015, remitió al SR. Miguel y al SR. Jon, un correo (folio 916), solicitándoles sus minutas para poderlas contabilizar. A sabiendas de que dichas facturas es imposible que hubieran sido cargadas en la contabilidad en el 2014, solicita en las periciales (2018 y 2021) que los peritos verifiquen si constaban en la contabilidad las citadas minutas. Si el mismo las pidió a finales del 2015 ¿para qué necesitaba que un perito dijera que no estaban en 2014? ¿mala fe? Evidente. - - - - El Sr. Romualdo reconoció ante S.Sª , y así se hace constar en la Sentencia (folio 18 penúltimo párrafo), que "descubrió entre 2017 y 2018" que determinadas cantidades habían ido a parar a Mesill, luego según el, el SR. Miguel había desviado dinero de un cliente suyo a otro cliente, lo cual es delito. A pesar de ello, cuando se interpuso la demanda, El querellante no incluye entre los querellados al SR. Miguel, y no solo eso, sino que se recoge en la demanda que: Es decir, tras tres años de presunta "investigación", el SR. Romualdo excluye al SR. Miguel de la querella, a sabiendas que todo el dinero había ido a parar a sus cuentas, y que, en el mejor de los casos, había desviado dinero correspondiente a un cliente a otro cliente. Tras las primeras declaraciones, tuvo que solicitar que se le citara al Sr. Miguel en calidad de investigado. ¿Torpeza? Tal vez es excesiva para un testimonio que el Juzgador tilda de fundamental. El SR. Romualdo, tras cuatro años como liquidador de Getariako. No requirió al Sr, Miguel para que entregara las cantidades hasta Enero de 2019 (folio 868), cuando de sus escritos consta que el SR. Miguel cobró más de 80.000 Euros del Juzgado. ¿Diligencia o falta de diligencia? El Sr. Romualdo, durante tres años, 2015-2018 pudo presentar una declaración complementaria al impuesto de sociedades de Getariako del 2014, y ello hubiera supuesto pagar en todo caso un recargo y unos intereses. En lugar de ello, en 2019 solicito una revisión de Hacienda a las cuentas de Getariako, informando del retraso, lo cual le supuso una sanción a Getariako de 9.334,17 €. ¿diligencia? El Sr. Romualdo, habiendo sido designado en el 2015 para liquidar una sociedad que como el mismo manifiesta en su declaración inicial realizada en el juzgado (minuto 39,15 a 39,23 declaración 4/04/2019 audio acabado en 104309-241) no tenía actividad , "inactiva por completo" "una sociedad zoombie" a fecha de hoy, sigue cobrando religiosamente unos honorarios mensuales por la referida "liquidación" . Tras tres años de inacción(2015-2018), fue a raíz de un requerimiento realizado por el Abogado del SR. Ildefonso, (folio 735) para que reclamara las cantidades, cuando decide interponer una querella, y la interpone frente a quien le requiere para que reclame las cantidades, excluyendo al SR. Miguel detentador del dinero ¿Error? ¿negligencia? - El Sr. Romualdo, tras el ofrecimiento del SR. Miguel para abonar las cantidades pendientes, desestimó en el año 2018 la oferta del SR. Miguel por no fraccionar los pagos, 6 años mas tarde sigue el procedimiento, y el SR. Romualdo sigue percibiendo mensualmente sus honorarios. ¿ Diligencia? El juzgador, por el motivo que sea, no ha caído en la cuenta de que la querella es interesada, que lejos de buscar aclarar los hechos, estos se han enrevesado conscientemente. ¿ Qué más sencillo que reclamar el dinero a quien sabía que lo tenía, y en base a la contestación de este actuar?. El SR. Miguel le habría indicado las transferencias que hizo, el concepto en el que las hizo, y donde están las cantidades pendientes. Sin embargo, interpone una querella excluyendo al SR. Miguel. Es fundamental conocer que cantidades se transfirieron a Mesill. Si dichas cantidades aparte de los 20.955,51 € que se correspondían por su principal reclamado, se correspondían con los intereses y las costas, y si pudo haber algún error en alguna de las transferencias enviadas. Todo ello debería de aclararlo el Sr. Miguel, de ahí nuestra insistencia en que dicha declaración se realice.
QUINTA.- D. Ildefonso, es administrador mancomunado de Getariako, al igual que el SR. Adrian. A D. Ildefonso, se le condena por no haber hecho constar en la contabilidad del 2014, unos mandamientos que no se le remitieron, y unas minutas que ni siquiera estaban confeccionadas. Dicha responsabilidad ¿es superior para un administrador respecto del otro? Cuando se habla de una posible connivencia ¿Se presume o se ha presentado alguna prueba? Mi mandante, tal y como reconoce el SR. Romualdo en su primera declaración en el juzgado, desde el 2005 hasta el 2014, actuó de forma diligente, preocupándose de que se presentaran las declaraciones correspondientes, aunque no hubiera actividad, en evitación de que a Getariako le llegaran sanciones tributarias (minuto 40.20 declaración 4/04/2019 audio acabado en 104309-241). También se reconoce en los autos, que fruto de la gestión de D. Ildefonso, se interpuso la demanda frente a Bankinter y consecuentemente se ganó el pleito interpuesto. Sin la diligencia de D. Ildefonso, no se habría recuperado cantidad alguna. Lejos de premiársele por la diligencia, la querellante pretende que se le condene solo a él por una presunta falta de diligencia. ¿la falta de diligencia no sería de los dos administradores mancomunados? ¿Por qué el SR. Romualdo excluyó al SR. Adrian de la querella? ¿Qué negligencia cometió D. Ildefonso, que no cometiera el SR. Adrian? Si los dos desconocían el importe de los mandamientos ¿por qué se le responsabiliza exclusivamente a uno de los administradores mancomunados? ¿Se premia el no haber sido diligente desde 2005 hasta el nombramiento del liquidador judicial (julio de 2015)?"
Subsidiariamente, invoca el recurrente, interesa que para el supuesto de condena resulte de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .
En este sentido "la querella se interpuso el 19 de febrero del 2018 y han transcurrido más de 6 años y medio entre el inicio de las actuaciones penales y el dictado de la Sentencia. Todo ello sin que esta parte haya favorecido la dilación del procedimiento debiéndose esta al déficit en el funcionamiento de la administración de justicia. Por ello resulta de aplicación la atenuante"
Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION por parte de la defensa de Jesús Carlos (padre e hijo) y MESILL PRODUCTOS, S.L.
Como PRIMERA CUESTION, alega el recurrente, la nulidad de las actuaciones con retroacción de las actuaciones sean devuelto los autos al Juzgado de Instrucción 2 de Azpeitia en el sentido expresado por el juzgador en la anterior Vista Oral.
Invoca el recurrente:
"reproduciendo nuestro interés en lo manifestado en la vista oral celebrada el día 30 de mayo del 2024 a las 9:30hrs, al igual que la representación de DON Ildefonso, interesamos la nulidad de actuaciones, todo ello en atención a que el procedimiento debía retrotraerse al Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia donde la querellante había de presentar ante el juzgado un nuevo poder. Lo anterior evidentemente no era una cuestión de parte o surgida a iniciativa de los hoy recurrentes y entonces querellados, si no que respondía al criterio adoptado en la anterior vista oral del 17 de octubre del 2023 por el juez de lo Penal nº1 que hoy dicta esta Sentencia que recurrimos.
La cuestión estriva en que por parte de la querellante GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. EN LIQUIDACIÓN al iniciar la querella el 18 de febrero del 2018, otorgó un poder equivocado ya que el mismo servía únicamente para un procedimiento concursal mercantil, y las actuaciones siguieron tramitándose con ese poder que evidentemente carecía en absoluto de valor. Tal es así que en la Vista Oral celebrada a día 17 de octubre del 2023 y al ser advertido el juez de lo penal nº1 de esta circunstancia, tras comprobar las actuaciones estableció lo siguiente, concretamente en el minuto 5:54 de la grabación: "En consecuencia, admitiéndose esta cuestión planteada por el letrado de la defensa acuerdo la suspensión de la vista para requerir en el plazo de 15 días a la acusación particular para que presente el poder es perdón, retrotraer las actuaciones remitirlas al juzgado de instrucción y para que sea el juzgado de instrucción el que les requiera para que subsane este defecto en su caso con la presentación del poder especial para la interposición de esta querella."
Es decir, la resolución judicial fue clara, nítida y sin ningún género de dudas y evidentemente fue aquietada por todas las partes presentes sin ningún tipo de objeción. Es decir, las actuaciones se deberían de retrotraer al juzgado de instrucción nº2 de Azpeitia para presentar un poder en forma en las diligencias previas 115/2018 que dieron lugar a las actuaciones. ¿Qué ocurrió? Ni más ni menos que ante la situación gravosa para la querellante que debía reiniciar las actuaciones en Azpeitia con el poder perceptivo, en lugar de ello, el día 18 de octubre del 2023 adjuntó un nuevo poder en el Juzgado de lo Penal 1 de San Sebastián que dio lugar al señalamiento de la vista para el 30 de mayo a las 9:30hrs. Nuestro criterio es que el juez de lo Penal 1, no se enteró de la "jugada" y fue un tramitador de su propio juzgado desconocedor de lo que el juez había ordenado en la vista, quien admitió el poder y señaló sin más el juicio para el día 30 de mayo.
