Sentencia Penal 289/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 169/2023 de 22 de abril del 2025

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Como cuestiones previas, sólo se plantearon por las defensas del Sr. Narciso y Sr. Victoriano, aportando nuevos documentos de los que no disponían con carácter previo al juicio oral. Ninguna parte se opuso a su aportación a las actuaciones, y el Tribunal las admitió, sin perjuicio de ser valoradas junto al resto de prueba en sentencia.

SEGUNDO.- HECHOS Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El Ministerio Fiscal, articula la acusación en base a que los hechos que son objeto de su escrito de calificación, son constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular y por funcionario público, y delito continuado de fraude a la administración pública.

Así sostiene el Ministerio Público que los acusados de común acuerdo, decidieron facturar por el programa Via Verda, a dos entidades, una inexistente y la otra inoperativa, que se realizaba utilizando las instalaciones y medios materiales de Radio Arenys, por persona en nómina en Radio Arenys, siendo allí donde el acusado Sr. Narciso hacía el programa dentro de su horario laboral; que en la contabilidad que se proporcionaba, bajo la responsabilidad del Sr. Victoriano, a la Junta de administración, no se hacía referencia a las facturas, ni a los pagos realizados a la productora KALIU o a la POMA CREATIVA, sino que se pasaba a la Junta como "conjunto de gastos de producción", ignorando los accionistas la existencia, tanto de las facturas como de las asociaciones KALIU y POMA CREATIVA. Los acusados detrajeron un dinero público que obedecía a una ficción porque el programa lo realizaba la persona que estaba en nómina en la emisora, se realizaba con los medios técnicos de la emisora, no teniendo intervención el Sr. Narciso en los derechos de propiedad intelectual del programa porque los mismos los tenía la emisora Radio Arenys, siendo éste el contrato que firmó con la XARXA, que se los cedió Radio Arenys, no el Sr. Narciso. Las facturas se alteraron y se ingresaron en la cuenta de Tríodos Bank titularidad de KALIU, ascendiendo el importe total a 92.320,20 euros. Que ese dinero que se pagó a esas dos entidades ficticias no debía haberse pagado nunca porque era un programa que se producía en Radio Arenys por personal laboral de Radio Arenys, y no en las asociaciones KALIU ni POMA CREATIVA.

En primer lugar, en cuanto a los delitos por los que el Ministerio Fiscal sostiene la acusación de los Srs. Narciso y Victoriano, es de interés traer a colación, respecto al delito de prevaricación administrativa,la SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre ,entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho". En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo ( STS 647/2002 )

Expuesto lo anterior, y dado que el delito de prevaricación administrativa no surge por la mera contradicción con el derecho de la resolución de que se trate, sino que, con arreglo a la jurisprudencia antes citada, es exigible un plus de antijuridicidad, en virtud del cual el sujeto activo obre de manera arbitraria, anteponiendo su propia voluntad a la del ordenamiento jurídico, al no soportar su actuación la confrontación con ninguna interpretación mínimamente razonable de la norma y que además es necesario un resultado material injusto.

En relación al delito de malversaciónobjeto también de acusación, en concurso medial con el anterior, es de interés la STS 881/2019 "...Ello determina que la malversación se entienda cometida al extenderse a los supuestos de desvío de dinero, que se produce cuando se facilita a un tercero la apropiación o sustracción. Y no solo se circunscribe el ilícito penal a cuando la autoridad o funcionario público se apropia de los caudales públicos, sino en una actividad tendencial a que sea beneficiario un tercero. La comisión de la malversación de caudales públicos la refiere el Tribunal a los distintos casos siguientes:

a.- Supuestos de contratación en los que el pago por la administración no tiene como contrapartida la recepción real de prestación o servicio alguno.

b.- La adquisición de productos o servicios que no sirven al interés público y que, desde la perspectiva del concepto personal de patrimonio utilizado por la jurisprudencia, generan un evidente perjuicio.

c.- O los supuestos de compras con sobreprecio."

