Sentencia Penal 315/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 71/2024 de 24 de julio del 2025

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal y deben dar lugar a la absolución del acusado por las razones fácticas y jurídicas que se pasan a exponer:

A.-El testimonio prestado en el juicio oral por Lidia, tanto al describir los hechos que dice haber presenciado (apartados II y IV del relato fáctico) como cuando asegura que la niña le contó determinados comportamientos del acusado que ella no llegó a ver (apartados III y V) ha resultado plenamente convincente para la Sala. A la impecable persistencia y homogeneidad que se observa en su exposición, no incurriendo en contradicciones entre las tres declaraciones que ha prestado en el curso del procedimiento, que alerten de que puede estar fabulando (lo que no se desmerece porque al datar algunos de los episodios acontecidos varias semanas antes de la denuncia tenga que expresarse en términos aproximados) se une que en lo que respecta a su credibilidad subjetiva no se atisba causa o razón alguna que pudiera haberle impulsado a construir un relato mendaz pues, desde luego, la tesis defensiva que pretende ver un ánimo espúreo en que con la denuncia ella obtendría determinadas ayudas públicas (planteamiento que serviría para desacreditar cualquier denuncia por violencia sexual o de género) deviene en incompatible con que Lidia, del mismo modo que declara haber visto los episodios que hemos reflejado en el apartado II y IV que como se verá no integran infracción penal alguna, admite que en relación a los que hemos extractado en los apartados III y V no llegó a presenciar tales comportamientos del acusado, siendo lo que conoce porque se lo refirió su hija. Si Lidia se estuviera inventando que la niña le hizo esas revelaciones con los oscuros propósitos que trata de ver la defensa, no debería tener inconveniente en decir que sorprendió al acusado incurriendo en alguno de esos hechos, que son los que nuclean la imputación (la STS 119/19 de 6 de marzo recuerda que uno de los factores a tener en cuenta para verificar la credibilidad de la víctima es que "Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica").Y finalmente, en lo que respecta a la existencia de corroboraciones periféricas que avalen el relato de la testigo, no siendo los hechos que dice haber presenciado (apartados II y IV de los probados) de los que dejan vestigios de su perpetración, siendo jurisprudencia reiterada recogida entre otras en las SSTS 721/2015 de 22 de octubre ó 352/21 de 29 de abril que la reivindicación de alguna corroboración periférica de la declaración de la víctima solo cabe "cuando esta es posible",en lo que respecta a las alegaciones de Lidia en el sentido de que su hija le dijo que el acusado se había comportado de tal o cual forma, con independencia de que según más adelante veremos no pueda estimarse acreditado que el acusado incurriera en esos hechos narrados por la niña, el dato de que Rosa verbalizó esas alegaciones -que es lo que atestigua Lidia- cuenta con el refrendo que le proporciona el hecho de que alguno de esos episodio se lo refiriera también la niña al psicólogo forense autor del informe obrante en autos, concretamente el que hemos reseñado en el apartado V, empleando incluso la expresión de que notó algo así como "una serpiente" (expresión que, por cierto, el acusado, dentro de su versión en el sentido de que la víspera de la denuncia oyó a la denunciante aleccionar a la niña sobre lo que tenía que decir, admite que no escuchó que le dijera).

B.-Sentado lo anterior, en lo que respecta a los hechos que hemos reflejado en los apartados II y IV que son los que la denunciante habría presenciado directamente, en ningún caso pueden integrar el delito de abusos sexuales objeto de acusación (de hecho el Ministerio Fiscal, que no ha dudado de la solvencia del testimonio de Lidia, no ha contemplado tales sucesos en su escrito de acusación).

