Sentencia Penal 171/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 219/2023 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:

La sentencia del TS de 30/10/2015, al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección La sentencia del TS de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que " El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba .de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración , sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio "in dubio pro reo " citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

La prueba de cargo sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA:

El Ministerio Fiscal mantiene que los hechos se integran en el delito de estafa en su modalidad de abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador y que se supera un valor de defraudación a 50.000 euros, es decir, previsto y penado en el art 250.1.5º y 6º en relación con el art 249.1 y 248.1 del C.Penal.

La misma calificación se efectua por la Acusación Particular, si bien entiende que nos hallamos ante un delito continuado.

En el acto del juicio, la Acusación Particular modificó el apartado 10º de la conclusión 1ª señalando que el importe de los préstamos solicitados con ING ascendió a 29.900 euros, lo que une 98.000 euros transferidos a la cuenta y otros 4.300 euros ingresados en ventanilla en la cuenta del acusado en Laboral Kutxa , por lo que la indemnizacin que se peticiona se cuantifica en 102.500 euros.

En un supuesto similar en sentencia de la Sección 1ª de esta A.P. de 28 de julio de 2.022define y delimita el delito de estafa señalando que :"previsto y penado en el art. 248. 1 del Código Penal en relación con el art. 249 del mismo texto legal.

Castiga dicho precepto al que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En relación con este delito y en un supuesto similar al que aquí nos ocupa dijo el Tribunal Supremo en su reciente Auto n º 626/2021 de 8 de julio:

"En relación al delito de estafa , hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

El Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de subsunción efectuado por la Audiencia Provincial al considerar que los hechos probados constituían un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 y 250.2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal.

Esta Sala debe confirmar dicho pronunciamiento por cuanto en el factum constan todos los elementos objetivos y subjetivo del delito de estafa por el que ha sido condenada. En efecto, la recurrente se sirvió de engaño bastante y coetáneo en la medida que hizo creer al perjudicado que estaba atravesando problemas de liquidez financiera causados por un procedimiento de divorcio contencioso que había determinado diversos embargos y el bloqueo de sus cuentas corrientes por impagos de su entonces marido a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social. A consecuencia de dicho engaño, el perjudicado sufrió un error esencial por cuanto creyó que las cantidades entregadas a la recurrente le serían reintegradas. Sin embargo, la recurrente nunca tuvo intención ni capacidad de reintegrarlas y cortó la relación en el momento en el que supo que ya no obtendría ninguna cantidad del perjudicado. El perjudicado efectuó diversos actos de disposición patrimonial en perjuicio propio y en beneficio de la recurrente -en total, 403.131,12 euros- que, sin el ardid descrito, no hubiera realizado.

No asiste, por tanto, la razón a la recurrente por cuanto la maquinación fraudulenta fue suficiente para crear al perjudicado una falsa representación de la realidad, es decir, que las cantidades entregadas para atender sus necesidades de liquidez serían posteriormente reintegradas.

Respecto de esta cuestión, hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa . Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa , y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio ).

Por otro lado, tampoco pueden admitirse las alegaciones de la recurrente que, sin citarlo expresamente, están sugiriendo la atípicidad de la conducta por infracción de los deberes de autoprotección. El hecho de que el perjudicado tuviera "negocios abiertos en Alemania" no desplaza la responsabilidad del engaño urdido por la recurrente que -como hemos comentado ut supra - fue suficiente para que el perjudicado efectuara los sucesivos actos de disposición patrimonial. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas" ( STS 318/2016, de 15 de abril ). Asimismo, hemos manifestado que "no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 162/2012, de 15 de marzo ).

(...)

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución)".

TERCERO.-PRUEBA:

En el supuesto de autos , el acerbo probatorio se halla compuesto por:

.- el interrogatorio del acusado.

.-la declaraciòn de la víctima.

.- pericial de la médico forense , Sra Filomena.

.- y documental.

El acusadomanifestó que:" conoció Violeta en 2.017 el mes de marzo de 2.017 , se conocieron a través pagina de contactos Badoo, que hablan por teléfono y quedan a tomar café y a los 20 días estaban en una relación amorosa, no trabajaba en esa fecha , le habían dado dos infartos en 2.017 y estuvo un período muy depresivo y aun con todo hacía alguna reparación, no tenía empresa cuando conocía a Violeta , trabaja en B ,tuvo depresión, le dio infarto,, luego le dio otro infarto y cobraba pensión de incapacidad, que en 2.013 tuvo un accidente laboral y Violeta sabía que no estaba trabajando y ella trabajaba, pero en el período de noviazgo dos años se cogía mucho la baja para cuidar a su madre, estaba muy mayor, no sabe cuánto cobraba, era profesora.

Nunca ha sabido estaba depresiva, normal siempre la ha notado con algúna rareza, le sentaba mal si no podía quedarse en su casa estaba sus hijos con él y cuando su hija pequeña con su madre él se quedaba con Violeta, le sentaba mal no fuera al piso de ella, que no sabía que tomaba medicación ansioso depresiva y si iba al médico, en el período estaba con él, era una mujer super alegre y le escribía poesías todos los días estaba enamorada de él y él de ella también.

No le ha pedido dinero y ella le vio mal y deprimido y tenía deudas era ella la que se lo ofrecía, solo le ha pedido dos veces, la tercera o la cuarta cinco mil euros; una vez le dió y otra tres mil y en otras ocasiones le decía de devolverle dinero y le decía que no, en el juicio anterior le dijo el Fiscal que era más el dinero que le había dado.

Que se lo va devolver, pero ella siempre que no quiere que me devuelvas quiero verte bien , quiero verte bien.

El tenía pagar a Hacienda y como no trabajaba le decía que para los críos, debía a Hacienda 47.000 euros, pero el dinero que le dio es más, sin él decirle ni pedirle le decía te he ingresado cuatro mil en la cuenta para que estes más tranquilo, él le decía que para que le ingresaba que lo quería era devolverlo.

