Sentencia Penal 38/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 673/2023 de 24 de febrero del 2025

PRIMERO.- Cuestión previa.

Como cuestión preliminar, debemos hacer mención a las cuestiones planteadas por la Defensa del procesado al inicio del acto del juicio. Dada su resolución oral en el mismo acto del plenario y su constancia en el acta videográfica nos remitimos a lo en su momento resuelto que ahora documentamos y ratificamos.

Si bien fue objeto de la oportuna precisión en la argumentación de la Sala que se consigna al resolver la emisión de informe complementario y citación del psiquiatra Dr. Ignacio, únicamente se puntualizará dado que no se recoge en el soporte videográfico, que la Defensa del procesado alegó previo al inicio del acto de juicio que no constaba en autos el informe solicitado del Hospital Aita Menni y admitido como prueba por Auto de 6-5-2024, por lo que habría de interesar la suspensión.

Constatado efectivamente la falta de remisión del precitado informe, la Presidenta del Tribunal acordó que la oficina judicial realizara la gestión correspondiente con el Hospital Aita Menni al objeto de conocer las razones y desde el referido centro se remite el informe suscrito por el médico psiquiatra Dr. Ignacio en fecha 22-10-2024 (IE 130).

Iniciada la sesión de juicio oral, la Presidenta del Tribunal da cuenta de la recepción del informe del hospital psiquiátrico Aita Menni y que del mismo va a proceder a dar traslado a las partes con suspensión del juicio por diez minutos para su examen.

La Defensa del procesado formula protesta, porque esta prueba fue solicitada con el carácter de prueba anticipada y que no tiene tal carácter en este momento toda vez que se ha iniciado la vista y no dispone todavía de ese informe, con lo que se desnaturaliza el carácter del mismo generando una indefensión manifiesta, porque este informe no es el evangelio, es una prueba que se solicita como prueba anticipada y es susceptible en su momento y si no hay conformidad de esta parte respecto al mismo, de impugnación inclusive, no tenemos tiempo de hacerlo ni siquiera de estudiarlo como convendría, por lo que insiste como se ha anticipado antes de iniciar la sesión, en solicitar la suspensión del juicio para poder acceder a esa prueba que es el único, fundamental e imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa, porque no discuten los hechos materiales protagonizados por su defendido el día de autos, sino que lo que se está discutiendo y es el único caballo de batalla es la inimputabilidad en base a unas anomalías psíquicas que se entiende padecía el procesado en el momento de los hechos.

La Presidenta del Tribunal reitera que se suspende el juicio durante 10 minutos para que tengan traslado del informe recibido.

La Defensa formula protesta.

Tras el referido receso, la Presidenta del Tribunal da traslado a las partes para que manifiestan si se consideran convenientemente instruídas del contenido del informe.

El Ministerio Fiscal se da por instruído.

La Defensa del procesado alega que se da por instruído de este informe que no corresponde ni a lo esperado ni a lo exigible.

La Presidenta del Tribunal le da traslado de la palabra para que se pronuncie acerca de si desiste de la solicitud de suspensión del juicio o mantiene su petición de suspensión.

El Letrado de la Defensa alega mantener su petición de suspensión porque el contenido del informe no se corresponde a lo solicitado en el escrito de defensa ni al objeto delimitado en el oficio remitido a Aita Menni, en el que se pedía se concretara hasta qué punto pudo limitar y en qué grado o más bien anular por completo su capacidad de conocer la realidad y de conducirse según su libre voluntad al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, y que dicha prueba se solicitó porque la Dra. Rafaela, autora del informe médico forense, denuncia o manifestaba o ponía de relieve que había ausencia de diagnóstico concreto y en consideraciones medico forenses decía en cuanto al estado mental, de acuerdo con los antecedentes esta diagnosticado por trastorno de consumo de múltiples tóxicos asociados a unos rasgos disfuncionales de la personalidad con escasa empatía, paranoidismo y elevada impulsividad y resulta que el diagnóstico de este informe de Aita Menni o impresión diagnóstica es una copia de lo que se recoge en el informe de la Dra. Rafaela. Dicho lo cual este informe es un informe de seguimiento, rutinario, que no hace al caso porque no responde a las cuestiones que se suscitaban. Aceptar esto como el informe que se solicitó y se admitió como prueba, no se corresponde, no habla de las facultades intelectivas y volitivas al tiempo de la comisión de los hechos, luego es un informe rutinario y además su lectura lleva a que es un corta pega o copia pega de todo lo es que los antecedentes. Aceptar esto sería como aceptar gato por liebre, con lo cual se impugna porque no es el informe solicitado y debería en puridad solicitarse de nuevo que dieran cuenta de lo que se les ha pedido. Y además si fuera el informe solicitado se impugnaría un tal informe porque ha perdido la naturaleza de prueba anticipada.

Conferido la palabra al Ministerio Fiscal alega que la Defensa solicitó un informe psiquiátrico a la unidad de psiquiatría legal del hospital Aita Menni, pero sin perjuicio de su formación en psiquiatría legal, no son psiquiatras forenses, no tienen la misma cualificación ni las mismas funciones que la Dra. Rafaela que fue quien emitió el informe sobre imputabilidad. No se solicitó un informe sobre imputabilidad sino un informe diagnóstico agarrándose a que la Dra. Rafaela carecía de elementos suficientes de juicio para emitir un diagnóstico definitivo, pero no esta en absoluto de acuerdo con que se trate de un corta y pega, porque si en la primera página aparece una impresión diagnóstico, que es lo que se les transmite la psiquiatra forense, pero continuación se deja constancia de las múltiples pruebas a las que ha sido sometido el procesado, el problema es que lo que dice este informe es que lejos de ser una persona absolutamente inimputable, lo que presenta son unos marcadores elevados de simulación, es decir, que su diagnóstico se dificulta porque exagera sus síntomas, y evidentemente no es lo que conviene a la tesis de la defensa para obtener una completa inimputabilidad conforme al art. 20.1ª CP, pero que informe hay lo hay, y en los términos que se pidió, que no se pidió correctamente posiblemente. Por lo que interesa la continuación del juicio.

Tras un nuevo receso a efectos de tomar una decisión, el Tribunal acuerda la continuación del juicio sin perjuicio de que a la vista de la prueba pericial médico forense se pueda solicitar por la Defensa lo que estime oportuno. Y ello sobre la base de las siguientes consideraciones. En primer lugar, efectivamente el informe emitido por Aita Menni no responde a todas las cuestiones planteadas y objeto del informe solicitado y admitido como prueba, y en concreto, al segundo punto, y, segundo, también somos conscientes de la presentación del mismo en la fecha de hoy. Partiendo de ello, dado que la Defensa considera que la necesidad de esta prueba ha venido determinada por el contenido del apartado de las consideraciones del informe psiquiátrico forense de la Dra. Rafaela, se considera lo oportuno la práctica de esta prueba pericial y a la vista de su resultado, queda a salvo el derecho de la Defensa a interesar, en su caso, que se complete el informe de Aita Menni respecto al extremo omitido, incluso que se pueda solicitar la comparecencia de su emisor.

El Ministerio Fiscal no se opone.

La Defensa formula protesta con base exclusivamente en que toda su estrategia en este acto está condicionada como base en este informe, con lo cual al no existir este informe en sus justos términos como ha reconocido la Sala, se causa una absoluta indefensión porque hacia donde vamos, como se va a desarrollar el interrogatorio de los testigos si no sabe a dónde se tiene que dirigir, la indefensión es palmaria.

Se deja constancia de la protesta a los efectos oportunos.

Tras la práctica de la pericial de la médico psiquiatra forense Dra. Rafaela, se concede a la Defensa la posibilidad de manifestar lo que estime oportuno sobre la procedencia de la comparecencia del psiquiatra Dr. Ignacio del Hospital Aita Menni.

La Defensa alega que no se trata de que comparezca o no el autor del informe, se trata de que éste no es el informe. Se ha producido un cambalanche, se nos ha dado gato por liebre, que según la RAE significa un engaño en la calidad de algo por medio de otra cosa inferior que se le asemeja. Esto es un informe que estaba en Aita Menni, no sabemos cómo ha llegado aquí, pero se nos ocurre que ante la información que dio este Letrado al Tribunal minutos antes del inicio de las sesiones de juicio oral tuvo que haber una comunicación, porque no podemos entender que un informe datado el 22-10-2024, cuando había una prueba muy concreta admitida a trámite, prueba anticipada, es decir, que debe ser anterior al inicio del juicio oral, no una vez iniciado el mismo, solicitada en tiempo y forma por medio de otrosí del escrito de defensa con objeto de que se concrete si la enfermedad o trastorno mental sin diagnosticar, porque así lo ha referido la medico forense, que estaba sin etiquetar, siendo indiferente su móvil, y hasta qué pudo limitar y en qué grado y mas bien anular por completo su capacidad de conocer la realidad y de conducirse según su libre voluntad al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados. Aquí está separado perfectamente, cosa que no hacia la Dra. Rafaela, simplemente el tenor literal del art. 20.1ª CP separa perfectamente lo que es las capacidades intelectivas de las volitivas, admitiendo que se entienda perfectamente y no se sea capaz de llevar a cabo ese entendimiento porque lo que falla es la voluntad. Dicho lo cual no tengo ningún interés en que comparezca D. Ignacio porque éste no es el informe. El informe no ha llegado y se nos ha privado de una prueba capital porque es la única que vamos a utilizar, totalmente relevante y que pudiera haber tenido una influencia capital en la resolución del pleito si efectivamente como nosotros entendemos el procesado tenia anuladas sus facultades volitivas y no se ha dado respuesta a ello a día de hoy. Por tanto ese medio de prueba admitido no se ha practicado y eso es motivo de casación y es practicable inclusive ahora y se pide que se practique, con el hándicap que ahora no sería prueba anticipada y efectivamente antes de que termine este acto vamos a solicitar la nulidad de actuaciones porque entendemos que tanto la sesión de ayer como la de hoy con base a lo que se ha expuesto es nuño de pleno derecho porque se infringe el art. 24 CE porque se ha privado a la parte injustamente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Evacuado traslado de la palabra al Ministerio Fiscal, alega que es procedente recordar que la prueba que se pide es la prueba que se obtiene y la prueba que no se pide es la prueba que no se obtiene, es decir, tiene dicho la Sala Segunda que la impugnación de la prueba pericial no se puede basar en que simplemente no le gusta a la parte que lo ha impugnado, sino que tiene que combatirse cuestionando o la formación o la metodología del perito. En el caso que nos ocupa la Dra. Rafaela es una psiquiatra forense de larga experiencia que ha utilizado la metodología que es habitual a la lex artis de su profesión. Por tanto entendemos que no cabe ningún tipo de impugnación de dicha prueba y mucho menos en los términos que se realiza, que lo es por corto de miras y manifiestamente desacertado, entendemos que es una falta de respeto a la calidad profesional de la Dra. Rafaela que no cabe siquiera en el derecho de defensa. Ahora bien, aquí se ha dicho que se pidió como prueba preconstituída, la prueba preconstituída y la prueba anticipada no son lo mismo, la prueba preconstituida es aquella que se realiza cuando no se puede reproducir en el acto de plenario, lo que se solicitó fue una prueba anticipada, es decir, una prueba que tiene que estar realizada antes del comienzo del juicio. Efectivamente el informe se emitió, tiene su fecha de emisión y esta firmado por el Dr. Ignacio y se ha remitido por Avantius, por lo no ha lugar a decir que no se sabe cómo ha llegado. Y además el Dr. Ignacio que es psiquiatra pero no psiquiatra forense no se le puede pedir una valoración sobre la limitación o abolición de las capacidades intelectivas y volitivas de una persona por mucho que lo pida la Defensa. La prueba se admitió y el informe se emitió, por un error no llegó con la suficiente antelación pero lo cierto es que el juicio ha durado dos días, ayer se dio traslado del informe a las partes, la practica de la prueba pericial se ha realizado hoy con lo cual ha tenido tiempo más que suficiente para preparar el estudio del mismo que no tiene más de seis páginas. En su caso, si lo que se quisiera es impugnar la pericia de la Dra. Rafaela lo que tendría que haber propuesto es una pericia contradictoria, es decir, haber traído a un psiquiatra forense que hubiera emitido un informe que pusiera en cuestión el de la Dra. Rafaela, eso no se ha hecho, pero eso no se ha hecho porque ni se ha pedido, con lo cual el pedir a un informe clínico que tenga consideraciones forenses no ha lugar, porque un informe clínico es un informe clínico, y decir ahora que no me vale porque no me gusta lo que pone no es ni causa de nulidad ni tiene ninguna afectación sobre la capacidad de defensa del acusado que, en su caso, a través de su Defensa debería haber propuesto una pericial contradictoria, cosa que no ha hecho. Por tanto se opone a la petición de nulidad y que se de curso a la continuación del juicio con los trámites subsiguientes de documental, conclusiones e informe.

El Tribunal hace una primera matización al respecto de las alegaciones de la Defensa sobre que no se sabe cómo ha llegado el informe de Aita Menni. La prueba se admitió y se remitió el oficio, la mañana de inicio de las sesiones de juicio se advirtió que el informe no se había remitido por lo que se recordó y Aita Menni lo remitió. Por lo que el informe llegó por los cauces legales. Y a la vista de las alegaciones de las partes, entendiendo que el informe remitido por Aita Menni efectivamente no contesta a la segunda de las cuestiones planteadas, y aunque pudiera concluirse que tácitamente ha sido contestada porque se trataría de un psiquiatra clínico y no un psiquiatra forense como ha informado el Ministerio Fiscal, en aras a garantizar de manera plena el derecho de defensa y evitar posibles nulidades, se acuerda remitir un nuevo oficio para que informe sobre dicha cuestión y citar como testigo-perito al Dr. Ignacio, señalándose al efecto el 13-12-2024 para la continuación del juicio.

En la fecha señalada se procede a la práctica de la precitada prueba, habiéndose dado traslado a las partes por Diligencia de Ordenación de 26 de noviembre del informe complementario emitido con fecha 25 de noviembre.

SEGUNDO.- Valoración probatoria.

Recordemos que, como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

Pues bien, en lo que hace al caso, la presunción de inocencia del procesado ha quedado desvirtuada por la prueba practicada en juicio, que en efecto como alegara la Defensa del mismo en fase de informe ha sido copiosa y de carácter netamente incriminatorio en torno a la mecánica y sucesión de los hechos enjuiciados. Tan es así, que la controversia esencialmente se ha ceñido al ámbito de la imputabilidad.

No obstante para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, dado que el procesado no reconoce haber realizado los hechos por los que se le acusa, sino que manifiesta no recordar nada sobre los hechos, que sólo recuerda unas voces que le decían "dále, dále, dále", y a fin de tener en cuenta todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración, procederemos a consignar el contenido esencial de la prueba personal practicada en el acto de juicio.

