Sentencia Penal 408/2024 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 3, Rec. 9/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Se atribuye al procesado Luis Manuel la comisión de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, previsto y penado en el art. 183.3 del Código Penal (C.P.) -vigente a la fecha de los hechos-. El art. 183.1 C.P. castigaba con la pena de prisión de dos a seis años, como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. De acuerdo con el apartado 2º del citado precepto cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. El apartado 3º establece que cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, aplicable al presente supuesto, el Legislador viene a realizar la trasposición de la Directiva 2011/93UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, y el Convenio de Lanzarote, Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en esa Ciudad de Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, publicado en el BOE de 12/11/2010, que viene a endurecer la respuesta punitiva en los hechos que se contemplan, siendo su mayor novedad la elevación de la edad de consentimiento libre para el mantenimiento de relaciones sexuales, de los 13 a 16 años de edad. Así, pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos, deviene obligado al establecerse por el Legislador que debe de castigarse, como delito de abuso sexual, en todo caso, al que participase en actividades sexuales con un menor, que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, la de 16 años ( STS núm. 38/2019, con cita de las núm. 1709/2002 de 15/10, y núm. 490/2015). El acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, integra el tipo cuando se consigue la cópula en la que se unen los órganos genitales del varón y la mujer, mediante la penetración del miembro viril en la vagina ( STS núm. 1222/2000 de 7/07). Cuestión que ha sido, a su vez, analizada por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS 27/05/2021 -aunque se refiera al delito del art. 179 CP-) al señalar sobre este extremo, que "estamos ante un acto de penetración, ante el contacto de acceso a la zona vaginal por leve que éste sea, y que no puede exigirse un "acceso total", bastando el acceso a la zona interna sexual femenina", señalando tal criterio que la "jurisprudencia no exige en el tipo penal una penetración absoluta, ni total, sino que en el caso que sea parcial (ya) existe agresión sexual del art. 179 CP, por violación, y no por vía del art. 178 CP".

Y sin poder tampoco obviar, conforme también sostiene la jurisprudencia (por todas, la STS núm. 149/2019, de 19/03) que los "delitos contra la libertad e indemnidad sexual, tanto cuando afectan a personas mayores de edad, y más cuando perturban a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados, determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de nuestro sistema constitucional ( art. 24.2 CE) ".

SEGUNDO.-La presunción de inocencia, en tanto que regla de juicio favorable a la inculpabilidad del reo, se configura en la doctrina jurisprudencial como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que en su vertiente material exige que la certidumbre sobre los datos que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida, es decir, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías de inmediación publicidad y contradicción inherentes al propio proceso penal, y asimismo suficiente, o lo que es igual, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, bastante y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación en los mismos del acusado ( SSTC núm. 33/2000, de 14 de febrero; núm. 171/2000, de 26 de junio), pues es el derecho a la presunción de inocencia no tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC núm. 87/2001, de 2 de abril ó núm. 1/2006, de 16 de enero), siendo imprescindible que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se atribuye hayan quedado suficientemente probados ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio; núm. 93/1994, de 21 de marzo; o núm. 87/2001, de 2 de abril). Y es que al ser la presunción de inocencia una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba ( SSTC núm. 150/1989, de 25 de septiembre; núm. 120/1998, de 15 de junio), resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( SSTC núm. 127/1990, de 5 de julio, F.4; núm. 93/1994, de 21 de marzo, F.2; núm. 87/2001, de 2 de abril, F.8).

Este derecho comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1ª. La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos.

2ª. Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª. De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción;

4ª. La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (vide, por todas, la STC 76/1990, de 26.04).

