Probado y así se declara que sobre el mes de septiembre de 2021 Erica , nacida el NUM003/2008 y por tanto con 12 años de edad , contactó a través de Instagram con el acusado Jose Luis , nacido el NUM004/2000 , iniciando entre ellos una relación de amistad en el curso de la cual nunca llegaron a conocerse personalmente. El acusado le preguntó a Erica por su edad , manifestando esta que era menor de edad sin llegar a estar acreditado que en un principio le dijera su edad exacta, aunque terminó diciéndole que tenía 13 años . En un determinado momento Jose Luis le pidió a Erica que le mandara fotos y/o videos donde mostrara parte de su cuerpo desnudo y tocándose , que él haría lo mismo. Erica , sin que conste fuere presionada en modo alguno por Jose Luis , decidió hacerlo y le mandó fotografías y videos que no se conservan , por lo que se ignora qué parte de la anatomía de la menor recogían , en qué actitud o intencionalidad, ni tan siquiera si a través de los mismos podía ser identificada. Si consta acreditado que Erica había publicado en su perfil de Instagram fotografías donde, sin aparecer su rostro completo y con ello permitir su identificación , aparecía posando con indudable carga erótica con la espalda y glúteos desnudos. Por su parte el acusado envió a la menor fotografías y videos en los que aparecía desnudo , mostrando sus genitales e incluso masturbándose. Tanto unas como otras instantáneas o videos fueron enviados bajo el sistema de que tras su único visionado desaparecían del dispositivo impidiendo posteriores exhibiciones y con ello su conservación y transferencia a terceros. Es decir , que estaban destinadas al efímero deleite exclusivo de su destinatario. Esta dinámica se repitió en varias ocasiones durante un período de unos dos meses , cesando a raíz de que tales hechos fueran denunciados por el padre de la menor el 29/11/21.
PRIMERO.-Que no está de más comenzar recordando que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia , además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal , es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria , de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 EDJ1988/453 y 51/1995 EDJ1995/451 y SSTS 5 EDJ1995/2256 y 22 mayo EDJ1995/2324 , y 25 septiembre 1995 EDJ1995/4785 , entre otras muchas), lo que implica que corresponde a las acusaciones traer y desplegar en el acto del plenario aquella prueba que , sin el menor género de duda , acredite los hechos que se imputan y la responsabilidad en los mismos que se atribuye al acusado. Carga que en este caso recae sobre la acusación particular sostenida por Jenaro pues el Ministerio Fiscal pide la absolución de todos los acusados.
Como ya recordaba la STS de 30 de diciembre de 1996 : "El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893), de 16 de diciembre de 1966, según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas , conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada". De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la reciente S.TS. 473/1996, de 20 de mayo )."
SEGUNDO.-Que del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario debemos concluir que resulta pacífico, por admitido por ambos implicados, Jose Luis y Erica, que no se conocían con carácter previo a que ella decidiera conectar a través de Instagram con él. Que mantuvieron una relación en la plataforma durante unos tres meses aproximadamente. Que en un determinado momento Jose Luis le pidió a Erica que le mandara fotos y videos desnuda o tocándose , que si lo hacía el también se los mandaría. Que Erica libremente decidió hacerlo y le mandó tal material , recibiendo de él también fotos y videos. Es decir, ambos admiten que ese tipo de comunicación y que tales contenidos se los enviaron mutuamente. El problema se plantea ante la ausencia de foto o video alguno que se haya podido incorporar a las actuaciones , al no haber sido posible su localización o recuperación entre los distintos dispositivos de almacenamiento que han sido intervenidos ( móviles , tables , Cds , etc. ) . Ambos dos coinciden en explicar en el acto del plenario que esto fue así porque utilizaron un sistema de envió que hacía que tras un primer y único visionado la foto o el video desapareciera. Sistema que brinda un plus de seguridad buscado de propósito y que a la vez impide que se pueda conservar y por tanto distribuir a terceros. Es decir , se trataba de un material para uso exclusivo y efímero entre remitente y destinatario. Razón por la que quizás no haya podido ser recuperado por el Grupo Técnico de Delitos Tecnológicos de la Comisaría de Policía Nacional de Cádiz. Tan solo han podido ser recuperadas tres fotografías del terminal móvil y tarjeta sim del que era usuaria Erica, que en modo miniatura se acompaña con el informe obrante a los folios 163 y ss. (que en la pieza de Sala puede ser visualizado en color). Estas imágenes recogen a una mujer que muestra su espalda y glúteos desnudos en parte. Siendo pacífico que se trata de Erica , su propia madre en el acto del plenario ante su visionado la reconoce. Sin embargo , al no apreciarse por completo el rostro , dicha identificación resultaría harto difícil para cualquier observador. No obstante, el perito tecnológico informa que algunas de esas imágenes "la propia menor había publicado en su perfil de Instagram , no pudiéndose determinar si alguna de esas fotos fueron enviadas al presunto autor de los hechos encartados en las presentes"( folio 163 vuelto ).