Y en cuanto al delito de fraude a la Administración Pública,el Artículo 436 del Código Penal se aplica en aquellos casos en los que una autoridad o funcionario público, en ejercicio de sus funciones, participe en actos fraudulentos relacionados con la contratación pública o las liquidaciones de efectos o haberes públicos. En este sentido, se considera delito que estas personas se concierten con interesados o utilicen artificios para defraudar a entes públicos. Es importante tener claro que este artículo no solo penaliza a las autoridades o funcionarios públicos que cometan este tipo de actos fraudulentos, sino también a los particulares que colaboren con ellos en la realización de estos delitos. Es decir, cualquier persona que se concierte con un funcionario público para defraudar a un ente público también será castigada. Por otro lado, es relevante entender que el delito descrito en el Artículo 436 implica el uso de artificios o cualquier otro engaño por parte de las autoridades o funcionarios públicos para cometer la defraudación. Esto puede incluir acciones como la contratación de empresas sin seguir los procedimientos legales, el desvío de fondos públicos o la manipulación de las liquidaciones de efectos o haberes. En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 841/2013 de 18 Nov. 2013,Rec. 1075/2012 : La relación en que se encuentra el tipo penal de fraude y el de malversación es en el de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito intermedio del delito de malversación de caudales públicos. Por ello, la mayor gravedad del hecho posterior, por razón del desvalor del resultado (delito de malversación), excluye la aplicación del concierto para defraudar que se tipifica como delito de peligro, en el estadio previo a la producción efectiva del perjuicio, toda vez que la relación entre ambas normas penales ( arts. 432 y 436 C.P.) es de progresión cuantitativa, como acabamos de decir. En esa progresión intensificadora del injusto se consume en el delito de malversación el desvalor de acción del acuerdo previo, produciéndose una unidad típica de acción, en la que se funden en una única valoración jurídica, las dos infracciones, y mucho más, cuando conforme con la opinión doctrinal mayoritaria en ambas se infringe el mismo bien jurídico. Ello hace que la apreciación de una sola realización típica (la malversación) capte el contenido de injusto y culpabilidad de todo el hecho lo que no puede hacer el delito de fraude porque en él no se ha previsto el perjuicio. 5. La escasa jurisprudencia aplicable al caso, no excluye, sino que al contrario refuerza la tesis que esta Sala mantiene. Las tres sentencias dictadas sobre el particular se contraen a:

1) STS 566/1995 de 16 de febrero. En ella se precisa la naturaleza jurídica del delito de fraude, tratando de delimitar el momento consumativo como delito de simple actividad que es. La proclamación efectiva del perjuicio patrimonial pertenece a la esfera del agotamiento del delito, por lo que no sería necesaria para la existencia del delito consumado.

Y en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil(por particular y por funcionario público): En la reciente sentencia 232/2022 el TS ha retomado el debate, y así inicia su razonamiento diciendo que " la observablecoexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 del CP, justifica retomar la cuestión de su alcance. La consideración del bien jurídico protegido, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuridicidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 del CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva del tráfico jurídico mercantil..." siendo lo relevante que el documento mendaz tenga especial idoneidad lesiva colectiva. A modo meramente enunciativo se refiere como documentos inidóneos a los contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros. En el extremo opuesto, proclamando su potencialidad lesiva se refiere expresamente a los títulos valores, a los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil; libros, documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil etc; los que documental contratos tipo clausulados generales o particulares en relaciones de consumo (contratos de seguro, bancarios, financiación, transporte..); contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o algún tipo de intervención pública (contratos de gestión financiera, correduría de seguros, de inversión..) y documentos que bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa tengan por finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, Fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito.

La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, conforme al dictado del art. 741 de la L.E.Crim. , autoriza a éste Tribunal a reputar probados los hechos conformantes del factum de esta sentencia y a tener por plenamente probada, la conducta que a los acusados atribuye aquel relato fáctico, orientándose las apreciaciones probatorias que a continuación se expresarán a establecer la prueba que da soporte a tal convicción del Tribunal.