El 4 de abril de 2.017 le ingresó primera transferencia 24.000 euros cuenta Laboral Kutxa, terminada en NUM000 es suya, le decía porque le ingresaba dinero y tanto dinero, ha intentado devolverle en tres ocasiones le decía he hecho reparación te doy mil, no admitia él diera dinero.

5 abril de 2.017 940 euros y 1.510 euros y 10 de abril 1040 euros, 6.50 euro, en 3 de octubre 24.000 y 360 euros, 13 de noviembre, 29 diciembre , se le leen los importes de las transferenecias de los folios 109 a 132 y reconoce haber percibido dichas sumas.

Y más sumas en metálico le ha dado, ella enamorada y él de ella pero por encima del amor le daba igual todo.

El dinero superior a la deuda Hacienda se lo ha querido devolver y ella no lo ha querido , se llego a un acuerdo en un procedimiento civil y a devolverle y no le ha devuelto ha estado mal de salud y eso le ha impedido y ha estado sin trabajar , se ha dado de alta esta al día y quiere devolverle el dinero y no ha hecho ningún pago.

La entregas metálico en mano eran de 300 o 500, alguna de 200, no se hizo justificante si ella se lo daba y él no lo quería, se lo metía en el bolso ella y él no lo sabía y cuando se iba le decía habia 300 euros Violeta y ella decía te los he dejado amor.

Lo que quería era verle bien, no sabe que para hacer transferencia de 27.000 euros tuvo pedir prestado, no lo sabía, le hubiera dicho que no, le dijo que no quería le hiciera transferencia, pago a Hacienda a algún proveedor Alumial, le debía algo y a DIRECCION002, tenia dos o tres proveedores y Hacienda, le daba dinero para que nos faltara de nada a su hijos, él no trabajaba, vivía DIRECCION003 el piso de su hijo , fue suyo y se lo dio a su hijo cuando se separó su ex, se quedó una finca y el otro piso a nombre de su hijo y el pabellón eso en 2.015, se le donó a su hijo en 2.016 seria en 2.016, antes de empezar con Violeta, no le dijo que tenía un piso y ella dice le dijo era suyo y le enseñó escrituras que no es cierto, si le dijo tenia empresa que no, era autónomo, no se han visto piso DIRECCION003, se veían piso de ella.

Que para devolverle respondería piso de DIRECCION003 no le dijo nunca y cuando se dio alta autónomos genera dinero y le puede pagar todos los meses, lleva tres o cuatro años de alta ahora va tirando para adelante y podrá darle dinero.

Si en diciembre de 2.017 pidió ella préstamos lo desconoce al decirle su abogado.

No notaba Violeta triste, no sabía DIRECCION000 ni DIRECCION004 no le ha contado nada ella, ni su madre ni su hermano, nunca le ha dicho que se ha aprovechado de ella, nunca le ha pedido dinero a ella y se lo quería devolver, ella le ha metido dinero en la cuenta.

A preguntas de la Defensa: que cuando trabajaba hacia todo en B, iba a DIRECCION005 a casa de Violeta todos los días y cuando su hija pequeña se quedaba su madre se quedaba a dormir allí y nunca fue a su casa de DIRECCION003, vivían su hijo y su hija con él allí, su hija algunos días con su madre y el se quedaba dormir donde Violeta y se enfadó su hija 14 años y no le parecía bien se fuera y se enfadó y rompió todo.

Ingresó 17 y pico euros en 2.020, no le ha devuelto desde la sentencia de civil ha estado mal de salud tiene obesidad y ha estado sin poderse mover y ahora bien y le dijo tenía pensión contributiva, ahora cobra 500 euros desde 2.015.

Lo de Violeta como préstamo y se lo tiene devolver y ella que no, que no, según ella le regalaba pero el no admite es un regalo y por eso admitió civilmente que le debía 89.000 euros cuando son 98.000 y los ingresó en ventanilla, no recuerda las sumas.

La relación casi dos años, un año y ocho meses, no nueve meses.

En dos ocasiones ella le buscó cliente, le reparó ventanas, persianas y puerta comunidad y cobré 1.600 o 1.800 y le quiso dar y ella no quiso, carpintero metálico, hace ventanas, repara persianas, motores.

Cuando estaba en la relación empezó a chapucear algo y después de la relación a trabajar.

Violeta dice presumía de tener un piso, eso no es así, tenía dos pisos y un pabellón su ex mujer no trabajaba y lo consiguió con su trabajo mucha cosas en B , no está bien pero es verdad.

Donó a su hijo y su mujer, se quedo un piso y un pabellón las escrituras de esto se hizo notaria y no se llevo registro por falta de liquidez y lo tenían llevar al registro su mujer y su hijo, el no se adjudicó nada.

De esa vivienda solo una doceava parte se donó en 2.016 a su ex mujer , en 2.015 se había quedado una parte.

No le extrañaban tantos ingresos y el dijo no le ingresar que si necesitaba le pediría, le metía dinero en la riñonera por decir algo 500 euros , a veces le ingresaba porque le ingresaba el 29-9-2.017 100 euros , o 300 euro, porque sumas tan pequeñas no sabe y ella dice que le pedia dinero y le engañó que no es cierto, le ha querido devolver pero no ha querido.

No ha presumido, era solvente, nunca habló Violeta que tenía piso pabellón, no le ha dicho si tiene o no tiene, no se ha puesto traje nunca solo el dia que se casó.

La deba esa cantidades en el pleito civi pero que las devolvería y eso lo acepto Violeta no estuvo condicionada en ese pleito".

Violeta que:" conoció al acusado en 2.017 en abril, por Meetic , red social buscar pareja, ella estaba mal con depresión y se engancho de él y se enamoró de él y le empezó a pedir dinero y ella le daba , es depresiva desde 2.005 desde pequeña esta diganosticada, separación malos tratos y le dejo en diciembre de 2.016 otro chio y cayo en picado poco antes de conocer al acusado, le explicó como se encontraba al acusado desde el principio y que acudía regularmente al psiquiatra sabia tomaba medicación no era un secreto se lo decía, no le vio tomar pastilla se las toma ella solita y sabia de su transtorno ya se te pasara ya te subiré yo le decia.