(i) La declaración del Sr. Carlos José quien expresó en el plenario que el día 18 de julio de 2023 sobre las 03:00 horas volvía de pescar acompañado de un amigo, Leonardo, se encontró con el procesado con dos cuchillos y le decía "te voy a matar, te voy matar", se le abalanzó y le apuñaló el pulmón, que intentó quitarle un cuchillo y el procesado le dijo "ese no mata, éste va a matar" , tenía dos, él le intentó quitar uno y sacó el otro. Y reconoce sin duda al procesado como la persona que le apuñaló.

(ii) La declaración del testigo Sr. Leonardo quien expuso que el 18-7-2023 hacia las 03:00 horas se encontraba con el Sr. Carlos José entre Pasajes y San Sebastián, que él iba en bicicleta y el Sr. Carlos José con un patinete y se encontraron con el procesado que llevaba dos cuchillos y, sin que mediara provocación ninguna previa, se abalanzó sobre el Sr. Carlos José y empezó a acuchillarle, que él le tiró la bicicleta para intentar que dejara de agredirle.

(iii) La declaración del testigo Sr. Cornelio quien declara que el 18-7-2023 hacia las 03:00 se encontraba con el Sr. Federico trabajando en una ambulancia de soporte básico, iban hacia el hospital con un paciente y su madre, y les llamó la atención unas zapatillas en la carretera y pensó en un atropello, a continuación salió una persona en medio de la carretera pidiendo auxilio y él se orilló y vio a una persona encima de otra apuñalándole, la persona que apuñalaba era el procesado y para evitarlo se metió con la ambulancia tocando las sirenas para que la Ertzaintza escuchara que estaban allí, porque les había visto en la zona. Reconoce sin duda al procesado como el agresor porque en un momento dado dejó de apuñalar, se levantó y pasó delante suyo y se quedó mirando la ambulancia, le vio perfectamente.

(iv) La declaración testifical del el Sr. Federico, compañero del anterior, manifiesta que el 18-7-2023 iba en la ambulancia de soporte básico como personal sanitario junto con su compañero el Sr. Cornelio, iba atendiendo al paciente en la parte de atrás, notó un frenazo brusco y escuchó gritos y entre la ventanilla que comunica la célula sanitaria con la parte de adelante observó a una persona encima de otra, la de abajo gritaba y como intentando defenderse y la otra tenía un objeto, no sabe si un cuchillo o qué tenía, pero le estaba agrediendo, que no le pudo ver el rostro al agresor, que su compañero que estaba al volante intentó parar la agresión con una maniobra de la ambulancia y puso la sirena y la persona como que se levantó y les miró y como que dejó de agredir, que su compañero es el que decía se ha levantado se ha levantado y él puso el seguro y con la radio pidió ayuda. Que le vieron que se iba con el cuchillo en dirección contraria a la calle y le siguieron un poco para que la Ertzaintza supiera dónde estaban y cuando llegó la Ertzaintza ellos retrocedieron para auxiliar al herido, que tenía una herida penetrante en el tórax y enseguida llegó otra ambulancia de soporte vital avanzado que se encargaron de atenderle.

(v) La declaración de la testigo Sra. Natalia que relató que el 18-7-2023 iba en una ambulancia de soporte básico con su hijo, ella iba sentada en la posición de copiloto, que un coche de color oscuro le señala al de la ambulancia hacia el lado derecho donde había una persona con un cuchillo apuñalando al otro. Que reconoce al procesado como el agresor aunque el día de los hechos tenía barba. Que el conductor de la ambulancia retrocedió hacia atrás y después se metió a la derecha para poder separar, pero no consiguió que el agresor se quitara, porque justo él cuando lo miró como que quiso ir al lado de la ambulancia, que realmente no miró tanto porque iba pendiente de su hijo que iba inconsciente. Que el agresor salió corriendo, cogió al lado del río.

(vi) La declaración testifical del Agente de la Ertzaintza nº NUM000 que declara que el 18-7-2023 sobre las 03:00 recibieron un aviso para acudir a la calle Eskalantegi nº 52, que en un principio era un aviso de una trifulca entre una expareja, en el ámbito de la violencia de género, y la patrulla que llegó inicialmente les indica que el varón ya había abandonado el lugar, por lo que el testigo y su compañero lo estaban buscando por las inmediaciones y con ocasión de esa gestión un coche les paró diciendo que había una agresión con unos cuchillos en la Avenida de Navarra, un poco más arriba. Que se acercaron y vieron una ambulancia cruzada al inicio de la calle y un varón con dos cuchillos en la mitad de la carretera. Que en ese momento no estaba agrediendo a nadie. Que reconoce al procesado como el varón que llevaba los cuchillos. Que en un inicio se acercó hacia ellos y se mostró reticente pero luego a unos 10-15 metros dejó los dos cuchillos que tenía en una parada de autobús y cinco metros más adelante hizo ademán de coger algo detrás de la espalda y dejó otro cuchillo un poco más pequeño con mango rojo y luego hizo caso a sus órdenes, le dijeron que se tumbara, se tumbó y le engrilletaron por seguridad. Que él en principio lo vio sereno y atendía a las órdenes, al preguntarle sobre lo sucedido simplemente no quería hacer ninguna declaración, no quería decirles nada de lo que había pasado. Que a él personalmente no le dijo que estuviera oyendo voces.

(vi) La declaración testifical del Agente de la Ertzaintza nº NUM001, en el mismo sentido que el anterior, del que era binomio, manifiesta que el 18-7-2023 sobre las 03:00 horas recibieron un aviso en la calle Eskalantegi nº 52 por violencia de género y estaban patrullando por la zona buscando al varón, y una persona les dice que hay una pelea con navajas, y al fondo, en la Avenida de Navarra, ven que hay una ambulancia con las sirenas dadas y se acercan y ven a una persona que está encima de otra con dos cuchillos apuñalándole y le llamaron la atención y el presunto autor al verles les hace caso y se dirige hacia ellos dejando a la persona agredida, le dijeron en varias ocasiones que dejara los cuchillos, haciendo caso omiso al principio pero luego accedió y los dejó en el suelo y sacando un tercer cuchillo que tenía en la parte posterior del pantalón y accedió a tumbarse y proceden a engrilletarle por seguridad. Que él no habló con el procesado. Que estaba tranquilo, no recuerda que hablara. Que la persona agredida no llevaba ningún tipo de arma.

(vii) La declaración testifical del Agente de la Ertzaintza nº NUM002 quien expresó que el 18-7-2023 sobre las 03:00 h se encontraba de patrulla con su compañero binomio, el Agente nº NUM003, escucharon un aviso, iban de paisano, y se colocaron detrás de la patrulla uniformada que iba delante y se encontraron una ambulancia cruzada en medio de la carretera y ahí pararon los vehículos, entonces es cuando los compañeros de delante vieron al varón portando dos cuchillos y entonces se bajaron de los respectivos vehículos y le dijimos que tirara los cuchillos y demás. Que él vio a la persona con los cuchillos en las manos, que es el procesado, que obedeció a las instrucciones, tardó unos segundos en reaccionar pero una vez le dijimos que tirara los cuchillos los tiró y se tumbó al suelo y procedieron a engrilletarlo. Que se encontraba relativamente tranquilo y no gritaba incoherencias.

(viii) La declaración testifical del Agente de la Ertzaintza nº NUM004, testigo de referencia de lo manifestado por los sanitarios de la ambulancia, quien manifiesta que los mismos les trasladaron que un varón les requirió diciendo que un varón estaba encima de otro agrediéndole con cuchillos, que pusieron las sirenas para que el varón dejara de acometerle, y en ese momento llegó la patrulla que en un inicio había ido al incidente. Y añade que la víctima tenía varias cuchilladas y él y su compañero preservaron la zona donde estaba la víctima, que había bastante sangre y luego la zona donde se interceptó al supuesto autor donde había varios cuchillos en el suelo.

(ix) La pericial de las Agentes de la Ertzaintza nº NUM005 y nº NUM006, especialistas en genética forense de la Policía Científica de la Ertzaintza, que emitieron el informe obrante al IE87, que no ha sido cuestionado por la Defensa, y previa su ratificación, declaran que en las muestras de perfil genético que les remitieron los agentes de inspecciones oculares, en la muestra 5 que es un frotis sobre una hoja aparentemente ensangrentada de cuchillo y la muestra 7 que es un jersey con manchas de color roio aparentemente sangre, en los estudios preliminares observan restos sanguíneos humanos y a la hora de realizar el análisis de perfil genético obtienen una coincidencia con la muestra indubitada de la víctima. La coincidencia es de 1 contra 2,6 quintillones, es bastante probable que sea de la víctima.

(x) Y finalmente, las periciales médico forenses de Dª Felisa y de D. Domingo, cuyos informes respectivos no han sido impugnados, acreditan las lesiones que presentaba el Sr. Carlos José a consecuencia de la agresión del procesado, su letalidad, y secuelas que le restan, así como el período que ha precisado para su curación o estabilidad.

Así la médico forense Dra. Felisa, previa ratificación del informe obrante al IE6, explica emitió el informe sobre la letalidad de las lesiones que presentaba la víctima en base al parte de asistencia del Hospital Donostia en el que se indicaba que tenía una herida incisa en el tórax, en zona axilar izquierda, y esta herida penetraba hasta el pulmón y había provocado un neumotórax completo, eso causa una insuficiencia respiratoria, había sido trasladado al hospital y una vez valorado se le puso un drenaje e ingresó en cuidados intensivos, y que la zona torácica es una zona que en general alberga órganos importantes, que depende la gravedad de la localización de la lesión y que en este caso al producirse ese neumotórax sin asistencia podía haber producido una inestabilidad hemodinámica y hacer conducido a un colapso y a un shock, que sólo esa herida en el tórax por sí misma era potencialmente letal.

Y el perito médico forense Dr. Domingo, quien emite el informe de sanidad de 16-8-2023 relativo al Sr. Carlos José obrante al IE67 y ratificado por el médico forense Dr. Isidro (IE86), explica que se valoran las lesiones que presentaba, herida con arma blanca a nivel de 5º espacio intercostal, heridas incisas en ambas manos, un neumotórax importante con atelectasia completa del pumón izquierdo y enfisema subcutáneo en el trayecto de la lesion, se le hizo un tratamiento quirúrgico tanto de las suturas como de colocarle un trocard o drenaje torácico para sacarle al aire y quitarle el neumotórax, limpieza de las heridas. Posteriormente se valora el tiempo de curación 24 días, porque permaneció en la UCI dos días, por tanto son perjuicio personal de calidad muy grave, otro día hospitalizado y luego perjuicio personal de calidad moderado 21 días las lesiones. El perjuicio por intervenciones quirúrgicas por la colocación de ese drenaje más las suturas que se le hizo en el primer dedo, que es categoría 1 en grado alto y luego el perjuicio estético. La heridas incisas que presentaba en los dedos de ambas manos son compatibles con heridas defensivas porque sobre todo es en el palmas de las manos, y la herida en el en 5º espacio intercostal que es la que provocó el neumotórax se produce en la zona donde está el corazón y por tanto es una zona que puede ser vital.

A la vista del cuadro probatorio expuesto, que el procesado atacó al Sr. Carlos José del modo que hemos indicado en el relato fáctico declarado probado se desprende de forma unívoca.

De las declaraciones tanto de la víctima, el Sr. Carlos José ,como del Sr. Silvio, testigo presencial de los hechos desde su inicio, queda probado cómo el procesado portando dos cuchillos se abalanzó sobre el primero, sin que mediara palabra o interacción de ningún tipo entre ellos, y comienza a propinarle cuchilladas.

El Sr. Cornelio fue testigo directo de que una vez en el suelo el Sr. Carlos José y el procesado, éste encontrándose encima del Sr. Carlos José le apuñala. En términos sustancialmente idénticos la testigo Sra. Natalia y el testigo Sr. Federico, compañero del anterior, aunque éste no pudo precisar el objeto con el que el procesado agredía al Sr. Carlos José.

Los testigos Agentes de la Ertzaintza nº NUM000, nº NUM001 y nº NUM002, de forma inmediata a que el procesado comenzara a abandonar el lugar donde se produjo la agresión, lo ven portando dos cuchillos, cuchillos que deja en el suelo y saca un tercer cuchillo de la parte posterior del pantalón que también deja en el suelo.

Obra a IE58 el acta de inspección ocular y reportaje fotográfico, no impugnado, del que queda probado los cuchillos que portaba el procesado y de cuya valoración en conjunto con la pericial de las Agentes de la Ertzaintza nº NUM005 y nº NUM006, especialistas en genética forense, se constata que la evidencia 5 y de la que se obtiene la muestra 5 analizada, concretamente la denominada 5MB02, del filo y en la que se encontraron restos de sangre que contenía perfil genético coincidente con la muestra indubitada del Sr. Carlos José, se corresponde con el cuchillo de cocina con mango de madera, de unos 27 cm de longitud total, y con una hoja metálica de unos 15 cm de longitud. Por lo que éste es uno de los cuchillos que el procesado utilizó en la agresión.

Y unos tales hechos, agresión con cuchillos en la forma descrita, resultan avalados por las lesiones que sufrió el Sr. Carlos José reflejadas en los informes médicos adjuntados al atestado ampliatorio obrante al IE49 y en las pruebas periciales médico forenses antes reseñadas y emitidas por la Dra. Felisa , aunque éste con objeto de informar sobre su letalidad, y el Dr. Domingo, que emite el informe de sanidad.

TERCERO- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados y valorados en la forma expuesta en el anterior apartado de esta resolución son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138.1 del Código Penal en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal.

El art. 138 CP dispone que el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. Por su parte, señala el art. 16.1 CP que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Prima facie la calificación penal no ha resultado controvertida, ya que como ha quedado reseñado en los antecedentes, en el escrito de defensa se solicita la libre absolución del procesado por apreciación de la eximente completa del art. 20.1ª CP por anomalía o alteración psíquica bajo cuyos efectos habría realizado aquél los hechos de los que se le acusa y en conclusiones definitivas para caso de no ser estimada, solicita sea apreciada como incompleta con la rebaja penológica en dos grados, no habiendo planteado, de forma alternativa, que pudiera tratarse de un delito de lesiones. No obstante y dado que en aquél escrito de defensa se niega cualquier suerte de intención homicida en el procesado con relación precisamente a la completa anulación de sus facultades intelectivas y volitivas fundamento de la invocada eximente completa (alega que padece esquizofrenia y no paraba de oír voces que lo dirigían, por lo no podía comprender la ilicitud del hecho ni, en su caso, actuar conforme a esa comprensión), y asimismo realiza alegaciones al respecto de la dificultad de discernir en supuestos como el presente en que el agredido no fallece, entre el ánimo homicida y el ánimo lesivo, se estima oportuno comenzar recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hacen relación a unas tales cuestiones.