El Sr. Jenaro, miembro del Consejo de Administración de la entidad pública empresarial Radio Arenys, denunció en su día, ante la Fiscalía d' Arenys de Mar, y reiteró en el plenario, que se detectaron irregularidades en Radio Arenys, en relación a unas facturas que se presentaban a través de una tercera entidad, que afectaban al trabajador Sr. Narciso y al programa que realizaba de Via Verda. Manifestó que estas irregularidades las puso en conocimiento del Consejo de Administración el director de Radio Arenys Sr. Arsenio, que asumió el cargo en 2021, después del Sr. Victoriano; que el Consejo de administración tenía conocimiento que el programa Via verda se realizaba, pues se pagaba y estaba en la parrilla de Radio Arenys desde el año 2011, si bien, ignoraban la existencia de las facturas, de que los pagos se hacían a una tercera entidad, y que el Sr. Narciso recibía un sobresueldo por realizar el programa aunque negó que viera las nóminas del Sr. Narciso. El Sr. Jenaro manifestó que cuando tuvo conocimiento de esas irregularidades, el director suspendió el programa y él informó de los hechos a Fiscalía. Declaró que, al parecer, el Sr. Narciso cobraba un plus por el programa Via Verda a través de una empresa llamada KALIU, que cuando preguntó al director Sr. Victoriano, le respondió que la nómina del Sr. Narciso era la de siempre. El declarante señaló que, durante la emisión del programa, el saldo de Radio Arenys fue positivo, y que, a pesar de todo lo anterior, el Sr. Narciso siguió trabajando para Radio Arenys. También negó conocer el horario laboral del Sr. Narciso, ni si el programa Via verda lo realizaba dentro o fuera de ese horario. En un sentido similar, el Sr. Arsenio, como se ha mencionado, director de Radio Arenys con posterioridad al mandato del Sr. Victoriano, detectó que las facturas del programa Via verda eran irregulares, pues se emitían a nombre de la asociación KALIU y de la POMA CREATIVA, con unos CIF que no se correspondían por un trabajador de la empresa pública, el Sr. Narciso, que no podía hacer facturas y presentarlas a la empresa para la que trabajaba, Radio Arenys, que las abonaba a una sociedad inoperativa y a otra inexistente. Manifestó que Radio Arenys ejercía de intermediaria y la XARXA emitía el contenido, comprando los programas a sus medios adheridos. Declaró que el programa Via verda debía hacerse dentro de las instalaciones de Radio Arenys, que presuponía, dentro del horario laboral del Sr. Narciso porque éste hacía lo que quería y se le dijo que cumpliera con rigor su horario, que los medios que ponía radio para hacer Via Verda eran los habituales para emitir un programa radiofónico; que los ingresos de Radio Arenys, también procedían de ese programa, ingresando unos 500 o 600 euros mensuales en su etapa. En cuanto a la sociedad KALIU, los testigos Sra. Agueda y el Sr. Felicisimo, manifestaron que fundaron la asociación KALIU con el Sr. Narciso en 2011, sociedad cuyo objeto era vender proyectos audiovisuales, pero ninguno fructificó, que no percibieron ingresos a través de KALIU, y ambos desconocían que el programa Via verda facturaba a través de KALIU, y que el Sr. Narciso nada les dijo al respecto. La Sra. Agueda recordaba que en 2022 el Sr. Narciso le avisó que KALIU aún estaba abierta y que necesitaba que le firmara unos documentos para su cierre definitivo. Por otro lado, el testigo Sr. Luis Angel, Secretario del Consejo de Administración de Radio Arenys desde el año 2009 hasta el 2022, coincidiendo cuando el Sr. Victoriano era su director y el Sr. Narciso empleado. Que su función como secretario era dar fe pública de los acuerdos adoptados en el Consejo, no siendo su cometido la fiscalización, hacía las actas de los programas, y si no transcribía lo que se decía era porque no era importante, que las cuentas se auditaban, y que en los contratos menores la factura equivalía al contrato. En un sentido similar al de los primeros testigos, declaró en la misma calidad la Sra. Celia, que llevaba la contabilidad en esa época de Radio Arenys; que le sorprendió que las facturas del Sr. Narciso por el programa Via verda no llevaran IVA y que un pago de la xarxa se realizara y se abonara sin IVA, por lo que lo puso en conocimiento. Ignoraba dónde se hacía el programa Via Verda aunque se escuchaba en la Radio que el Sr. Narciso no cumplía con su horario laboral.

Los testigos anteriores, manifestaron haber detectado irregularidades en las facturas presentadas por el programa Via verda del Sr. Narciso, y presuponían que realizaba el mismo dentro de su horario laboral valiéndose de los medios de la Radio pública para la que trabajaba, conjeturas que no quedaron suficientemente acreditadas con el resto de la prueba practicada, si bien con los matices que se dirán.