Toda la anterior información nos pone en la tesitura de tener que reconocer que realmente se ignora el material en concreto que la menor envió al acusado al no haber podido ser recuperado, cuestión que no es baladí , pues no es lo mismo el que debe ser tildado de pornográfico de aquél que por ejemplo no pase de ser erótico. El primero apuntaría a una conducta típica el segundo no. En este sentido procede traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la materia.
Así la TS 2ª 8-11-22, EDJ 734517, dice : " Los problemas que se han suscitado en el análisis del tipo penal se refieren a la consideración de material pornográfico que exige el tipo, cuestión que ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala incorporando a los criterios de interpretación disposiciones traídas de Convenios Internacionales y Disposiciones normativas de la Unión Europea, armonizando las legislaciones nacionales. En ese sentido, al STS 966/2021, de 10 de diciembre , EDJ 769934, resume nuestra posición : "Ante los problemas que venían teniendo lugar por carecer de una definición de pornografía y al objeto de colocar ésta dentro de unos límites que no invadieran otros conceptos, como lo erótico, lo estético o lo artístico, la jurisprudencia se esforzó por dar un concepto de pornografía infantil y así, en STS 240/2020, de 26 de mayo de 2020 , EDJ 569344, por referencia a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre , EDJ 306335, recuerda que decíamos que ésta «ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil ".
Por su parte la STS de 24/7/2015 señala que : " En este orden, la STS 264/2012, de 3 de abril , EDJ 65122, en su FJ1, desarrolla la mención legal a la "elaboración de cualquier clase de material pornográfico" incluyendo en el concepto tanto fotografías como vídeos o cualquier soporte magnético, pero siempre "que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, la zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas", excluyendo explícitamente los "simples desnudos". Se sigue afirmando en esta sentencia que debe distinguirse entre pornografía y lo meramente erótico, para referir la primera, acudiendo a las definiciones de la RAE, a una "obra literaria o artística de carácter obsceno, es decir impúdico, torpe, ofensivo al pudor", mientras que lo erótico se identifica en esa misma fuente con "lo que excita al amor sensual".
Por su parte el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, define la pornografía infantil como "toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales ".
Tras el examen de la prueba de cargo practicada en el acto del plenario debemos concluir que será el testimonio de la menor Erica el único capaz de permitirnos una aproximación la verdadera naturaleza de las fotos y videos enviados por el acusado. Esta, bajo apercibimiento de la obligación que tiene de decir verdad y sujeta a contradicción, no fue sometida a interrogatorio especialmente inciso en esta materia. Tan solo manifestó que Jose Luis le pidió que le mandara fotos donde apareciera desnuda, tocándose. En la exploración practicada por el instructor judicial , folio 104 y 105 , poco más dice :"las fotos eran desnuda y con gestos. Que también le mandó videos tocándose el pecho y sus partes".Resulta ser tan pobre la descripción que llegar a concluir que dicho material era pornográfico sería el resultado de una labor intelectiva en la que la imaginación de los miembros que integran el Tribunal llevaría a cabo una tarea de reconstrucción basada en una presunción en contra del reo. Máxime cuando las fotos aportadas por los peritos policiales y la información que acompaña , nos permite inferir que la propia menor por propia voluntad e independientemente de toda influencia del acusado, se hacía fotos semidesnuda y las publicada en Instagram para que pudieran ser vistas por todos sus seguidores. Fotos que tienen una evidente carga erótica pero no pornográfica.
Por el contrario , la descripción de las fotografías/videos que le manda el acusado resulta ser algo más completa , pues la testigo hace referencia a que en alguna de ellas se veía al acusado masturbándose, conducta que , conforme a la descripciones jurisprudenciales citadas , permite sean tildada de pornográfica por explicitas , obscenas e impúdicas con una clara y preeminente finalidad de provocación sexual. Conducta que integrará , como se dirá , el tipo penal del exhibicionismo.