Por ello, se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia:

1) cuando se condena sin pruebas, entendiendo por prueba, a estos efectos, solo la desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad,

2) o cuando las pruebas son insuficientes,

3) o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba,

4) también cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

De ahí que obtengamos como primera consecuencia, que la presunción de inocencia se refiere en primer término a la prueba de los hechos o circunstancias objetivas que defina el tipo objetivo del delito, no al razonamiento lógico o inferencia que permita al Tribunal tener por probado un elemento subjetivo del delito, lo que en su caso podrá fundamentar la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por otro motivo, por el de la falta de razonabilidad o motivación. Por ello, no deben confundirse los conceptos de falta de motivación y de presunción de inocencia, que tienen espacios y efectos, totalmente distintos. La motivación es un elemento inseparable de la tutela judicial efectiva y su falta daría lugar a la anulación de la sentencia y su posible devolución al órgano de instancia para la celebración de un nuevo juicio. Pero, al mismo tiempo, no se puede desconocer que la suficiencia de la motivación no es garantía de acierto en la emisión del fallo, pues se han podido explicitar las razones tenidas en cuenta, para dar consistencia a una determinada prueba, pero ello no descarta que ésta o las demás no tengan entidad incriminatoria suficiente, como para justificar una resolución condenatoria, lo que daría paso a la presunción de inocencia ( STS 25/03/03).

Por otra parte es en este ámbito de la valoración de la prueba penal donde se afirma el principio in dubio pro reo, que es un principio general del Derecho dirigido al juzgador como norma de interpretación, conforme al cual, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá dictarse sentencia pro reo, absolutoria. A diferencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el principio «in dubio pro reo» no tiene acceso a la casación ( Sentencias de 20 de abril de 1990; 20 de enero de 1993; 4 de abril de 1994; y 7 de febrero de 1995) puesto que en el ámbito valorativo de las pruebas su aplicación se excluye si el órgano juzgador no tiene dudas al formar en conciencia su convicción sobre lo ocurrido. Su invocación casacional sólo es excepcionalmente admisible cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir «en la medida en lo que está acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda» ( Sentencia de 1 de diciembre de 1992). Sólo cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, y no puede descartar con certeza que los hechos hayan ocurrido de manera distinta y más favorable al acusado, pero, a pesar de ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, puede decirse que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo ( STC 30/1981; STS 23 de octubre de 1996) . Cabe distinguir de acuerdo con esta jurisprudencia un aspecto fáctico y otro normativo de este principio . Así, en cuanto a lo primero, el in dubio significa un estado de duda del juzgador que no puede revisarse en casación (la duda existe o no existe, y ello depende de la convicción individual del juez encargado de enjuiciar). Por el contrario, en su aspecto normativo el principio significa que acreditada la duda del juzgador es un imperativo para él absolver al reo, y si no lo hace entonces su condena puede ser revisada por un órgano superior.

Recientemente, ha sido la STS 759/2011, la que condensa la uniforme y reiterada Doctrina del TC y del TS sobre la presunción de inocencia y su alcance procesal en los siguientes términos: "Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia nº 1159/2011 de 7 de noviembre, resolviendo el recurso nº 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011 del 18 de julio que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Y que, por otra parte esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido también estableciendo el sentido y alcance de tal contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, entre otras en Sentencias de 1 de Julio de 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre. Siguiendo la misma cabe establecer las siguientes referencias para constatar si la sentencia recurrida se ha adecuado a tal exigencia constitucional que legitime la condena del recurrente penado.

A) Con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad .

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable , y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

B) Cuando la prueba directa no se traduce en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos, merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia."

TERCERO.-Expuestas tales consideraciones, a tenor de la prueba practicada en el acto de juicio oral, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECr. , no han resultado debidamente acreditados los hechos atribuidos al procesado Luis Manuel, calificados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular como constitutivos de un delito de agresión sexual cometido sobre menor de 16 años.

De acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de enero de 1.991, 5 de abril de 1.992 y 29 de octubre de 1.991) en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual es habitual que la principal prueba de cargo venga constituida por la propia declaración de la víctima. Como es sabido, el testimonio de la víctima, bajo ciertas condiciones o pautas, puede ser tomado en consideración como medio de prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. En efecto, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004 , nº 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002 entre otras).