Declaró la testigo Sra. Adela, directora de contenidos de XAL, y dijo que le llegó la propuesta del programa del Sr. Narciso en abril 2012, y como Radio Arenys estaba adherido a XAL podía hacerse a través de la misma. Declaró que los precios del programa los fijaba la gerencia de XAL, y pagaban el precio por programa a Radio Arenys. Señaló que no se hizo un concurso público para la adjudicación del programa porque en este caso no era necesario al pertenecer el mismo a una persona concreta que lo había ideado. También declaró la Sra. Rita, directora del servicio jurídico de XARXA social, que el Sr. Narciso le ofreció hacer el programa Via verda, y aceptaron; que no se hizo concurso público porque estaba en este caso estaba excluido, contrataron el programa, XARXA compraba el programa por temporadas, y tenía éxito, si bien no había seguridad en la continuidad del programa porque dependía de la audiencia que tuviera; indicó que por cada programa pagaban 150 euros, siendo éste el precio previsto en la normativa vigente, abonando las facturas con las entidades adheridas, en este caso Radio Arenys. Otra de las testigos, la Sra. Salvadora, trabajadora de Radio Arenys dese 2008 a 2020, cuando el Sr. Victoriano era director y Sr. Narciso trabajador de la misma; que el programa Via verda era grabado, si bien, desconocía si al principio era en directo o no, y suponía que el Sr. Narciso lo hacía fuera del horario laboral. En cuanto las facturas, KALIU las recibía y facturaba, ella se las pasaba al Sr. Victoriano y las veía, que XARXA hacía lo mismo, y se las pasaba al Sr. Victoriano. Manifestó que ella veía las facturas y no le llamaron la atención, ni si algunas tenían el mismo número, si se habían cambiado algunos datos a mano. Por otro lado, el Sr. Braulio, alcalde d' Arenys de Mar entre los años 2012 y 2016, manifestó que durante su mandato, el Sr. Victoriano dirigía Radio Arenys, y que nunca tuvieron problema alguno, pues las cuentas se auditaban, no apreciándose ninguna irregularidad en los CIF, si bien, sí que se denunciaron unos hecho retirando el Ayuntamiento la acusación contra los acusados porque la misma no se sostenía y tampoco se había producido ningún perjuicio económico. En iguales términos declaró el Sr. Constancio, alcalde d' Arenys con carácter previo al anterior, fichando al Sr. Victoriano como director de Radio Arenys, aseverando que todas las cuentas se auditaban y nunca hubieron problemas con esta radio ni con los CIF ni facturas presentadas; y que cuando dejó el cargo de alcalde y pasó a ser regidor de hacienda del Ayuntamiento, nadie le informó de irregularidad alguna en Radio Arenys, recordando que el programa Via verda fue beneficioso para Radio Arenys. Y la Sra. Adelaida, regidora de Hacienda del Ayuntamiento de Arenys, aseveró que analizaron la documentación que aportó el Sr. Victoriano al servicio jurídico para constatar si había duplicidad en los pagos de las facturas o irregularidades en el horario del Sr. Narciso, y concluyeron que no existía perjuicio económico para Radio Arenys, habiéndose facturado trabajos efectivamente realizados, y enviaron sus conclusiones a su Consejo de Administración. Por último, en cuanto a la pericial del Sr. Eduardo, ratificando su informe de 14 febrero 2025, manifestó que analizó la documentación obrante en la causa que se le facilitó, constatando que el programa Via verda se realizó y el precio fijado por la XARXA era precio del mercado; que de las facturas no le sorprendió nada, que si alguna de ella no tenía IVA sería porque estaría exento.