Dado que el testimonio de cargo resulta ser el de la menor , su testimonio , prueba de naturaleza personal , no está de más traer a colación las notas valorativas que en el mismo deberían reconocerse para que alcanzar la plenitud en la enervación del principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado. Así, por ejemplo , nos recuerda la STS Sala 2ª de 11-2-2009, nº 78/2009, rec. 1363/2008 Pte. Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón) , lo siguiente :
"... la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.
Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
....
Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:
a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima , denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).
Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa.
Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad a la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.
Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ).
Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.
Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante ; etcétera.
Finalmente en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.
Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen."
Pues bien , aplicada dicha doctrina al caso que nos ocupa , debemos hacer las siguientes consideraciones : el procedimiento se inicia no a instancia de la menor sino de sus padres , cuando descubren una serie de whatsap que el acusado le manda a Erica, donde insistentemente le pide que le manda fotos. Siendo el más revelador el que le envía el 27/11/21 a las 6:48 h : "mira me encantas Erica y kiero solo k cumplas si veo k hoy no me as petado con videos y fotos unas 200 puis nada me olvidaré de ti y te borrare de todos lados". Mensaje que ya no recibió Erica pues el móvil del que era usuaria se lo había retenido su madre a modo de castigo. Pero si se cuenta con otros whatsap remitidos por la menor al acusado de donde se infiere que la misma había desarrolla cierto sentimiento de enamoramiento hacia su persona pese a no conocerlo personalmente como en todo momento ambos admitieron. Tan solo la testigo Regina indicó que creía que se conocían de vista, sin mayor convicción. Es por tanto el padre el que pone la denuncia policial ante un descubrimiento casual. Lo que excluye que dicha acción fuera llevada a cabo por la menor por algún móvil espurio. Que tampoco se aprecia en el testimonio dado en el acto del plenario , donde incluso llega a sostener que el acusado sabía que era menor de edad pero que no recordaba haberle dicho su verdadera edad. Solo después de que el representante del Ministerio Fiscal le hiciera ver a la testigo lo que había manifestado en la exploración judicial realizada en la fase de instrucción sobre el particular admitió que dado el tiempo transcurrido (casi cuatro años) no lo recordada , lo que refrenda la lógica de las cosas cuando el recuerdo no es fruto de un hecho traumatizante , pero que sería más certero lo que entonces manifestara que lo que recuerda en el acto del plenario. La menor tampoco está personada como acusación particular, nunca lo estuvo. Por otro lado , la remisión de las fotos y videos, como queda dicho, es admitida por ambas partes y el whatsap trascrito permite alcanzar la convicción de que eran fruto de una acuerdo entre ellos alcanzado sin ningún tipo de amenazas o coacciones acreditadas, ni tan siquiera alegadas , pues el anunció de que podría dejar de seguir en contacto con ella se produjo en un último momento , no existiendo la remisión de material por causa o consecuencia de ello. Sin despreciar el carácter corroborador de los mensajes aportados a las actuaciones. Además, el testimonio de la menor en su esencia, con las explicaciones dadas, resulta coincidente en todas y cada una de las fases procesales en las que ha sido oída. Para este órgano resulta totalmente creíble, por lo que se le otorga plena naturaleza probatoria, tanto en lo que al material por ella remitido se refiere como en el que recibió del acusado. Sin que el mismo resulte contradicho o neutralizado por otras pruebas en su relevante función acreditativa de los hechos que se declaran probados. Hechos de los que el acusado , Jose Luis , es declarado autor material y directo y que a continuación se entra a examinar en que tipo penal pudieran llegar a integrarse.
TERCERO.-Que lo primero que debemos manifestar es que a la fecha de autos (entre septiembre y noviembre del 2021) , todavía no se había entrado en vigor la L.O. 10/22 de 6 de septiembre que entró en vigor al día siguiente, que es la que el Ministerio Fiscal refiere al tiempo de calificar los hechos objeto de acusación , considerandose que tal calificación vendría condicionada a la posibilidad d ela que nueve L.O. admitiría la posibilidad de apliacar el art. 181.2 en la readcción por ella dada. Aunque no se pide su apliación por el acusador público.
Así el art. 183 ter nº 2 del CP vigente a la fecha de los hechos y que no resulta modificado por la citada L.O. al permanecer invariable su redacción del art. 183.2 , castiga la conducta de : "el que a través de internet , del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y de la comunicación contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor , será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".Conducta que relaciona la acusación pública , en concurso de normas, con el art. 189.2 a) CP , que tampoco modifica la citada L.O. , es decir con el delito de corrupción de menores , donde se indica que se debe entender por pornografía infantil a tales efectos y donde se sigue haciendo referencia a material pornográfico.