a.- Respecto al episodio del apartado II la percepción de Lidia en el sentido de que el acusado presentaba abultada la zona genital de manera compatible con que tuviera una erección no necesariamente equivale a que así fuera, pues no habiendo visto Lidia el miembro del acusado en ese momento, no ha proporcionado detalles sobre el tipo de prenda que vestía el acusado o la posición en que estuviera sentado, a efectos de descartar que ese abultamiento pudiera tener otra explicación (aun cuando Lidia manifiesta que con posterioridad el acusado, ante sus preguntas, acabó reconociendo que tenía una erección, no siendo esa una revelación espontánea sino fruto del interrogatorio efectuado por Lidia, no sería valorable como una confesión del hecho, pues el acusado respondió sin estar investido de sus derechos que asisten en cuanto tal). En cualquier caso, incluso si el acusado hubiera experimentado una erección en ese momento, tal circunstancia, sin otro aditamento, no le situaría dentro de las previsiones del delito abusos sexuales. Según la STS 433/2018 de 28 de septiembre el tipo objetivo de dicha infracción consiste en "la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizados por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. .... lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual".En este caso, el hecho de que haber tenido a la niña sentada en el regazo -que es la situación que según describe la acusación particular en sus conclusiones precedió a la constatación de que el acusado tenía una erección, descripción esta que por elementales exigencias del principio acusatorio no podemos enriquecer para conferir relevancia penal a hechos que, en los términos en que se describen en las conclusiones, no la tendrían- no comportaría la realización por el acusado de conducta alguna sobre la menor que integrase aquella tipicidad objetiva.

b.- Otro tanto puede afirmarse de la situación que hemos descrito en el apartado IV, presenciada también personalmente por la denunciante pues, ciertamente, el hecho de decirle a la niña "ay mi amor" al tiempo que la estrecha entre sus brazos y la balancea, en presencia de la denunciante, estando los tres en la habitación con la luz encendida y la televisión puesta, se compadece plenamente con que se tratara de una muestra de afectividad del acusado con la niña -que mantenía con el un trato cuasi paternal (de hecho, le llamaba papá)- que no comportaría inmisión alguna en su indemnidad sexual.

C.-Por lo que respecta a los episodios de los apartados III y V, la denunciante admite que no los presenció y que su conocimiento al respecto proviene de lo que le contó la niña en cada ocasión. Así reconoce que no vio al acusado hacer tocamientos a la niña en la zona genital, sino que fue esta quien le contó que el acusado le había palpado con los dedos en esa zona, explicación que la niña acompañó gestualmente, tocándose con dos dedos de una mano sobre la otra mano haciendo círculos y diciendo que fue como un "masajín". Y también reconoce Lidia que no llegó a ver que el acusado introdujera la mano de la niña dentro de su pantalón, sino que lo que ocurrió fue que estando los tres acostados la niña dijo repentinamente que el acusado así lo había hecho (y que notaba como si hubiera una "serpiente") encendiendo ella la luz sin que alcanzara a verlo. De manera que el testimonio de la denunciante trayendo a colación esas conductas del acusado es de carácter referencial, pues cuenta lo que la niña le refirió que habría pasado. Así las cosas, ya hemos argumentado que la declaración de Lidia contando que la niña se expresó en esos términos nos merece plena fiabilidad. Lo que ocurre es que no puede estimarse acreditado que el acusado incurriera en esos comportamientos que la niña contó a Lidia. No constando que no hubiera sido posible contar con la declaración testifical de la única testigo directo de que el acusado le toqueteó la zona genital o le introdujo su mano en su pantalón, que no es otra que la propia Rosa, la presunción de inocencia del acusado no puede estimarse desvirtuada con aquella declaración de referencia, ello de conformidad con la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la aptitud de esta clase de testimonios como medio de prueba. Dice así la STS 30 de noviembre de 2015 que su mención en el artículo 710 LECrim ha de tomarse como "una habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no tanto para acreditar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para reforzar la fiabilidad y credibilidad de otras pruebas, por ejemplo para valorar como corroboración periférica lo declarado por la víctima, en el caso de que la prueba de cargo se halle integrada solo por la declaración de ésta".Pues, en efecto, como explica dicha sentencia, "Las manifestaciones realizadas por la víctima o por los testigos directos de los hechos objeto de acusación deben ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, a través su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que los principios de contradicción e inmediación permitan sustituir un testigo directo por otro de referencia",recordando en tal sentido la doctrina plasmada, entre otras en STC 209/2001 de 22 de octubre y 155/2002 de 22 de julio que proclamaron que la incorporación al proceso de declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica, de un lado, la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba, pues el Juez que ha de dictar sentencia se queda sin presenciar la versión del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad y, de otro, soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, lo que forma parte del derecho a un proceso con todas las garantias contemplado en el artículo 24.2 CE y artículo 6.1 del Convenio Europeo de DDHH como una garantía especifica del proceso equitativo. Y por ello concluye la citada STS 30 noviembre de 2015 con cita de las SSTS de 21 de enero y 10 de febrero de 2009 que "la certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical" (el subrayado es nuestro). Doctrina esta de la Sala de Casación Penal que discurre paralela a la que viene manteniendo el Tribunal Constitucional -así en SSTC 79/1994, 68/2002, 68/2010 etc- en el sentido de que la necesidad de favorecer la inmediación, como principio rector del proceso en la obtención de las pruebas impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial como única prueba haya de quedar "limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal", lo que no obsta a que si declara el testigo directo y concurren todas las exigencias constitucionales de inmediación y contradicción, la declaración de testigos referenciales pueda servir a los órganos judiciales para contrastar la veracidad del testigo directo.