Evidentemente esta parte presentó un escrito el día 13 de marzo del 2024 advirtiendo de la situación, sin embargo el juzgador pospuso la resolución a la vista oral donde se debería de replantear como cuestión previa. Planteada la cuestión el día de la vista, SªSª de forma incomprensible se negó a retrotraer las actuaciones al juzgado de instrucción nº2 de Azpeitia tal y como él mismo había ordenado en el acta de vista del 17 de octubre del 2023, y el juicio se celebró frente a las reiteradas protestas de la representación de los querellados. La argumentación del juzgador, evidentemente concordante con la de la acusación particular fue que con la aportación del poder el 18 de octubre del 2023 el defecto ya fue subsanado y no había obstáculo procesal alguno en la celebración de la vista. Lo anterior vulnera la más elemental coherencia sobre todo si tenemos en cuenta que el juzgador está legitimando "que le tomen el pelo", de la forma más evidente y palmaria. Es decir, si de lo que se trataba era de subsanar el poder, podría haberlo así establecido en la vista oral y no hubiese habido ningún problema, el querellante hubiese presentado el poder como hizo al día siguiente y se hubiese celebrado nueva vista como ocurrió. Ahora bien el juez estableció la retroacción de las actuaciones a Azpeitia y pese a que está decisión fue ninguneada por la querellante y admitida por la oficina judicial (desconocedora de lo acordado por el juzgador ya que su decisión fue oral), incomprensiblemente el juzgador actuando contra sus propios actos en la vista del 30 de mayo dio por bueno el Poder y como ya hemos indicado pese a las protestas de los querellados, la vista se celebró. Entendemos que el defecto procesal es clamoroso y que se ha incumplido una resolución judicial acordada en vista oral, por el propio juez que la acordó, lo cual además de paradójico nos parece especialmente grave y realmente hay que hacer grandes esfuerzos para no entrever una actuación a todas luces irregular e improcedente del juez de lo penal nº1"
Como SEGUNDA CUESTION PREVIA se invoca que no es ajustada a derecho la postura adoptada por el juez en la vista, y por ello, y por la extraordinaria importancia de la declaración del SR. Miguel, se ve obligada a pedir en esta segunda instancia la declaración de dicho testigo.
A continuación, defiende el recurrente:
"La primera de las cuestiones que no puede dejar de llamar la atención a esta parte es que la representación del Ministerio Fiscal en la Vista Oral celebrada el 30 de mayo efectuó entre otras, una modificación de su conclusión 5ª en el sentido de no solicitar pena alguna para Jesús Carlos, hijo, por el delito societario del artículo 290.
Pues bien el juzgador omite esta modificación del fiscal y sin formular ningún razonamiento en contra, impone a DON Jesús Carlos, hijo, la pena del artículo 290 a razón de 24 meses.
Entendemos que una decisión transcendente como es alterar el criterio del fiscal en lo referente a la atribución de un delito a uno de los acusados, bien hubiera merecido una reflexión en la Sentencia, o cuando menos un comentario del porqué se impone la pena, a pesar del criterio del fiscal.
El juzgador no lo ha entendido así y no ha transmitido ningún razonamiento del porqué no acoge el criterio modificativo del fiscal.
(...)
insistimos en el trascurso de la Vista Oral que no se había producido ningún desplazamiento patrimonial en beneficio de los encausados Sres. Jesús Carlos, padre e hijo. Pues bien, esta circunstancia que nos parece absolutamente fundamental a la hora de discernir la existencia de un delito de apropiación indebida o de administración desleal, ambos de índole patrimonial, tampoco ha sido abordada por la Sentencia, si bien hemos de reconocer que la omisión de la testifical del Sr. Miguel conlleva al juzgador a efectuar un auténtico razonamiento enrevesado, para llegar al fondo de la cuestión omitiendo la actuación a todas luces determinante de DON Miguel.
No podemos olvidar que el Sr. Miguel era el asesor de la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. y como ya constaba en su actuación en el Juzgado de lo Penal 5 causa 108/2017 contra Jesús Carlos Y Ildefonso por delito societario DON Miguel trasladaba lo siguiente:" todo lo que hicieron los Srs. Ildefonso en junta lo hicieron asesorados por él.
El Sr. Adrian estaba haciendo competencia desleal a GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L., todo lo que hicieron los acusados fue por su consejo, no tenían intención de perjudicar a la sociedad ni a los socios. Todo ello para terminar afirmando que realizaba las labores de asesoramiento a Jesús Carlos desde hacía 10 años. Era una sociedad familiar y les asesoraba."
A lo anterior debemos añadir que GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L., era una sociedad prácticamente sin actividad, debido al desencuentro entre los 2 socios mancomunados DON Jesús Carlos, padre y DON Adrian, y que a mayor abundamiento los Srs. Ildefonso Jesús Carlos padre e hijo carecen de ningún tipo de conocimiento de actividad empresarial o de asesoramiento contable, ya que el padre es carpintero de profesión, concurriendo la circunstancia de que tiene en la actualidad 73 años y por lo tanto su situación es de pensionista. Es decir, el administrador de derecho que en este caso Ildefonso hijo, es una persona que lleva a efecto su función a título plenamente testimonial con el único objeto de firmar documentos, y el denominado administrador de hecho es una persona jubilada sin ningún conocimiento técnico en la materia que como bien transmitió en la Vista Oral, se preocupa por el negocio en la medida que mínimamente les puede afectar a sus hijos.
(...)
Es evidente que la actuación de los Sres. Ildefonso Jesús Carlos en modo alguno encaja en estos supuestos máxime si tenemos en cuenta que su actuación ha sido meramente ocasional tanto en el caso del padre como del hijo, que no han llevado a efecto una actividad propia de gestión, y mucho menos de forma sistemática y continuada ni de intensidad cualitativa ni cuantitativa, y evidentemente nunca ha existido poder autónomo de decisión puesto que entre otras cosas siempre ha habido un administrador mancomunado como es el caso del Sr. Adrian y del Sr. Romualdo desde que la empresa entró en liquidación.
A este respecto y desde el punto de vista cronológico la constitución de GETARIAKO data de 26 de junio del 2001 y la iniciaron como administradores mancomunados Jesús Carlos padre y de DON Adrian, desapareciendo el Sr. Ildefonso como administrador el 30 de diciembre del 2003 para entrar en su lugar su hijo Ildefonso, continuando Adrian. El 15 de enero del 2007 Jesús Carlos padre cesó como administrador en MESIL, S.L, entrando su hijo Jesús Carlos (carpintero de profesión como él) y el 23 de julio del 2015 fue el Sr. Romualdo quien inició su actuación como liquidador de GETARIAKO. Es decir DON Jesús Carlos padre, en el momento de iniciar la querella el 15 de febrero del 2018 llevaba prácticamente 15 años sin ser administrador de ninguna de las dos sociedades y sus hijos Jesús Carlos y Ildefonso que figuraban como administradores, habida cuenta la escasísima actividad de ambas mercantiles, y ante la actitud en todo momento no colaboradora y obstativa del Sr. Adrian, se limitaban a firmar las cuentas bajo el asesoramiento del Sr. Miguel a través de la asesoría Miguel Garitano Asociados.
El juzgador desconociendo estos datos objetivos y veraces y haciendo seguidismo de las acusaciones especialmente de la particular, sitúa a los imputados en un marco de actividad en la empresa, desarrollando una serie de gestiones que en realidad no existieron y obteniendo un beneficio para sí que en modo alguno responde a la realidad. La asistencia a las juntas del Sr. Ildefonso ya hemos indicado que como reconoció el propio Sr. Miguel, siempre se hizo bajo su supervisión y con su asesoramiento, y otro tanto podemos añadir de la actuación de sus hijos que en todo momento actuaron asesorado en la escasa actividad que tuvieron las empresas GETARIAKO y MESIL, lo cual entre otras cosas provocó que el 23 de julio del 2015 entrase el Sr. Romualdo como liquidador.
A las juntas a las que se hace referencia, el Sr. Ildefonso padre asistió con su entonces letrado D. Abelardo que en ese momento fue quien se encargó de su asesoramiento letrado, ante la inacción del otro socio mancomunado esto es el Sr. Adrian
(...)
La Sentencia igualmente omite una circunstancia que a nuestro entender es absolutamente determinante, y que no es otra que cuál es el origen de la supuesta deuda que mantienen mis representados con GETARIAKO.
En este sentido el origen no es otro que un asesoramiento por parte del Sr. Miguel hacia los Sres. Ildefonso Jesús Carlos acerca de una posibilidad de entablar sendos procedimientos en nombre de GETARIAKO y MESIL frente a BANKINTER por un cobro indebido de intereses. Es decir, la idea de esa obtención de ese dinero frente a BANKINTER, no es una decisión autónoma de los Srs. Ildefonso Jesús Carlos, sino que es una cuestión técnica que surge de la iniciativa de su abogado el Sr. Miguel.
Por ello es difícil de entender ese ánimo defraudador en un supuesto de obtención de beneficio económico que les viene sobrevenido y no parte de su iniciativa, y del cual también se beneficiaba el Sr. Adrian.
De ahí que se siguieran dos juicios ordinarios frente a BANKINTER ante el Juzgado nº2 de Azpeitia, concretamente el 608/2012 a instancias de GETARIAKO y el 609/2012 a instancias de MESIL. En ambos casos se estimó íntegramente la demanda con costas y estas sentencias fueron confirmadas íntegramente por la Audiencia Provincial. Como bien sabe el juzgador y no se especifica con suficiente nitidez en la Sentencia, los Sres. Ildefonso Jesús Carlos no percibieron ni un solo euro de estos procedimientos ya que todas las cantidades fueron percibidas por el procurador Sr. Jon a través de los mandamientos de devolución, y entregadas por orden expresa suya a DON Miguel para que realizase el reparto del dinero. Este procedimiento atípico y que bordea la ilegalidad (no medió ningún consentimiento de los clientes para ello) es el que ha propiciado que el liquidador Sr. Romualdo inicie la actuaciones penales frente a mis representados y de su hijo y hermano Ildefonso.
(...)
Si analizamos las transferencias efectuadas por el Sr. Miguel nos encontramos con que las mismas resultan incomprensibles y de dudosa explicación debiendo añadir a ello una aportación llevada a efecto el día 12 de abril del 2019 por el Sr. Miguel a GETARIAKO de 13.450,81€ que todavía no sabemos a qué responde y que obviamente deberá de explicar si se admite su testifical en segunda instancia como esperamos. A modo de resumen podríamos establecer las siguientes cantidades: 12 - El pleito de GETARIAKO ha supuesto 59.516,96€ - - - - - El pleito de MESSIL ha supesto 32.114,87€ A MESIL el Sr. Miguel le ha transferido 32.114,87€ + 9.749,01€, es decir un total de 41.863,86€ El Sr. Miguel ha cobrado un toal de 48.020,89€ El 12 de abril del 2019 el Sr. Miguel devolvió a GETARIAKO la cantidad de 13.450,81€ En conclusión el Sr. Miguel tenía 48.020,89€ menos 13.450,81€ que devolvió en 2019, total 34.570,08€. La pregunta que se debió de hacer el juzgador es: ¿A dónde han ido los 34.570,08€ que el Sr. Miguel no ha justificado y obviamente no están ni en las cuentas de MESSIL ni de GETARIAKO?