Pues bien , conforme a la doctrina jurisprudencial analizada en el FD segundo resulta obvio que al no haber quedado acreditado la naturaleza pornográfica del material remitido por la menor , ni que el recibido aparecieran representados menores participando en conductas sexualmente explícitas, real o simulada u órganos sexuales de un menor ( conforme a la dicción del segundo de los preceptos citados en el párrafo anterior ) , la conducta que se declara probada llevada a cabo por el acusado , por lo que se refiere a esta imputación , resulta atípica por lo que procede realizar un pronunciamiento absolutorio.
La misma conclusión y en base al mismo razonamiento se alcanza en relación con la imputación del delito continuado de abuso sexual del art. 183.2 CP . Las fotografías que se consiguen recuperar del móvil utilizado por Erica reflejan actitudes y exhibición de partes de su anatomía desnuda que no pasan de ser meras representaciones de lo que en el actualidad es habitual contemplar en nuestras playas . Por no hacer referencia incluso a las imágenes que acompañan campañas publicitarias de los más variopintos productos que estamos acostumbrados , por ejemplo , a ver en las marquesinas de las paradas del trasporte público. Razón por la que no resulta una extravagancia absurda tildar dicha fotos , que la menor se hacía por propia voluntad sin ser instigada a ello por el acusado, como artísticas. Además , las realizaba para ser vista por terceros, aunque fuera solo por aquellos a los que ella consentía , por sus "seguidores" en las plataformas. Esto unido al dato de que las que se hace para ser inviadas al acusado lo fueron por acuerdo libre entre ellos , sin amenazas o presiones por parte de aquél que limitaran su voluntad , y su contenido no cabe inferior tuvieran una carga pornográfica por lo dicho , nos lleva también en este caso a concluir la procedencia de un pronunciamiento absolutorio.
Finalmente , se imputa la comisión de un delito continuado de exhibicionismo del art. 185 CP que tampoco es modificado en su redacción por la L.O. 10/2022. Precepto que castiga la conducta de : "el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad , ... , será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses".
Como nos recuerda la STS 2ª 21/102009, EDJ 245683 : "En el tipo del art. 185 no es exigible un dolo especifico de involucrar al menor en su contexto sexual, basta simplemente que se realice esa conducta a su vista. El bien jurídico protegido no es otro que el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de su persona, a no verse por tanto, inmersa en una acción o escena sin su consentimiento, con posible perjuicio en su indemnidad sexual y en el ejercicio futuro de su libertad en este aspecto de su intimidad.
Debe señalarse que el precepto, el art. 185 CP , en contra de lo que ocurría con sus precedentes legislativos, no trata ya de proteger la decencia pública, el pudor, como concepto general, sino que actualmente tiende a proteger a la infancia, pues, tratándose de personas cuya personalidad se encuentra aun en formación, la contemplación o la realización de actos de elevada proyección sexual o erótica -realización del acto sexual desnudos en presencia de la menor -puede serles tremendamente perjudicial, incluso traumáticos, en su desarrollo evolutivo, dado que no cuentan con móviles de desarrollo, habilidades psicológicas o madurez adecuada para manejar la situación o cuadro sensorial que determinada realidad les impone, es decir, para establecer, sin perjuicio propio y en su justa medida, el alcance y significado de su contexto determinado en que se ven inmersos. Se protege al menor, por ello, de una descargo cognitiva que evolutivamente no puede asimilar, pues aunque, ciertamente, para personas mayores de edad, aunque no tengan por qué soportar estos excesos, los actos de referencia pueden resultar indiferentes e incluso patéticos, cuando de una menor se trata se pone en juego su equilibrio psíquico, sus parámetros valorativos y en suma, su adecuado desarrollo y maduración personal".
En este caso , como ya se ha indicado , el propio acusado admite haber enviado a Erica , que sabía que era menor de edad , fotos y videos que ella ha manifestado que en ocasione representaban claramente sus genitales desnudos e incluso en otras se le podía observar masturbándose. Representaciones que él mismo realizaba con la única finalidad de enviárselas a la menor para que pudieran ser visualizadas por ella. Tales descripciones de lo que se representaba en el material enviado en este caso merece el calificativo de obsceno, inadecuado a la edad de una menor y más aún si esta tiene 12 años, como terminó sabiendo el acusado, lo que no impidió que siguiera con dicha conducta que, a decir de ambos, fue reiterada en el tiempo, aunque lo fuera por varios días o semanas. Con ello se está acreditando, en base al testimonio de Erica corroborado en parte por el dado por el propio Jose Luis, la concurrencia de todos los elementos del tipo penal del exhibicionismo, así como el carácter continuado de la acción al amparo del art. 74 CP. Conducta de la que es autor material y directo el acusado , que se hace por ello merecedor del reproche social y , por ende, de la sanción penal.