Cuando estaba con él estaba más contenta , pirada pero loca si eso es estar mejor, trabajaba es profesora y cobraba unos 2.400 o así más o menos y le dijo tenia una empresa en DIRECCION006 de ventanas y persianas, un negocio con un trabajado Benjamín y su hijo le ayudaba, no vivía con ella, se veía poco el estaba siempre ocupado y no con traje, pero bien vestido si aparecia, le consideraba su pareja, llevaban vida de pareja no le dijo cobraba pensión de incapacidad, le pedia dinero tenia para trabajadores y compra material y que el material costaba mucho dinero , en abril le pidió veintitantos mil le parecio raro y consintió estaba mal con depresión , que andaba flojo, tengo pagar deudas de proveedores y dos hijos que mantener que los mantenía él, el le pidió el dinero 24.000 euros que le diera una cantidad importante tengo que pagar algo importante de su cuenta de ING NUM001 es suya, todas las entregas transferencias y en ventanilla y en mano también.

Le dijo que le iba a devolver cuando haga este trabajo y así y luego que la gente se retrasaba en los pago , tenía proyecto DIRECCION007 y un chalet en Barcelona en un pueblo y sobre todo de casas , trabajaba cuando estaba con ella.

La segunda vez le pidió en mayo, en junio, todas las veces le ingresó dinero es porque se lo pidió, no se ofrecía a darle dinero el le pedía y le decía las cantidades a ingresar , ella no se ofrecía a darle dinero , no le ha metido dinero riñonera sin pedirselo .

Las transferencia ingresame para tal dia tanto, si eran menos de mil euros ventanilla sino transferencia , no hacían justificante, ella no estaba bien.

Cinco de abril de 2.017, transferencia de 990 euros cree si, 1.510 euros, reconoce todos los ingresos que obran en los folios 109 y siguintes, no recuerda la cantidades el de 24.000, fue el mayor con el inicial.

Las transferencias todas se lo pidió y entregas en metálico no sabe cuantas, fueron bastantes mil o mil quinientos, y en ventanilla igual como mucho mil quinientos.

Pleito civil con el acusado que le dió 10.300 en metálico puede ser, cuando iba cajero ella sola y le entregaba dinero en su casa, estuvo en la casa de él en DIRECCION003 le decía que el le enseñó una escritura, le dijo como le iba a devolver si tenía algo en que agarrarse y le enseñó escritura, no le dijo la había donado a su hijo.

Le decía siempre le daba le iba a devolver, ella le creía le consideraba solvente, cuando te dejan esta muy mal y al primero te enganchas, confiaba en él, no hablaban de plazos y al mes cuando cobrara una obra grande que tenia, le seguía prestando, estaba loca, estaba ida, él no estaba enamorado de ella ahora se da cuenta, no hacían vida de pareja de dormir y eso estaba a gusto con é,l le contaba todo, se desahogaba con él, no le decía que no le hacia falta cuando le iba a devolver.

El dinero le entregaba no era regalo, era con obligación de devolver, no le pudo malinterpretar, ahora ese señor tiene dinero guardado. las deudas ha pagado lo ha desmostrado el dinero guardado en el colchón y lo necesita para vivir , cuando le dijo de devolverle el dinero hiperventilaba en su casa y él se fue, le importaba un carajo.

Solicitó préstamos para darle dinero al quedarse sin dinero y en otoño de 2.017 tiene plan de pensiones y tenia hablar con el de pensiones y coger el dinero y una vez le tocó el timbre le diera más dinero y no le abrió la puerta y se puso en la puerta, el dinero los ahorros de toda su vida, pidió tres préstamos 23.000 euros, eso la obra grande y tenía comprar mucho material, lo único le decias has pedido el préstamo desmuéstramelo y mándame mensaje ING banco virtual y le ingresaba dinero préstamos en la Laboral.Puede ser le hablara deudas con Hacienda algo que no habia pagado de cuando era empresario, algo que tenía pagar y estaba retrasado, era bastante dinero no le habló de importes, le pedía justificantes, no le entregó nada tengo una deuda tenga pagar proveedor, aunque ella le pedía , no le ha devuelto nada.

Estaba adictiva, estaba manipulada casi torturada piscológicamente te sientes culpables de lo que te hacen y es la culpabilidad la que te hace hacer cosa, una madre mayor , una hija se ha ido, una pareja que le había dejado después de tres años, le borraba los mensajes de whatsap.

La relación duró como hasta enero de 2.018 dijo hasta aquí hemos llegado, solo le llamaba dame dinero, que pronto te olvidas de mi, estaba en DIRECCION008 una persona le dijo era un estafador, el instituto al lado de DIRECCION003 hasta ese momento se no se habia dado cuenta, era un hombre ponía persianas y había hecho un pufo grande y le dijo a él y le dijo era mentira y el motivo dejarlo fue que se dio cuenta de la situación y no le devolvía el dinero, no es cierto motivo ruptura eran que vivía sus hijos, no le conoce sabe se llama Severino y Consuelo, no hablaron de vivir juntos, no podía dejar a su madre y tenia trabaja , como novios si pero nunca le dijo de vivir juntos en su casa ni en la de él.

Se quedo con 50 euros, no tenía ni para un cartón de leche y el siguiente meses cobraba y se quedó con los préstamos pagando sin gastar nada, como gana bien estuvo dos años pagando, no intentó devolverle el dinero en dos o tres ocasiones y que le rechazó, eso es mentira ni tampoco ha intentado devolverle tras el juicio civil.

Reclama por el dinero, ha tenido suerte le ha hecho funcionaria, no puede dar clases y esta trabajando a distancia por tres años.

Tres préstamos para dárselo a él, era personales y se han cancelado en tiempo no quería tener deudas, no contribuyo el acusado.