No se ha acreditado ninguno de los ilícitos penales sobre los que se sostenía la acusación del Sr. Narciso y Sr. Victoriano. Así las cosas, no pudo probarse el delito de prevaricación administrativa; cierto es que el Sr. Narciso presentaba y conducía el programa Via Verda, que nadie discute; que no medió un concurso previo a fin de la adjudicación de dicho programa, porque en esos casos, como manifestó la Sra. Rita, jefa de los servicios jurídicos de XAL, la ley de contratos del sector público, no se aplicaba en la producción de programas radiofónicos, y la acusación no pudo desacreditar su alegato, pues no obra documento que obligara a ello, más cuando ninguno de los testigos que formaban parte de la dirección, consejo de administración, de la entidad contratante del programa o del Ayuntamiento manifestó que fuera en esto casos preceptivo el concurso público para su adjudicación, Existen correos electrónicos en las actuaciones donde el Sr. Narciso le ofrece a XAL el programa Via Verda ideado por él, y cómo XAL se interesa por el mismo, tal y como confirmó la Sra. Adela. En cuando al delito de malversación de caudales públicos, tampoco pudo acreditarse; el alcaldede Arenys afirmó que EPE Radio Arenys percibía ingresos por la publicidad derivados de la coproducción y de la emisión del Via Verda, el Secretario del Consejo de Administración, el Sr. Luis Angel declaró que el programa era una fuente de ingresos de hasta 90.000 euros y que daba prestigio a Radio Arenys; incluso la Sra. Rita manifestó que el precio de 150 euros por programa resultaba deficitario para la producción. Tampoco se acreditó que la radio utilizara material o personal propio para la producción o la realización del programa Via Verda, todo fueron suposiciones, conjeturas. El Sr. Narciso declaró que era él quien, a través de la asociación KALIU, con medios propios de ésta, quien asumía todos los costes del programa, y en el juicio la prueba se no acreditó lo contrario, recibiendo el Sr. Narciso un pequeño porcentaje del importe que se facturaba por Radio Arenys a XARXA, como muestran las facturas obrantes en autos. No se acreditó tampoco que el Sr. Narciso realizara el programa dentro del horario laboral, nadie lo constató tampoco. El Sr. Arsenio, el anterior director de Radio Arenys, declaró que el programa Via Verda estaba al margen de las funciones que tenía encomendadas el Sr. Narciso como trabajador de Radio Arenys. Radio Arenys subía el programa a la intranet de la XAL que lo distribuía al resto de emisoras locales, y eso es lo que el acusado Sr. Narciso manifestó, dedicando unos minutos a subir el programa realizado a través de los medios de Radio Arenys.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular: KALIU y la POMA CREATIVA, recibía unos pagos por servicios reales realizados, que consistían en la realización de un programa de radio, detallándose en las facturas emitidas por KALIU y en todos los pagos realizados por XAL. La letra del NIF de una de las empresas, o en el nombre del emisor de la factura, no cuenta con prueba suficiente para atribuir a los acusados un delito de falsedad documental, toda vez que no se acreditó ninguna manipulación y alteración de la verdad, en el contenido de las facturas aportadas, pues los servicios se realizaron, como consta en la extensa documentación aportada, tanto por la acusación como por las defensas, por los requerimientos realizados a XAL y a Radio Arenys y corroboraron todos los testigos en el plenario; por lo que la relación mercantil entre las partes existió, tanto entre KALIU y Radio Arenys, como entre Radio Arenys y XAL. Como decimos, no se acreditó que el Sr. Narciso confeccionara los documentos faltando deliberadamente a la verdad alterado el contenido de las facturas, haciendo constar una relación contractual que nunca existió o unos importes que no correspondían al servicio prestado, pues no fue un asunto controvertido en el juicio oral que el programa se realizaba, se pagaba y generaba beneficios para todas las partes, documentándose cada factura, revisada y firmada por el Sr. Victoriano, sometiéndose al Consejo de administración conocedor de la realización de Via Verda, y se auditaba correctamente, como confirmó su secretario, así como los regidores del Ayuntamiento que depusieron en el plenario. Quedó en meras suposiciones que se detectaran ciertas irregularidades en las facturas, la inoperancia o inexistencia de las sociedades que facturaban, o la aplicación o no del IVA en algunas de ellas por un mismo contenido. En cuanto a la POMA CREATIVA, el documento nº 10 aportado por la defensa del Sr. Narciso en fase de cuestiones previas, consta un correo electrónico en el que el Sr. Juan Pedro le proporciona el CIF de la POMA CREATIVA a través del cual le decía que ya podría facturar, CIF que no correspondía a ninguna sociedad, pero con otra letra, se refería a una empresa granadina llamada Nueva Inmobiliaria Bastetana S.L., extinguida en mayo de 2002. El acusado Sr. Narciso declaró que no tenía conocimiento de ello, y que hizo caso del Sr. Juan Pedro, sin más, y a pesar que éste no compareció al juicio, ninguna parte impugnó ese correo electrónico ni se practicó prueba para desmentirlo. De nuevo, a falta de prueba, la balanza debe inclinarse a favor del principio in dubio pro reo. Sí que se probó con las información recabada en los diferentes registros por la unidad de investigación, requeridos a instancia judicial, que el CIF de sociedad POMA CREATIVA se refería a una sociedad extinguida, y que la sociedad KALIU estaba inoperativa como indicaron el resto de socios que junto al Sr. Narciso constituyeron la sociedad. Si bien, y a pesar de ello, no se acreditó, como decimos, ni la supuesta manipulación de las facturas, ni el conocimiento del Sr. Victoriano de las alteraciones apreciadas, el concierto entre ambos para llevarla a cabo, el conocimiento del Sr. Victoriano o del Sr. Narciso de la misma numeración de algunas de las facturas, ni el beneficio económico que con ello presuntamente obtenían. Como decimos, la acusación no acreditó los hechos objeto de la acusación, por lo que los hechos descritos en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, quedaron en meras hipótesis. El Sr. Narciso creó el programa y emitía las facturas, así consta y así lo reconoció, no lo hacían las asociaciones, las razones de ello tampoco quedaron acreditadas, pudiendo tomar en consideración el alegato de la defensa del Sr. Victoriano, cuando dijo que podría ser para no pagar autónomos. Que en cuanto a que el programa se hiciera en la radio, en su jornada laboral y con medios de la radio, sólo se practicó al respecto una prueba que lo afirmara, la de la Sra. Celia, quien cuando se le preguntó cómo lo sabía, respondió que lo imaginaba porque el Sr. Narciso hacía lo que quería. Ningún testigo hubo para corroborar esta acusación.