Así, la doctrina jurisprudencial ha establecido al respecto que "el Tribunal debe desplegar un especial cuidado en examinar todos los perfiles y matices que ofrezca la versión inculpatoria de los hechos, sometiendo el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de todo su contenido - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1995-, siendo necesario que se valore expresamente la comprobación de la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/a-acusado/a, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, enfrentamiento o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º- Verosimilitud, referente a que el testimonio -con mayor razón al tratarse de un perjudicado- debe estar dotado de la concurrencia de algunas corroboraciones de índole periférica de carácter objetivo que la doten de aptitud probatoria, avalando lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestado por una persona ajena al procedimiento, sino una declaración de parte-. En definitiva ,es necesaria la constatación objetiva de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, que refuerce la credibilidad de las declaraciones de la víctima.

3º- Persistencia en la incriminación, en cuanto que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 y 15 de abril de 1996 , y entre las más recientes la de fecha 6 de febrero de 2014-.

A tal efecto, de la documental obrante en autos se constata que en fecha 12 de marzo de 2020 la menor Carolina, nacida el NUM001/2005, formuló -acompañada de su progenitora- denuncia ante la Comisaría de Policía de DIRECCION000 -atestado NUM003-, relatando que el día 2 de marzo de 2020 se encontraba en la estación de autobuses de la localidad de DIRECCION000 junto a su pareja, momento en que observó a un joven -que resultó ser el procesado Luis Manuel- discutiendo con una joven. A continuación la menor Carolina subió a un autobús para dirigirse a su domicilio, coincidiendo con el procesado, con quien comenzó a conversar. Al final de su trayecto ambos intercambiaron su cuenta de instagram y se despidieron. Después de recibir un mensaje quedó citada con el procesado quien le propuso que acudiera a su domicilio el día 11 de marzo de 2020, proposición que aceptó. Tras personarse en el domicilio del procesado sito en la DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000, accedieron al dormitorio del procesado quien cerró la puerta y colocó una puerta para impedir su apertura. A continuación se tumbaron en la cama y comenzaron a ver una película en el teléfono móvil del procesado. De repente, el procesado apagó la película, se quitó el pantalón y los calzoncillos y se abalanzó sobre la menor, a la que despojó de su pantalón y del tanga que vestía, se colocó encima suya y sin mediar palabra la penetró, acción que causa un gran dolor a la menor por no haber tenido previamente relaciones sexuales. La menor refiere que después de gritar por el dolor, pidió al procesado que la dejara. En ese momento el procesado dejó de penetrarla y comenzó a frotar su pene con la vagina, mientras le sujetaba por las muñecas y le daba lametones con la lengua en la carra, diciendo "yo todo lo que quiero lo consigo". La menor declara que intentó quitarse de encima al procesado, empujándole con las manos en la cadera, si bien no lo consiguió debido a la fuerza física del procesado. Minutos después el procesado eyaculó encima de su vientre, manifestando "me he corrido". La menor refiere haber dicho al procesado "solo tengo catorce años, a lo que el procesado respondió "no lo tendré en cuenta, yo tengo 22 años". Tras marcharse apresuradamente del domicilio del procesado, éste le envió un mensaje de instagram con un corazón. En la exploración de la menor ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona, en fecha 13 de marzo de 2020 (folios 30 y 31), la menor ratificó esencialmente la denuncia formulada y a preguntas del Ministerio Fiscal refirió que antes de quedar con el procesado no le había dicho su edad pero sí le había comentado que estudiaba en el instituto.

La referida declaración contrasta sin embargo con la prestada en el acto de Juicio Oral, donde Dª. Carolina, tras ratificar la denuncia, afirmó que aún cuando ha pasado tiempo recuerda lo sucedido. En este sentido refirió que fue a casa del procesado, que estaba la madre de éste en el domicilio, accedieron al dormitorio y el procesado colocó una mesilla tras la puerta. El procesado intentó penetrarla, era su primera vez y le hizo daño. Finalmente el procesado eyaculó fuera. La perjudicada relató que no quería que pasara aún cuando el procesado le parecía un chico guapo. Además afirmó que fue un acto que no vio venir de forma tan brusca. En relación a su edad, declaró a preguntas del Ministerio Fiscal que el procesado sabía que tenía 14 años y que ese día supone que iba maquillada. Posteriormente respondió a preguntas de la Letrada de la defensa que le dijo su edad al procesado con posterioridad. Tras ser preguntada nuevamente sobre dicha contradicción, admitió no recordar exactamente en que momento confesó su edad al procesado.