Primeramente, sobre la compatibilidad del ánimo homicida con la apreciación de la causa de exención de responsabilidad penal del art. 20.1ª CP, citaremos por todas la STS nº 524/2021, de 16 de juicio, y las que en la misma se invocan, dictada en supuesto de absolución de un delito de asesinato en grado de tentativa, de un delito de atentado y de dos delitos leves de lesiones, por concurrir la circunstancia de exención de la responsabilidad criminal de anomalía o alteración psíquica del art. 20.1ª CP, en el que se argumenta:

"No existe incompatibilidad entre esta conclusión, concurrencia de ánimo homicida, y el trastorno que el acusado padecía en el momento de la comisión de los hechos, brote maniaco-depresivo de un trastorno bipolar, que anuló su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos y dirigir su conducta conforme a dicha comprensión, lo que ha motivado la apreciación de una causa de exención contemplada en el art. 20.1 CP.

La sentencia de este Tribunal núm. 47/2004, de 23 de enero, aunque referida a la agravante de alevosía, partía del Acuerdo Plenario de fecha 26 de mayo de 2000 que señalaba que "en los supuestos de aplicación de la medida de internamiento prevenido para los inimputables en el art. 101-1º del CP , el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable, por lo que en los supuestos de alevosía el hecho ha de calificarse como asesinato".

Y explicaba a continuación que "cuando el sujeto acusado de la comisión de un delito está exento de responsabilidad criminal por enajenación mental (...) el elemento subjetivo del tipo penal pierde su significación como graduador de la mayor o menor capacidad de culpabilidad del agente, para convertirse en un dato que hubiese permitido la correcta calificación penal del hecho, si el sujeto hubiera sido declarado responsable penalmente. Esta idea afloraba ya en el Código Penal de 1973, cuando, al describir las circunstancias eximentes en el art. 8º del mismo, y en punto a posibilitar su internamiento como medida de seguridad postdelictual, el texto legal expresaba "cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la ley sancionare como delito . . . ", lo que significaba que, para la ley penal, el enajenado no había cometido un delito, sino un hecho, que la ley sanciona como delito. Se trata, pues, de una especie de ficción legal, que permite al Tribunal sentenciador la aplicación de una medida de seguridad, al faltar el elemento subjetivo del tipo. (...) el art. 101.1 del CP/1995 , al permitir al Tribunal sentenciador en los casos de exención de responsabilidad criminal, conforme al núm. 1º del art. 20, la aplicación, si fuese necesaria, de la medida de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, dispone que dicho "internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo". De este inciso del precepto, pueden deducirse dos ideas con relación al tema que analizamos: primero, que en el Código en vigor late propiamente la exclusión culpabilística del elemento subjetivo del tipo penal, cuando tal hecho es cometido por un inimputable, como ocurría en la regulación anterior, en el artículo octavo del mismo; y segundo, que para la determinación de la duración temporal de la medida de seguridad, ha de procederse como "si hubiera sido declarado responsable el sujeto". De modo que el juzgador debe realizar una operación jurídica que califique el hecho como delito, absolviéndose, sin embargo, al acusado, por concurrir esa circunstancia eximente que le convierte en inimputable a efectos penales. Y para esa calificación jurídica no puede prescindirse de meritada agravante, si objetivamente concurre, porque existiría también si el sujeto hubiere sido declarado responsable. De manera que tal concurrencia determina "per se" la cualificación jurídica del encuadre tipológico del hecho como delito de asesinato, y en consecuencia, sirve también para marcar el límite máximo temporal que ha de durar la medida de seguridad ( Sentencia 494/2000, de 29 de junio)."

Igualmente, en la sentencia núm. 686/2010, de 14 de julio señalábamos que "el dolo homicida es perfectamente compatible con la alteración psíquica del agente porque, por muy perturbadas que tenga sus facultades mentales, sus actos demuestran que quiere matar y hace lo necesario para ello. Otra cosa muy diferente es la incidencia que esa anomalía psíquica pueda tener en el ámbito de la imputabilidad como causa de exención o minoración de la responsabilidad criminal, cuestión ésta que ha sido ya objeto de análisis en los epígrafes precedentes.

Como señalábamos en nuestra STS de 2 de junio de 2000, el ánimo homicida es compatible con el trastorno psíquico apreciado como incompleto pues, de aceptarse su planteamiento se llegaría al absurdo de convertir en inaplicable los apartados 1, 2 y 3 del art. 20 y el primero y segundo del art. 21 del C. Penal a las conductas contra la vida ajena desarrolladas por afectados mentales al considerar a éstos incapaces de querer y obrar para matar. El hecho de que la Sala sentenciadora haya llegado correctamente a la conclusión de que, en el momento de cometer los hechos, el acusado tenía afectadas sus facultades mentales hasta el punto de permitir la apreciación de una eximente incompleta no excluye la presencia del propósito de matar que se había formado en su interior por la confluencia de todas las circunstancias antecedentes y concomitantes a la acción de apuñalar. Dicha intención se exteriorizó de forma clara y rotunda en el desarrollo de la acción agresiva y sus diversas secuencias cuya gráfica descripción aparece plasmada en el "factum" de la combatida."

Partiendo de lo anterior, nos referiremos ahora, en segundo lugar, a la distinción entre el delito de lesiones y los delitos contra la vida en sus formas de homicidio en grado de tentativa (o asesinato) que contienen una misma estructura objetiva, distinguiéndose por el elemento subjetivo de la intencionalidad del sujeto, atendiendo a la jurisprudencia que se refiere al "animus necandi".

Podemos citar, en primer lugar, la STS de 15-10-2023 (recurso 10252/23), en la que con cita de la Sentencia nº 294/2017 de 26 de abril en la que el Alto Tribunal enumera un elenco de datos que sirven para inferir el animus necandi, recuerda que ha expresado:

"con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto.

Entre los múltiples datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor, esta Sala ha destacado:

i) La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento

ii). La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión

iii) Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas.

iv). Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

v). La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

vi). La personalidad del agresor y del agredido.

vii) El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte;

viii) La parte del cuerpo a la que se dirija la agresión; la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

Obviamente, no se trata de exigir que todos, muchos o pocos, de esos elementos o parámetros concurran en el suceso para poder concluir en la existencia de dolo homicida ; lo relevante es ponderar, en las circunstancias concretas, la capacidad de convicción que los concurrentes aportan para inferir, más allá de cualquier duda razonable, que el verdadero propósito que animaba la acción era el de causar la muerte de la víctima (dolo directo ) o, cuando menos, que el sujeto activo hubo de representarse la alta probabilidad de que su conducta condujese a un resultado mortal y, pese a ello desplegara su actuación con indiferencia (o aun aceptándolo, para el caso de que se produjera) hacia dicho desenlace letal (dolo eventual )".

Como se expresa, el catálogo o elenco de datos aptos para inferir el ánimo de matar no se traduce en que hayan de concurrir todos ellos de forma cumulativa, y el Tribunal Supremo, no otorga a todos los criterios la misma fuerza de convicción; teniendo la naturaleza del arma y la zona de la víctima sobre la que se proyecta la acción, al igual que la potencialidad del resultado vital, una importancia preponderante.

En este último sentido la STS nº 511/2017, de 4 de julio, en la que tras enumerar el elenco de datos que sirven para inferir el animus necandi, concluye:

"Los elementos decisivos o factores de peligrosidad concretos están constituidos por los indicios coetáneos, que servirían para inferir la existencia del dolo eventual del homicidio; éstos son el arma empleada y la zona anatómica del cuerpo donde se produce el impacto de la agresión".

El Tribunal Supremo en Auto de 12 de septiembre de 2024, rec. 6334/2023:

"...esta Sala ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

El dolo de matar , cuando existen datos sugestivos de que pudiera haber concurrido y el autor del hecho lo niega, debe obtenerse por inducción a partir de aquéllos. Para ello, cabe tener en consideración dos hechos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios: de un lado, la clase de arma utilizada y, de otro, el lugar de cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, como la cabeza o el tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012, de 2-2; 554/2014, de 27-3; 565/2014, de 27-3).

También hemos señalado en la STS 265/2018, de 31 de mayo, que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que, no obstante, ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico".

Y el mismo Auto continúa más adelante:

"...habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (por todas, vid. STS 1165/2010) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa".

Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, sin perjuicio de lo que más adelante se razona acerca de la eximente completa y/o incompleta invocada, es claro que no puede prosperar la alegación defensiva referente a la inexistencia de dolo homicida con fundamento en que el procesado tenía en el momento de los hechos abolidas sus facultades intelectivas y volitivas.

E igualmente se estima que no cabe sostener un ánimo de lesionar en la conducta del procesado, y sí por el contrario de matar o animus necandi, dado el arma utilizada, un cuchillo de cocina de 15 cm de hoja aproximadamente; la zona del cuerpo a la que se dirigió el ataque, el tórax, en concreto, el 5º espacio intercostal del costado izquierdo, zona torácica que aloja los órganos del aparato cardiopulmonar (el corazón, los pulmones y los grandes vasos) y considerada comúnmente como vital; y la gravedad de las lesiones, ya que la herida incisa penetró hasta el pulmón provocando un neumotórax completo y enfisema subcutáneo en el trayecto de la lesión, herida ésta que como explicó la Dra. Felisa en el acto de juicio era letal por sí mismo, ya que podía haber producido una inestabilidad hemodinámica y hacer conducido a un colapso y a un shock, y si no se produjo el fallecimiento del Sr. Carlos José lo fue porque recibió en breve espacio de tiempo asistencia sanitaria adecuada. A todo lo cual cabría añadir que el ataque al Sr. Carlos José, como manifiesta en juicio, vino precedido de las palabras "te voy a matar, te voy a matar" , sin que mediara ningún tipo de provocación, disputa o enfrentamiento.

Con todos estos datos la inferencia sobre el dolo homicida del procesado se impone.

II.- En cuanto al grado de desarrollo de los hechos, la acción delictiva se mantiene en el ámbito de la tentativa conforme al art. 16.1 CP más arriba transcrito, al no producirse el resultado de muerte.

El procesado realizó todos los actos que objetivamente deberían producir la muerte del Sr. Carlos José, pero no se produjo por causas independientes de su voluntad del acusado.

Ya hemos indicado que el procesado dio una cuchillada al Sr. Carlos José en la zona torácica y que con las lesiones que causó con tal cuchillada, el procesado ocasionó riesgo grave para la vida de aquél y que la no producción del resultado típico, la muerte del Sr. Carlos José, solo cabe atribuirlo, gracias a la intermediación de terceros, a la asistencia sanitaria adecuada e inmediata a los hechos, que lo evitó.

CUARTO.- Participación-autoría.

El procesado es autor material y directo de los hechos aquí enjuiciados, de acuerdo con lo motivado en los dos anteriores fundamentos de derecho ( art. 28 del CP) .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Ministerio Fiscal postula la apreciación de la atenuante simple del art. 21.1ª del Código Penal en relación con el artículo 20.1º del mismo texto legal.

La Defensa del procesado por el contrario solicita de forma principal la apreciación de la eximente completa del art 20.1º y, subsidiariamente, la incompleta del 21.1ª CP en relación con el art. 20.1º CP.

Siendo evidente que este Tribunal no puede prescindir, por aplicación del principio acusatorio, de la aplicación de la atenuante que ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal, la cuestión ha de centrarse en si procede ser apreciada la circunstancia de anomalía o alteración psíquica como eximente completa o incompleta.

A tal efecto significaremos la siguiente jurisprudencia.

El Auto del Tribunal Supremo nº 20/2022 de 23 de diciembre de 2021 recuerda la jurisprudencia sobre las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, como sigue:

"La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7 ; 939/2008, de 26-12 ; 90/2009, de 3-2 ; 983/2009, de 21-9 ; y 914/2009, de 24-9 , entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20-I ; y STS 251/2004, de 26-II ). ( STS 29/2012, de 18 de enero ).

La doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 741/2013, de 17 de octubre , ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 del Código Penal será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1ª CP )".

En el mismo sentido, la STS nº 651/2023, de 20 de septiembre:

"El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09 de marzo de 2005 ).

... En la práctica:

a. Se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico,

b. Se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico, y

c. Después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24 de septiembre ; 983/2009, de 21 de septiembre ; 90/2009, de 3 de febrero ; 649/2005, de 23 de mayo ; 314/2005, de 9 de marzo ; 1144/2004, de 11 de octubre ; 1041/2004, de 17 de septiembre ; y 1599/2003, de 24 de noviembre , entre otras muchas)".

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1.ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal , significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación ( STS 60/2016, de 4 de febrero )".

Por su parte el Auto del Tribunal Supremo nº 42/22 de 13/01/2022 reitera la doctrina de la sala Segunda sobre la esquizofrenia al tratar la eximente del art. 20.1 CP , remitiéndose a la STS 440/2018, de 4 de octubre, que establece que en relación a la deficiencia o alteración mental de esquizofrenia paranoide la doctrina jurisprudencial viene declarando que en las esquizofrenias, siguiendo, no el criterio biológico puro (que se conforma con la existencia de la enfermedad mental), sino el biológico-psicológico (que completa el examen de la inimputabilidad penal con el dato de la incidencia de tal enfermedad en el sujeto concreto y en el momento determinado de producción del delito) que es el adoptado por el Tribunal Supremo, pueden dar lugar a las siguientes situaciones:

A) Si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal.

B) Si no se obró bajo dicho brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del sujeto que puede atribuirse a dicha enfermedad, habrá de aplicarse la eximente incompleta del núm. 1º del artículo 21 CP.

C) Por último, desde un punto de vista científico la esquizofrenia paranoide es una enfermedad mental que no tiene por qué afectar siempre a las facultades sensoriales o de percepción de la persona que la padece, y los especialistas coinciden en destacar que, al margen de la grave patología mental, en los períodos latentes el comportamiento es aparentemente normal ( STS 1179/2004, de 15 de octubre ), si bien existe un residuo patológico llamado defecto esquizofrénico que afecta al que sufre la enfermedad, por lo que cuando en el supuesto concreto no hubo brote y tampoco se apreció un comportamiento anómalo derivado de la enfermedad, nos encontraremos ante una atenuante analógica del núm. 7.º del mismo artículo 21 ( STS 29 de diciembre de 2009 )".