Se da cuenta ahora finjía que trabajaba, venía a su casa y se quedaba dormido, estaba muy cansado de trabajar.

En el Juzgado de Instrucción unas veces bien vestido y otras con traje de faena, tenía una chica en casa tres días tendrás pagarle y la seguridad social, estuvo en la vivienda de DIRECCION003 y le mostró la escritura, no te preocupes hay patrimonio devolverte.

No tenia idea habia sido donada a su ex esposa en año 2.015.

La mayor parte de las veces con ropa de trabajador, no le visto con traje sino con ropa buena, le conocio Meetic, no Badoo.

No ha tenido parejas que ha conocido plataformas.

No le veía deprimido a él, no le dijo tenia incapacidad y pensión contributiva, iba a su domicilio con frecuencia , a veces se quedaba a dormir, sabia vivía con sus hijos , fue a casa de él cinco o seis veces.

Es un tercero muy pequño muy bien puesta blanquita, ellos iban al dormitorio y los hijos no estaban tres habitaciones o así , algún balcón a la calle en la parte atrás , vivian en un D , eran cuatro manos , no recuerda mucho ya son años, iba a estar con él no a ver los balcones ni ventanas.

La escritura se la enseño en el salón de su casa de él, no la leyó se fio de él.

En su casa estuvo veinte o treinta veces o más , eran novios , no ingresaba dinero sin que el le pidiera y le decía has hecho el ingreso ya y mándame un whatsap.

El 29 de septiembre de 2.017 le ingreso 100 euros le pidió para un móvil, 31 del 10 360 folio 126 le manipulaba y me puedes dejar esa suma.

No le decía si no me das te dejo, sino era necesito , necesito.

Le ingresó 31 del 10 360 le había ingresado días antes 3 mil ,él se lo pedia.

Folio 132 le ingresó 200 euros, ya no tenia mas , le pidió el y no tenia más , no le ingreso porque quiso si no tienes mas lo que puedas.

Ahora esta peor que antes, antes enamorada manipulada y feliz , en el pleito civil llego a un acuerdo y dijo él que iba a devolverle se lo dijo su abogado cuando pudiera le pagaría".

Filomena que:" se ratifica en el informe , examinó documentación y se entrevisto con ella , presentaba un DIRECCION000 de larga data no se puede establecer la fecha inicio del mismo , es anterior a los hechos y también, la DIRECCION004 que se inicia adolescencia, juventud , se establece y se le diagnostica , en mayo de 2.017 estaba bien en una persona de sus características inicio de relación afectiva , fundamentalmente, su DIRECCION001 afecta a la esfera afectiva como stres entorno social laboral , como este emocionalmente más tranquila o no , desde 2.005 DIRECCION001 se recoge altibajos emocionales y con las personas se las idealiza y tan pronto caen como vacio afectivo se trata de rellenar de relaciones afectivas y entornos familiares , lloran con facilidad y tiene más DIRECCION000 están más intranquilo con conductas inadecuadas en alguna actuación , esta afectada la inteligencia emocional y también resulta alterada la inteligencia racional resulta afectada cuando esta afectada la inteligencia emocional , se enganchan a las parejas afectivas la alteración de la inteligencia emocional les impide resolverla de manera adecuada para ellos y de ahí la inestabilidad y vulnerabilidad , más manipulables.

Después de la ruptura segunda pareja conoció a otra pareja empezó a dar dinero, en la conclusión segunda del informe hacen más vulnerable a la que era su pareja se refiere al varón al que le ha dado dinero y que decía que le habia dejado en la ruina.

Maneja los antecedentes en 2.018 relaciòn sentimental finalizó le pedia dinero y lo ha gestionado correctamente, son anotaciones del médico salud mental.

Por su transtorno hay temporadas esta normal y cuando su esfera emocional esta completa se encuentra bien, DIRECCION001 en que cuando no esta emocialmente bien se traduce en síntomas de ansioso depresivos.

El vacio emocional le puede dar vis compulsiva, lo pueden hacer de manera compulsiva para llenar el vacio emocional que tienen, la ingesta medicación normaliza el disconfor emocional se trata de nivelar".

Respecto a la prueba documental adquiere especial relevancia:

I.- el listado de transferencias abonadas a la cuenta NUM002 , titularidad del acusado , de las que fue ordenante la testigo en el periódo de 1-4- 2.017 a 1-7-2.018, folios 108 y siguientes:

.-3-4-2.017 por importe de 24.000 euros.

.- 5-4-2.017 por importe de 990 euros.

.-5-4-2.017 por importe de 1.510 euros.

.-7-4-2.017 por importe de 1.040 euros.

.-18-4-2.017 por importe de 6.500 euros.

.-2-5-2.017 por importe de 3.000 euros.

.- 19-5-2.017 por importe de 3.000 euros.

.-22-5-2.017 por importe de 3.000 euros.

.-30-5-2.017 por importe de 3.000 euros.

.-7-6-2.017 por importe de 3000 euros.

.-9-6-2.017 por importe de 3.000 euros.

.-3-7-2.017 por importe de 1.200 euros.

.- 12-7-2.017 por importe de 3.500 euros.

.-29-9-2.017 por importe de 100 euros.

.-3-10-2.017 por importe de 1.000 euros.

.- 3-10-2.017 por importe de 24.000 euros.

.- 10-10-2.017 por importe de 3.000 euros.

.- 30-10-2.017 por importe de 360 euros.

.-10-11-2017 por importe de 1.000 euros.

.-16-11-2.017 por importe de 3.500 euros.

.-28-11-2.017 por importe de 1.000 euros.

.-1-12-2.017 por importe de 3.800 euros.

.-28-12- 2.017 por importe de 3.500 euros.

.-5-1-2.018 por importe de 200 euros.

Todas estas transferencias provenientes de la cuenta de ING de la testigo que aparece como ordenante y como beneficiario, el acusado.

II.- certificado de transferencia de ING a la cuenta NUM002 en los folios 20 y siguientes :

.- 8-1-2.018 la suma de 200 euros.