De los documentos e informes obrantes en autos, reseñar el informe médico forense de fecha 13 de marzo de 2020 -folios 38 y 39-, donde tras la exploración física y ginecológica de la perjudicada, se constata que la misma presentaba dos zonas eritematosas inespecíficas en la región supramamaria izquierda. En la exploración de genitales externos no se objetivaron lesiones recientes ni antiguas. Tras la exploración con miniespéculo no presentaba lesiones vaginales. El dictamen forense concluye que no se objetivan lesiones salvo pequeña zona eritemosa de carácter inespecífico y no necesariamente traumático. El citado informe fue ratificado en el acto de juicio por las médicos forenses Dª. Fátima y Dª. Ramona, afirmando esta última que se hallaron restos biológicos del procesado en la vagina de la menor.

Del informe de ADN elaborado por la Unidad Central de Análisis Científicos, Laboratorio de Biología-ADN (folios 55 y ss) se desprende que en el pantalón de chándal que vestía la víctima se halló la presencia de espermatozoides del procesado Luis Manuel.

El informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 13 de mayo de 2021 (folios 121 a 123) descarta la presencia de cabezas de espermatozoides en la muestra vaginal y vulvar practicadas a la víctima. Por su parte el informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 13 de mayo de 2021 (folios 129 a 133) , relativo al análisis genético de indicios biológicos detecta la presencia de ADN masculino en las tomas vulvares y vaginales de la víctima, que según se desprende del informe de fecha 06/10/2022 (folios 161 a 163) corresponden al procesado Luis Manuel. El dictamen pericial fue ratificado en el acto de plenario por los Agentes NUM004, NUM005 y NUM006, corroborando que no hallaron semen pero sí ADN masculino coincidente con el perfil genético del procesado.

La versión de los hechos de la perjudicada difiere de forma sustancial del relato ofrecido por el procesado Luis Manuel, quien admitió que conoció a Dª. Carolina, hablaron a través de redes sociales y finalmente quedaron para dar un paseo y acudir a su domicilio. El procesado afirmó que su madre se hallaba en el domicilio. Tras hablar con Carolina y ver una película se besaron, tocaron y rozaron pero no mantuvieron relaciones sexuales. El procesado reconoció que colocó una mesilla junto a la puerta para que ésta no se abriera. Además refirió que Carolina le confesó que una persona que acudió a casa de su madre intentó abusar de ella. En relación a la edad, Carolina le preguntó su edad y le respondió que tenía 22 años. Carolina le dijo que tenía 14 años, aunque él pensó que podía tener 18-19 años. El procesado respondió que los restos biológicos que se hallaron en la menor serían por el roce. Además relató que cuando se disponía a mantener relaciones sexuales con Carolina, ésta le dijo que no y él respetó su decisión. Carolina iba vestida de negro y maquillada, desconociendo su edad hasta que ella le dijo que tenía 14 años. En ningún caso pensó que fuese menor de edad.

La testigo Dª. Angustia, madre del procesado, declaró que Carolina y su hijo acudieron al domicilio para ver una película en la habitación de Luis Manuel. Carolina iba maquillada y vestida de negro, pensó que podría tener 19-20 años. En todo momento observó que ambos reían mientras veían la película, no observando que Carolina estuviera coaccionada, se quejara o estuviera llorando. Al final se despidió de forma normal.