Tampoco quedó demostrado el acuerdo entre los acusados para llevar a cabo las actuaciones ilícitas.

En cuanto al concurso, nadie dijo ni ningún documento demostró que la propiedad intelectual del programa Via Verda fuera de Radio Arenys, sino que era del Sr. Narciso, de hecho, consta documentado en los correos intercambiados entre éste y XARXA, y la testifical de la Sra. Adela de Xarxa, que fue el Sr. Narciso quien se puso en contacto con XARXA ofreciéndoles su programa, aceptando XARXA con la condición que lo hiciera a través de una radio, escogiendo el Sr. Narciso, Radio Arenys, y una vez Radio Arenys pactó con XARXA, Radio Arenys vendía el programa realizado a XARXA, evidentemente con la propiedad intelectual a XARXA para que ésta emitiera el programa. En la primera temporada del programa, se hacía en directo y las partes no lo discute, si bien, en la segunda temporada que no era en directo, se acusa al Sr. Narciso de realizarlo dentro de su jornada laboral, siendo plausible la versión del acusado en cuanto a que no podía ser más que para enviar el programa que realizaba fuera, pues la retransmisión de eventos deportivos, normalmente en la montaña y mayoritariamente acaecidas en fines de semana, debía realizarlos in situ y no es un despacho como en el de la radio y tampoco durante la semana laboral, y para grabar la carrera, entrevistar a los deportistas, etc, es evidente que con pocos medios podía realizarlo, como manifestó el Sr. Narciso, que con su móvil y un micrófono y cuatro utensilios más ya tenía suficiente, por lo que decae por su propio peso la acusación del Ministerio Fiscal en cuanto a que se valiera de medios materiales y personales de la radio, por lo que la versión del Sr. Narciso es creíble, de nuevo, por falta de prueba de cargo, no siendo obligación de la defensa acreditar estos gastos de producción que invertía en la realización de un programa por el que cobraba 150 euros.