Por otra parte, recordaremos cuál sea el valor y el correcto significado de las pruebas periciales, con arreglo a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, entre otras en Sentencia de fecha 22/06/2016 nº 547/2016, rec. 2174/2015, señala lo siguiente:

"Ante la prueba pericial y su valoración hay dos posiciones maximalistas y por tanto ambas rechazables.

La primera es la exteriorización de una posición de superioridad por parte del Tribunal sobre los peritos que bien se puede traslucir en el brocardo de que el Juez es perito de peritos -- "peritus peritorum" --, la segunda está situada en el sistema opuesto, de suerte que el Juez, ante el informe judicial asume acríticamente su contenido, de suerte que se convierte al perito en "pseudoponente" con capacidad decisoria para determinar de forma impecable el criterio judicial.

Si en la primera concepción, el Juez resuelve con libertad según su particular criterio, de acuerdo con una corazonada o intuición que sustituye todo razonamiento o exposición de los criterios que le han llevado a una conclusión, es decir, se acepta la prueba pero se ignora sus contenidos, en la segunda concepción el Juez abdica de su capacidad de dirigir y resolver el caso de forma que asume acríticamente la conclusión pericial, obviamente este planteamiento es incompatible con las exigencias que se derivan del razonamiento de toda la prueba practicada a presencia del Juez y que constituye el modelo constitucional de enjuiciamiento en cualquier sociedad democrática.

De hecho este planteamiento convierte la pericial en un remedo de la "prueba legal" que es incompatible con el proceso de una sociedad democrática. Obviamente la decisión se complica en los casos en los que hay divergencia de criterios en los dictámenes periciales.

Obviamente, cuando el resultado de la prueba pericial es contradictorio, la exigencia de motivar la superior credibilidad del informe que, finalmente se acepta, debe estar fundada en razones concretas y explicitadas en la sentencia.

Ciertamente, el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se nos dice que los Jueces valorarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica. Pues bien de acuerdo con ello, y en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, el Juez debe motivar su decisión cuando esta sea contraria a la pericial unánime o cuando en caso de divergencia de la pericial opte por uno de los informes, por considerarlo más convincente y objetivo.

En definitiva la libertad de crítica no exime al Juez de realizar su elección con racionalidad y siguiendo criterios normalmente aceptados por la comunidad científica de la rama de la ciencia correspondiente, sin olvidar que la pericial concurre en el proceso con otras pruebas, y todas deben ser valoradas explicitando los razonamientos necesarios en garantía -- insistimos-- de la interdicción de arbitrariedad y por tanto huyendo de toda concepción iluminista por irracional.

En palabras de la STS de Sala de 11 de Noviembre de 2002, la valoración de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador, el cual está obligado a motivar suficientemente sus resoluciones con el doble objetivo de que puedan conocerse públicamente las razones que las sustentan y de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, y, al propio tiempo, para dar satisfacción al derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. En el mismo sentido STS 676/2008 .

Por tanto no es admisible la existencia de una incontrolable valoración discrecional del Juez, que desde planteamientos opuestos se patentiza en los dos posicionamientos antes aludidos del Juez ante la prueba pericial y que aunque pudieran encontrar justificación en la inmediación judicial, la que solo tuvo el Juez ante el que se celebró el juicio, es lo cierto que como ya tiene declarado esta Sala, la inmediación no es un método de valoración de la prueba, sino solo la forma en la que la prueba ingresa en el proceso: a presencia del Juez y por tanto la inmediación no puede ser la coartada para no motivar.

La valoración de la prueba se efectúa con el razonamiento.

Una reflexión más, resulta inadmisible como posición "de principio" desconfiar de la pericial propuesta por la defensa, por ser, precisamente, prueba de la defensa, lo que supone la exteriorización de un pre-juicio ajeno a todo razonamiento científico. En tal sentido, STS 933/2009 de 1 de Octubre .

Los informes periciales que ingresan en el proceso deben ser valorados judicialmente tanto por la competencia profesional del perito concernido como por los criterios científicos seguidos por el perito que tienen que estar avalados por la doctrina científica concernida, y por tanto, extramuros de todo apriorismo, intuición o falta de empatía por la procedencia de tal dictamen".

En fechas también recientes se pueden citar las SSTS 299/2019, de 18 de abril y 212/2021, de 10 de marzo, que reafirma la doctrina anterior, razonando en la segunda de las sentencias que, la prueba pericial, no consiste en una cuestión de "credibilidad del perito", porque a los peritos no se les cree; se cree, o no, a los testigos, y respecto de los peritos, o los testigos-peritos, la función del tribunal respecto de ellos es la de valorar la explicación técnica.

En fechas también recientes se pueden citar las SSTS 299/2019, de 18 de abril y 212/2021, de 10 de marzo . La primera contiene una interesante reflexión sobre la valoración de la prueba pericial que, en absoluto, puede depender del carácter corporativo o no del perito o de la condición de perito de parte. Así, señala: "Sobre esta relevante cuestión conviene destacar que en la valoración de la prueba pericial no pueden, ciertamente, aplicarse fórmulas minimalistas que tomen en cuenta solo las singularidades corporativas del perito y no el método o fiabilidad epistémica de las conclusiones alcanzadas. No es aceptable que se descarte el valor de la pericia propuesta por una parte del proceso porque concurran en el cuadro probatorio peritos oficiales y bajo el argumento exclusivo de la condición de funcionarios imparciales de estos últimos. La imparcialidad, que desde luego es un valor muy destacado de la función pericial, sin embargo, no asegura por sí misma la tecnicidad y racionalidad de las conclusiones ni las inmuniza de todo control crítico a la luz de otras periciales practicadas tal vez por peritos apriorísticamente menos imparciales, pero a lo mejor más solventes en el tema técnico- científico que constituye el objeto del dictamen. El simple escrutinio del origen profesional o la simple comparación cuantitativa de títulos académicos no puede resultar suficiente para otorgar o privar de valor a una conclusión pericial. Debiéndose recordar que, en todo caso, los peritos, con independencia de la parte que los haya propuesto, no son los jueces del caso. Su aportación técnica puede resultar decisiva, desde luego, para el proceso de toma de decisión, pero no pueden sustituir al tribunal en la misma. Sobre esta relevante cuestión conviene destacar que en la valoración de la prueba pericial no pueden, ciertamente, aplicarse fórmulas minimalistas que tomen en cuenta solo las singularidades corporativas del perito y no el método o fiabilidad epistémica de las conclusiones alcanzadas. No es aceptable que se descarte el valor de la pericia propuesta por una parte del proceso porque concurran en el cuadro probatorio peritos oficiales y bajo el argumento exclusivo de la condición de funcionarios imparciales de estos últimos. La imparcialidad, que desde luego es un valor muy destacado de la función pericial, sin embargo, no asegura por sí misma la tecnicidad y racionalidad de las conclusiones ni las inmuniza de todo control crítico a la luz de otras periciales practicadas tal vez por peritos apriorísticamente menos imparciales, pero a lo mejor más solventes en el tema técnico-científico que constituye el objeto del dictamen. El simple escrutinio del origen profesional o la simple comparación cuantitativa de títulos académicos no puede resultar suficiente para otorgar o privar de valor a una conclusión pericial. Debiéndose recordar que, en todo caso, los peritos, con independencia de la parte que los haya propuesto, no son los jueces del caso. Su aportación técnica puede resultar decisiva, desde luego, para el proceso de toma de decisión, pero no pueden sustituir al tribunal en la misma.

Los jueces no podemos renunciar a la valoración crítica de las opiniones periciales. Estas no pueden de forma automática sustituir a la convicción judicial. Son fuentes de información imprescindibles para la toma de decisión, pero entre el dato pericial y el dato que se declara probado hay, en ocasiones, un largo trecho que debe recorrerse bajo criterios de racionalidad a los que no pueden ser ajenas las máximas de experiencia común." .

En la segunda de las Sentencias se reafirma la doctrina anterior, razonando que, la prueba pericial, no consiste en una cuestión de "credibilidad del perito", porque a los peritos no se les cree; se cree, o no, a los testigos, y respecto de los peritos, o los testigos-peritos, la función del tribunal respecto de ellos es la de valorar la explicación técnica.

En el presente caso se ha dispuesto de sendas pruebas periciales psiquiátricas, por un lado, la de la Sra. Rafaela, médico forense especialista en psiquiatría, que emitió el informe de 17-8-2023 sobre imputabilidad del procesado, y, de otro, del también psiquiatra Sr. Ignacio del hospital Aita Menni (donde el procesado permanece cumpliendo la medida de prisión provisional desde que se acordara por Auto de 16-2-2024 dictado por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial. Matizar que el ingreso en la Unidad de Psiquiatría Legal del Hospital Aita Menni ya se había producido desde el 18-12-2023), solicitado por la Defensa del procesado con objeto de determinar la situación actual del mismo, dando cuenta de la existencia de su verdadera enfermedad o trastorno mental, concretando hasta qué punto pudo limitar y en qué grado o más bien anular por completo su capacidad de conocer la realidad y de conducirse según su libre voluntad al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados.

En el informe de la Sra. Rafaela obrante al IE69 en cuanto a las consideraciones médico forenses, sobre el estado mental del procesado, se recoge que de acuerdo con los antecedentes médicos está diagnosticado de trastorno por consumo de múltiples tóxicos asociado a unos rasgos disfuncionales de personalidad con escasa empatía, paranoidismo y elevada impulsividad. Que en posible relación con el consumo de tóxicos, a la vista de la evolución clínica reflejada en los diversos informes médicos y la conducta desarrollada por el mismo, cabría considerar la agravación de la clínica psiquiátrica. Y que así no es posible descartar la presencia de síntomas psicóticos con ideación paranoide de carácter delirante y posibles alteraciones sensoperceptivas, las cuales inciden sobre sus rasgos de base, especialmente la impulsividad y la facilidad para el paso al acto en un contexto de importante falta de empatía.

Sobre el estado mental del procesado en el momento de los hechos, se indica que la psicopatología que presenta junto al consumo de tóxicos y la ausencia de mecanismos de afrontamiento adecuados favorecen la impulsividad y por lo tanto la aparición de comportamientos agresivos. Y respecto a la imputabilidad que los trastornos descritos determinan una dificultad en la valoración intelectiva de los hechos junto a una dificultad en el control volitivo, limitando por tanto ambas facultades mentales superiores en la realización de los mismos.

Contiene también un apartado de consideraciones terapéuticas en el que se indica que los rasgos psicopatológicos del informado y la ausencia de diagnóstico concreto, dificultan la asistencia médica en centro penitenciario, dada la dificultad de contención, la escasa adherencia al tratamiento y manipulación del mismo. La situación del paciente aconsejaría, su traslado a la unidad de Psiquiatría Legal del Hospital Aita Menni, con el de realizar un estudio longitudinal del caso para filiar el cuadro, ajustar tratamiento, tratar la adherencia al mismo.

Y como conclusiones médico forenses:

1. El informado padece un trastorno por consumo de múltiples tóxicos asociado a unos rasgos disfuncionales de personalidad sobre los que parece injertado un trastorno psicótico.

2. Con relación a los hechos sus facultades intelectivas y volitivas, se encuentran limitadas.

3. Sería aconsejable el traslado del paciente a la Unidad de Psiquiatría Legal del Hospital Aita Menni para estudio y tratamiento.

.- En el informe del psiquiatra Dr. Ignacio de fecha 22-10-2024 (IE 130), tras consignar como antecedentes los que ya obran en el informe médico forense, se recoge:

Evaluaciones realizadas durante el ingreso

Exploración psicopatológica al ingreso

En la exploración inicial, se ratifica básicamente la información previamente remitida con detección de posible ideación delirante de tipo paranoide y focalizada fundamentalmente en ámbitos tanto de la alimentación (temor a ser envenenado) como de los propios efectos de la medicación pautada. Verbalizaciones asociadas de "enfado y agresividad".

No descartamos a su vez la posible existencia de alteraciones sensoperceptivas (alucinaciones a nivel auditivo).

No detección de sintomatología clínica significativa en el ámbito afectivo-depresivo. No clíníca de ansiedad.

Correctamente orientado.

Al parecer, presenta importante alteraciones en el ciclo vigilia-sueño que valoraremos con más precisión a lo largo de la estancia en la Unidad. Bajos niveles de conciencia de situación vital.

Limitada capacidad de "insight". Resto de la exploración sin interés

Señalar la dificultad de comunicación habitual por razones idiomáticas (árabe).

Tiene establecida pauta de asociación de psicofármacos aunque consta su administración irregular por las razones anteriormente expuestas. La utilización de medicación depot no ha sido posible administrar de forma regular según se nos informa.

Evaluaciones psicológicas

Se enfrenta a las tareas solicitadas consistentes en la cumplimentación de las pruebas psicométricas con las capacidades cognitivas suficientes para su realización y logrando su finalización dentro del tiempo establecido estadísticamente como "razonablemente adecuado". No obstante, y á fin de garantizar la correcta comprensión de los ítems, la evaluación se lleva a cabo con ayuda de la psicóloga.

lnventario de Evaluación de la Personalidad (PAl), de Lesley C. Morey,2010.

Se lleva a cabo la valoración con el objetivo de determinar las variables clínicas psicopatológicas que presenta el paciente en el momento actual,

El análisis de las respuestas de la persona evaluada y sus puntuaciones en las escalas lnconsistencia (lNC), lnfrecuencia (lNF) permite deducir que ha respondido al cuestionario prestando la atención necesaria al contenido de las preguntas y haciéndolo de forma coherente y consistente.

Si bien, acorde con los resultados obtenidos en las escalas de manejo de impresiones, la persona evaluada presenta una elevación en la escala lmpresión Negativa (lMN; T.B5) y en la escala de simulación (SlM B3), lo cual sugiere la presencia de tendencia a la exageración de quejas y problemas, aspecto que se ha de tener en cuenta a la hora de interpretar los resultados de la prueba.

El análisis de las escalas clínicas manifiesta sintomatología en casi la totalidad de las escalas evaluadas, aspecto que no resulta congruente con lo observado en su funcionamiento diario.

Señalar a este respecto, que desde su ingreso se ha detectado una tendencia a la exageración de sintomatología psiquiátrica, especialmente aquella vinculada a la posible presencia de un cuadro de tipo psicótico.

A este respecto, mencionar que no se descarta la posible existencia de clínica de carácter psicótico a lo largo de su evolución, pero en un contexto asociado al prolongado consumo abusivo de tóxicos a lo largo del tiempo y habitualmente con signos evidentes de reactivación sintomática tras el consumo de los mismos.

En esta última fase, en un contexto de abstinencia en lo relativo al consumo de tóxicos desde su ingreso y habiendo asegurado la toma del tratamiento farmacológico, no se han objetivado la presencia de síntomas psicóticos positivos.