Por lo expuesto, analizada la documental obrante en autos y demás pruebas practicadas en el acto de plenario, no resulta evidenciado, con la certeza requerida, la comisión por parte del procesado Luis Manuel del delito de agresión sexual a menor de 16 años objeto de enjuiciamiento, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y ello por cuanto que, de la valoración conjunta de la prueba, no es posible concluir la realización por parte del procesado, de la acción típica que se describe en el relato fáctico y sobre el que se apoyan las pretensiones acusatorias que se dirigen frente al mismo. En este sentido, la acusación formulada frente al procesado se sustenta de forma esencial en el testimonio de la menor Carolina, nacida el NUM001/2005, quien declara que estando en el domicilio del procesado, concretamente en su dormitorio, éste se quitó el pantalón y los calzoncillos y se abalanzó sobre ella, la despojó de su pantalón y del tanga que vestía, se colocó encima suya y sin mediar palabra la penetró, acción que le causó un gran dolor por no haber tenido previamente relaciones sexuales. Tras pedirle al procesado que la dejara, éste dejó de penetrarla y comenzó a frotar su pene con la vagina, mientras le sujetaba por las muñecas y le daba lametones con la lengua en la carra, diciendo "yo todo lo que quiero lo consigo". La perjudicada afirma que pese a intentar quitarse de encima al procesado, empujándole con las manos en la cadera, no consiguió su propósito debido a la fuerza física del procesado. Finalmente el procesado eyaculó sobre su vientre, manifestando "me he corrido".

El informe de ADN elaborado por la Unidad Central de Análisis Científicos, Laboratorio de Biología-ADN (folios 55 y ss) evidencia que en el pantalón de chándal que vestía Carolina se halló la presencia de espermatozoides del procesado Luis Manuel. Asimismo el informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 13 de mayo de 2021 (folios 129 a 133), relativo al análisis genético de indicios biológicos, detectó la presencia de ADN masculino en las tomas vulvares y vaginales de la víctima, que según se desprende del informe de fecha 06/10/2022 (folios 161 a 163) correspondía al procesado Luis Manuel.

Sin embargo, la declaración prestada por Dª. Carolina en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción, incurre en contradicciones, que estimamos relevantes, con el testimonio prestado en el acto de Juicio Oral, puesto que la perjudicada no declaró en ningún momento que el procesado la forzara, mediante el uso de la violencia, o la intimidara de alguna forma a mantener relaciones sexuales, sino que afirmó que el procesado intentó penetrarla, que era su primera relación sexual con penetración y le causó daño. La perjudicada relató que no quería que pasara -en referencia al acto sexual- aún cuando el procesado le parecía un chico guapo. Además afirmó que fue un acto que no vio venir de forma tan brusca. En consecuencia, aún cuando estimamos acreditado que el procesado llegó a penetrar -al menos parcialmente- a la perjudicada colocándose encima de ésta, sin embargo no resulta evidenciado que hiciera uso de la violencia o la intimidara para conseguir tal fin. Del relato de la perjudicada en el acto de juicio oral se desprende además que tras producirse la penetración por vía vaginal, pidió al procesado que cesara pues le estaba haciendo daño, constando que el procesado dejó de penetrar a la perjudicada y comenzó a rozar su pene con la parte exterior de la vagina de la víctima, llegando a eyacular sobre su abdomen. En definitiva, aún cuando los informes periciales que obran en autos, constatan que el procesado llegó a penetrar, al menos parcialmente a la perjudicada, y que eyaculó sobre su vientre, sin embargo no consideramos evidenciado que el procesado hiciera uso de la violencia o de la intimidación para mantener relaciones sexuales -acceso carnal por vía vaginal- con la perjudicada Carolina, pues aún cuando no existe atisbo de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o enfrentamiento entre Dª. Carolina y el procesado, sin embargo concurren en el testimonio aportado por la denunciante, diversas contradicciones e inexactitudes, adoleciendo el relato incriminatorio de la persistencia necesaria y que es exigida por la jurisprudencia. En este sentido, la versión ofrecida por la denunciante se ha visto sometido a cambios y variaciones relevantes, que no han sido suficientemente explicados ni justificados, por lo que no ofrece las garantías suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. A juicio de esta Sala, dicha circunstancia impide que su relato resulte verosímil, convincente y apto para enervar la presunción de inocencia. Así, de las diversas declaraciones prestadas por la denunciante, no resulta evidenciado que el procesado, guiado por el ánimo de obtener placer o satisfacción sexual, la forzara mediante el uso de violencia o intimidación a mantener relaciones sexuales por vía vaginal. Dicha conclusión se infiere de un análisis racional y exhaustivo de las distintas versiones ofrecidas por la denunciante. Por otro lado, aún cuando obra en autos dictámenes periciales, que de forma objetiva evidencian que el procesado llegó a penetrar a la perjudicada y eyaculó sobre su vientre, sin embargo no resulta acreditado que dicha relación sexual se produjera mediante el empleo de violencia o intimidación por parte del procesado.