Esta situación de cobro indebido por parte del Sr. Miguel es la que explica que el 12 de septiembre del 2028 (sic) dirija un correo como ya hemos indicado anteriormente al Sr. Romualdo, indicando que quiere pagar todo y luego se arregla con Jesús Carlos (nos imaginamos que con Ildefonso padre). Ello a cambio de dejar sin efecto la comparecencia, que no era otra que la citación como investigado que tenía el 31 de octubre ante el Juzgado de Instrucción 2 de Azpeitia. El Sr. Miguel únicamente realizaba dos peticiones, esto es, el importe exacto de la deuda y la posibilidad del fraccionamiento de la misma. En anterior correo fue respondido por el Sr. Romualdo a Miguel el 14 de septiembre del 2018 en los siguientes términos: "El total asciende a 54.045,65€. No es posible 13 fraccionar porque lleva más de tres años intentando recuperar el dinero. Los activos salieron fraudulentamente de GETARIAKO hace más de dos años." Lo anterior no ha sido ni tan siquiera comentando por el juzgador en la Sentencia y nos parece que tiene una importancia capital ya que el Sr. Miguel quiere pagar (obviamente porque tiene el dinero) y el Sr. Romualdo no quiere cobrar, ni aunque sea de forma fraccionada. Hay que tener en cuenta que estos hechos ocurrieron en el 2018, concretamente en septiembre, y la negativa del Sr. Romualdo a fraccionar el pago supuso que a fecha de hoy, transcurridos 6 años GETARIAKO, la empresa de la cual es liquidador y por la cual se supone que actúa, no ha percibido un solo euro a excepción de la aportación voluntaria que hizo Miguel (no sabemos a cuenta de qué de 13.450,81€ en fecha 12 de abril del 2019)
Tal y como transmitimos en la Vista Oral, todo parece indicar que el Sr. Romualdo no tiene ningún interés en beneficiar a la sociedad que representa, ya que su actuación es más semejante a una auténtica "vendetta" frente a la familia Ildefonso Jesús Carlos por los numerosos procedimientos judiciales que instó anteriormente y por los cuales no resultó beneficiado. Es decir, todas estas consideraciones y pruebas objetivas y reales que obran en el expediente judicial no han sido ni tan si quiera consideradas en Sentencia y por lo tanto no forman parte del acervo del juzgador a la hora de establecer una visión panorámica del fondo de este procedimiento judicial.
(...)
A lo que sí parece darle mucha importancia el juzgador, tal y como lo refleja en la Sentencia es al contrato de arrendamiento de servicios entre Miguel y el Sr. Ildefonso, que fueron enviados por correo electrónico el día 17 de septiembre del 2015 y firmados 16 de diciembre del 2015 y fechados ambos el 1 de septiembre del 2012, es decir 3 años antes. 14 La única diferencia entre ambos contratos estriba en que en el antecedente segundo punto 2: - - En uno los honorarios de Miguel sería la tasación de costas incrementada en un 35% En el otro el valor para la base imponible sería el 50% del importe contratado y se aplicaría la norma vigésima del Consejo Vasco de Abogacía. Conviene explicar que la normal vigésima del Consejo Vasco de Abogacía no es otra que la escala tipo que establece los tantos por ciento a cobrar por el letrado sobre la cuantía debatida en el pleito. Es decir, a lo que tanta importancia da el juzgador son dos contratos antedatados 3 años en la fecha y que en el elemento base esto es la percepción de honorarios, tienen criterios totalmente distintos por no decir contrapuestos. De lo anterior se deduce que nada justifica la actuación del Sr. Miguel y por otra parte nada incrimina al Sr. Ildefonso ya que él no discutió en ningún momento los honorarios del letrado y del procurador ni autorizó la autoliquidación de estos, y por supuesto en ningún momento indicó que cantidades que correspondían a GETARIAKO fuesen abonadas a MESIL. En cualquier caso, las transferencias del Sr. Miguel a MESIL oscilan del 23 de abril del 2014 al 4 de febrero del 2015. Es decir, anteriores a la firma del contrato de arrendamiento de servicios del 16 de diciembre del 2015. Es totalmente incierto, por tanto lo transmitido en la querella en el sentido de que los mandamientos fueran ingresados en MESIL por Jesús Carlos o su familia, afirmación que fue aportada a la querella en virtud de escrito del 13 de febrero del 2018 del procurador Sr. Jon y el letrado Sr. Miguel.
En este sentido ¿cabe pensar que dos profesionales como procurador y letrado, no exijan un simple correo a la familia Ildefonso Jesús Carlos para autorizar el cobro de los mandamientos, la autoliquidación de honorarios y posterior envío del sobrante a las sociedades GETARIAKO y MESIL? Evidentemente eso no se lo cree nadie. Por otra parte ni tan siquiera es cierto, ya que los mandamientos en su gran mayoría se ingresaron en GETARIAKO y en MESIL, y únicamente aparece sin justificación un ingreso de 8.065,99€ de 19 de diciembre del 2014 que el Sr. Miguel tendrá que explicar a qué obedece. El desconcierto generado por el Sr. Miguel es tal que existe aportado a autos un cuadro en el cual por procedimientos anteriores ya adeudaba a Jesús Carlos 19.305,86€ que hasta la fecha siguen sin abonarse.
Es decir, en conclusión, toda la problemática ha sido generada por el Sr. Miguel, el Sr. Romualdo no ha tenido ningún interés en cobrar la deuda pese a los ofrecimientos de Miguel. Y según el juzgador el responsable de todo ello es la familia Ildefonso Jesús Carlos.
Cabría preguntarse por último, ¿dónde está la trazabilidad del dinero cobrado pro Miguel y dónde constan las transferencias que según él ha remitido a las sociedades GETARIAKO Y MESIL? Es evidente que las cuentas no cuadran y que el Sr. Miguel se quedó con 48.020,89€ devolvió el 12 de abril 13.405,81€ y no hay ninguna justificación de dónde está el resto, cuestión esta que solo él puede explicarlo y a falta de explicación como hasta la fecha solo se puede concluir afirmando que el dinero lo tiene él. Como hemos mantenido en este supuesto no existe apropiación indebida alguna por parte de mis mandantes ya que como dice a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 359/2015 de 2 de junio : "...La jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la 16 finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial". En este caso el perjuicio patrimonial existe pero evidentemente no lo han cometido mis mandantes puesto que no han dispuesto del dinero y el mismo permanece en el patrimonio de un tercero, en este caso todo parece indicar que en el del Sr. Miguel salvo que nos ofrezca alguna explicación convincente.
(...)
En conclusión, no ha existido por parte mis representados incluyendo evidentemente a MESIL, S.L., ni en la modalidad de apropiación indebida , ni en la del delito societario puesto que no hubo disposición de bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular , ni abuso de los mismos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos que es la diferenciación que establece entre uno y otro delito entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo 631/2023, de 20 de julio "
Subsidiariamente, invoca el recurrente, interesa que para el supuesto de condena resulte de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .
En este sentido "interesa que para el supuesto de condena resulte de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . En este sentido la querella se interpuso el 19 de febrero del 2018 y han transcurrido más de 6 años y medio entre el inicio de las actuaciones penales y el dictado de la Sentencia. Todo ello sin que esta parte haya favorecido la 17 18 dilación del procedimiento debiéndose esta al déficit en el funcionamiento de la administración de justicia. Por ello resulta de aplicación la atenuante".
La representación procesal de la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK S.L. EN LIQUIDACIÓN SE OPONE a los RECURSOS DE APELACION planteados por las defensas.
El MINISTERIO FISCAL se ha opuesto a la estimación del RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Ildefonso e interesa la DESESTIMACIÓN DEL RECURSO interpuesto en relación con D. Jesús Carlos PADRE y MESIL PRODUCTOS S.A confirmando la sentencia dictada y la ESTIMACIÓN del recurso en relación con D. Jesús Carlos HIJO para el que se interesa que se dicte una sentencia absolutoria en los términos anteriormente expuestos.
TERCERO: Tal como hemos anticipado, las defensas de los condenados han invocado, en el caso de Ildefonso, como SEGUNDA CUESTION PREVIA y como PRIMERA CUESTION PREVIA en el caso de Jesús Carlos (padre e hijo) y MESILL PRODUCTOS, S.L. nulidad de las actuaciones con retroacción de las actuaciones sean devuelto los autos al Juzgado de Instrucción 2 de Azpeitia en el sentido expresado por el juzgador en la anterior Vista Oral.
Invocan, a este respecto, el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales y, en este sentido, entienden que debiera haberse cumplido lo acordado por el Sentenciador, previo a la celebración de la vista del Juicio Oral, de que las actuaciones fueran devueltas al Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia.
Esta Sala no puede compartir el parecer de los recurrentes, a este respecto.
Y es que, en primer lugar, aun siendo cierto lo afirmado por las partes con respecto a lo aseverado por el Sentenciador en la "vistilla" preliminar las circunstancias a tener en cuenta cambiaron a raíz de la presentación del escrito de 18 de Octubre de 2023, a cuyo tenor nos remitimos, y con respecto al que, dada cuenta, se dictó la Providencia de 8 de noviembre de 2023. En dicha Providencia se tenían por hechas las manifestaciones (que, como se puede apreciar, versan sobre el poder aportado junto a la querella e incidencias posteriores) y se señalaba fecha para el acto del juicio el 30 de mayo de 2024.
Desde esa fecha hasta el día de la vista nada se dijo por las partes. Si, efectivamente, quisieran haber hecho valer su derecho contra el pronunciamiento judicial insistiendo en que se procediera a la retroacción que ahora solicitan (y que el Sentenciador rechazó en el propio acto del juicio, con toda la razón) pudieron haberlo hecho pero su silencio, absoluto, al respecto no les hace, ahora, acreedores, de una situación de indefensión material frente a una pretendida irregularidad procesal con efecto invalidante del procedimiento.