D.-Abundando en las anteriores consideraciones, acerca de lo que ha de entenderse por imposibilidad de contar con el testigo directo, la jurisprudencia ha analizado si el hecho de que este sea menor de edad constituye una causa legítima que imposibilita su declaración en el juicio oral. Al respecto, es lo cierto que el Tribunal Supremo ha estimado ( SSTS 96/2009 de 10 de Marzo , 743/2010, de 17 de Junio entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, puede incluir los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores. No obstante, los derechos del menor han de compaginarse en todo caso con los derechos procesales del imputado a la defensa, a un juicio con todas las garantías, a escuchar, percibir y contradecir el testimonio que lo incrimina, y por supuesto a la presunción de inocencia. Y en esa tesitura, sucede que la reforma de la Ley de enjuiciamiento introducida por la LO 8/2021 -con posterioridad por tanto a aquella sentencia del Alto Tribunal- ha articulado diversos instrumentos procesales para que la declaración del menor se haga minimizando el impacto negativo que pueda suponerle, al tiempo que se salvaguarda la contradicción para las partes, de suerte tal que, en la labor de ponderación de los intereses en conflicto, la regla general va a la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador.

E.-Dicha reforma legal, recogiendo y ampliando las fórmulas que venían aplicando algunos órganos judiciales, introdujo el artículo 449 ter de la LECrim estableciendo imperativamente que "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios. La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor...". Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".También fruto de la LO 8/2021 es la redacción dada al artículo 449 bis al que se remite aquel precepto en cuanto a la forma en que ha de llevarse a cabo la preconstitución probatoria y, además de establecer la presencia necesaria de la asistencia letrada del investigado, en lo que atañe a la documentación de la diligencia establece que "La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida",concluyendo dicho precepto que "Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2"que establece que ""A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis".

F.-En el presente caso, no se dio cumplimiento a dichas disposiciones en la instrucción de la causa. Como se ha visto, el artículo 449 ter establece que tratándose de menores de catorce años que deban deponer como testigos en procedimientos por delitos contra la libertad sexual, ente otros, la preconstitución de la prueba es obligada, en su caso con intermediación de equipos expertos, salvaguardando al tiempo la contradicción. Sin embargo no se hizo así. Obviamente, la entrevista que mantuvo el psicólogo forense con la niña para la emisión de su informe, no colma los requerimientos de forma y de fondo de dicha diligencia. Baste reparar en que no solo no existió decisión judicial acordando que se preconstituyera la prueba, sino que ni la documentación de la diligencia cumple los requerimientos establecidos en los transcritos preceptos, ni se posibilitó a las partes, singularmente a la defensa, la contradicción en el interrogatorio en la forma que se dispone en los mismos. Aun cuando la acusación particular al evacuar el traslado conferido para calificación en el Auto de incoación de procedimiento abreviado planteó que se llevara a cabo dicha preconstitución, tal solicitud -que la acusación dedujo sin mucha convicción, pues al tiempo de solicitarla añadía que al haber sido evaluada por el psicólogo existía "prueba de cargo suficiente"- fue denegada por Auto de 23 de noviembre de 2023 argumentando que dicha diligencia no era necesaria -ya vemos que resultaba preceptiva en la instrucción- y que habiendo transcurrido más de un año desde la incoación de las diligencias la acusación pudo haberla pedido antes. En cualquier caso, dicho Auto no fue recurrido. Y como corolario, no habiéndose preconstituido la declaración en la instrucción, tampoco se propuso su práctica para el juicio oral, a fin de que en su caso se llevara a cabo acudiendo a la vía prevista en el artículo 731 bis LECrim que desde la LO 8/2006 dispone que "El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".Obviamente para que el Tribunal pudiera acordar, en su caso de oficio, que la prueba testifical de la menor se lleve a efecto de la forma que provee este precepto, dicha prueba testifical tiene que haberse propuesto. Pero no fue así.