En cuanto al Sr. Victoriano, tampoco se le puede imputar los ilícitos que sostiene la acusación, pues, si bien es cierto que firmaba todas las facturas de Radio Arenys, con la cantidad que firmaría a diario, y tal como afirmó el acusado, lo que revisaba era la correspondencia de los importes que constaban con el objeto concreto, y en este caso, miraba a qué obedecía cada factura de Vía Verda y si se había pagado o no, es normal que no se fijara en el NIF de las facturas, pues es evidente que no es una cuestión en la que se fija la mayoría de las personas, ni siquiera en una sola factura, presumiéndose que esa información estaría bien, constando ese CIF en el correo electrónico que el Sr. Juan Pedro le envió al Sr. Narciso, aunque como hemos señalado, más que este correo que no corroboró su autor aunque tampoco se impugnó, lo esencia es que no se practicó prueba demostrando la modificación intencionada de la letra de ese CIF en concreto, y ello cuando además ni el propio Ayuntamiento ni las auditorías lo detectaron. Tampoco la falsedad documental de las facturas quedó probada porque en el mismo caso anterior, no se acreditó manipulación alguna, ni los errores o rectificaciones que pudieran constar en la misma, o el CIF incorrecto, debiera ser una cuestión administrativa, pues no concurren los elementos del tipo para considerarlos delito, el contenido de la factura era real y correcto. La prevaricación tampoco se acreditó, pues al parecer en estos casos no se debía adjudicar el contrato por concurso público, manifestándolo así diferentes testigos. El delito de fraude a la Administración pública tampoco se acreditó porque como se ha expuesto con anterioridad, la obligatoriedad de aplicar el IVA en dichas facturas no se probó, con lo cual, si hubo o no intención de hacerlo por los acusados con el fin de cometer el fraude aducido, no se probó, desconociéndose si estaban exentos de hacerlo.

Los acusados defienden su legalidad en el ejercicio de su profesión, el Sr. Narciso, negando los hechos objeto de acusación. Así, el Sr. Narciso manifestó que hacía el programa via verda a través de la entidad KALIU, ponía la idea y los medios, asumiendo él mismo los gastos de producción, que grababa los fines de semana que era cuando se realizaban las competiciones deportivas, siempre fuera del horario laboral porque los eventos deportivos se llevaban a cabo los fines de semana, que la primera temporada era directo, se hacía los domingos, y luego era grabado, que facturaba per la asociación KALIU, que en cuanto a la facturación de KALIU y su desconocimiento por los otros socios manifestó que no era cierto porque se desentendieron de la sociedad y se desvincularon; que él cobraba a través de la sociedad por el programa Via Verda, porque no eran sus atribuciones como trabajador de Radio Arenys; negó que con el Sr. Victoriano acordara la forma de pago del programa pues lo habló con Adela, a quien le explicó el proyecto, y ver las alternativas, decidiendo que fuera Radio Arenys porque tenía que hacerse por una radio municipal y eso fue lo que comentó al Sr. Victoriano y le pareció bien. Asimismo, manifestó que nadie le informó de la incompatibilidad de facturar con Via Verda y Radio Arenys, y que en cuanto al expediente que tramitó con anterioridad por incompatibilidad, folio 711 de las actuaciones, manifestó que fue en el año 2006, para pedir la compatibilidad del trabajo que desempeñaba en la empresa pública Radio Arenys para trabajar al mismo tiempo en otra radio pública, Radio Argentona; que en cuanto al precio que se percibía por el programa señaló que siempre era el mismo, lo marcaba XARXA excepto una pequeña cantidad que se quedaba la Radio, recordando que algunas facturas ascendían a 500 euros programa aunque luego fue menos, constando así en las actuaciones. Que, respecto a las facturas con POMA CREATIVA, indicó que se cambió de KALIU a POMA CREATIVA porque en el año 2018 querían hacer crecer Via verda para la televisión, y le KALIU ya iba para abajo, mientras POMA CREATIVA era un proyecto que crecía; respecto a las facturas que giraba a esta entidad que después se supo que no existía, manifestó que fue un proyecto en colaboración con el Sr. Juan Pedro y nadie le dijo que ese número que constaba en las facturas no correspondía a la empresa. Y si bien, su alegato no fue del todo convincente, constando en las actuaciones el correo electrónico intercambiado con el Sr. Juan Pedro, éste no compareció al plenario, sin embargo, tampoco consiguió la acusación probar lo contrario. Tampoco fue muy verosímil que el Sr. Narciso creara Via verda para obtener un beneficio económico a futuro, si bien, constan en las facturas que por cada programa cobraba 150 euros y así lo corroboró la testigo de la entidad pagadora. En cuanto a la existencia o no del IVA en las facturas presentadas, manifestó que primero lo hicieron porque pensaban que estaban obligados a ello, pero luego les dijeron que no lo estaban, lo consultaron y decidieron eliminarlo de la factura; que las facturas las hacía él con la enumeración de año, mes y día, y que si alguna tenía el mismo número sería por un error; respecto a los tachones de las facturas, se le exhibieron las de los folios 429, 430 y 448 y dijo que no las había hecho él. Señaló que cedió sus derechos de propiedad intelectual sobre el programa Via verda a Radio Arenys para que comercializaran el mismo. Y respecto a la relación que mantenía ocn el Sr. Victoriano, manifestó que era buena, una relación de trabajador y director, que el Sr. Victoriano cogía lo que él grababa desde KALIU para XARXA, sin que tuviera algo que ver con alguna de sus asociaciones o cuentas. El Sr. Narciso negó que utilizara las instalaciones de Radio Arenys para hacer el programa Via Verda, necesitando para su elaboración un mínimo de 6 horas, aunque reconoció que sólo utilizaba 30 segundos de su horario laboral en las instalaciones de Radio Arenys, para colgarlo en XARXA.