A mayor abundamiento, se ha dictado, recientemente, una Sentencia por parte del Tribunal Supremo que incide en la trascendencia anulatoria de la cuestión planteada.
Se trataría de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 757/2025 (Ponente: CARMEN LAMELA) que, aún no versando sobre un supuesto idéntico, afirma, entre otras cosas, que "la exigencia contenida en el art. 277 LECrim de acompañar la querella de un "poder bastante" ha sido interpretada en el sentido de requerirse un poder especialísimo".Ahora bien, "esta exigencia formal, aun cuando relevante, no reviste carácter esencial o insubsanable, y su eventual incumplimiento no comporta necesariamente la inadmisión de la querella ni la exclusión automática del querellante del procedimiento".Continúa el Tribunal Supremo "al admitir a trámite la querella mediante resolución motivada, se generó una apariencia de validez que no puede imputarse a las querellantes como causa de nulidad".Y, en todo caso, "no se ha producido indefensión alguna con relevancia constitucional"y "la falta de poder especialísimo no impide la incoación del procedimiento penal, que puede abrirse válidamente por impulso del Ministerio Fiscal(que en el caso que nos ocupa también acusó)"
Finalmente, "la querella, en tal caso, opera como mero instrumento de iniciación procesal (notitia criminis), y el defecto de apoderamiento no afecta al proceso mismo ni exige la nulidad de actuaciones."
Es por todo ello, esto es, por la pasividad de las partes ante las irregularidades que, en su caso, se pretenden en la fase anterior a la celebración del juicio y, en segundo lugar, por la trascendencia que nuestro Tribunal Supremo reconoce al requisito cuyo incumplimiento se invoca que esta primera cuestión previa ha de ser, íntegramente, rechazada.
CUARTO: En segundo lugar, las defensas de los condenados han invocado, en el caso de Ildefonso, como TERCERA CUESTION PREVIA y como SEGUNDA CUESTION PREVIA en el caso de Jesús Carlos (padre e hijo) y MESILL PRODUCTOS, S.L. que no es ajustada a derecho la postura adoptada por el juez en la vista, y por ello, y por la extraordinaria importancia de la declaración del SR. Miguel, se ve obligada a pedir en esta segunda instancia la declaración de dicho testigo.
Pues bien, instando, ambas, NO LA NULIDAD DE ACTUACIONES sino, en su caso, la citación del SR Miguel como testigo algo que, conforme ya se ha resuelto, no procedía, conforme a lo dispuesto en el art. 790 LECRIM no cabe realizar ningún pronunciamiento a este respecto.
QUINTO: Invocan, a continuación, ambas defensas un ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBArelacionando dicho error con varios aspectos que, a continuación, procederemos a desgranar.
Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar "se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.
Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.
De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).
En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:
.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.
.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.
.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.
La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."
En el caso de autos el Magistrado-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:
"Entre el año 2007 y el año 2010, mediante la realización de una serie de operaciones mercantiles, Jesús Carlos (padre) adquirió la totalidad del capital de la empresa MESILL, convirtiéndose por tanto en socio único de la misma.
Como consecuencia de estas operaciones, las relaciones entre los dos socios de la mercantil GETARIAKO quedaron rotas, iniciando el Sr. Adrian una serie de acciones judiciales, dando lugar, una de ellas, por resolución del juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, a la disolución y liquidación de la mercantil GETAKIAKO.
Así pues, aun después de cesar formalmente en el cargo de administrador de las empresas GETARIAKO y MESILL, Jesús Carlos (padre) continuó al frente de las mismas como administrador de hecho, participando en la gestión de la actividad económica y adopción de decisiones al respecto, junto con sus dos hijos, que ostentaban los cargos de manera formal.
En este contexto, a finales de 2012, actuando en nombre de GETARIAKO, y junto con el administrador Ildefonso, Jesús Carlos (padre) contrató los servicios profesionales de un letrado y un procurador, en el ejercicio de una acción de reclamación civil frente a la entidad financiera BANKINTER para obtener la declaración de nulidad de determinados contratos de gestión de riesgo financiero que la empresa había suscrito años antes y devolución de cantidades.
En fecha 31 de octubre de 2013, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Azpeitia dictó sentencia en el procedimiento ordinario n° 608/2012 , en la que estimó íntegramente la demanda interpuesta y condenó a Bankinter a pagar a GETARIAKO la cantidad de 41.911,05 euros, más los intereses y las costas procesales. Dicha sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en fecha 26 de marzo de 2014 .
Como consecuencia de tales resoluciones, la entidad Bankinter ingresó en la cuenta judicial, a través de varios pagos, la cantidad total de 59.516, 95 euros (principal, intereses y costas), a fin de que fuera abonada a GETARIAKO, librándose por el juzgado los correspondientes mandamientos de pago en su favor, todos los cuales fueron entregados al procurador personado en el procedimiento en nombre de la mercantil.
-En fecha 2 de abril de 2014 se libró mandamiento de pago por importe de 41.911, 05 euros, que fue entregado al procurador dos días más tarde.
-En fecha 2 de diciembre de 2014, se libró mandamiento de pago por importe de 8.065,99 euros, que recogió el procurador el 5 de diciembre de 2014.
-En fecha 26 de enero de 2015, se extendió mandamiento de pago por importe de 8.554, 32 euros, entregado al procurador el día 5 de diciembre siguiente.
-En fecha 22 de mayo de 2015, se libró mandamiento de pago por importe de 950, 23 euros.
-El 1 de julio de 2015 se libró un último mandamiento de pago por importe de 35,36 euros, entregado, como los anteriores, al procurador, que lo recogió el 3 de julio de 2015.
Una vez recibidos los mandamientos, el procurador, tras detraer sus honorarios, y siguiendo instrucciones de Jesús Carlos (padre) y del letrado del procedimiento, transfirió a la cuenta del letrado director del procedimiento las siguientes cantidades abonadas por la entidad Bankinter en favor de la empresa GETARIAKO:
-El día 7 de abril de 2014: 39.004, 26 euros, correspondiente al primer mandamiento de pago,
-El día 17 de diciembre de 2014: 8.065,99 euros (segundo mandamiento de pago);
-El 3 de febrero de 2015: 8.554, 32 euros (tercer mandamiento de pago)
-El 30 de mayo de 2015: 443, 31 euros, que se correspondían con el cuarto mandamiento de pago.
Todas las cantidades recibidas, una vez minoradas en el importe de los honorarios de abogado y procurador, debían ingresarse en las cuentas de la beneficiaria, la mercantil GETARIAKO. Sin embargo, Jesús Carlos (padre), con conocimiento de Jesús Carlos (hijo), como administrador de derecho obrando de común acuerdo, desviaron las cantidades que correspondían a la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L., a la empresa MESILL, propiedad de los mismos.
Para dicho fin, en lugar de ingresar las cantidades recibidas en la cuenta bancaria de GETARIAKO, ordenaron al letrado director del procedimiento que las transfiriera en la cuenta del Banco Sabadell NUM002, de la que era titular MESILL PRODUCTOS S.A. estando autorizado para disponer su administrador único, Jesús Carlos (hijo).
Cumpliendo tales instrucciones, el letrado, tras detraer los honorarios que habían pactado, ingresó en la referida cuenta bancaria la cantidad total de 41.863,88 euros, según el siguiente desglose:
-El día 23 de abril de 2014: 20. 955, 51 euros y 5. 718, 52 euros.
-El día 19 de diciembre de 2014: 8.065, 99 euros
-El día 4 de febrero de 2015: 7.123, 86 euros.
Una vez ingresado dicho dinero en la cuenta de la mercantil MESILL, se integró en el patrimonio familiar de los Srs. Ildefonso Jesús Carlos.
De otro lado, y con el fin de que la referida operación de desvío monetario no fuera detectada en la contabilidad de la mercantil GETARIAKO, Ildefonso como administrador de derecho, actuando en connivencia y de común acuerdo con Jesús Carlos (padre) para el propósito propuesto, alteró de forma deliberada la documentación contable correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015, y, por tanto, la realidad económica de la empresa.
En concreto, no contabilizó, como era su deber, a través de los oportunos asientos que omitió, los mandamientos de pago librados en favor de la empresa por los importes arriba indicados, ni los gastos derivados de la contratación e intervención de profesionales en dichos procedimientos judiciales, desapareciendo así de la contabilidad toda referencia a las cantidades reconocidas en las resoluciones judiciales.
Tales omisiones afectaron al balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias, balance de sumas y saldos, libro diario y libro mayor de contabilidad del año 2014, que, de esta forma, no reflejaban la verdadera situación económica de la empresa.
Consecuencia de tales omisiones fue que, igualmente, se ocultó a la Hacienda Foral de Gipuzkoa el percibo de dicha cantidad, no declarándose en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio fiscal 2014, disminuyendo la base imponible y, con ello, la cuota tributaria a ingresar, lo que dio lugar a la apertura del correspondiente procedimiento sancionador y a la imposición a la sociedad mercantil GETARIAKO Etxegileak, S.L. de una sanción por importe de 15.530,76 euros, que, tras su reducción por conformidad, se fijó en 7.187,79 euros, más 2.146, 38 euros, que tuvo que abonar la mercantil.
Probado y así se declara que se ha restituido a GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L la cantidad de 13.450,81 €, quedando pendiente de restitución la cantidad de 34.610,25 €"
Y llega a dicha conclusión, el Juzgador, con la siguiente valoración probatoria:
"cabe concluir que las acusaciones han probado los hechos, autoría y alguno de los delitos en los que fundamentan su pretensión.
En primer lugar, porque el testimonio de los acusados ni ha sido esclarecedor ni son creíbles.
Así, tanto el Sr. Jesús Carlos (padre), como el Sr. Jesús Carlos (hijo) y el Sr. Ildefonso han alegado que sabían que se había reclamado un dinero a BANKINTER y que habían ganado el juicio, pero vinieron a decir que no sabían a dónde había ido a parar el dinero perteneciente a GETARIAKO, atribuyendo todas las responsabilidades al letrado Sr. Miguel, y reconociendo, de otro lado, que sabían que MESILL sí había ingresado unas cantidades por idénticas reclamaciones a Bankinter.