Inventario Estructurado de Simulación de Síntomas (SIMS), de Widows y Smith. Adaptación española por González y Santamaría (2009).

Se lleva a cabo la evaluación a fin detectar posibles patrones de simulación de síntomas de carácter psicopatológico y neuropsicológico.

La puntuación total obtenida en el SIMS (52) resulta muy superior a la recomendada como punto de corte para determinar la existencia de sospecha de simulación. Dicho resultado pone en evidencia la tendencia a la exageración de síntomas ya que contesta con frecuencia a "ítems" referidos a síntomas atípicos en pacientes con trastornos psicopatológicos o neurocognitivos genuinos, lo que hace sospechar que pueda estar simulando.

Evolución clínica y procedimientos aplicados

A su ingreso el paciente presentaba un cuadro clínico-psiquiátrico en el que fundamentalmente predominaba un consumo de tóxicos con clínica psicótica asociada, limitada conciencia de situación personal, negativa a la toma del tratamiento psicofarmacológico establecido en la institución penitenciaria de la que era derivado y presencia de significativas alteraciones comportamentales.

En el momento del ingreso, el paciente requirió de un ajuste psicofarmacológico, asociado a pautas terapéuticas, fundamentalmente de carácter cognitivo-conductual a fin de lograr una estabilización psicopatológica.

Actualmente, la evolución clínica está siendo favorable permitiendo, a su vez, una buena adaptación a las propias dinámicas de la Unidad. A este respecto, cabe mencionar que los niveles de seguridad de la propia Unidad y el establecimiento de una elevada supervisión terapéutica por parte del Equipo Asistencial, están posiblemente permitiendo esta evolución positiva.

En este marco evolutivo, y tras contrastar la situación con la psiquiatra del centro penitenciario de Gipuzkoa-Martutene, se considera justificado en estos momentos su traslado a la institución penitenciaria remitente. En nuestra opinión, se hace en cualquier caso necesario el mantenimiento del tratamiento psicofarmacológico establecido, aspecto también contrastado con la psiquiatra de la mencionada institución penitenciaria.

En el informe complementario emitido con fecha 25-11-2024 (IE 145) se indica que el procesado presenta un cuadro psiquiátrico de carácter psicótico inespecífico.Que, no obstante, ni cualitativa ni cuantitativamente, dicho cuadro clínico tiene carácter psicopatológico significativo, ni interfiere de forma relevante en el comportamiento de dicha persona, y que conserva las capacidades suficientes como para poder llevar a cabo un razonable ejercicio de su libertad y voluntariedad y todo ello, en el marco de un individuo que tiene preservadas sus capacidades básicas funcionales poder gestionar su propia persona

En el acto de juicio oral, la perito psiquiatra forense Dra. Rafaela, previa ratificación de su informe, a preguntas del Ministerio Fiscalmanifiesta que la conclusión es que presenta un trastorno por consumo de múltiples tóxicos y tiene las facultades limitadas, podemos decir en grado moderado, pero no abolidas. Preguntada si el procesado en alguna medida pudo inhibir su conducta, de haber evitado la agresión, señala que igual no desde lo volitivo pero sí de lo cognitivo. Sabía que estaba haciendo algo malo, ahí radica la diferencia entre lo que es moderado y abolido o anulado completamente. Que ella aconsejó el traslado al hospital Aita Menni porque entendía que era el medio psiquiátrico más adecuado para una persona que estaba en un centro privado de libertad, para hacer un estudio longitudinal de su patología porque es una persona que ha pasado múltiples veces por el servicio de urgencias por el servicio de psiquiatría, y entendía que hacía falta un diagnóstico concreto de esta persona y un tratamiento adecuado a su diagnóstico y sobre todo una estabilización.Previa exhibición del informe emitido por el hospital Aita Menni, preguntada sobre la puntuación de simulación, responde que tendrá que responder quien ha hecho el test porque ella de test psicológicos desconoce, cuando ella le examinó no detecta que estuviera simulando síntomas.

A preguntas de la Defensa del procesadotras hacer exposición o lectura de los apartados de consideraciones médico forenses y terapeúticas del informe, planteándole que a preguntas del Ministerio Fiscal ha respondido haciendo una dicotomía porque ha dicho que efectivamente que tenía las facultades limitadas no abolidas y se ha referido a las capacidades intelectivas y ha añadido no tanto las volitivas, preguntada si no tiene control sobre su voluntad porque pasa dada su impulsividad con facilidad al acto, en el aspecto volitivo sí que tiene una absoluta incapacidad para controlar su impulsividad, la perito explica que la abolición, anulación de las capacidades incluye desde su punto de vista las capacidades cognitivas y volitivas, este señor igual no tiene capacidad para controlarse, no podemos saber exactamente si en algún momento se podía controlar, abolido del todo no, y desde lo cognitivo no hay abolición porque sabe diferenciar entre la naturaleza de los hechos, o sea, de lo que está bien de lo que está mal.

Continúa el Letrado, el que haya dificultad en averiguarlo no quiere decir que no pudiera existir digo yo, pero es que en su informe dice que hay ausencia de diagnóstico concreto en relación al siguiente párrafo donde dice dada la situación del paciente aconseja el traslado al hospital Aita Menni con el objetivo de realizar un estudio longitudinal del caso para filiar el cuadro, esto a nuestro entender (del Letrado) con la ausencia de diagnóstico, aunque no conocemos la jerga medico psiquiátrica, entendemos que echa en falta un diagnóstico concreto, entonces la pregunta sería, a día de hoy, le han enseñado el informe que ha llegado de Aita Menni, aconsejó usted el traslado por dos motivos creo entender, uno para el estudio longitudinal y obtener un diagnóstico concreto en ausencia de uno, la perito explica que el acusado había pasado en múltiples veces por un servicio de urgencias en un contexto de consumo de tóxicos, trastorno del comportamiento, sobreingesta medicamentosa y tenía un diagnóstico de un trastorno por consumo de tóxicos , una dependencia por cannabis y trastorno del comportamiento, llega a prisión y en prisión mantiene ese trastorno de conducta y que no hay forma de controlarlo porque no hay una adherencia al tratamiento y la prisión no es el lugar más adecuado para hacer un estudio, el lugar más adecuado es la unidad de psiquiatría legal y por eso, porque hay una contención y porque hay unos límites y porque se controla la medicación de una forma individual se remite a la unidad de psiquiatría legal

Preguntada si eran dos cuestiones, una el diagnostico y otra el tratamiento, responde que sí.

Planteándole que en cuanto a la segunda de las conclusiones dice que en relación a los hechos sus facultades intelectivas y volitivas estaban se encuentran limitadas, preguntando si en su conceptuación indefectiblemente las considera unidas estas dos facultades o puede entender que el sujeto intelectivamente pudiera entenderlo todo pero sin embargo no ser capaz de tener la voluntad de actuar en consecuencia de eso que ha entendido, la perito responde se toman conjuntamente y desde mi perspectiva ambas están limitadas en grado moderado, no anuladas.

Preguntada si entonces no es capaz de separarlos, sino que siempre las valora conjuntamente, la perito responde en la imputabilidad siempre se valora la capacidad intelectiva y la volitiva.

A preguntas de la Presidenta del Tribunal,planteándole en relación a la razón por la se deriva al procesado a Aita Menni que hemos entendido que era una persona que había tenido bastantes ingresos hospitalarios por consumos , ingestas medicamentosas, imagino que habría protagonizado altercados en la calle, ingreso en prisión y se estimó porque no tenía adherencia al tratamiento se estimó preciso ponerle una etiqueta o un nombre a la enfermedad que en ese momento padecía a efectos también de instaurar un tratamiento adecuado, explica la perito que porque a lo largo de todos los ingresos y atenciones en servicio de urgencias sí habia una clínica psicótica, una ideación delirante, posibles alucinaciones que no se recogían como tal porque eran asistencias puntuales que se resolvían, el interés desde el punto de vista médico legal y médico era poner una etiqueta a todos esos trastornos de conducta por consumo de tóxicos, alteraciones de comportamiento, una etiqueta que puede ser un trastorno psicótico por consumo, una psicosis no especificada, una esquizofrenia, algo que incluyera lo psicótico y para eso la única posibilidad era un estudio a lo largo del tiempo en un medio contenido en el que se pudiera aplicar la medicación individualizada, como he dicho anteriormente, con control, individual, y la prisión en este caso no se entendía como un sitio adecuado

Planteándole que ingresa en Aita Menni y en la exploración inicial se ratifica básicamente la información remitida con detección de posible ideación de tipo delirante de tipo paranoide y focalizado fundamentalmente en ámbitos tanto de la alimentación como de los efectos de la medicación pautada, parece que lo que se concluye es que tiene algún tipo de ideación delirante, un trastorno de consumo de tóxicos con clínica psicótica asociada, responde que la clínica psicótica ya se veía, que a ella lo que le interesaba es que posteriormente pusieran una etiqueta.

Preguntada si ahora que se le ha puesto alguna etiqueta modifica las consideraciones, las conclusiones, manifiesta la perito que no porque la clínica la vio en su día, lo que le interesaba de esta persona es que tuviera un diagnóstico para que se le administrara una medicación adecuada y una asistencia más individualizada como consideraciones terapéuticas, como medida de seguridad vaya.

Preguntada si entonces la clínica ya la tenía, responde la perito que sí, que ella explora al procesado un mes más tarde los hechos, pero la clínica la obtiene de la exploración, de los antecedentes médicos y el atestado policial, y que si no la tuviera no lo manda (en referencia a la orientación del traslado a la Unidad de Psiquiatría Legal del Hospital Aita Menni), y el diagnóstico no modifica sus conclusiones de limitación moderada de las facultades intelectivas y volitivas.

Preguntada si entonces considera que las facultades sólo estarían abolidas en el brote psicótico, responde la perito en el brote psicótico pero dependiendo de la clínica del brote psicótico , el caso más característico a mi entender desde un punto de vista médico legal de una anulación o de una abolición es del paciente que tuvimos que acabó con la vida de su madre, le sacó los ojos y la arrastro por la calle pensando que era el demonio, ahí ya no cabe nada más, sería un tipo eso.

Preguntada si en los demás supuestos de ideación psicótica se mantienen la conciencia y la voluntad de alguna manera, responde la perito eso es, limitadas en grado moderado pero no anuladas.

Por su parte el psiquiatra Sr. Ignacio a preguntas de la Defensa, preguntado qué traducción tiene cuando indica en la página 3 del informe de 22-10-2024 que el procesado tiene limitada capacidad de insight , explica el perito que es un tipo de parámetro que se suele mirar en todas las exploraciones psiquiátricas y tiene que ver más que nada para saber si una persona tiene conciencia de situación o no y en qué medida, en este caso entendemos que sí tiene capacidad de interiorizar las circunstancias, la realidad, lo cual no quita que en un momento no tiene por qué ser en su máxima expresión, pero en conjunto tiene capacidad de insight, capacidad de interiorizar la realidad y todo lo que tiene que ver con su propia persona y con su propia responsabilidad.

Preguntado si entonces tendría limitada la capacidad de conocer su situación, de la realidad, responde que normalmente no nos movemos en términos de blanco y negro, las cosas no son cero o 100, cuando digo limitada no quiere decir no la tenga, claro que la tiene pero no en su máxima expresión, esto hay que entenderlo en un contexto global y además con otros parámetros e ítems de la propia exploración psiquiátrica. A nuestro juicio este es un paciente que en determinados momentos ha podido tener episodios de tipo psicótico pero en estos momentos es un paciente estable, que lleva un régimen de funcionamiento muy razonable y estable y este es un tema que ha hablado con las dos psiquiatras de Martutene en términos de que ya no se justifica esté hospitalizado, que puede ser derivado a prisión.

Preguntado en relación a la exploración psicopatológica al ingreso, donde se consigna que se ratifica básicamente la información previamente remitida, pero inmediatamente antes se dice que se describen del centro derivador conductas desorganizadas y dispersas, comentarios de carácter delirante, actitudes agresivas, rechazo a la toma de tratamiento psicofarmacológico, y verbaliza el paciente alucinaciones auditivas, que le hablan en árabe, le insultan y le dicen que no tome la medicación, y luego se describe asimismo la posible presencia de rasgos de carácter de tipo histriónico que conllevan alteraciones conductuales aunque sin descartar la posible existencia de clínica psicótica encuadrada en una contexto de estrés y consumo de tóxicos asociado y se dice también que se detecta la posible ideación delirante de tipo paranoide y focalizada en ámbitos tanto de alimentación como temor a ser envenenado como por la medicación pautada, enfado y agresividad y para terminar dice que no se descarta a su vez la posible existencia de alteraciones sensoperceptivas, alucinaciones a nivel auditivo.- Planteándole que estas alucinaciones a nivel auditivo se traduce en escuchar voces, pero voces que no están en la realidad, son como su nombre indica alucinaciones, algo que viene de dentro, responde sí pero cuál es la pregunta.

Planteándole que según la Dra. Rafaela la derivación se produjo por dos cuestiones, una para hacer un diagnóstico concreto al padecimiento y en segundo lugar ajustar el tratamiento porque en la cárcel era imposible de administrar por la negativa del paciente a recibirlo y que después de un año de estancia en su centro en los dos informes se echa en falta un diagnóstico, porque decir un cuadro psiquiátrico de carácter psicótico inespecífico no es un diagnóstico.- preguntado si es posible concretar el diagnóstico, cuál sería, qué enfermedad tiene el procesado, responde el perito que el diagnóstico de trastorno psiquiátrico inespecífico realmente es un diagnóstico, lo que pasa que como ello mismo se denomina es un cuadro psicótico de no especial relevancia y a veces incluso de duda diagnóstica. Para entender este caso es importante hacer un señalamiento de cómo se han detectado en este paciente ciertas conductas de carácter histriónico, que viene a ser algo así como exagerar síntomas, sobredimensionar síntomas, hacerlo todo un poco excesivo, esto fue por lo que la compañera de Martutene en su momento lo envió al hospital, de forma simplificada sí que hay un trastorno psicótico pero no es especifico y no especialmente intenso o significativo y a nuestro juicio en términos globales para nosotros no implica que esa persona no pueda ser más o menos responsable de sus actos.