Por todo cuanto antecede, del acervo probatorio no resulta enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución, y del que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, es decir, debe presumirse que el procesado es inocente del delito de agresión sexual, a no ser que mediante la correspondiente prueba se hubiere acreditado, sin lugar a duda racional alguna, su culpabilidad, lo que a juicio de este Tribunal no ha acontecido en el presente procedimiento, todo lo cual conduce a su libre absolución por el delito de agresión sexual.

CUARTO.-De forma alternativa el Ministerio Fiscal califica los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abuso sexual cometido sobre menor de 16 años. El art. 183.1 del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, castigaba como autor responsable de abuso sexual al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. De acuerdo con el apartado 3º cuando el ataque consistiera en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años.

Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30/03, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que, a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su libertad o indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse "ope legis", que "no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que, en su caso, no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual" (Exposición de Motivos de la Ley). En consecuencia, por debajo de esa edad de dieciséis años, la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de esa edad, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones, con la salvedad prevista en el art. 183 Quater, comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento.

La Circular de la Fiscalía núm. 1/2017, de 6/06, sobre la interpretación de dicho precepto, recuerda cómo el Preámbulo de la citada LO (apartado XII), aclara que "la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño", subrayando que "de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez". Destaca, igualmente, el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 672/2022 de 1 Jul. 2022, Rec. 5534/2020, los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento de la menor en este tipo de delitos.

...En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3)."

Partiendo de lo anterior, de la prueba practicada resulta acreditado que el día 11 de marzo de 2020 el procesado Luis Manuel, nacido el NUM002/1997, mantuvo un encuentro de naturaleza sexual con la menor Carolina, quien en la fecha indicada contaba con 14 años de edad. A tal efecto, estimamos evidenciado que hallándose en el domicilio del procesado, concretamente en su dormitorio, ambos comenzaron a besarse, darse abrazos y acariciarse, a la vez que se desnudaban. Seguidamente el procesado se colocó encima de la menor y le introdujo, al menos parcialmente, el pene en la vagina, si bien ante el dolor que estaba sufriendo la menor -quien no había mantenido relaciones sexuales previas-, cesó en continuar con el acto sexual. El procesado continuó rozando su pene con la parte exterior de la vagina de la menor hasta que eyaculó sobre su abdomen. Por consiguiente, en atención a la edad de la menor, el consentimiento prestado por esta se tiene legalmente como inexistente, pues el delito de abusos sexuales a menores de esa edad contiene una presunción iuris et de iure que no admite prueba en contrario, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a la referida, según la redacción vigente en la fecha de los hechos, se considera que existen abusos sexuales no consentidos.

Sentado lo anterior, debemos analizar la posible concurrencia de un error invencible de tipo, con la consiguiente absolución del procesado, que fue invocado por la defensa con carácter subsidiario en el trámite de conclusiones definitivas. De acuerdo con el artículo 14.1 del Código Penal "el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación (...)".

Tal como establece el Auto del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 30 May. 2024, Rec. 1258/2023, "la doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho ( error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho ( error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).

Del mismo modo, hemos manifestado que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición, sino como un error de tipo ( STS 320/2017, de 4 de mayo). El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre)."