De otro lado, ni el Sr. Jesús Carlos (hijo) como administrador de MESILL ni el Sr. Ildefonso, como administrador de GETARIAKO, han venido a decir que ni sabían cuáles eran sus funciones como administradores de las respectivas sociedades ni llevaron la administración de las mismas, delegando sus funciones en terceras personas con la supervisión, en ambas sociedades, del administrador de hecho, el Sr. Jesús Carlos (padre).
De ahí que todos se han escudado en esta situación; unos reconociendo que aunque formalmente eran administradores no sabían en qué consistía su trabajo, y otro, el Sr. Jesús Carlos (padre), alegando que como no era administrador (de derecho) no sabía nada.
Pero estas afirmaciones del Sr. Jesús Carlos (padre) no son creíbles, pues aunque éste ha reiterado que era el Sr. Miguel quien sabía dónde estaba el dinero, e incluso llegó a decir que se había conchabado con el Sr. Adrian en perjuicio de su familia, sin embargo, el testigo Sr. Romualdo dejó muy claro que el Sr. Miguel intentó siempre no perjudicar a la familia Ildefonso Jesús Carlos porque eran familiares, y que el Sr. Miguel le reconoció que siempre actuó bajo el mandato del Sr. Ildefonso.
Igualmente llama la atención que afirmase que nunca habló con el Sr. Miguel sobre el procedimiento del Bankinter cuando hay un contrato de arrendamiento de servicios que obra a los folios 552 y ss. suscrito entre el Sr. Ildefonso como administrador de GETARIAKO, el Sr. Jesús Carlos (padre) en calidad de socio de JAZKU2, S.L., y el Sr. Miguel en interés de la sociedad civil Miguel GARICANO Y ASOCIADOS, A.L.T.S.C. para reclamar frente a la entidad financiera BANKINTER, S.A., la anulabilidad de unos productos financieros y devolución de una cantidad dineraria que ascendía a 41.911,05 €.
Igualmente, el Sr. Romualdo alegó que el Sr. Miguel le dio largas cuando comenzó a preguntar por el dinero cobrado de Bankinter, diciéndole que no estaba autorizado por la familia a darle información, pero afirmando que en 2016 le vino a reconocer que hubo un desvío y que a ver si se podía arreglar, y hacerlo en una junta, pero que con el cambio de letrado, del Sr. Miguel al Sr. Jon, la cosa cambió, porque mientras que Miguel reconocía las cantidades y la posibilidad de llegar a un acuerdo con el nuevo letrado la estrategia cambió e incluso con amenazas veladas contra él.
Estas afirmaciones vendrían sustentadas por el correo electrónico enviado por el letrado Sr. Jon de fecha de 30 de enero de 2018, tal y como consta al folio 735.
Así, en dicho correo el Sr. Jon manifestaba actuar en nombre de su cliente, el Sr. Ildefonso, haciendo afirmaciones tales como que las cantidades obtenidas de BANKINTER por los productos financieros no habían sido integradas al patrimonio de GETARIAKO, atribuyendo esta responsabilidad al liquidador de la sociedad, el Sr. Romualdo.
Y no pueden pasarse por alto las afirmaciones del testigo Sr. Romualdo cuando afirmó que para él, la persona que está detrás de la operativa es Jesús Carlos padre, que es el único que ha asistido a todas las convocatorias, y en todos los procedimientos judiciales ha estado siempre presente, mostrándose interesado, o cuando dijo que el padre es quien llevaba la contabilidad y administración de las empresas, y que fueron ellos, padre e hijo quienes se abstuvieron de aprobar las cuentas, concluyendo con una afirmación demoledora, al afirmar que la familia Ildefonso Jesús Carlos actuó no en beneficio de la sociedad sino en perjuicio de la misma.
También debe destacare lo alegado por Ildefonso cuando afirmó que creía que había sido él quien le dio instrucciones al Sr. Miguel para reclamar a Bankinter, no su padre y que no recordaba si su padre pactó con Miguel los honorarios.
Pues bien, efectivamente sí había sido él, al menos formalmente, porque así figura en el contrato de arrendamiento de servicios con el Sr. Miguel, pero también su padre, a través de JAZKU, S.L., tal y como consta en el documento que obra a los folios 552 y ss.
En el caso del Sr. Ildefonso, hay correos enviados por el Sr. Miguel a Jesús Carlos y a Ildefonso, aportados como más documental, donde se puede observar que estaba al tanto de lo que ocurría en la sociedad por él administrada.
- En segundo lugar, llama la atención la estrategia procesal de los letrados de la defensa, al intentar suspender por todos los medios el procedimiento, lo cual es indicativo de no querer aclarar y solucionar la causa penal que pesa sobre sus clientes. Igualmente, se ha aportado un ingente material probatorio documental que, en algunos casos, no sirve sino para enredar el procedimiento.
Igualmente, deber destacarse que uno de los testigos que podía haber esclarecido los hechos, el letrado Sr. Miguel, se ha acogido a su dispensa profesional.
Mediante esta estrategia procesal, los acusados han descargado toda la responsabilidad en el letrado que les asesoró en las operaciones mercantiles que ahora son objeto del proceso penal y, de otro lado, este letrado se ha acogido a su dispensa profesional evitando así tener que declarar sobre hechos de los que los acusados directamente le han acusado a él, en una clara estrategia de defensa, válida a efectos procesales, pero que no es óbice para averiguar la verdad de lo ocurrido.
- En tercer lugar, porque el testimonio de los testigos y peritos es creíble, verosímil y está sustentado por la prueba documental.
Así, es fundamental la declaración del Sr. Romualdo cuando afirmó que tenía claro que las cantidades habían ido a parar a una cuenta MESIL PRODUCTOS S.A. terminada en NUM002. Que lo descubrió entre 2017 y 2018, que tuvo muchos obstáculos para poder ejercer sus funciones y obtener información. Que la transferencia se hizo desde la cuenta del Sr. Miguel. Que en las cuentas de GETARIAKO no se hizo ningún ingreso.
Igualmente, las afirmaciones del Sr. Romualdo son creíbles cuando alegó que con el Sr. Miguel parecía que podía haber un entendimiento y que se quebró con el cambio de dirección letrada con el Sr. Jon, porque la intención del Sr. Ildefonso y familia no era ingresar el dinero en la cuenta de GETARIAKO sino quedársela para sí, de ahí que cuando declaró en el acto del juicio, siendo su letrado el Sr. Jon, el Sr. Ildefonso vino a decir que no sabía nada haciendo afirmaciones tales como que las cuentas de GETARIAKO las cuadraba Romualdo y que él no se dio cuenta, o que ellos confiaban en Romualdo pero empezaron a sospechar de él por las querellas, o cuando dijo que confiaba en Miguel hasta que vio que se llevaba muy bien con Romualdo; sin embargo, lo cierto es que el Sr. Jesús Carlos padre acudió a todas las juntas y se interesó personalmente de todas las operaciones, es decir, que estaba siempre encima de todo cuanto ocurría con las mercantiles cuya administración estaba a cargo de sus hijos,
Y, finalmente, debe destacarse que el Sr. Romualdo alegó que con Jesús Carlos habló en la notaría de los mandamientos judiciales y él le dijo que tenía que ingresar inmediatamente esas cantidades, y el Sr. Miguel les dijo que lo mejor era reconocerlo y luego ya se vería como se pagaría, y también cuando alegó que el procurador le decía que el Sr. Ildefonso estaba informadísimo y le daba a él toda la información.
El testimonio del Sr. Romualdo vendría también avalado por ser coincidente con los correos que envió al Sr. Ildefonso, a la dirección DIRECCION000 que obra a los folios 863 y ss. donde ya hizo constar en el año 2018 que requería de información precisa para desarrollar su función e imputando al Sr. Ildefonso la falta de cooperación en las peticiones de información para evitar acudir a la vía judicial, como finalmente ocurrió.
De otro lado, el testigo Jon, procurador de los acusados en los pleitos contra Bankinter, alegó que el letrado era el sr. Miguel y que a lo largo del procedimiento el Sr. Ildefonso estuvo al tanto de los procedimientos. Que en el caso de GETARIAKO, recibiendo instrucciones del padre y del letrado, ingresó el dinero en la cuenta que le designaron. Y exhibido el folio 106, alegó que en relación con MESILL ha dicho que no se acordaba, pero que si pone que las instrucciones las recibió de la familia Ildefonso Jesús Carlos será así. Que el Sr. Ildefonso solía llamar habitualmente para interesarse de los procedimientos.
- Así pues, con estos testimonios y documental ha quedado acreditado que el Sr. Jesús Carlos (padre) ejerció de administrador de hecho de las mercantiles MESILL y GETARIAKO, y que tanto él como sus hijos estuvieron al tanto de todos los movimientos de su padre porque éstos eran administradores de derecho y aunque hayan alegado que no sabían cuáles eran sus funciones, sí tenían que firmar los documentos, poderes, escritos y demás documentos necesarios para las operaciones de reclamación de cantidades frente a la entidad financiera BANKINTER, además de haber reconocido que sabían que se había reclamado frente a BANKINTER.
Como se ha dicho, el testimonio del Sr. Romualdo viene sustentado por los informes periciales económicos (folio 117 y ss. y folio 1754 y ss.), que coinciden en que la mercantil GETARIAKO omitió en su contabilidad, y por tanto en las cuentas del año 2014 y 2015 (hasta junio) los mandamientos de pago, esto es, las cantidades que había obtenido por la estimación de la demanda interpuesta contra la entidad BANKINTER, en la que hubo una participación activa por parte del letrado que intervino en dichos procedimientos de anulabilidad y reclamación de cantidades, por cuanto que éstas cantidades se transmitieron desde la cuenta del juzgado a las cuentas de dicho letrado, y desde la cuenta del letrado a la cuenta de la mercantil MESILL sin que se transfiriesen a la cuenta de GETARIAKO.
En consecuencia, el administrador de la sociedad GETARIAKO al no contabilizar adecuadamente los documentos que debían reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad causó un perjuicio a la sociedad y a sus socios, en concreto, a la mercantil JAZKU2, S.L. en liquidación por aquél entonces."
Son cuestiones planteadas por las defensas de Ildefonso y por Jesús Carlos (padre e hijo) y MESILL PRODUCTOS, S.A.