Planteándole que los hechos se produjeron hace año y medio y después de estar 5 meses en Martutene y un año en su centro, y con tratamiento y custodiado y digamos pautado y conducido no permitiéndosele todo ese cuadro que se ratificó a su llegada, entonces claro la apreciación que hace es actual no es referida a como estaba el procesado hace año y medio a la fecha de los hechos, responde el recorrido evolutivo de este paciente ha sido similar de cuando vino, no ha experimentado grandes variaciones con respecto a cómo vino, nos hemos ratificado en la impresión diagnóstica inicial que había y la que se le hizo desde el centro penitenciario de Martutene, yo con la psiquiatra de Martutene tenía y he tenido contactos regulares sobre este caso y le iba exponiendo esta situación, este paciente básicamente no ha experimentado variaciones significativas, vuelve a repetir desde su perspectiva y sobre todo desde una perspectiva de juicio oral, es un paciente que igual tiene ideación psicótica pero no es especialmente significativa, no es especialmente específica y en ese sentido con un poquito de medicación puede llevar un régimen de vida normalizada. Luego hice una adenda sobre aspectos de responsabilidad y ahí expuse cuál es mi opinión y conecta un poco con lo que les estoy diciendo ahora.

Planteándole que el brote psicótico es un momento puntual, concreto, entonces su apreciación de que tiene simplemente limitadas las facultades pero no lo suficiente para tenerlas anuladas, se refiere al momento de los hechos o al momento actual, responde el perito que en psiquiatría legal, en psiquiatría forense, eso es un dilema permanente, saber cuál era el estado psíquico en el momento no lo podemos llegar a saber , desde nuestro punto de vista psiquiátrico pericial lo que transmitimos es que es una persona que globalmente, en conjunto funciona desde un diagnóstico de trastorno de tipo psicótico pero no especialmente intenso, no especialmente relevante, ni especialmente limitador de su capacidad para el manejo de su propia voluntad. Lo que pudo pasar en ese momento concreto no le puedo responder.

Planteándole que al final de su informe viene a decir que actualmente la clínica está siendo favorable, de peor a mejor, y que cabe mencionar que los niveles de seguridad propia de la unidad y establecimiento de una elevada supervisión terapéutica están posiblemente permitiendo esta evolución positiva y añade, lo que nos parece una incongruencia, se considera justificado su traslado a institución penitenciaria. O sea, si venía mal, ha habido mejoría, se ha arreglado todo, volverlo al sitio donde estaría el perjuicio, donde no se medicaba y donde no se le podía hacer un seguimiento adecuado, supervisar por el equipo asistencial y niveles de seguridad para que no se desbandara, preguntado cómo se da esta recomendación, responde el perito que este paciente vino a fin de clarificar aspectos diagnósticos, no por otra situación especial, se pretendía que en un entorno de hospitalización psiquiátrica se clarificaran aspectos diagnósticos, esa era la razón fundamental por la que se le trasladó y eso es lo que hemos hecho y consideramos que con un cierto control puede manejarse perfectamente, no viene a mejorar, viene a clarificar una situación y el contexto, ha habido una evolución favorable porque anteriormente tampoco había una situación especialmente desfavorable, el asunto es que lo que se quería es clarificar aspectos diagnósticos y posteriormente aspectos de responsabilidad, esa fue la razón por la que fue trasladado a nuestro centro.

Planteándole que también se habla en exploración psicopatológica de detección de ideación delirante de tipo paranoide, preguntado en qué se traduce, responde lo psicótico tiene una serie de síntomas y en ese sentido cuando se dan episodios de tipo psicótico la sintomatología será y hacemos referencia, hay un rango de psicopatología psicótica que se traduce en este tipo de síntomas, en este contexto el nivel de la intensidad de esa ideación y alteraciones sensoperceptivas, que las ha habido, no es a nuestro juicio especialmente significativo, tampoco especialmente específico, ha presentado esa sintomatología pero no de una forma especialmente significativa, ni cualitativa ni cuantitativa, por eso es un trastorno psicótico inespecífico y de una intensidad leve -moderada, no especialmente significativa, y eso es lo que mi compañera de tratamiento quería clarificar , no tanto un tratamiento terapéutico, que los hemos hechos, pero el objeto era clarificar qué trastorno, en qué grado y las consecuencias en términos de responsabilidad.

Planteándole que también dice que no se descarta a su vez alteraciones sensoperceptivas a nivel auditivo, señala creo que está siendo reiterativo en las preguntas porque ya lo he explicado, eso y otra síntomatología, no estamos hablando de un cuadro psicótico que por esta sintomatología tenga una especial significación, ni relevancia que le impìda a esta persona gestionar su propia persona.

Preguntado si estas voces son determinantes, es decir, el que las padece se ve determinado o inclinado a obedecer los mandatos que se expresan esas voces, tiene en ese aspecto su libertad de elección porque piensa que son reales, responde yo personalmente creo que no las tiene y si las tiene en un grado no de entidad, aunque por prudencia las recojamos como que las puede tener, es lo único que podemos decir.

Sobre el histrionismo, el exagerar síntomas, planteándole que por ejemplo un esquizofrénico simula, miente, roba, y se dedica a consumir tóxicos, normalmente esa es la deriva, preguntado si puede este trastorno provocar este tipo de conductas simuladoras, responde no es exactamente así, de hecho cuando se le derivó de Martutene ya se nos señaló y eso justificaba la demanda de valoración más precisa, porque se detectaba ciertas formas de ser, cada uno tiene las suyas en la vida, en las cuales se advertía que había cierta tendencia a exagerar, sobredimensionar, sobreactuar y eso hacía que el asunto fuera todavía más confuso, y precisamente y volvemos otra vez al inicio eso justificaba un poco el intento de clarificar cuestiones diagnósticas y de responsabilidad, en este paciente ya se había detectado que por su rasgos de carácter o de personalidad, y esto generaba más confusión, o dudas sobre si había un cuadro psicótico significativo o no. Quiero decir que la sobreactuación, la sobredimensión, no va vinculado a la enfermedad psiquiátrica, sino con rasgos de carácter y con formas de ser.

Si así se reconoce existencia de clínica de carácter psicótico dada su evolución, no se descarta, pero se añade en un contexto asociado al prolongado consumo abusivo de tóxicos a lo largo del tiempo y habitualmente con signos evidentes de reactivación sintomática tras el consumo de los mismos, preguntado si él consume todos los síntomas que pueda tener de carácter psicótico se reactivan, responde el perito muchas veces la enfermedad psiquiátrica va asociada a consumo de tóxicos y en este tipo de situación también hay que tenerlo presente, una vez más como he dicho en relación a ideas delirantes o alteraciones sensoperceptivas, pues habrá con respecto al consumo de tóxicos, yo no sé si en ese momento esta persona tuvo esa actuación delictiva, lo que digo es que desde una perspectiva global estas situaciones claro que las tenemos que tener presentes y las tenemos presentes, pero hay que darle el valor que tiene.

Planteándole que en la última frase pone que en un contexto de abstinencia a consumo de tóxicos desde su ingreso y habiendo asegurado toma de tratamiento, puesto en relación con lo antes hablado, antes no había contexto de abstinencia y no estaba garantizado el tratamiento, y si el consumo le reactiva los síntomas, entonces tal vez o probablemente o no es descartable que en el momento de los hechos podía estar absolutamente alterado, responde el perito digo lo que yo sé en la medida que esta persona está presente en el hospital, lo que hubo anteriormente lo desconozco, y reitera al final nos guiamos por criterios de prudencia y la obligación de hacer mención a las diferentes opciones que pueden existir, podía haber consumo o no, y yo no lo puedo esclarecer desde la perspectiva pericial.

A preguntas del Ministerio Fiscal,planteándole que varios Agentes de la Ertzaintza han dicho que después de los hechos le dan instrucciones para que tire los cuchillos y se arroje al suelo y que después de un breve titubeo obedece, tira las armas y se tumba en el suelo, preguntado si esto es compatible con una persona que esté en una crisis psicótica aguda completamente desconectado de la realidad, responde si una persona responde a una serie de consignas en los términos señalados, yo creo no es lo propio de una persona que está en un estado psicótico agudo, porque significa que es capaz de entender el mensaje, lo que ello significa y responde a lo que se le está señalando.

Sobre el estado del procesado en el momento de cometer los hechos, los Agentes de la Ertzaintza que depusieron en el plenario declararon que estaba aparentemente tranquilo, no destacaron ningún dato que les llevara a percibir que pudiera estar fuera de sí, no apreciaron síntomas psicóticos, ni siquiera que presentara algún síntoma de encontrarse bajo la influencia de sustancias estupefacientes.

Así el Agente nº NUM000 declara que el procesado que en un inicio se acercó hacia ellos y se mostró reticente pero luego a unos 10-15 metros dejó los dos cuchillos que tenía en una parada de autobús y cinco metros más adelante hizo ademán de coger algo detrás de la espalda y dejó otro cuchillo un poco más pequeño con mango rojo y luego hizo caso a sus órdenes, le dijeron que se tumbara, se tumbó y le engrilletaron por seguridad en principio lo vio sereno y atendía a las órdenes y que a él no le dijo que estuviera oyendo voces. En el mismo sentido su compañero el Agente de la Ertzaintza nº NUM001, declara que cuando llegan al lugar el que luego fue identificado como el procesado estaba encima de otra con dos cuchillos apuñalándole, le llamaron la atención y el presunto autor al verles les hace caso y se dirige hacia ellos dejando a la persona agredida, le dijeron en varias ocasiones que dejara los cuchillos, haciendo caso omiso al principio pero luego accedió y los dejó en el suelo y sacando un tercer cuchillo que tenía en la parte posterior del pantalón y accedió a tumbarse, que estaba tranquilo. También el Agente de la Ertzaintza nº NUM002 quien expresó que el procesado tardó unos segundos en reaccionar pero una vez le indicaron que tirara los cuchillos y se tumbara obedeció a las instrucciones, tiró los cuchillos y se tumbó al suelo, y que se encontraba relativamente tranquilo y no gritaba incoherencias

No consta que en dependencias policiales hasta que es puesto a disposición judicial observara un comportamiento irracional, alterado, conductas desorganizadas, agitación psicomotriz, pensamientos paranoicos, ideas delirantes, alucinaciones auditivas, etc, tampoco que hubiera precisado de atención o asistencia médica o tratamiento psicofarmacológico antisicótico. Tampoco a primera hora de la mañana del 18 de julio, cuando se procede a una nueva lectura de derechos con ocasión de la asistencia letrada se pone de manifiesto alguna circunstancia en tal sentido ni se solicita por el Letrado su traslado a centro médico.

Sí se solicita en el Juzgado, la mañana del 19-7-2023, su examen médico forense al objeto de que se informara si se encontraba en condiciones de prestar declaración, lo que se acuerda, emitiendo el perito médico forense Dr. Isidro el informe que obra al IE9, en el que tras analizar los antecedentes resultantes de la base de datos de Osakidetza, ingreso involuntario en la Unidad de Agudos del Hospital Universitario de Donostia del 9 al 13 de julio de 2023 con diagnostico principal al alta (por mejoría) de alteración del comportamiento y otros diagnósticos trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de múltiples sustancias y dependencia del cannabis, se recoge como resultado de la exploración psicopatológica que no muestra síntomas/sígnos de intoxicación o abstinencia a tóxicos y que no presenta sintomatología que haga pensar en una descompensación psicótica de su patología, concluyendo que el detenido se encuentra en condiciones de prestar declaración ante SSª en relación a los hechos motivo de la pericia.

Informe y conclusiones que el Dr. Isidro ratificó en el acto de plenario explicando los antecedentes y tras la exploración psicopatológica concluye que se encontraba en condiciones de prestar declaración. Estaba tranquilo y parcialmente colaborador , porque respondía de manera vaga en ocasiones, en otras no, pero en líneas generales intentaba colaborar, sus respuestas puede decirse que eran evitativas en algún momento, ambiguas. Y preguntado expresamente por el Ministerio Fiscal si el procesado estaba en un momento de brote psicótico, lo descarta, señalando que como explica en el informe no presentaba ninguna sintomatología que hiciera pensar en una descompensación o la presencia de un brote psicótico.

Pues bien si ponemos en consonancia la jurisprudencia citada ut supra con las periciales de la Dra. Rafaela y del Dr. Ignacio, en relación a lo que resulta del resto de la prueba sobre el estado del procesado en el momento de los hechos así como en momentos posteriores próximos en el tiempo, puede anticiparse que no procede la aplicación de la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica postulados por la Defensa del procesado, ya que no existe prueba que permita concluir probada una anulación o abolición total y absoluta de las facultades de comprender o de actuar conforme a tal comprensión del procesado y tampoco que tuviera muy gravemente afectadas unas tales facultades.

Antes de adentrarnos en ofrecer nuestros argumentos al respecto, en primer lugar y en relación a la impugnación en el escrito de defensa del informe médico forense por "corto de miras y manifiestamente desacertado" dada la alegación de que el procesado padece una grave esquizofrenia, recordaremos como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia nº 398/2022, de 21 de abril, que a su vez cita la Sentencia nº 568/2020, de 30 de octubre, que el médico forense es un perito oficial de titulación suficiente y adecuada en materia psiquiátrica, además de contar con profunda formación en cuanto a las patologías médicas y circunstancias psiquiátricas con relevancia sobre los criterios legales de imputabilidad, sin perjuicio de la valoración que su dictamen merezca al Tribunal, a la cual, como ya hemos dicho, también están sujetos los peritos con más alta cualificación técnica.

Y en la Sentencia reseñada de nº 568/2020, de 30 de octubre, se señala:

"Sobre los médicos forenses nuestra STS 1397/2009, de 29 de diciembre, precisa lo siguiente: No estamos en una sesión clínica hospitalaria, ni se trata aquí de decidir la prescripción médica de un paciente, ni cual sea el mejor tratamiento farmacológico o psicoterapeútico, sino de determinar el alcance y significación de su diagnóstico respecto a las condiciones psicológicas que afectan a la imputabilidad en que se basa todo juicio de culpabilidad; es decir ante un problema forense, para el cual los médicos de esta especialidad tienen solvencia profesional reconocida con garantía de rigor científico y los conocimientos acreditados necesarios para el ejercicio de la medicina forense, es decir para dictaminar en ese campo. En él se sitúa, el sentido y alcance de lo "lícito", con relación al cual se plantea la capacidad del sujeto para tener conciencia de ello. Determinar si se tiene o no esa capacidad o conciencia exige, además de los conocimientos médicos para determinar la capacidad psíquica, los conocimientos forenses para precisar correctamente la clase de "licitud" a la que referir la conciencia, pues bien pudiera suceder que la divergencia no se refiera a las condiciones mentales del sujeto sino al diferente sentido de lo que deba entenderse por "lícito" e "ilícito", según componentes éticos, sociales, culturales o normativos que por su relación con lo jurídico valorativo están más en el campo de la especialidad forense que de la clínica."

Aquí se ratifica esa alta apreciación sobre la cualificación de los médicos forenses".