.-29-12-2.017 la suma de 3.500 euros.

.- 1-12-2.017 la suma de 3.800 euros.

.-29-11-2.017 la suma de 1.000 euros.

.-13-11-2.017 la suma de 1.000 euros.

.-1-11-2.017 la suma de 360 euros.

.-3-10-2.017 la suma de 24.000 euros.

.-2-10-2.017 la suma de 100 euros.

.-4-7-2.017 la suma de 1.200 euros.

.- 22-05-2.017 la suma de 3.000 euros.

.-3-5-2.017 la suma de 3.000 euros.

.-19-04-2.017 la suma de 6.500 euros.

.-10-4-2.017 la suma de 1.040 euros.

.-6-4-2.017 la suma de 1.510 euros.

.-5-4-2.017 la suma de 990 euros.

.-4-4-2.017 la suma de 24.000 euros.

.- 16-11-2.017 la suma de 3.500 euros.

III.- en contestaciòn a oficio por Laboralse informa que no constan ingreso por la testigo en la cuenta del acusado en ventanilla.

IV.- la restante prueba documental sería :

.- Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian de fecha 15 de abril de 2.021 en que se homologa el acuerdo entre el acusado y la testigo que ambas partes rconocen la existencia de un prestamo civil y que adeuda a la testigo la suma de 78.700 euros y la cantidad de 11.300 euros lo que hace un total de 89.000 euros , folio 14.

.- Empadronamiento del acusadoen vivienda sita en DIRECCION003 desde 30-9-2.004 al 20-4-2.022 , folio 141.

.- Consta como prueba anticipada informe de Osakidetzaen que obra que el acusado ha padecido DIRECCION000 desde abril de 2.015 a junio de 2.018.

.- Certificado de Laboral Kutxaen que constan ingreso en efectivo superiores a 1.000 euros en la cuenta del acusado los siguientes:

.-22-6-2.017 1.200 euros.

.- 28-7-2.017 1.600 euros.

.-20-9-2.017 1.500 euros

.- Obran contratos de préstamo en ING de la testigosuscritos:

a.- el 3-10-2.017 por importe de 22.100 euros.

b.- con fecha 1-12-2.017 por importe de 3.800 euros.

c.- de 29-12-2.017 por importe de 4.000 euros.

.- Escritura de donacion de la vivienda ,al folio 43, se halla a nombre de su hijo en virtud de donación de fecha 15 de marzo de 2.016.

.- En escritura de 15 de marzo de 2.016en la que obra que el acusado era propietario de una cuarta parte indivisa, folio 72 , de la vivienda que habia sido adquirida por donación de sus padres por el acusado, el 19 de enero de 2.006, y posteriormente, adquirida por Dª Mercedes por donación de su esposo , el acusado, con fecha 21 de mayo de 2.015 , folio 79.

.- De otra índole , pero no menos importante es el informe de psiquiatriaaportado a los folios 134 y siguientes , en cuya exploraciòn psicopatológica se menciona:

"Exploración psicopatológica:

Se define como una persona débil "en bondad, soy buena con todas las personas. A veces al ser tan buena la gente se aprovecha." Se considera además sociable, extrovertida, "a veces alegre", con asertividad, sensible, nerviosa, impulsiva, paciente, confiada, imaginativa, segura de sí misma, con una autoestima de 10/10. Refiere ser en general muy pacífica, pero con genio "cuando me hacen enfadar".

Tiene indicación de tratamiento psicofarmacólogico referido a sertralina y rivotril.

Con relación a los hechos denunciados afirma que conoció a Benjamín. a través de una plataforma de contactos, en abril de 2017. Según refiere "él no tenía dinero", le pedía sin explicarle muy bien para qué "que tenía una cosa pendiente" "dos hijos a su cargo" "necesitaba dinero para material y pago de empleados de la empresa". Con todo ello el montante ascendió hasta los 92 mil euros en enero de 2018. Relata que le parecía raro "pero me prometía que me iba a devolver" "me enamoré y me dijo que iba a devolver". Siempre "dando largas, pero le seguía dando". Refiere que se acabó cuando se enteró que era un estafador. Después manifiesta "una vez vino a mi casa y ya no quería sexo, solo dinero y ahí me empecé a..solo venía a que le diera dinero".

Consideraciones médico -forenses:

De acuerdo con los antecedentes médicos y el resultado de la exploración practicada, podemos considerar que la informada presenta un DIRECCION001 con rasgos límites y dependientes. Sobre dicho trastorno se ha diagnosticado un DIRECCION000 de larga data, en contexto de múltiples factores.

El DIRECCION001, como consecuencia del DIRECCION004 que lleva asociado, determina una especial vulnerabilidad de la paciente ante determinadas conductas ajenas, especialmente en contexto de relación de pareja, habida cuenta de la tendencia a la dependencia que presenta.

Conclusiones médico forenses.

1.La informada está diagnosticada además de un DIRECCION000, de larga data, y DIRECCION001 de gravedad moderada.

2.Dichos trastornos hacen a la víctima determina una especial situación de vulnerabilidad en relación a la que era su pareja".

CUARTO .- VALORACION PROBATORIA:

En el caso que enjuiciamos, la prueba fundamental se constituye por la testifical de la perjudicada.

El TS ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando no se disponga de otras pruebas, fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba exige que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación : esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad ( STS 1029/1997, de 29 de diciembre , y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo).