En cuanto al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Ildefonso:
a.- se invoca, en primer lugar, por la defensa de Ildefonso que se ha silenciado, en la Sentencia, que MESILL PRODUCTOS, S.A. interpuso un procedimiento idéntico al de GETARIAKO frente a BANKINTER. Que se ESTIMO la demanda interpuesta en dicho procedimiento y que las cantidades obtenidas, asimismo, fueron ingresadas en la cuenta del SR. Miguel.
Que, en este sentido, los 20.955 euros transferidos por Miguel a MESILL PRODUCTOS, S.A. coinciden exactamente con el principal reclamado por MESILL PRODUCTOS, S.A.
Ampara la razón a los recurrentes en el sentido de que, quizá, inconscientemente, se ha silenciado la existencia de un procedimiento que, efectivamente, existió.
No les ampara la razón, en cambio, en relación con la trascendencia que el resultado de dicho procedimiento puede tener para los hechos declarados HECHOS PROBADOS que, vaya por delante, en ningún momento, en su esencialidad, se han puesto en duda.
Y es que no se ha puesto en duda el elemento determinante de la condena de los tres acusados (y MESIL PRODUCTOS, S.A., tras el auto de aclaración dictado) cual es la transferencia realizada a las cuentas de MESIL PRODUCTOS, S.A. de varias cantidades de dinero que, según la Sentencia, no le eran propias.
Esto es, el apartado de los HECHOS PROBADOS que reza...
"el letrado, tras detraer los honorarios que habían pactado, ingresó en la (...) cuenta bancaria (cuenta del Banco Sabadell NUM002, de la que era titular MESILL PRODUCTOS S.A. estando autorizado para disponer su administrador único, Jesús Carlos (hijo)) la cantidad total de 41.863,88 euros, según el siguiente desglose:
-El día 23 de abril de 2014: 20. 955, 51 euros y 5. 718, 52 euros.
-El día 19 de diciembre de 2014: 8.065, 99 euros
-El día 4 de febrero de 2015: 7.123, 86 euros.
Una vez ingresado dicho dinero en la cuenta de la mercantil MESILL, se integró en el patrimonio familiar de los Srs. Ildefonso Jesús Carlos"
...nadie lo discute.
Se ponen en duda, no obstante, dos cuestiones a los que la Sentencia sí da debida respuesta.
a.- en cuanto a que esa transferencia le fuera ordenada al Letrado Miguel por parte del Jesús Carlos (padre) es algo que declaran tanto el testigo Romualdo (al que, dice, se lo dijo Miguel) y el propio Procurador Jon (quien dice que a la hora de hacer las transferencias siguieron las instrucciones de Jesús Carlos (padre))
b.- en cuanto al hecho de que las cantidades que se transfirieron a MESILL lo eran por el procedimiento que MESILL le había ganado a BANKINTER tratan las defensas de generar una confusión a la que contribuye el propio Miguel con la primera transferencia que a MESILL realiza, de 20.955,51 euros, la misma que, en cuanto a principal, MESILL le había "ganado" a BANKINTER.
Obvian, no obstante, un elemento que resulta esencial para esta Sala y que viene a ratificar, a nuestro juicio, el pronunciamiento de la Sentencia.
Y es que si acudimos a las fechas en que les fueron entregados al Procurador los mandamientos de pago correspondientes a ambos procedimientos la maniobra realizada por Jesús Carlos (padre) en beneficio de MESILL y en perjuicio de GETARIAKO resulta evidente.
El 4 de abril de 2014 se cobra el mandamiento de pago a favor de GETARIAKO de 41.911,05 euros.
En la misma fecha se cobra el mandamiento de pago a favor de MESILL de 20.955,51 euros.
El mandamiento de pago a GETARIAKO por valor de 8.065,99 euros se cobra el 15 de diciembre de 2014.
Asimismo, el mandamiento de pago a GETARIAKO por valor de 8.554,32 euros se cobra el 28 de enero de 2015.
Los mandamientos de pago a MESILL no se cobran hasta el 4 de septiembre de 2015 y el 23 de Octubre de 2015.
Y, aún, así, tal como ha quedado acreditado el día 23 de abril de 2014: 20. 955, 51 euros y 5. 718, 52 euros, el día 19 de diciembre de 2014: 8.065, 99 euros y el día 4 de febrero de 2015: 7.123, 86 euros.
Esto es, cuando se hacen a MESILL los ingresos en la cuenta de diciembre de 2014 y febrero de 2015 aún no habían cobrado las cantidades que, en teoría, se correspondían con el procedimiento que MESILL había "ganado" a BANKINTER y, sin embargo, se acaba ingresando, por orden de Jesús Carlos (padre) las cantidades que GETARIAKO (que no cobró nada) ganó a BANKINTER.
Hubiera resultado muy fácil para MESILL haber acreditado el error mediante una pericial de sus cuentas (por ejemplo) o mediante el ejercicio de acciones o requerimientos al Letrado Miguel para que procediera a la realización de transferencias "correctas" o para que devolviera el dinero del que (dicen) se apropio. Nada de esto se ha hecho para soportar una versión exculpatoria que, aunque plausible, no goza de la suficiente acreditación, siquiera, indiciaria.
El hecho de que el primero de los ingresos realizados en MESILL sea de 20.955,51 euros (la misma cantidad que MESILL le "gana" como principal a BANKINTER) puede tener muy diversas razones en las que ni vamos a entrar ni el Letrado Miguel ha aclarado pero esta claro, a juicio de la Sala, que las conclusiones que el Sentenciador alcanza en HECHOS PROBADOS con respecto a que, efectivamente, fue Jesús Carlos (padre) el que ordena al Letrado que realice transferencias (que no procedían) a MESILL para (así) apropiarse del dinero que no le correspondía en perjuicio de GETARIAKO entendemos que, por un lado, está debidamente acreditado (más aún tras el análisis de los movimientos de la Cuenta de consignaciones del Juzgado y el significado que ha de darse a los tiempos ya señalados ut supra) y, por otro lado, es una conclusión razonable y lógica que, de la prueba practicada, se deriva y ha sido debidamente plasmada en la Sentencia de Instancia.
b.- que aunque es cierto que no se contabilizaron los mandamientos ni las facturas de honorarios de los profesionales que intervinieron en los procedimientos señalados ut supraque ello fue porque no se realizaron las facturas sino a instancia del liquidador y en fecha posterior, en diciembre de 2015.
Que, en este sentido, Romualdo dijo que carecía de datos para poder presentar la contabilidad de los años 2015 y 2016.
Es curioso pues no se ponen en tela de juicio, tampoco, los hechos que han dado lugar a la condena por la "falsedad" contable.
Recordemos que la Sentencia de Instancia reza, a este respecto:
"con el fin de que la referida operación de desvío monetario no fuera detectada en la contabilidad de la mercantil GETARIAKO, Ildefonso como administrador de derecho, actuando en connivencia y de común acuerdo con Jesús Carlos (padre) para el propósito propuesto, alteró de forma deliberada la documentación contable correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015, y, por tanto, la realidad económica de la empresa.
En concreto, no contabilizó, como era su deber, a través de los oportunos asientos que omitió, los mandamientos de pago librados en favor de la empresa por los importes arriba indicados, ni los gastos derivados de la contratación e intervención de profesionales en dichos procedimientos judiciales, desapareciendo así de la contabilidad toda referencia a las cantidades reconocidas en las resoluciones judiciales"
No se lo inventa el Juzgador.
A esa conclusión han llegado, por un lado, el testigo Romualdo y los dos informes periciales que, siquiera, se impugnan (es curioso que lo que traten los Letrados de la defensa es desvirtuar la declaración de Romualdo por el hecho de que pidió una pericial para presentar la querella en nombre de la entidad en cuyo beneficio desempeñaba su labor)
Lo que se invoca, por parte de las defensas, es que no se podía anotar algo que no se había ingresado en las cuentas de GETARIAKO.
Evidente, eso es.
No obstante, ya lo explica el Juzgador en la Sentencia. Eso lo hacen, precisamente para que la referida operación de desvío monetario no fuera detectada.
Tal como hemos anticipado existe un mandamiento de pago a GETARIAKO por valor de 8.065,99 euros que se cobra el 15 de diciembre de 2014 y otro mandamiento de pago a GETARIAKO por valor de 8.554,32 euros se cobra el 28 de enero de 2015. ¿Cuál es la explicación de la defensa a la omisión en la contabilidad del ingreso de estas cantidades?
Porque, claro, si asumimos (que no lo hacemos) que la primera de las transferencias que se hace a MESILL es un error (porque la cuantía del principal que MESILL "gana" a BANKINTER es la misma que la que el Letrado Miguel ingresa en MESILL, ¿por qué el resto no se hacen constar en la contabilidad?
Aún asumiendo como plausible la versión (exculpatoria) de que si no se contabilizan las facturas de los abogados en 2014 o 2015 es porque no se disponía de ellas en dichas fechas ( Romualdo dice, no obstante, que, cuando menos, una provisión de fondos debía constar, pero tampoco tenemos la certeza de que existiera) es lo cierto que la alteración de las cuentas de la que hablan los HECHOS PROBADOS existió y, además, se hizo, precisamente, para ocultar el desvío monetario que se hizo a favor de MESILL y los condenados por apropiación indebida.
c.- que la prueba en la que se ha apoyado el Juzgador para enervar la presunción de inocencia de su representado no es lo suficientemente contundente y que el testigo que, para la Sentencia, es fundamental, Romualdo, incurre en graves contradicciones.
Esa afirmación es falsa.
El Juzgador no se ha basado, exclusivamente, en la declaración del testigo Romualdo (en quien, por otro lado, la Sala no aprecia las evidentes y palpables contradicciones de las que hablan los Letrados de la defensa) sino que parte de la documental aportada a autos, de las dos periciales (ni siquiera puestas en duda) y de la testifical del Procurador Jon, entre otros elementos de prueba que en la propia Sentencia describe.
Que aún basándose en la declaración de Romualdo (completa, detallada, precisa) hubiera sido suficiente para alcanzar conclusiones similares a las que se llega tras el análisis, conjunto, de la prueba practicada pero lo que no puede sostenerse, de ninguna manera y, además, de una manera tan genérica como la pretendida, es que por el mero hecho de decir que el testigo Romualdo incurre en contradicciones "no vale" para formar, junto con el resto del acervo probatorio, la convicción del Juzgador sobre la culpabilidad de los acusados.