Por lo tanto, el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser considerado como un error de prohibición ( art. 14.3 CP) , sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP) . La STS nº 320/2017, de fecha 4/5/2017, califica como error de tipo el que versa sobre la edad en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual al decir que: "La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo - error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad - error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre ; 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril , entre otras muchas). Conforme a reiterada jurisprudencia del TS, invencible es el error cuando el sujeto no hubiera podido evitarlo, pudiéndose afirmar que el error es inevitable cuando el sujeto no ha podido obrar de otra manera; por otro lado, no es sencillo establecer los criterios para diferenciar un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina y así puede sostenerse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto haya tenido razones para pensar en la antijuridicidad de su conducta, especialmente en casos en que se han podido esclarecer estas dudas sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta, y sobre todo en casos como el ahora enjuiciado, referido a actividades plenamente regladas.

Por lo que al supuesto de autos se refiere, en atención a la prueba practicada estimamos probado que el procesado conoció a la menor de forma casual, sin que tuviera conocimiento previo de su edad. El procesado sostiene que en ningún momento pensó que la denunciante fuese menor de edad, pues aparentaba tener 18-19 años, versión ésta que es corroborada por la testigo que depuso en el acto de juicio oral. El procesado declaró además que supo la edad de la denunciante -14 años- tras el acto sexual, cuando ella le preguntó su edad y después le confesó la suya. En su declaración en el acto de Juicio Oral la denunciante manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el procesado sabía que ella tenía 14 años. Sin embargo, tras ser preguntada por la Letrada de la defensa, declaró que dijo su edad al procesado con posterioridad al acto sexual. Tras ser repreguntada nuevamente sobre dicha contradicción, admitió no recordar exactamente en que momento confesó su edad al procesado. En apoyo de su tesis, la defensa del procesado aportó documental consistente en tres fotografías de la denunciante, obtenidas de la red social instagram, con la finalidad de acreditar que por su desarrollo físico no aparentaba ser menor de 16 años.

Por lo expuesto, tras valorar las circunstancias concurrentes, consideramos procedente la apreciación del denominado error de tipo invencible, pues de la prueba practicada se colige que el procesado no tuvo conocimiento de la edad real de la menor hasta concluir el acto sexual. A tal efecto, de los documentos aportados por la defensa se infiere que el desarrollo físico de la menor era notoriamente superior al de una joven de 14 años, por lo que estimamos que efectivamente concurrían dudas más que razonables sobre su edad real a la fecha de los hechos. Así pues, en atención a la prueba analizada consideramos que la apariencia física de la menor no se corresponde con la de una menor de 14 años, sino que aparentaba una edad superior. Por ello, estimamos que el procesado además de no conocer la edad de la menor, no tuvo razones para sospechar o para plantearse siquiera, que Carolina era menor de dieciséis años. Además una circunstancia que ha de tenerse en cuenta es que la relación entre el procesado y Carolina no fue ni duradera ni estable, pues tras conocerse de forma casual el día 2 de marzo de 2020, mantuvieron un único encuentro el día 11 de marzo del mismo año. Por consiguiente, el procesado no pudo conocer la edad de la denunciante a través de amigos o familiares de ésta. La denunciante relató que el procesado sabía que estudiaba en el instituto, sin embargo de dicho dato no cabe inferir sin más que la edad de Carolina fuese inferior a 16 años, al no constar que conociera el curso escolar que estudiaba Carolina. En consecuencia, estimamos que el procesado no pudo albergar duda alguna que le obligara a plantearse que Carolina tenía una edad inferior a los dieciséis años.

Por todo cuanto antecede, considerando este Tribunal acreditada la concurrencia de un error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -error de tipo-, con la consiguiente exclusión de la responsabilidad criminal, procede la libre absolución del procesado, debiendo quedar sin efecto las medidas cautelares decretadas por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estepona.

QUINTO.-Conforme al art. 240 LECrim las costas nunca se impondrán a los procesados que fueren absueltos. Por tanto, declarada la libre absolución del procesado, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,