En el caso, la Sra. Rafaela es médico forense y además especialista en psiquiatría y con amplia experiencia conocida por este Tribunal, por lo que su capacidad profesional para evaluar la imputabilidad psíquica no puede cuestionarse y se estima que el resultado acerca de la imputabilidad, limitación moderada de las facultades intelectivas y volitivas, lo obtiene aplicando las depuradas técnicas de la lex artis. Como resulta del informe, detallado y riguroso, analiza el historial médico-psiquiátrico del procesado, procedente tanto de fuentes externas, como de fuentes internas al propio Instituto de Medicina Legal, y realiza la exploración psicopatológica del mismo.

Cualidad especializada para la evaluación diagnóstica y también la imputabilidad psíquica y dilatada experiencia acumulada en su práctica diaria como psiquiatra, también conocida por el Tribunal, que igualmente es de predicar del Sr. Ignacio.

Por tanto puede el Letrado en su legítimo derecho de defensa del procesado discrepar de sus conclusiones pero no pueden acogerse las alegaciones en fase de informe en demérito o descalificación del Sr. Ignacio, poniendo en cuestión la honradez profesional del mismo cuando se apunta que "no se quiere mojar, no quiere dar ese paso" de dar un diagnóstico concreto y querer devolver al procesado a la cárcel por "querer quitarse un problema gordo" porque "los locos penitenciarios serán más molesto y más incomodos" y que de hacerse un diagnóstico claro y conciso y el mismo supusiera la exención de la responsabilidad penal "nos iba a venir de rebote", el cumplimiento alternativo en centro psiquiátrico, con lo cual "si yo lo que no quiero es recibir tal tipo de encomiendas, tendré mucho cuidado de hacer un diagnóstico concreto, que es lo que está pasando", que se estiman suponen un exceso de lo que constituye crítica a la labor del perito en cuanto totalmente ajenas a una argumentación que rebata su informe y explicaciones periciales, cuya completitud y rigor no se estima pueda tampoco cuestionarse, cuando tiene en cuenta los antecedentes (prácticamente se transcribe el informe de 24-10-2023 del facultativo del centro penitenciario de Martutene que la Defensa del procesado aportó el 9-11-2023, adjuntado al escrito solicitando su traslado a un centro médico especializado), se le practican pruebas de evaluación psicológica, se analiza su evolución clínica desde el ingreso el 18-12-2023, frente a lo que se aduce sí establece un diagnóstico, trastorno psicótico inespecífico, y se emite un juicio sobre su grado o intensidad desde el punto de vista psicopatológico.

En segundo lugar, conforme a la jurisprudencia que asimismo ha quedado reseñada precedentemente, para determinar la concurrencia del presupuesto o elemento biopatológico o enfermedad mental, la pericial médica psiquiátrica es la prueba fundamental, la que tiene especial relevancia, lo cual no puede ser de otro modo dado que aportan los conocimientos de los que carece el Juez o Tribunal, por lo que habrá de convenirse que este Tribunal no pueda apartándonos del criterio de los expertos en psiquiatría, declarar probado que el procesado padece una esquizofrenia con base a la información que al respecto de una tal patología y sus efectos puede encontrarse en Google, a menos que se pretenda se emita pronunciamiento sobre un juicio diagnóstico que debe responder a conocimientos científicos de carácter especial por el arbitrio o discrecionalidad judicial, lo que obviamente no cabe.

En todo caso, conforme a la misma jurisprudencia citada lo importante no es el nomen de la clase de enfermedad o psicopatología de base (a salvo obviamente que la base patológica de que se trate no supusiera condicionamiento para las facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refiere, en cuyo caso no puede ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad) sino el efecto que ésta produce en el sujeto en el momento de delinquir.

Desde dichas premisas, el contenido de los informes periciales así como las explicaciones y aclaraciones de la Dra. Rafaela y del Dr. Ignacio en el acto juicio, nos sitúa ante una persona, el procesado, aquejada de un trastorno por consumo de múltiples tóxicos y por un trastorno psicótico no especificado, con rasgos disfuncionales de personalidad con escasa empatía, paranoidismo y elevada impulsividad, a lo que se añade el histrionismo.

La referida base patológica de trastorno psicótico no especificado puede comportar ideación delirante de tipo paranoide y alteraciones sensoperceptivas auditivas, pero no estamos ante un trastorno de especial gravedad desde el punto de vista psicopatológico, ni cualitativa ni cuantitativamente. Es decir, que no es lo suficientemente grave de por sí para provocar una anulación o severa limitación de las facultades intelectivas ni volitivas del procesado.

No consta por tanto que el procesado mantenga por sus trastornos una merma de su capacidad intelectiva y/o volitiva de forma permanente, sino que en contexto de consumo de tóxicos puede presentar sintomatología o episodios psicóticos con la consiguiente incidencia en su elevada impulsividad, como rasgo disfuncional de su personalidad al igual que la falta de empatía, y facilidad para el paso al acto.

Lo que unido a la ausencia de prueba de que en el momento de cometer los mismos se encontrara en un momento de brote o descompensación psicótica aguda, consideramos que no existe base probatoria para apreciar una mayor afectación en dichas facultades que la informada por la Dra. Rafaela, limitación moderada.

Como se ha señalado de la información que los Agentes han trasladado al plenario sobre el estado del procesado al poco de cometer los hechos no hay datos que avalen que el procesado sufriera un brote psicótico agudo. El perito Dr. Ignacio manifiesta que la respuesta a las consignas en los términos señalados por los Agentes no es lo propio de una persona que está en un estado psicótico agudo. Tampoco en el atestado se recoge nada sobre que en dependencias policiales observara un comportamiento irracional, alterado, conductas desorganizadas, agitación psicomotriz, discurso delirante, alucinaciones auditivas, etc, ni esa noche ni después precisó asistencia médica y/o tratamiento psicofarmacológico para estabilización de un posible brote o descompensación psicótica. Y este extremo queda descartado a partir de la información reportada por el médico forense Dr. Isidro que exploró al procesado al día siguiente de los hechos por la mañana y manifiesta que no mostraba síntomas/sígnos de intoxicación o abstinencia a tóxicos y que no presentaba sintomatología que hiciera pensar en una descompensación o la presencia de un brote psicótico.

En definitiva en este caso, por todas las consideraciones fácticas que hemos expuesto y desde la óptica jurídica en consonancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se concluye que la prueba practicada en el plenario no permite tener por acreditados los presupuestos para la apreciación de la eximente completa ni incompleta de anomalía o alteración psíquica.

Y hacemos propia, reiterando el reconocimiento por el Ministerio Fiscal de la atenuante simple, la aseveración médica de la médico-forense Sra. Rafaela que concluye en el procesado en el momento de los hechos presentaba una limitación moderada de sus facultades intelectivo volitivas.

Por lo que se aprecia la atenuante simple del art. art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.1º CP.

SEXTO.- Individualización de la pena.

El artículo 138.1 del Código Penal castiga en abstracto el delito de homicidio con la pena de 10 a 15 años de prisión.

El art. 62 CP dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En relación a la determinación de la pena en delitos en grado de tentativa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citar, entre otras muchas, la Sentencia nº 480/2018, de 18/10 establece que:

"...El Código Penal de 1995 ha establecido un concepto unitario de tentativa y ha prescindido del dualismo anterior que distinguía entre tentativa y frustración... Sin embargo, la puesta en peligro del bien jurídico puede ser de distinta intensidad, razón por la que el artículo 62 del Código Penal obliga a sancionar el delito intentado con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo al "peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", lo que ha dado pie a que se hayan utilizado las categorías de tentativa acabada e inacabada para establecer un criterio de distinción que sirva de base al dual tratamiento punitivo de la tentativa.

Una primera línea jurisprudencial...establecía una correspondencia plena entre los conceptos de tentativa y frustración, de un lado, y tentativa acabada e inacabada, de otro, y fijaba como criterio de aplicación penológica la rebaja de la pena en un grado en el primer tipo de tentativa o en dos para el segundo, salvo que concurrieran circunstancias excepcionales, en cuyo caso el criterio general podría verse alterado pero mediando la adecuada justificación.

Actualmente se prescinde de esa rigidez conceptual...Se señala que "aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta...

Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado...para la valoración de la incidencia que en la concreción de la pena ha de tener la tentativa , conforme indica el propio artículo 62 del Código Penal , habrá de estarse al mayor o menor riesgo de la lesión o afección del bien jurídico protegido "inherente al intento" (intensidad de peligro), así como al mayor o menor riesgo de lesión o afección de ese mismo bien jurídicamente protegido en atención al "grado de ejecución alcanzado" (proximidad del peligro)...".

El reciente Auto del TS (2ª) 300/2023 de 23 de Marzo señala:

" El razonamiento del Tribunal Superior de Justicia, en virtud del cual se ha impuesto la pena rebajada en tan solo un grado en atención al alto peligro inherente que para el bien jurídico protegido supuso la acción del recurrente, y al elevado grado de ejecución alcanzado, es coherente con la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos establecido reiteradamente que "el artículo 62 del Código Penal , al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa (...) obliga a tener en cuenta no solo el "grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta" (vid STS 101/2018, de 28 de febrero ).

Asimismo, hemos dicho en la sentencia 693/2015, de 7 de noviembre , que "en estos casos concurre una tentativa idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, peligro que no queda excluido por el hecho de que el cuchillo, finalmente, no consiguiera penetrar en la cavidad torácica debido a la oposición que hizo la víctima frente a las agresiones perpetradas por el acusado con el cuchillo. El peligro propio del tipo penal homicida permaneció por tanto en toda la conducta del acusado incluyendo el momento mismo en que ejecutó el acto agresivo homicida contra el tórax de su compañera.

Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves, como aquí sucedió".

En sintonía con la línea jurisprudencial reseñada, valorando ambos parámetros, la rebaja de la pena en un solo grado es la adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento, pues si nos fijamos en el grado de ejecución es patente que la agresión se consumó sobre una zona corporal con riesgo vital y queda probado un evidente peligro inherente al intento. Como hemos dicho precedentemente el resultado lesivo producido comprometió la vida del Sr. Carlos José no produciéndose su muerte por la asistencia sanitaria adecuada e inmediata a los hechos, gracias a la intermediación de terceros, que lo evitó.

Por tanto, en aplicación del art. 70.1.2 CP, nos movemos en el marco penológico de 5 años (la mitad de la cifra mínima de la pena base) a 9 años, 11 meses y 29 días (el mínimo de la pena señalada para el delito reducido en un día).

Dentro de este marco penológico, dada la apreciación de la atenuante simple de trastorno mental o anomalía psíquica, con arreglo al art. 66.1.1ª CP se ha de aplicar la pena en su mitad inferior, lo que determina un arco punitivo entre 5 años y 7 años y 6 meses de prisión.

Dentro de esta mitad, la regla 6ª del art. 66.1 CP fija unos parámetros para graduar la reprochabilidad del hecho, que se sitúan tanto en su mayor o menor gravedad, como en las circunstancias personales del delincuente.

El Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada, por todas en la Sentencia nº 791/2021 de 19 de octubre, que las circunstancias personales son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva". Y por lo que se refiere a "la gravedad del hecho" a que se refiere el precepto, indica el Tribunal Supremo que "no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En el presente caso, resultan especialmente destacables y reprochables las circunstancias de la agresión, la gratuidad de la misma, realizada a un desconocido con quien el procesado se topa por la calle, el instrumento utilizado y la forma traicionera y sorpresiva del ataque, encontrándonos ante un supuesto rayano a la alevosía, que muestran una muy elevada peligrosidad del procesado. El Sr. Carlos José caminaba tranquilamente con su acompañante por la vía pública, cuando el procesado se le abalanza con dos cuchillos en mano y comienza a asestarle puñaladas en el torso, alcanzándole una de ellas en la cavidad torácica, no teniendo oportunidad aquél de reaccionar poniéndose a salvo o al menos en disposición efectiva de defenderse, y causándole a consecuencia de ello gravísimas lesiones que pusieron en riesgo su vida.

Por lo que se estima proporcionado imponer la pena de siete años de prisión interesada por el Ministerio Fiscal.

Con arreglo al art. 56.1.2ª CP se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena.

En cuanto a las penas accesorias, al amparo de lo previsto en el art. 140 bis 1 CP, tal como se solicita, dado el comportamiento peligroso mostrado por el procesado, se estima igualmente procedente imponerle la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, consistente-sin perjuicio de los que en su día proponga el Juez de Vigilancia Penitenciaria- en la obligación de seguir tratamiento médico externo o control médico periódico (ex art. 106.1 k) CP) , durante un tiempo de 5 años.

Postula también el Ministerio Fiscal en aplicación de los arts. 48.2 y 3 y 57.1 CP, la imposición al procesado de las penas de prohibición de aproximación y comunicación por tiempo de cinco años.

El artículo 57.1 establece que " Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, (...) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por tiempo que no exceda de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2-7-2013 nº 596/2013, rec. 2291/2012 ha señalado que el requisito de la "gravedad del hecho" no se refiere a la gravedad del delito, pues la pena accesoria puede imponerse a delitos graves y menos graves. Ha de valorarse, desde este punto de vista, la prevención general, para comprobar la naturaleza y circunstancias del hecho y ponderar su gravedad desde el prisma del bien jurídico. Y en cuanto a la peligrosidad del autor que debe identificarse con la prognosis desfavorable de cometer idénticos delitos en el futuro contra la misma víctima. Interpretando el artículo 95.2 CP , en relación con el caso concreto, de ninguna manera puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la posibilidad de cometer nuevos delitos contra idéntica víctima. La diferencia entre la peligrosidad del artículo 95 y la del artículo 57 simplemente estriba en que la primera es genérica y defiende a la sociedad y la segunda individual y protege a la víctima.

Por otra parte, partiendo en el caso del carácter potestativo de la imposición de prohibiciones solicitadas, el Tribunal Supremo ha enfatizado en tales casos la consiguiente necesidad de una motivación específica, pudiendo citarse la STS 208/2017, de 28 de marzo, con cita de la antes citada, y de forma más reciente la STS nº 923/2022, de 24 de noviembre.

Así argumenta esta última:

" Sobre los presupuestos de imposición de las penas accesorias del artículo 57.1 CP

15. No cabe duda que las penas accesorias previstas en el párrafo primero del artículo 57. 1ª CP cuando, como es el caso, entre víctima y victimario no se da ninguna de las relaciones supraprotegidas a las que se refiere el artículo 57.2 CP , tienen carácter facultativo o discrecional. Por lo que el tribunal deviene obligado a precisar las razones que justifican su imposición en el caso y su extensión temporal.

Lo anterior se traduce en que el gravamen debe ser abordado desde los condicionantes específicamente casacionales que determinan nuestra labor cuando de lo que se trata es, precisamente, de revisar el componente discrecional del juicio de punibilidad.