En cuanto al RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa de Jesús Carlos (padre e hijo) y MESILL PRODUCTOS, S.A:
a.- que no se ha motivado, suficientemente, la condena impuesta a Jesús Carlos (hijo) por el delito del art. 290 del Código Penal.
Al respecto, dice el Sentenciador:
"Una vez que el dinero que correspondía a GETARIAKO fue ingresado en la cuenta de MESILL, su administrador, el Sr. Ildefonso, actuando en connivencia y de común acuerdo con Jesús Carlos (padre) e Jesús Carlos (hijo), alteró de forma deliberada la documentación contable correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015.
(...)
a esta conclusión se llega por lo alegado por el Sr. Romualdo cuando afirmó que las cuentas del año 2014 no se aprobaron. Que el padre es quien llevaba la contabilidad y administración de las empresas, que fueron ellos, padre e hijo quienes se abstuvieron de aprobar las cuentas. Que la familia Ildefonso Jesús Carlos actuaron no en beneficio de la sociedad sino en perjuicio de la misma. Que esta familia no quiso reintegrar las cantidades cobradas de Bankinter en la empresa, que entiende por consejo de su abogado. Que estos importes se tenían que haber reflejado en el año 2014.
(...)
En consecuencia, hubo un falseamiento de las cuentas anuales de la mercantil GETARIAKO, del año 2014, al no reflejarse ni los mandamientos de pago ni las facturas por honorarios de abogado y procurador. Este falseamiento produjo un perjuicio a la sociedad, entendiendo aquí que debe separarse la sociedad GETARIAKO como perjudicada, de los socios.
(...)
De este delito responde el administrador de derecho de la mercantil GETARIAKO, el Sr. Ildefonso, por llevar a cabo y/o consentir el falseamiento de la contabilidad; el administrador de hecho, el Sr. Jesús Carlos padre, por ser el muñidor de toda la operación; y el Sr. Jesús Carlos hijo como administrador de derecho de MESILL por ser consciente de haber recibido un dinero la empresa que no le correspondía, permitiendo, con su omisión de declararlo, la consumación de la falsedad contable de la empresa administrada por su hermano"
Ampara la razón al recurrente pero no tanto porque no se haya motivado dicha condena, que también, sino porque los HECHOS PROBADOS no ponen de manifiesto la existencia de ninguna conducta que, en el caso de Jesús Carlos (hijo) pueda ser tachada de delito societario del art. 290 del CP.
Recordemos, también en base a los HECHOS PROBADOS, que Jesús Carlos (hijo) era administrador de MESILL pero en dichos HECHOS PROBADOS no se dice nada, en absoluto, sobre la posible participación de Jesús Carlos (hijo) en los hechos.
Así, se dice:
"con el fin de que la referida operación de desvío monetario no fuera detectada en la contabilidad de la mercantil GETARIAKO, Ildefonso como administrador de derecho, actuando en connivencia y de común acuerdo con Jesús Carlos (padre) para el propósito propuesto, alteró de forma deliberada la documentación contable correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015, y, por tanto, la realidad económica de la empresa"
En dicha relación fáctica, base de la condena de Ildefonso e Jesús Carlos (padre) como autores de un delito del art. 290 del Código Penal nada se dice de Jesús Carlos (hijo). Y nada se dice porque, entiende la Sala, nada se puede decir.
Como bien dicen los recurrentes, con independencia del delito patrimonial por el que a todos los acusados se condena Jesús Carlos (hijo) ninguna responsabilidad tiene en las cuentas de GETARIAKO.
Debe ampararse, en definitiva, esta pretensión de la defensa aunque por motivos diversos a los por ella esgrimidos.
b.- que no se ha producido ningún desplazamiento patrimonial en beneficio de los condenados, Jesús Carlos (padre e hijo)
Al respecto, dice el Sentenciador:
"ya se ha dicho que hubo una administración desleal por parte de los administradores de derecho de las mercantiles MESILL y GETARIAKO, bajo el control efectivo del padre, el Sr. Jesús Carlos.
Pero resulta, que el dinero que tenía que haberse ingresado en GETARIAKO, al ingresarse en la cuenta de MESILL, se le perdió la pista, pero resulta claro que fue a parar al patrimonio familiar de los Srs. Ildefonso Jesús Carlos, sin que sean creíbles en modo alguno las afirmaciones del Sr. Jesús Carlos (padre) cuando afirmó que no sabía a dónde había ido a parar el dinero.
(...)
para apropiarse el dinero de GETARIAKO hubo primero que incumplir con el deber principal de todo administrador, que es el de lealtad a la sociedad a la que administra.
En cuanto a los hechos que encajarían en el tipo penal de la apropiación indebida, de forma resumida, serían los siguientes:
La entidad Bankinter ingresó en la cuenta judicial, a través de varios pagos, la cantidad total de 59.516, 95 euros (principal, intereses y costas), a fin de que fuera abonada a GETARIAKO, librándose por el juzgado los correspondientes mandamientos de pago en su favor, todos los cuales fueron entregados al procurador personado en el procedimiento en nombre de la mercantil.
-En fecha 2 de abril de 2014 se libró mandamiento de pago por importe de 41.911, 05 euros, que fue entregado al procurador dos días más tarde.
-En fecha 2 de diciembre de 2014, se libró mandamiento de pago por importe de 8.065,99 euros, que recogió el procurador el 5 de diciembre de 2014.
-En fecha 26 de enero de 2015, se extendió mandamiento de pago por importe de 8.554, 32 euros, entregado al procurador el día 5 de diciembre siguiente.
-En fecha 22 de mayo de 2015, se libró mandamiento de pago por importe de 950, 23 euros.
-El 1 de julio de 2015 se libró un último mandamiento de pago por importe de 35,36 euros, entregado, como los anteriores, al procurador, que lo recogió el 3 de julio de 2015.
Una vez recibidos los mandamientos, el procurador, tras detraer sus honorarios, transfirió a la cuenta del letrado Sr. Miguel las siguientes cantidades abonadas por la entidad Bankinter en favor de la empresa GETARIAKO:
-El día 7 de abril de 2014: 39.004, 26 euros, correspondiente al primer mandamiento de pago,
-El día 17 de diciembre de 2014: 8.065,99 euros (segundo mandamiento de pago);
-El 3 de febrero de 2015: 8.554, 32 euros (tercer mandamiento de pago)
-El 30 de mayo de 2015: 443, 31 euros, que se correspondían con el cuarto mandamiento de pago.
Todas las cantidades recibidas, minoradas en el importe de los honorarios de abogado y procurador, debían ingresarse en las cuentas de la beneficiaria, la mercantil GETARIAKO.
Y es, en este momento, cuando los acusados, de común acuerdo y sabiendo del perjuicio al patrimonio de la sociedad GETARIAKO que estaban causando, desviaron las cantidades que correspondían a ésta a la empresa MESILL, ordenando al Sr. Miguel que transfiriera dichas cantidades de forma fraccionada en la cuenta del Banco Sabadell NUM002, de la que era titular MESILL PRODUCTOS S.A. siendo el Sr. Jesús Carlos -hijo- en su condición de administrador el único autorizado para disponer de estas cantidades.
De esta forma, cumpliendo tales instrucciones, el Sr. Miguel, tras detraer los honorarios que habían pactado, ingresó en la referida cuenta bancaria la cantidad total de 41.863,88 euros, según el siguiente desglose:
-El día 23 de abril de 2014: 20. 955, 51 euros y 5. 718, 52 euros.
-El día 19 de diciembre de 2014: 8.065, 99 euros
-El día 4 de febrero de 2015: 7.123, 86 euros.
Dichas cantidades pasaron finalmente a integrarse en el patrimonio particular del padre e hijos en perjuicio de la sociedad GETARIAKO.
Hubo, pues, una apropiación indebida de forma continuada, de la mano de una administración desleal también continuada"
Los HECHOS PROBADOS son suficientemente explicativos del hecho de que MESILL era una empresa familiar y de que la maniobra fraudulenta declarada probada tenía como objeto que el dinero acabara, finalmente, en las cuentas de MESILL y de aquellos que ostentaban las participaciones de la misma (los tres acusados) razón por la cual, a diferencia de lo pretendido, de nuevo, con un carácter excesivamente genérico, por la defensa, el desplazamiento patrimonial indebido e injusto enriquecimiento no sólo ha quedado probados sino que ha sido, debidamente, motivado.
c.- que se ha omitido en la Sentencia toda referencia a la deuda que Jesús Carlos (padre e hijo) tienen con GETARIAKO que no es se corresponde sino al asesoramiento encargado a Miguel para reclamarle a BANKINTER.
Quizá se ha omitido porque resulta absolutamente irrelevante y, siquiera, acreditada.
El hecho de que el Letrado Miguel no declarara, cierto es, nos priva de ciertos elementos de juicio con los que podría haber "jugado" el Sentenciador a la hora de "cuadrar" versiones de unos y otros.
Pero el hecho de que la deuda reflejada en la contabilidad de GETARIAKO (de más de 40.000 euros y que el testigo Romualdo relaciona con las cantidades "indebidamente" ingresadas en MESILL que Jesús Carlos (padre) le ha reconocido que debe) no deja de ser una mera conjetura hipotética que carece de cualquier soporte probatorio.
En conclusión, en cuanto a la valoración de la prueba realizada y sin perjuicio de lo manifestado con respecto a Jesús Carlos (hijo) que (posteriormente) reflejaremos en el FALLO no podemos sin concluir, con los matices realizados, que ha sido correcta, completa y adecuada al acervo probatorio obrante en autos razón por la cual el diverso pronunciamiento que las defensas pretenden no puede tener, en absoluto, acogida.
SEXTO: Subsidiariamente, invocan las representaciones letradas de los condenados, que resulta de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y 21.7 del Código Penal .
Tal como reconoce el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 921/2025 de 6 de noviembre:
"El artículo 21.6 del Código Penal reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".
Su aplicación exige cuatro requisitos reiteradamente fijados en nuestra Jurisprudencia más estable: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Y su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.