La triple comprobaciòn , el test a efectuar de las manifestaciones de la testigo comenzado por la incredibilidad subjetivarevela que no hay motivo espúreo alguno, sino como la misma expresó en el acto del juicio , el deseo de recuperar las sumas que le habian sido arrebatadas , señaló de manera expresa " que el acusado la dejo en la ruina" , pero de ello no puede inferirse ,del mero hecho de articular la denuncia para lograr ese objetivo tras haber mantenido una relaciòn sentimental como movil espúreo , el deseo de venganza , no se aprecio en el acto de la vista que tuviera especial resentimiento por la ruptura de la relación, sino que nos hallamos más bien ante alguien que se siente engañado y pretende recuperar las sumas que se le adeudan y que le supusieron un imporante quebranto económic, un endeudamiento, sustancialmente, con los préstamos que suscribió y la afectación que los mismos tuvieron en su vida diaria, señalando que estuvo dos años solo dedicada a cubrir y hacer frente a los mismos, por ello articula las posibilidades que el ordenamiento le permite, sin agrandar ni magnificar los hecho, sino relatándolos de manera aseptica consciente de la vulnerabilidad en la que se hallaba.

Persistenciala versión de la testigo es mantenida, no se pusieron de manifiesto contradicciones de relevancia afectantes al nucleo principal o básico del relato, mantiene un lógica interna en el relato y el mismo está corroborada por la prueba documental que evidencia las transferencia, los importes de las mismas, el origen y el destino, refrendado por la prueba documental que se ha explicitado en fundamentos anteriores y que al ser preguntada por las transferencias e importes ha reconocido y ratificado.

Por otro lado , para analizar la verosimilitudha de recogerse la versión defensista , lo narrado por el acusado en el acto del juicio que resulta inverosimil, sosteniendo que ella le daba el dinero y que cuando pretendía devolvérselo no se lo aceptaba, que incluso a escondidas le metía dinero en bolsillos, en la riñonera, lo cual no resulta lógico con el monto de las cantidades entregadas y que para hacer frente a dichas entregas incluso llego a suscribir préstamos de cantidades de entidad como un préstamo de 22.100 euro, el 3 de octubre de 2.017, cuando, como la testigo manifesto se habia quedado sin dinero , préstamos a los que tuvo que hacer frente y asumir , como la testigo manifestó estuvo dos años pagándolos con el esfuerzo que ello le supuso, que exceden de presunto "regalo" que pretende como tesís defensista del acusado.

Estas manifestaciones resultan en evidente contradicción con la propia conducta del acusado que el pleito civil reconoce la existencia de un préstamo civil y de la obligación de devolver , cuyo compromiso acepta , lo que supone en primer lugar, ir contra los actos propios con lo afirmado por el mismo en el ámbito de un procedimiento civil.

Esa conducta del propio acusado, resulta más coherente con lo relatado por la testigo de la secuencia de los hechos de, tras haberse conocido en una red de contactos, se crea la apariencia de una relación afectiva , sentimental por el encausado , conociendo la situación de vulnerabilidad de la testigo, que arrastraba un transtorno de DIRECCION000 de larga data, que efecta fundamentalmente a la esfera afectiva en personas con altibajos emocionales al haber salido de una relación sentimental anterior frustrada, lo que afecta a la inteligencia emocional, situación ésta de vulnerabilidad que implica que se produzca un enganche a las parejas afectivas.

En este contexto de vulnerabilidad que el acusado conocía por habérselo manifestado la testigo, que no le ocultó en ningun momento la situación y el tratamiento que seguía, bajo la ficción de una relación sentimental incipiente y aprovechándose de la confianza y afectividad que se iba generando, aparentando una situación de solvencia refiriendo que tenía una empresa, mantenía que trabajaba , como describe , la testigo llegaba a su casa unas veces bien vestido y otras cansado de trabajar, que disponía de una vivienda , a la que acudió en alguna ocasión la testigo, que la describe, llegando a exhibirle la escritura, es decir , enmarcando una situación de solvencia con la que podría responder de las sumas que le solicitaba para situaciones de insolvencia transitoria y perentoria que refería a la testigo, como pagar proveedores, material , trabajadores , que debia hacer frente de manera inmediata , ocultando que aunque estaba empadronado en la vivienda citada no le pertenecía , ya que la habia donado a su hijo y con anterioridad un porcentaje relevante se habia donado a la ex esposa y pertenecía a la misma, con lo que generaba una apariencia de confianza y solvencia que justificaría la entrega de las sumas.

Es decir, se aprecia el empleo de engaño previo , de un plan que despliega el acusado, tras conocer a la testigo, apercibido y prevaliéndose de la situación de vulnerabilidad de la misma, en la ficción de una relación sentimental, aparentando una solvencia inexistente, que trabajaba, que tenía obras en marcha y tenía bienes para afrontar las devoluciones, logra las entregas de las sumas por la testigo aludiendo a situaciones de inmediatez para hacer frente a situaciones de la empresa , pago de empleados , proveedores , todo ello sirve de soporte integra el engaño, las maquinaciones para lograr el desplazamiento patrimonial, máxime cuando se produce esa mayor vulnerabilidad de una persona en el marco de una relaciòn sentimental que se finge para lograr con ello la dependencia esa otra persona conociendo que se hallaba diagnósticada de transtorno de DIRECCION000 de larga data y DIRECCION004 que efecta, de manera esencial , a la esfera afectiva con altibajos, que idealizan a las personas y que se enganchan a las parejas afectivas.

Esta situación se describe, también, por la testigo que se hallaba cuando comenzó la relación con el acusado "superfeliz ", hasta que enero de 2.018 tuvo conocimiento por otras personas de la zona de DIRECCION003 de que tenía deudas y era un estafador , él lo negó y ello motivó que se percatara de la situación de que él no le había devuelto suma alguna , que nunca le había enseñado documento alguno de las deudas y sí las habia abonado y cesó la relación, que se percató de que solo le llamaba para pedirle dinero.

Por lo tanto , en esa conducta aparecen todos contornos de un delito de estafa del empleo de engaño previo , de un plan que despliega el acusado tras conocer a la testigo prevaliéndose de la situaciòn de vulnerabilidad de la misma, que sirve de soporte integra el engaño, esa mayor vulnerabilidad de una persona en el marco de una relación sentimental que se finge para lograr con ello la dependencia esa otra persona y con ello la entrega de las sumas de dinero en la cuantía que ha quedado plenamente acreditada de la prueba documental.