CUARTO.-Que la defensa letrada del acusado en su escrito de defensa que eleva a definitivo solicita , con carácter subsidiario para caso de condena , que sea apreciada la circunstancia eximente del art. 20.1º y/o 3º del art. 20 CP ; o la eximente incompleta del art. 20.1º y/o 3º del art. 20 en relación con el art. 21.1º , ambos del CP. Para sustener su pretensión se aporta informe pericila psicológico obrante a los folios 301 y ss de las actuaciones qu fue ratificado y sometido a contradicción en el atco del plenario.
El examen del mismo pone de manifiesto que su objeto ha sido valorar la capacidad cognitiva y el estado mental del acusado, lo que tiene lugar casi cuatro años depúes de los hechos enjuiciados. Se indica que en relación con las pruebas a las que es sometido Jose Luis no se puede alcanzar la consistencia inter-medidas , y que "solo una de las pruebas aplicadas ha obtenido los indicadores de validez suficientes para poder ser interpretada". Pese a ello se concluye que el acusado presenta un Trastorno del Desarrollo Intelectual ( 317.0 ; F70 DSM5-TR) Leve . En el acto del plenario la Psicóloga Sra. Visitacion destacó que dichas limitaciones en sus capacidades cognitivas le llevarón a no percatarse de la trascendencia de sus actos. Conclusión que obviamente se hace por la perito en base a la premisa de la acusación por tres delitos que hace el Minsiterio Fiscal. No obstante , la condena lo es tan solo por el de exhibicionismo que sería probablemente el de más sencilla aprehensión intelectiva. Mostrarse desnudo enseñando los genitales e incluso masturbándose ante una menor ( el propio informe indica que el examinado reconoce a la psicóloga que "creía que al menos debía tener 16 años o más para registrarse"en Instagram , folio 11 del informe ) , resulta ser una conducta tan básica , ligada con tan primarios instintos , que no necesita una especial formación para alcanzar la intima convicción de su inadecuada procedencia. De hecho se busca la privacidad de una comunicación entre las partes que garantiza, tras su visionado, su automática destrucción. Lo que resulta revelador de la conciencia de lo prohibido de tal modo de actuar frente a una menor de edad anida en lo más íntimo de su autor. Motivo por el que se concluye que dicho retraso leve en el desarrollo intelectual no se entiende que sea de tal trascendencia , en este caso , como para alcanzar la categoría de circunstancia modificatica de su responsabilidad criminal del procesado , en ninguno de sus diferentes grados.
QUINTO.-Que en sede de determinación de la pena recordar que el art. 185 CP prevé una pena de seis meses a un año de prisión o una multa de 12 a 24 meses. En este caso se considera que la pena que es más proporcionada a los hechos es la de prisión que , al tratarse de una conducta continuada , nos lleva a las mitad superior de la pena , "pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado"( art. 74 CP ). En este caso la mitad superior nos sitúa en la horquilla que va de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión , considerándose proporcional la que es pedida por la acusación de 10 meses. Con sus accesorias legales a las que se añade , por aplicación del art. 192.3º CP , la inhabiliatción especial para cualquier profesión u oficio , sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo cn menores de edad por tiempo de cinco años y diez meses. Así como , en aplicación del art. 192.1 CP , medida de libertad vigilada por tiempo de 3 años y 6 meses como se pide por el Ministerio Público. Y por aplicación del art. 57.2 CP , la prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Erica , de su domicilio o lugar de estudio o trabajo , se encuentre o no en el mismo , así como aquellos en que se encuentre o frecuente , y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento , por tiempo de 1 año y 10 meses.
SEXTO.-Que en materia de responsabilidad civil dispone el art. 116 CP que "toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se deriben daños o perjuicios".En este concepto el Ministerio Fiscal solicita la imposición de una condena al pago de 6000€ por daño moral causado. Cuantía que se considera excesiva cuando al condena finalmente lo es por uno solo de los delitos por los que se acusaba , el menos grave de todos ellos , de ahí que se considere bastante la condena a la cantidad de 1.000€ por daño moral .Mas intereses legales del art. 576 LEC.
SEPTIMO.-Que en materia de costas procesales , dada el sentido absolutorio de nuestro pronunciamiento , procede declarar de oficio las devengadas en este instancia ( art. 123 y 124 CP ).