En concreción de lo expuesto hemos dicho, como compendia la Sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio , que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 4401/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".
Y respecto a la atenuante simple de dilaciones, en nuestra reciente STS núm. 580/2020, de 5 de noviembre , recordábamos que: " este Tribunal viene señalando (Sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6.ª del Código Penal ".
En el caso que nos ocupa, aun cuando dicha alegación no se haya realizado en la Instancia, lo cierto es que desde que se interpone la querella, en fecha de 19 de Febrero de 2018 hasta la fecha de hoy, dictado de la Sentencia de Apelacion, de 22 de diciembre de 2025 han pasado más de 7 años.
Cierto que no se han puesto de manifiesto, por la defensa, especiales "parones" e indebidas paralizaciones del procedimiento (más allá de las evidentes y lógicas vinculadas, por ejemplo, al COVID-19) pero, teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento y la no (excesiva) complejidad de los hechos denunciados consideramos que los mas de 7 años transcurridos hacen merecedores, a los acusados, de la aplicación de atenuante simple de dilaciones indebidas lo que tendrá su reflejo, posteriormente, en el FALLO de la Sentencia.
SEPTIMO: Entiende la Sala, por otro lado, que ha de entrar, de oficio, en una cuestión que las defensas no plantean pero que no puede obviarse pues, entendemos, beneficia a los reos/condenados y a la pena impuesta.
Y es la relativa a la continuidad delictiva en la apropiación indebida a cuyo fin la Sentencia apenas dedica unas líneas poniendo de manifiesto:
"tal y como dice la sentencia 177/2023 de 13 Mar. 2023, Rec. 2962/2021 , la apropiación indebida y administración desleal pueden fusionarse a través del art. 74 CP dada su similitud morfológica. De otro, que maniobras distractivas contra el patrimonio realizadas durante un periodo de tiempo prolongado por su administrador frente a la sociedad encajan con total naturalidad en la continuidad delictiva.
En consecuencia, los hechos declarados probados encajan en un delito continuado de apropiación indebida, que absorbe al delito de administración desleal."
No puede obviarse que, en HECHOS PROBADOS, se dice, con respecto a las conductas que han sido objeto de condena:
"en lugar de ingresar las cantidades recibidas en la cuenta bancaria de GETARIAKO, ordenaron al letrado director del procedimiento que las transfiriera en la cuenta del Banco Sabadell NUM002, de la que era titular MESILL PRODUCTOS S.A. estando autorizado para disponer su administrador único, Jesús Carlos (hijo).
Cumpliendo tales instrucciones, el letrado, tras detraer los honorarios que habían pactado, ingresó en la referida cuenta bancaria la cantidad total de 41.863,88 euros, según el siguiente desglose:
-El día 23 de abril de 2014: 20. 955, 51 euros y 5. 718, 52 euros.
-El día 19 de diciembre de 2014: 8.065, 99 euros
-El día 4 de febrero de 2015: 7.123, 86 euros.
Una vez ingresado dicho dinero en la cuenta de la mercantil MESILL, se integró en el patrimonio familiar de los Srs. Ildefonso Jesús Carlos"
Esto es, con independencia de que, con anterioridad a este hecho, los condenados hubieran realizado cualquier otra conducta que pudiera tildarse de administración desleal el relato fáctico no puede sostener una continuidad delictiva.
En primer lugar, porque, en cuanto a la apropiación indebida,se dice que, simplemente, los acusados ordenaron al letrado director del procedimiento que las transfiriera en la cuenta del Banco Sabadell NUM002.
Estamos ante una "única" conducta sin perjuicio de que, como consecuencia, el letrado, tras detraer los honorarios que habían pactado, ingresó en la referida cuenta bancaria la cantidad total de 41.863,88 euros, según el siguiente desglose: el día 23 de abril de 2014: 20. 955, 51 euros y 5. 718, 52 euros; el día 19 de diciembre de 2014: 8.065, 99 euros; el día 4 de febrero de 2015: 7.123, 86 euros.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 885/2025 fija que:
a) Se habla de unidad de acción en sentido naturalcuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo).
b) se habla de unidad natural de accióncuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).
c) concurre una unidad típica de accióncuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.
d) delito continuadose encuentra formado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del Código Penal , se integran en una unidad jurídica de acción
Y concluye:
""en este caso (...) se determina la sola existencia de una única apropiación indebida y no en continuidad delictiva del artículo 74, porque no existen distintas acciones en distintos momentos temporales, sino una sola acción, al punto de que se apropia el importe ingresado por la comunidad de propietarios en pago del precio del bien inmueble"
En el caso que nos ocupa, entiende la Sala, estamos ante un único acto que determina la existencia de varias transferencias.
Pero que dichas transferencias no se hicieran de una vez no puede agravar la conducta de los denunciados hasta el punto de considerarla "continuada". Se dio una orden al Letrado director y fue en cumplimiento de esa única orden cuando las transferencias se realizaron.
OCTAVO: Consecuencia de todo lo antedicho y partiendo del FALLO de la Sentencia recurrida se procede a realizar las siguientes modificaciones, teniendo en cuenta lo dicho en la Sentencia y el marco penológico aplicado.
Ello respetando que, en relación con la apropiación indebida, dice la Sentencia.
"se trata de un padre y dos hermanos que han desarrollado su profesión relacionada con la fabricación de muebles, siendo el padre quien ha ido gestionando las empresas creadas en torno a esta actividad. Las cantidades que se apropiaron, en torno a los cuarenta y pico mil euros, responden a una reclamación judicial instada por el Sr. Ildefonso, cuando las relaciones con el otro administrador mancomunado y antiguo amigo y socio estaban rotas, de ahí que aquél considerase que el dinero recuperado le correspondía. Siendo éste el verdadero cerebro de la operación,mientras que sus hijos fueron colocados como administradores de derecho para cumplir con las exigencias legales, corresponde diferenciar la culpabilidad de uno y otros, siendo así que corresponde fijar una pena de 23 meses al padre y la mínima de 21 meses para los hijos"
A estos efectos, siempre dentro de la mitad inferior de la pena que podría corresponderle, teniendo en cuenta las valoraciones de la Instancia a la hora de fijar la pena, las cuales respetamos, se impondra a Jesús Carlos (padre) una pena de prisión ligeramente inferior al mínimo legal por considerar, efectivamente, como hace el Sentenciador, que su conducta merece mayor reproche penal por haber sido "el cerebro" de la operación, término utilizado en la Sentencia coherente con los HECHOS PROBADOS.
Decía la Sentencia de Instancia (y posterior aclaración):
"ABSUELVO a Jesús Carlos con DNI NUM000 a Jesús Carlos con DNI NUM001 y a Ildefonso con DNI NUM000 del delito contra la Hacienda Pública, con todos los pronunciamientos favorables.
CONDENO a Jesús Carlos con DNI NUM000, sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal , a la pena 23 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y como autor de un delito societario del art. 290 del código penal , último inciso, a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a 10 meses de multa a razón de 7 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
CONDENO a Jesús Carlos con DNI NUM001, sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal , a la pena 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y como autor de un delito societario del art. 290 del código penal , último inciso, a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a 10 meses de multa a razón de 7 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
CONDENO a Ildefonso con DNI NUM000, sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal , a la pena 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y como autor de un delito societario del art. 290 del código penal , último inciso, a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a 10 meses de multa a razón de 7 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
CONDENO a la mercantil MESIL PRODUCTOS, S.A., conforme al art. 31.bis 1) en relación con el art. 33.7, a) del código penal , por el delito de apropiación indebida de los art. 253 del código penal , a una multa de 12 meses a 30 € de cuota diaria.
En concepto de responsabilidad civil, deberán de indemnizar conjunta y solidariamente junto con la mercantil MESILL PRODUCTOS, S.A. a GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. en Liquidación, en la cantidad de 34.610,25 € más la cantidad de 9.334,17 € por los perjuicios derivados de la sanción tributaria, con aplicación del art. 576 de la LEC ."
Tras las modificaciones que introduce la Sentencia de Apelación, en los términos antedichos y aún respetando los HECHOS PROBADOS, teniendo en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas y la supresión de la continuidad delictiva en la apropiación indebida( la pena impuesta para el delito societario es la mínima de la mitad superior y la pena impuesta a MESILL es la mínima de las que pudieran imponérsele) el FALLOsería:
"ABSUELVO a Jesús Carlos con DNI NUM000 a Jesús Carlos con DNI NUM001 y a Ildefonso con DNI NUM000 del delito contra la Hacienda Pública, con todos los pronunciamientos favorables.
CONDENO a Jesús Carlos con DNI NUM000, sin antecedentes penales, como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal con la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.
ABSUELVO a a Jesús Carlos con DNI NUM000 del delito societario del que venía siendo acusado.
CONDENO a Jesús Carlos con DNI NUM001, sin antecedentes penales, como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal con la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y como autor de un delito societario del art. 290 del código penal , último inciso, con la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a 9 meses de multa a razón de 7 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
CONDENO a Ildefonso con DNI NUM000 P, sin antecedentes penales, como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253 y 249 del código penal con la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y como autor de un delito societario del art. 290 del código penal , último inciso, con la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de 24 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a 9 meses de multa a razón de 7 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.
CONDENO a la mercantil MESIL PRODUCTOS, S.A., conforme al art. 31.bis 1) en relación con el art. 33.7, a) del código penal , por el delito de apropiación indebida de los art. 253 del código penal con la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas a una multa de 12 meses a 30 € de cuota diaria.
En concepto de responsabilidad civil, deberán de indemnizar conjunta y solidariamente junto con la mercantil MESILL PRODUCTOS, S.A. a GETARIAKO ETXEGILEAK, S.L. en Liquidación, en la cantidad de 34.610,25 € más la cantidad de 9.334,17 € por los perjuicios derivados de la sanción tributaria, con aplicación del art. 576 de la LEC ."
Habiéndose apreciado, además, un error en la pena de multa del delito societario y en el sentido más favorable a los condenados (en los FUNDAMENTOS JURIDICIOS se les condena a 9 meses de MULTA y en la Sentencia a 10 meses) se procede a corregir, asimismo, en este sentido, dicha evidente contradicción.
Por todo lo antedicho,