QUINTO.-SUBSUNCION JURIDICA:

Es inequivoco de lo anteriormente expuesto la concurrencia de los elementos y subsunciòn en el tipo penal de la estafa la cuestiòn se plantea respecto a la aplicaciòn de las agravantes del art 250.1. 6 y 5 del C.Penal.

I.- En concreto, respecto a la designada en el nº 6 del artículoantes mencionado:" se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su cerdibilidad empresarial o profesional".

Lo que conduce a examinar la aplicabilidad de la agravantes especificas previstas en el art 250 del C.Penal para ello citar que la sentencia del TS 314/2020 de 15 de junio y el Auto del TS 119/2018 de 21 de diciembre de 2017 que enseñan : "Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250,7 ( hoy 6') CP, abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la jurisprudencia deesta Sala (ver STS núm. 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 de abril de 2000 yla 676/2000, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa , ( Sentencias 254912001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre) .

El artículo 250.6ª recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de "las relaciones personales existentes" entre ambos. Agravación específica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante deabuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional'', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa ".

La sentencia del TS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclaraba que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abrily 813/2009, de 7 de julio)."

En este mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias nº 9/2021 de 10 de marzo decía: "dicha circunstancia exige la existencia de unas relaciones personales previas entre la víctima y el sujeto activo, de las que precisamente el sujeto activo se hubiera aprovechado, cosa que aquí no ha ocurrido al haber iniciado e intensificado la acusada esas relaciones personales con el engaño en mente contra Alejandro. No existieron relaciones personales previas y se articuló el engaño, sino justo ocurrió al contrario: el engaño corría paralelo a la generación de esas relaciones personales "aparentes". Es ilustrativa de la jurisprudencia vigente la siguiente sentencia, que, en lo que aquí interesa, se transcribe "Por fin, tampoco proporciona el hecho probado base suficiente para hablar de unabuso de confianzao de relaciones personales que vaya más allá del inherente a toda estafa . Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa . Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima.La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa , presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007 , de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delittos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa " ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo y 813/2009 de 7 de julio ).Como declara laSTS 1218/2001, de 20 de junio, estas agravantes aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (tambiénSSTS 1753/2000, de 8 de noviembre,64/2009, de 29 de enero,559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre).En definitiva, como afirman lasSSTS 813/2009, de 7 de julio, y370/2010, de 29 de abril, "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza que en este caso no existía con anterioridad. Se busca y se gana como forma de realizar la estafa . . . "- STS, Sala de lo Penal, nº 132/2021, de fecha 15 de febrero de 2021 ".

En ese supuestola relaciòn de confianza , el crear un escenario de una relaciòn sentimental y de aparente solvencia económica como marco para que se produzca el desplazamiento patrimonial , implican que el abuso de confianza vaya insito en la propia conducta depredatoria , lo que implica que no quepa la agravaciòn antes mencionada al configurarse el engaño en ese escenario de una falsa confianza , de la creencia de estar en una pretendida relaciòn sentimental.

II.- La otra agravaciòn , cuya aplicaciòn se señala , es que la estafa supere el importe de 50.000 euros , la circunstancia del art 250.1.5º del C.Penal .

En el supuesto de autosexaminada la prueba documental se observa que ninguna de las transferencias supera , de manera individual , le citado monto, de los 50.000 euros, sino que el mismo se supera de la suma del importe de la totalidad de las transferencias y los restantes desplazamientos patrimoniales.

Esta circunstancia esta en íntima relación y por ende, no puede analizarse separada de la calificaciòn jurídica de la Acusaciòn Particular que insta la aplicaciòn de la continuidad delictiva.

La continuidad delictiva se regula en el art. 74.1 del Código Penal que previene : "el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 125/2019 de 12 de marzo que: "el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del CP se integran en una unidad jurídica de acción. Se constituye por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción"

También , mantiene el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 262/2019 de 24 de Mayo que "el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.

Ahora bien, como señalaremos en el fundamento relativo a la determinación de la pena, en aras a obtener una proporcionalidad de la pena, y tratándose de un delito patrimonial, en atención a las cuantías defraudadas, es de aplicación la regla segunda del art. 74 C.P por lo que estimamos irrelevante a nivel punitivo la continuidad.

Por ello, en cualquier caso, aunque no tenga repercusión penológica es preciso recordar que la doctrina destaca que existen distintos supuestos:

1.- Unidad natural de acción.

2.- Unidad típica de acción o unidad jurídica de acción.

3.- Delito continuado.

Se nutren de la cualidad de conformar un único delito, y a los que han de resultar ajenos el instituto de la conexión, y su reverso la desconexión procesal, así como la pluralidad procesal tanto real como potencial, tanto de origen como de destino.

Al respecto de estas categorías (unidad natural de acción, unidad jurídica de acción y delito continuado), caracterizadas por conformar un único delito, refiere una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 91/2016 ) que:

1.- Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico.

2.- En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción. Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal.

3.- En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal, pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto, se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

4.- Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido, por tanto, el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción.

En cuanto a los presupuestos que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha venido exigiendo tradicionalmente para la apreciación del delito continuado, se significan los siguientes:

a) Una pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso.

b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para practicarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 del CP que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de semejanza del tipo, se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos."

Descendiendo al supuesto concretose puede entender que nos hallamos en ejecuciòn de un plan preconcebido , se crea la apariencia de la existencia de una relaciòn sentimental y solvencia , se genera la confianza suficiente para obtener de la víctima sucesivos desplazamientos patrimoniales en la creencia de la existencia de esa solvencia y de que se puede hacer frente a la devolución de las sumas , en este supuesto manifesto ser titular de una vivienda incluso le llego a exhibir la escritura ,situaciòn que se mantiene durante un espacio de tiempo casi un año hasta lograr la finalidad que se pretendía que no era otra que el desapoderamiento patrimonial de la víctima.

Lo que implica al concurrir ambos supuestos , continuidad y que se supera de la suma de la totalidad de las sumas defraudadas la suma de 50.000 euros , procede analizar sí la aplicaciòn de ambas puede suponer una exacervaciòn punitiva.

Esta concurrencia de ambos datos se examina , entre otras ,en sentencia del T.S. de 6 de febrero de 2.020 que:"Ninguna de las concretas acciones defraudatorias se ha probado que constituya una estafa agravada por la cuantía, sino que cada una de ellas integra el delito básico del art 248 del C.Penal. Pero la suma global de todas ellas integra el subtipo de estafa agravada por el valor total de lo defraudado en el ejercicio de una actividad delictiva continuada . Por eso mismo esa continuidad delictiva que se valora y computa para calificar el conjunto de las acciones ilícitas como estafa agravada por la cuantía, no puede servir, además, para declarar la comisión de un delito continuado del subtipo agravado de la estafa y , por tanto para aplicar el art. 74 del Código Penal como otro factor agravatorio porque, en ese caso, se estaría castigando la misma conducta dos veces.

En efecto, esta Sala ya ha fijado, entre otras en sentencia del Tribunal Supremo 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018 que:

"En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007

esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre ), 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP ) a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP) que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal.

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP. ) De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ) ( STS 284/2008, 26 de junio, 199/2008, de 25 de abril) y 997/2007, de 21 de noviembre).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. ) Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art 74.1 del C.Penal a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP ), determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados , pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STC 173/2013, de 28 de febrero, entre otras)".

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 50.000 euros cada uno, o uno al menos que exceda.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir:

1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art 250.1.5 del C.Penal.

Por ello, existe continuidad delictiva, pero sin agravación adicional por el motivo indicado. El criterio expuesto permite no imponer a los penados en casos similares al presente en donde la totalidad del perjuicio causado excede de 50.000 euros, como aquí ocurre, no imponer la pena en su mitad superior, pero en la mitad iría de un año a tres años y seis meses de prisión, por lo que en este caso la imposición de la pena en la de dos años de prisión está en los márgenes correctos, más aún cuando concurre la circunstancia del art. 250.1.5º, que es la que en combinación con el art. 74 no permite una mayor agravación, pero en su defecto se aplicaría el art 74 del C.Penal, por lo que resulta improcedente la queja efectuada ante la graduación de la pena, que permitiría hasta tener en cuenta el art 80 del C.Penal, en su caso, aunque ya diferido a la ejecución de sentencia y valorando el Tribunal su aplicación, o no, según las circunstancias concurrentes en este caso".

En el supuesto de autos , dado que las distintas transferencias y entregas de dinero no superan ninguna de ellas de manera separada , como se evidencia de la prueba documental , el importe de 50.000 euros y sería , por tanto , la continuidad delictiva la razón de que resulte aplicable la cualificaciòn del art 250.1.5 del C.Penal, ello daría lugar a una imposibilidad de apreciar dos veces la misma cuestión, el mismo dato fáctico, y a la exacervaciòn punitiva a la que nos hemos referido, en consecuencia, ha de aplicar, apreciar que existe continuidad delictiva, sin la agravación que derivada de la misma que supondría la aplicaciòn del art 250.1.5 del C.Penal.

SEXTO.- AUTORIA:

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado de conformidad con el art 28 del C.Penal.

El acusado carece de antecedentes penales computables , ademas , se aportó resolución de la otra condena por hechos no relacionados con los presentes.

SEPTIMO.- PENALIDAD:

La pena base se cifra en el art. 249 del Código Penal la pena de prisión de seis meses a tres años y se aplicaría la continuidad delictiva del art 74 del C.Penal la pena base en la mitad superior sería de un año y nueve meses a tres años.

En el supuesto concreto , para individualizar la pena al no concurrir ninguna circunstancia la pena base se puede aplicar en toda su extensiòn, art 66.1.6º del C.Penal en atenciòn a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este caso concreto , no puede dejarde ponerse de manifiesto el importe de la defraudación que es de cien mil euros, que la testigo suscribió préstamos a los que tuvo que hacer frente y la consecuencia que ello derivó en la vida cotidiana de la misma en el plazo de dos años hasta que procedió a la devolución de los mismos, que pese al acuerdo transaccional abono alguno se ha efectuado, lo que implicará que la pena se individualice en la mitad superior de la pena base en dos años de prisión.

En aplicación del art 56 del C.Penal se impondrá la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL:

Toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente, conforme determinan los arts. 109 y siguientes del Código Penal.

La cuantificaciòn de la indemnizaciò, en concreto, de la sumas que fueron entregadas la cifra el Ministerio Fiscal en 89.000 euros , en la suma en que el auto homologando la transacciòn entre las partes determina la deuda.

En el acto de la vista, la Acusación Particular la eleva a la suma de 102.500 euros, a la vista de la documental, desglosándola en 4.300 euros ingresados en ventanilla y 98.200 transferidos a la cuenta de Laboral Kutxa del acusado por la testigos.

Efectivamente, en el procedimiento constan certificaciones bancarias de transferencia y de ingresos en efectivo superiores a 1.000 euros.

En los ingresos superiores en efectivo superiores a 1.000 euros consta identificado el que efectua los mismos con el número NUM003, en los tres, cruzado este dato con los datos bancarios de ING resulta ser el DNI de la testigo, así como con el acta de otorgamiento de poder apud acta consta el mismo DNI de la testigo , folio 47.

En consecuencia, la suma de 4.300 euros fue ingresada en ventanilla en la cuenta del acusado y las transferencias que obran en el primer extracto de la Laboral Kutxa a la que debe añadirse la de 2.018 de ING, lo que suma 98.200 euros, por lo que dicha suma ha de acogerse y en consecuencia , la totalidad de la suma reclamada por la Acusaciòn particular, ya que ninguna suma ha sido abonada por el acusado en ninguna instancia.

NOVENO.- COSTAS PROCESALES:

El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de manera consolidada la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, de que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal) , incluso aunque no se establezca expresamente dicha inclusión en la sentencia.

De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.