En este supuesto, la vía de la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66, ambos, CP, solo puede activarse cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación de la concreta opción punitiva -vid. por todas, 799/2022, de 5 de octubre; 350/2022, de 6 de abril-.

Las penas de prohibición de aproximación y comunicación previstas en el artículo 57 CP , además de su inevitable contenido retributivo, responden, también, a dichas finalidades específicas como son las de garantizar el sentimiento de seguridad de la víctima y su protección frente al riesgo de nuevos ataques por parte del victimario.

Lo que explica que el artículo 57.1 CP prevenga que la autoridad judicial deberá atender, como criterios de imposición, en una formulación alternativa, " a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente ".

17. (...)

La fórmula normativa -" atendiendo (...) al peligro que el delincuente represente"- , que arrastra consonancias con construcciones dogmáticas como la del delincuente peligroso que friccionan con los fundamentos constitucionales de nuestro sistema penal, debe ser utilizada con particular cuidado para fundamentar la imposición de una pena. El juicio de peligrosidad futura, de riesgo de nuevos atentados a bienes jurídicos de la víctima, debe basarse en presupuestos fácticos suficientemente acreditados. La peligrosidad no puede presumirse, a modo de confirmación de una predicción de tendencia criminal, de la mera realización del delito por el que la persona es condenada.

La individualización del peligro representado por el delincuente, como fundamento de la pena, obliga a tomar en cuenta, entre otros elementos, las circunstancias del delito cometido y las personales del autor, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, el contexto relacional con la víctima. Y valoradas, siempre, desde el sentido y alcance de las concretas penas de prohibición impuestas.

....

19. Sobre el fundamento de imposición, cabe añadir que estas penas, en puridad, no limitan derechos subjetivos de la persona condenada, sin perjuicio de su reflejo indirecto e inevitable en la esfera del derecho general a la autonomía personal. En estos casos, no puede predicarse un previo derecho fundamental del victimario a contactar o a aproximarse a la víctima que se limite con las penas de prohibición.

De ahí que las limitaciones ambulatorias y comunicativas con finalidad protectora impuestas en sentencia como penas no puedan calificarse como restrictivas en un sentido fuerte de derechos de libertad del condenado, sino como cargas de conducta para la protección de derechos con intensa relevancia iusfundamental de la persona a cuyo favor se establecen. En particular, los derechos a la seguridad, a la libertad y a la vida privada y familiar sin interferencias provenientes de quienes, con sus acciones punibles, han patentizado despreciar o poner en peligro dichos intereses constitucionalmente relevantes.

Lo anterior no quiere decir que, como toda pena, su imposición no deba responder a criterios normativos de procedencia y de proporcionalidad. ...".

Pues bien, en el caso la gravedad de los hechos cometidos por el procesado es apreciable por lo que aunque el mismo y el Sr. Carlos José no se conocían previamente, entendemos procedente imponerle las penas solicitadas en cuanto que pueden contribuir a que no se repitan incidentes similares y dotar de seguridad y tranquilidad al Sr. Carlos José.

En cuanto a su duración, el Ministerio Fiscal la fija en 5 años, sin embargo dicha petición debe entenderse mero error dado que es inferior a la duración de la pena de prisión que interesa, y el delito objeto de condena tiene la consideración de grave (es la pena en abstracto señalada a cada delito la que cualifica el delito como grave, en este caso, el homicidio está castigado con pena de prisión de diez a quince años, el artículo 13 CP establece que son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave y el artículo 33.2.b) CP considera pena grave a prisión superior a cinco años) y conforme al párrafo segundo del art. 57.1 CP si el condenado lo fuera pena de prisión la imposición de aquellas prohibiciones lo ha de ser por tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en Sentencia.

Por lo que fijaremos la duración de las prohibiciones en el mínimo legal, 8 años.

En este sentido hay que tener en consideración que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2007 ha establecido que:

« el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena ».

En cumplimiento de dicho Acuerdo la STS nº 795/2017, 11 de diciembre ha razonado que:

"Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes.

Este acuerdo ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS 11/2008, 11 de enero y 89/2008, 11 de febrero , ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del art. 368, lo que se corrigió en sentencia.

Esta larga cita es lo suficientemente explícita. El mismo criterio ha sido recientemente aplicado por la STS 312/2017 de 3 de mayo ante la errónea petición por parte del Fiscal de una pena inferior al mínimo legal en relación al tipo del artículo 570 bis.

Y tal y como hemos expuesto, nos encontramos ahora ante un supuesto de omisión de una consecuencia penal de obligatoria imposición. No se trata de elevar inaceptablemente al alza la pretensión punitiva de las acusaciones, sino de corregir un defecto que omitió una medida prevista expresamente por el legislador como de preceptiva aplicación, que la Sala sentenciadora fijó en el mínimo legal".

En el mismo sentido la STS nº 634/2017, de 26 de septiembre que elevó en un año la pena de prisión solicitada erróneamente al tratarse la finalmente impuesta del mínimo legal previsto para el tipo penal aplicado.

Y de forma más reciente cabe citar el Auto del Tribunal Supremo nº 4/2022, de 9 de diciembre, rec. 1926/2021:

"Aunque se trataba de una pena que, por error, no se solicitó por las acusaciones, esta Sala ha admitido en semejantes casos imponer la pena que legalmente esté establecida, cuando sea la mínima.

No puede entenderse, en tales casos, que se le haya deparado indefensión al acusado, toda vez que es apenas resultaría de la aplicación estricta del precepto penal y de que, en todo momento, el acusado ha recibido asistencia profesional. De esa forma, el acusado, desde un principio, podría saber que esa era realmente la pena solicitada y no sufrir merma alguna en sus capacidades defensivas

La doctrina anterior se expresó en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de diciembre de 2006 y en el Acuerdo complementario de 27 de febrero de 2007.

El primero de ellos proclamó el principio general dimanante de la vigencia del principio acusatorio: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

El segundo matizó la aplicación del anterior en los siguientes términos, que son los de tener en consideración, conforme a lo anteriormente dicho en el presente supuesto: "el anterior Acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena ". (vid. STS 733/2016, de 5 de octubre).

En consecuencia, imponemos al procesado la prohibición de aproximarse en un radio de 300 metros a la persona de D. Carlos José, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio, ya sea escrito, verbal o visual o de comunicación telefónica, informática o telemática, de manera directa o indirecta, por un tiempo de años superior al tiempo de la pena de prisión impuesta.

Por último, en el mismo sentido que se ha expuesto respecto de las precitadas prohibiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 127.1 del Código Penal que establece que "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida "de "los bienes , medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado", debe decretarse el decomiso de los cuchillos intervenidos al procesado, a los que se conferirá el destino legal.

SÉPTIMO.-Sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión.

El Ministerio Fiscal peticiona en su escrito de conclusiones provisionales elevadas definitivas la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión al amparo del art. 89.2 CP, más en concreto, interesa que se acuerde la ejecución de 5 años de prisión, sustituyéndose los dos años restantes de la pena por la expulsión del territorio español.

Partiendo de la fijación ya consignada de una pena de 7 años de prisión, resulta de aplicación el numeral dos del art. 89 CP que señala:

"Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión o varias penas que excedieren de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le concede la libertad condicional."

En cualquier caso, se hace preciso valorar si procede aplicar la excepción del número cuatro del mismo art. 89 CP, es decir, si a la vista de las circunstancias del hecho, y las personales del autor, en particular su arraigo en España la expulsión resulta o no desproporcionada.

Pues bien, como se anticipara en Sala ha de diferirse la decisión al trámite de ejecución previsto en el artículo 89.3 CP, ya si con arreglo a este mismo precepto la decisión sobre la expulsión debe ser adoptada, preferiblemente, en la propia sentencia, es lo cierto que la Defensa del procesado cuando se le da traslado al efecto manifiesta no haber advertido la petición formulada por el Ministerio Fiscal en escrito de acusación y en consecuencia las alegaciones sobre arraigo efectuadas por el mismo así como por el procesado, de llevar residiendo desde los 16 años en España y particularmente el arraigo familiar por matrimonio con persona nacionalizada española (si bien parece serlo la mujer respecto de la que tiene abierto procedimiento penal por violencia de género, se desconocen las circunstancias concretas) y tener una hija en España, en orden a sustentar la oposición a la pretensión de que se trata quedan carentes de soporte documental que lo acredite (el tiempo de residencia cuenta con algún dato apoyo objetivo como lo es su estancia en 2014 en el centro de menores que se relaciona en los antecedentes médicos del informe de la Dra. Rafaela).

Siendo ello así por la invocada circunstancia de la Defensa y los graves intereses en juego, se pospone la decisión a ejecución de sentencia al objeto de posibilitar la gestión probatoria, y, en suma, garantizar al procesado su derecho constitucional de defensa, y que este Tribunal pueda formar el juicio sobre la proporcionalidad o no de la expulsión, de la medida sustitutiva parcial de la pena de prisión, con todos los elementos probatorios que obran ya en autos y se aporten por la Defensa y con todas las garantías.

En este punto, no está de más recordar al respecto de la expulsión, entre otras muchas, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 424/2024, de 16 de mayo:

"Sin perjuicio de los márgenes de discusión sobre la naturaleza de la expulsión como pena o como medida "sui generis", lo que no ofrece duda alguna es que su contenido es gravemente aflictivo al verse comprometidos, como se afirma en la STC 113/2018, " una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE ) ", y por su potencial colisión, como nos advierte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con los Derechos a la vida privada [ artículo 8 CEDH] y a no sufrir tratos inhumamos y degradantes [ artículo 3 CEDH] -vid. SSTEDH (Gran Sala), caso Savran c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021; caso Paposhvili c. Bélgica, de 13 de diciembre de 2016; caso Aswat c. Reino Unido de 16 de abril de 2013-.

Sobre esta decisiva cuestión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado una valiosa doctrina sobre la compatibilidad de las decisiones de expulsión con los derechos garantizados en los artículos 2,3 y 8 del Convenio. Y que obliga a los Estados a comprobar de forma rigurosa los riesgos que en el País de destino puedan derivarse para la persona expulsada o las consecuencias que la expulsión pueda acarrear sobre su vida personal y el entorno sociofamiliar.

Como se precisa en la STEDH (Gran Sala), caso Maslov c. Austria, de 23 de junio de 2008, con especial referencia a supuestos de expulsión de adultos jóvenes que todavía no han fundado una familia propia, " el juicio de adecuación convencional de la expulsión exige tomar en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción cometida; la duración de la estancia del interesado en el país a donde será expulsado; el lapso de tiempo desde que se comete la infracción y el momento en que se adopta la expulsión; el comportamiento mantenido durante ese periodo; la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares del interesado con el país de acogida y con el país de destino; la duración de la prohibición de retorno" -vid. por su particular interés, STEDH, caso Savran c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021, en la que se analizan todos estos criterios de evaluación-".

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

Establece el art. 116.1 CP que "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios". Y el art. 109 CP la obligación de reparar los daños y perjuicios derivados de la comisión de un delito o falta, a la vista del art. 110 CP .

El Ministerio Fiscal "ex art. 108 LECrim" ejercita la acción civil ex delito, postulando la condena del procesado a indemnizar a la víctima Sr. Carlos José (quien en el acto de juicio manifiesta reclamar la indemnización que le pudiera corresponder), en 6.419'43 euros por las lesiones y secuelas causadas.

Importe que se considera procedente siendo que las partidas o conceptos indemnizatorios a los que obedece se ajustan al criterio médico legal de la pericial médico forense del Sr. Domingo (informe de sanidad IE67), que ha sido la principal base de la declaración probatoria del alcance de las lesiones sufridas Sr. Carlos José, tiempo de curación y secuelas:

.- 24 días de perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida, de los cuales 21 días son de perjuicio personal moderado, uno de perjuicio personal grave por la estancia en planta en el hospital y dos de perjuicio personal muy grave por la estancia en la UCI.

.-perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas, por la sutura de herida en primer dedo de mano derecha con monofilamento, así como la colocación de drenaje torácico Argyle 20 FR vía axilar, de categoría 1 en grado alto.

.- y como secuelas, perjuicio estético ligero por las cicatrices presentes en zona medio axilar del lado izquierdo, de la herida por arma blanca y de la colocación de drenaje, así como cicatriz en dedo, valorado en la horquilla de 1-6 puntos en 4 puntos (código 11001)

Y a efectos de cuantificación económica se atiene exactamente a las tablas del baremo para accidentes de circulación, bastando un cálculo aritmético para concluir que se han aplicado las cuantías correspondientes al año 2023. Así:

Perjuicio personal por lesiones temporales

.- 21 días de perjuicio personal moderado a razón de 61,89 euros: 1.299,69 euros.

.- 1 día de perjuicio personal grave: 89,27 euros.

.- 2 días de perjuicio personal muy grave a razón de 119,03 euros: 238,06 euros.

Perjuicio personal particular por intervenciones quirúrgicas, categoría 1 en grado alto: 654, 64 euros.

.- perjuicio estético ligero 4 puntos: 4.137,77 euros

Por consiguiente, y teniendo en cuenta que conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en los casos de delitos dolosos las tablas del baremo sólo operan como orientativas y, en todo caso, en cuadro de mínimos, ya que las infracciones penales dolosas - como las aquí cometidas- producen un mayor daño moral que el causado por un mero ilícito derivado de la circulación automovilística ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero , 480/2013, de 21 de mayo, 799/2013, de 5 de noviembre, 580/2017, de 19 de julio 528/2018, de 5 de noviembre y, de forma más reciente, la STS 733/2024, de 11 de julio), resulta ajustado conceder íntegramente el total de la cantidad que se solicita.

Por lo que procede condenar al procesado a indemnizar al Sr. Carlos José en la cantidad solicitada de 6.419'43 euros.

A dicha cantidad se añadirán los intereses procesales, por imperativo del 576 LEC, esto es, el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

NOVENO.- Costas procesales.

Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del acusado debe condenársele al pago de las costas causadas.

DÉCIMO.- Situación personal del procesado.

El procesado Pedro Antonio fue detenido en el lugar de los hechos el mismo día 18 de julio e ingresó en prisión provisional por esta causa por Auto de 19 de julio de 2023, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de esta ciudad de San Sebastián, situación en la que permanece actualmente, habiéndose acordado por Auto de 16-2-2024 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial su cumplimiento en la Unidad de Psiquiatría Legal del Hospital Aita Menni.

Atendiendo al contenido de esta resolución y a la pena de prisión impuesta, y también la gravedad de los hechos, considera este Tribunal que la situación de prisión provisional del procesado debe mantenerse en tanto se alcanza la firmeza de esta resolución. Esta medida podrá prorrogarse hasta la mitad de la pena impuesta, según lo dispuesto en el art. 504.2 LECrim.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.