G.-Cuanto se lleva expuesto viene a evidenciar que no existió en este caso una situación de imposibilidad real y efectiva para haber contado con el testimonio directo de la menor, con plena salvaguarda del principio de contradicción. Los instrumentos legales que hemos analizado ya estaban en vigor cuando se incoó el procedimiento así lo permitían y hasta lo imponían. Y no dándose tal imposibilidad, no concurre el presupuesto que exige la jurisprudencia antes expuesta sobre el valor probatorio de los testimonios de referencia, para que las alegaciones proporcionadas por la madre de la menor o por el psicólogo forense -contando lo que le dijo la niña- puedan introducirse en el proceso deductivo del artículo 741 LECrim y sustentar un fallo condenatorio. La cuestión no estriba en la fiabilidad que merezcan o no las alegaciones que la niña pudiera haber hecho al psicólogo o a su madre sobre esos episodios. El problema es previo, y radica en que, habiéndose podido contar con el testimonio directo de la niña acudiendo a los mecanismos contemplados en la Ley rituaria posibilitando el ejercicio del derecho a la contradicción por parte de la defensa del acusado, no se hizo así y, por lo tanto, los testimonios referenciales no pueden servir de basamento a la condena supliendo la ausencia de la testigo directo, que pudo perfectamente haber declarado. Que ello es así ya lo venía entendiendo la jurisprudencia -incluso con anterioridad a la regulación introducida por la LO 8/2021 que ha facilitado la declaración de los menores en juicio- pudiendo citarse en tal sentido la STS de 10 de noviembre de 2010 que proporcionaba varios ejemplos en ese sentido: "en la sentencia 1494/2002, de 20 de septiembre , se argumentó que no puede sustituirse el testimonio directo de unas menores de cuatro y seis años de edad, que no habían declarado en el plenario ni tampoco en la fase de instrucción, por las manifestaciones de referencia de su propia madre y los educadores, facultativos y restantes profesionales que, tras la denuncia, se entrevistaron con las niñas, y que dicen haber sido destinatarios de un relato de abusos sexuales cometidos contra éstas por su padre, el acusado. Por lo cual, se confirma el fallo absolutorio de la sentencia de instancia. La evitación de los perjuicios que a una niña tan pequeña pudiera ocasionarle la rememoración de unos hechos es argumento de extraordinario peso -afirma la sentencia- para justificar su ausencia del juicio, pero de ahí no puede seguirse, en modo alguno y para estos casos, una exoneración del cumplimiento no sólo del principio de inmediación en la práctica de la prueba, que al Tribunal atañe, sino también de instrumento tan esencial para el debido ejercicio de defensa del acusado como la posibilidad de sometimiento de dicha prueba a la necesaria contradicción en juicio. En la sentencia 332/2006, de 14 de marzo, esta Sala estimó el recurso de casación y absolvió a los acusados de un delito de abuso sexual por no haber declarado la menor de edad ni en la vista oral del juicio ni ante el Juez de instrucción, sin que tampoco se visionaran en el plenario las grabaciones que se habían efectuado con motivo de la exploración de la menor por los peritos psicólogos. Se consideraron vulnerados los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y al derecho a la celebración de un proceso con todas las garantías de los acusados. Pues no se entendió suficiente el testimonio de los peritos psicólogos en el plenario, ya que no cabe sustituir el testimonio de la menor, que tenía seis años en el momento de los hechos y ocho cuando se celebró el juicio, por los testimonios de referencia de los peritos que la exploraron en la fase de instrucción. En la misma dirección se pronuncia la sentencia 1251/2009, de 10 de diciembre , en la que se absuelve en casación al acusado de un delito continuado de abusos sexuales, al considerar que no es suficiente para fundamentar la condena con el informe de los peritos psicólogos en la vista oral del juicio. La menor, de ocho años de edad, solo había prestado declaración ante el Juez de instrucción, pero se había tratado de una exploración singularmente sucinta y concisa en la que no intervino el defensor del acusado. Existía una grabación de la exploración realizada por la perito psicóloga, pero ni siquiera fue visionada en la vista oral del juicio. En la sentencia se afirma que no puede en modo alguno sustituirse el pronunciamiento de credibilidad que corresponde en exclusiva al Tribunal, por el que emitieran los peritos psicólogos que recibieron el relato de la menor...".

SEGUNDO.-Siendo la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio conforme al artículo 240.2 párrafo 2º LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,