Por su parte, el Sr. Victoriano, declaró que fue director de la entidad pública Radio Arenys desde mayo del 2009, que el Sr. Narciso trabajaba en esa radio con una jornada laboral de 8 a 15:30 durante una temporada, luego en 2012-13, tuvo un horario partido, luego cambio al horario de tarde, que el Sr. Narciso cumplía sus órdenes, haciendo más trabajo incluso sin cobrar por ello, que el programa Via verda se lo propuso hacer el Sr. Narciso a través de Radio Arenys porque le dijeron que debía vehicularse por una radio como Radio Arenys, le pareció bien porque era un negocio win-win. El pago por el programa, no se podía hacer como horas extras porque era ilegal pagar horas extras a un trabajador público, que no se le pagaron horas extras pero sí se le pagó a través de KALIU por el trabajo que desempeñaba al margen de su trabajo propiamente dicho; manifestó que el programa no la hacía Radio Arenys, le consta que el trabajo de Via Verda les llegaba como programa acabado, y en Radio Arenys solo se empaquetaba y se colgaba a XARXA, siendo esto último lo que el Sr. Narciso llevaba a cabo en su horario laboral que no ocupaba rato, dejando constancia que el Sr. Narciso durante el horario laboral hacia su trabajo, que él mismo controlaba, así como su productividad. Negó que el Sr. Narciso reservara el estudio de Radio Arenys para hacer el programa Via Verda. Por otro lado, el Sr. Victoriano asintió que era él quien daba su conformidad de las facturas que el Sr. Narciso presentaba para hacer el pago, que las revisaba, lo cotejaba todo, lo que se había hecho, que en las actas se hacía constar, y que se auditaban, todo lo explicaba y nadie le dijo nada, a pesar de haber informado de todo ello al consejo de dirección, de cómo se pagaba el programa, a pesar de que el Sr Jenaro dijera que no, pues él aprobaba las facturas a través de un listado que le pasaban, no miraba lo del IVA porque además no era importante para la radio, no podía ver si tenía o no IVA, ni si la enumeración se repetía o no. Explicó que en un momento se pagó más a la productora porque añadió más contenido que decidió él mismo, no eran órdenes porque el Sr. Narciso lo decidía, le daba las indicaciones a él, no a KALIU ni a POMA CREATIVA, habiendo observado que algunas facturas aparecía esta última pero él no lo controlaba porque su cometido era ver el trabajo realizado que se tenía que pagar. En cuanto a la auditoria, el Sr. Victoriano trasladó todo al asesor y no le dijeron que algo estuviera, que él pagaba a KALIU y no al Sr. Narciso directamente; y que sobre la factura de 2.000 euros, factura que recoge las aportaciones que Radio Arenys hizo a xarxa ese mes, no solo incluía el programa de Via verda, que en total ascendió a 600 euros, sino a otros programas. Que la factura era el contrato, de forma que cada factura emitida era el contrato.

Las declaraciones de los acusados resultaron verosímiles quedando corroborada con la prueba documental y parte de la testifical practicada. No se aprecia la existencia de los delitos que se dicen cometidos por los acusados, porque al no haberse practicado suficiente prueba de cargo, debe conducir a este Tribunal a un pronunciamiento absolutorio a favor de ambos acusados.

TERCERO.-Según lo establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito, y en atención a las absoluciones acordadas de los acusados, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación,