Sentencia Penal 441/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 66/2023 de 25 de octubre del 2024

PRIMERO.-Los hechos que han quedado acreditados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, con la agravación del artículo 250.1.5º, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, y 390.1.1º y 2º.

En relación con el delito de estafa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al identificar los elementos integrantes de dicha infracción, y así la sentencia 2440/2013, de 13 de mayo señala que "los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia- SSTS 220/2010, de 16 de febrero, 752/2011 de 26 de julio, y 465/2012 de 1 de junio-son los siguientes: 1.- La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción 3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro 5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)".

Cabe señalar, además, que se trata de elementos de sucesiva concatenación, que habrán de concurrir todos y cada uno de ellos en orden sucesivo. Así, como ha señalado la Sentencia de la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial de 2 de marzo de 2022; "La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado "como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...", siendo además necesario que el engaño sea "bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan."

Por otra parte, y como se dijo, los hechos declarados probados también resultan constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.1º y 2º y 74 del Código Penal en relación de concurso medial con el expresado delito de estafa, que aparece materializado en los llamados conocimientos de embarque (Bill of Landing) mendaces y en los que concurre la esencia de la falsedad documental, al integrar una "mutatio veritatis".

El delito de falsedad documental, cuya incriminación encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas, se caracteriza, conforme viene estableciendo reiterada jurisprudencia, por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art 390 del Código Penal; 2/ Que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento y 3/ El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25-10; 900/2006, de 22-9; 1015/2009 de 28-10; y 476/2016, de 2-7). En definitiva, la "mutatio veritatis" ínsita a la falsedad, debe tener aptitud para producir efectos en el tráfico jurídico mediante un documento mendaz que como señala la jurisprudencia, entre otras sentencia del TS de 11 de julio de 2002 induce "a error sobre su autenticidad e incorpora toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario". Por otra parte, en relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse la consolidada jurisprudencia que ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad".

Por lo demás es de recordar que el delito de falsedad documental no ha de ser considerado como "de propia mano", pudiendo ser cometido por cualquiera que ostente el dominio del hecho, pudiendo por ello condenarse, incluso, a quien no haya confeccionado o actuado sobre el documento. En este caso, también se considera que tanto el delito de estafa como el de falsedad en documento mercantil son continuados, abarcando la totalidad de las conductas ilícitas realizadas por la acusada, al entender que se dan los requisitos establecidos al efecto por tratarse de sucesivas acciones realizadas en cada uno. Conforme dispone el art. 74 del Código Penal y se desprende de la extensa jurisprudencia, para que exista delito continuado han de cumplirse los siguientes requisitos: existencia de una pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso es decir, acciones u omisiones que individualmente contempladas pueden constituir infracciones independientes; unidad de propósito, es decir, de intención y de resolución, en el plan previamente concebido que se ejecuta de manera fraccionada, lo que se denomina dolo conjunto, o que surge cada vez que las circunstancias permiten llevarlo a cabo, lo que se conoce como dolo continuado; unidad del bien jurídico lesionado o de lesión jurídica, es decir, aunque se trate de acciones u omisiones diferentes, todas ellas violan, o bien el mismo precepto penal, o bien preceptos penales de naturaleza igual o semejante; homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto autor del delito.

Por último, la circunstancia prevista en el artículo 250 apartado 5ª viene referida a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, lo que sucede en este caso al procederse a la suma del total defraudado con las sucesivas actuaciones fraudulentas realizadas.

SEGUNDO.-De los mencionados delitos, objeto de imputación se considera responsable, en concepto de autora, a la acusada por su participación material, directa y dolosa en los mismos, pues así ha quedado suficientemente acreditado en el acto del plenario, después de recibirse, con las garantías que representa la inmediación, los testimonios vertidos por la misma y por los testigos que depusieron en el acto del juicio, y de examinar la amplia prueba documental incorporada a las actuaciones, permitiendo a este Tribunal alcanzar el suficiente grado de certeza que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere.

La acusada, en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, en el acto del plenario ha facilitado una versión de los hechos favorable a sus intereses, con un marcado carácter autoexpulpatorio y negando, en síntesis, haber llevado a cabo los hechos que son objeto de imputación de forma fraudulenta, aunque admite haber sido administradora de la empresa "DŽArte", constituida en el año 2017, dedicada a la importación y exportación de toda clase de productos, a través de otros factores ubicados en China, así como haber mantenido relaciones comerciales con los distintos perjudicados, y sin negar sustancialmente que éstos hubieran realizado las transferencias que constan documentadas, sostiene que su intención no era estafar a nadie y que tuvo dificultades para hacer la entrega de productos encargados por sus clientes, que atribuye a los problemas que atravesaba la mercantil debido a los impagos de otras empresas, por lo que tuvo que pedir dos líneas de crédito, concluyendo que todo empezó con los impagos, que se fue haciendo bola y que quizá apretó hasta donde no debía.

Dicho testimonio debe ponerse en relación con el resto de las pruebas practicadas que permiten concluir, sin mayor esfuerzo, que la acusada desplegó la conducta engañosa que niega, de modo que bajo la apariencia de realizar un negocio serio (aparentando haber realizado una serie de pedidos por encargo de sus clientes) y empleando para ello, en varias ocasiones, la emisión de un documento mendaz, provocó el error en los terceros contratantes, quienes, en la falsa creencia de que el pedido había sido realizado transfirieron las cantidades de referencia a las cuentas por ella designadas que eran de su exclusiva titularidad, determinando así la materialización del desplazamiento patrimonial que empleó la acusada en su ilícito beneficio, como resulta de la testifical y documental practicada.

En este sentido las manifestaciones de los testigos, perjudicados, son elocuentes y reveladoras del engaño que niega la acusada, coincidiendo en la descripción de una dinámica similar consistente en la formalización de una compraventa de diversa mercadería realización de un pedido que nunca llegan a recibir, después de haber hecho un pago anticipado, en ocasiones motivado por la presentación de un documento de embarque falso, y ante el silencio sobrevenido de la acusada que, en síntesis, dejó de atender las reclamaciones de los clientes.

Así, Jose Pablo, que prestó declaración como testigo en representación de la empresa "Golosinas Jomarosa", refirió, en síntesis, haber tenido relaciones comerciales con la acusada, que tuvieron por objeto la compra de una mercancía y que, cuando se supone que iba a salir el pedido, la acusada le mandó el Bill of Landing, diciendo que tenía un problema y que o hacía el pago o perdía la mercancía, por lo que procedió al abono de la mercadería que nunca recibió, obteniendo después la callada por respuesta. Asimismo, Salome, trabajadora de la empresa "Héroes por un día", también refirió haber realizado la compra de unas sillas, haciendo dos pagos, uno inicial del 50% y otro, del 50% restante, cuando Evangelina envió el documento, Bill of Landing, sin que nunca llegaran a recibir el pedido y añadiendo que cuando intentaron contactar con ella, ésta las bloqueó. Edmundo, de la empresa "Sano Sano", también aseguró haber realizado un pedido de sillas y cojines a Evangelina, que le pidió el resto del dinero que faltaba por abonar para que salieran las sillas, que el comprador nunca recibió y sin que tampoco nadie le diera respuesta. Virginia, de la empresa "Carpers", que también depuso como testigo, refiere una dinámica similar, pues tras haber realizado un pedido, por el que abonó el 50% del importe, no recibió la mercancía y aunque llamaron a Evangelina, ésta no les cogía el teléfono. Hortensia, gerente de la empresa "Mesa Presidencial", también refiere haber realizado una compra de sillas y cojines, pactando con la acusada, como forma de pago, un adelanto del 50%, puntualizando que si bien recibió una parte del perdido (aunque defectuoso) quedaban pendientes otras sillas de bambú, y que no llegó a pagar el resto, porque ya no se fiaba de la acusada, con quien tampoco consiguió hablar. Joaquina, gerente de la empresa "Bodegas Ontañón" y que también mantuvo relaciones comerciales con la acusada, aseguró haber realizado un pedido que abonó por adelantado por un importe de 2.840 euros, y que no recibió. Sabina, testigo que depuso en representación de la empresa "Club Sportium", también contactó con la acusada y compró, abonando la totalidad, por un importe de 2.141 euros, unos vasos, que tampoco llegaron, añadiendo que le dieron excusas extrañas, hasta que dejaron de atenderla. Gines, conocedor de las relaciones comerciales mantenidas por la empresa "Tanaki" con la acusada, aseguró tener conocimiento de la contratación de unos productos que no fueron entregados, y por los que se abonó la cantidad total de 2.504,71 euros, coincidiendo, en síntesis, con la misma dinámica descrita en los casos anteriores. Raimundo, en representación de "Bagmóvil", se refirió a las relaciones comerciales que mantuvo con la acusada, asegurando que compraron unas tazas, abonando el 50%, por un importe de 5.112,25 euros, que no llegaron, y que no supo nada más, pues desaparecieron. Florentino, gerente de la empresa "Lavonvilla Diseño Creativo, S.L.U.", también refiere que mantuvo relaciones comerciales con la acusada, encargando la compra de un producto llamado "calzavasos", que debía ser fabricado en China, ratificando, en síntesis, que realizó, por tal operación, una transferencia por importe de 5.120,92 euros, aunque, después de que la acusada le dijera que no podía seguir pagando al fabricante en China,, tuvo que contactar con otra empresa que se dedicaba a lo mismo. Eleuterio, administrador de la entidad "Branvaz" que tuvo relaciones comerciales con la empresa de Evangelina, manifestó que compraron unas sillas haciendo la totalidad del pago, por un importe de 3.343,23 euros, y aunque la mercancía tenía que ser entregada el día 13 de marzo de 2019, no la recibieron, como tampoco respuesta de la acusada, pues llegó un momento que dejó de contestar a los correos electrónicos y teléfono. Lucas, en representación de la empresa "AMP", que tuvo relaciones comerciales con la empresa de la acusada, también aseguró que pagó la totalidad de un pedido que no recibió y que la acusada no le llegó a dar ninguna explicación, no le atendió al teléfono y desapareció.

Asimismo, ha de hacerse referencia a la totalidad de la prueba documental incorporada a la causa que corrobora las anteriores operaciones referidas por los testigos, y en particular la documental incorporada a las diligencias instruidas por la Guardia Civil, NUM005 ampliatorias de las NUM006 y NUM007, ratificadas en el acto del plenario por el agente con TIP NUM008, donde constan las facturas y presupuestos emitidos por la empresa "DŽArte" y transferencias realizadas a las cuentas bancarias titularidad de la acusada. En particular consta justificante de: las transferencias realizadas por Jose Pablo, representante de la empresa "Golosinas Jomarosa", en fecha de 24 de julio de 2019 y 19 de septiembre de 2019, por importe de 1.112,50 euros cada una, a favor de la empresa "DŽArte Mayoristas" (folios 6 y 7, Tomo II); la factura de fecha 13 de septiembre de 2019, con referencia NUM009 emitida a nombre de la empresa "Carpers Distilled Beverages S.L.U." por importe de 4.307,60 euros (folio 486, Tomo II); la factura de fecha 5 de julio de 2019, con referencia NUM010 emitida a nombre de la empresa "Bodegas Ontañón", por importe de 2.840,48 euros y justificante de la transfernecia realizada en fecha 3 de julio de 2019 por el mismo importe a favor de la entidad "DŽArte Mayoristas e Importaciones" (folios 501 y 502, Tomo II) ; la factura de fecha 18 de septiembre de 2019, con referencia NUM009 emitida a nombre de la empresa "Tanaki España, S.A." por importe de 2.504,70 euros (folio 505, Tomo II); la factura de fecha 25 de septiembre de 2019, con referencia NUM011 emitida a nombre de la empresa "Bagmóvil S.L." que señala como abonada la cantidad de 5.112,25 euros correspondiente al 50% del total facturado (folio 514, Tomo II); el justificante de la transferencia realizada en fecha 29 de enero de 2019, por la empresa "Branvaz Group SL." a favor de la empresa "DŽArte" en referencia al presupuesto número NUM012, por importe de 3.343,23 euros (folio 520, Tomo II); la factura de fecha 1 de junio de de 2019, con referencia NUM013 emitida a nombre de la empresa "AMP Mobiliario Eventos" por importe de 19.669,76 euros (folio 522, Tomo II); el justificante de las transferencias realizadas por la empresa "Sano Sano Catering, S.L." por importe de 3.370,80 euros, abonados en dos transferencias bancarias a la entidad "La Caixa", la cual figura a nombre de la Empresa "DŽArte", realizadas en fechas 15 de abril y 17 de junio de 2019; asimismo el atestado instruido (folio 38, Tomo II) evidencia que en la cuenta de "La Caixa" objeto de estudio - número NUM002 titularidad de la empresa "DŽArte" y única apoderada la acusada (folios 49 y 50, Tomo II) - figuran cuatro transferencias realizadas por la empresa "Héroes por un día SL" por distintos importes (folios 35 y 36, Tomo II) - de 6.937,11 euros, 4.474,58 euros (realizadas en fecha 26 de junio de 2019), y de 6.937,11 euros y 4.474,58 euros (realizadas en fecha 29 de julio).

Por otra parte, las diligencias practicadas por la Guardia Civil, puestos en contacto con los distintos perjudicados, corroboran la dinámica descrita por los testigos. En particular, consta en las referidas diligencias, NUM005 ampliatorias de las NUM006 y NUM007, ratificadas en el acto del plenario por el agente con TIP NUM008, que: Jose Pablo, el cual regenta la empresa denominada "Golosinas Jomarosa", con sede en la C/ Pepe Luis Vázquez, nave 5-Polígono Industrial Santa Rosa, CP 23700 de la localidad de Linares (Jaén), hace saber cómo la empresa "DŽArte" le estafó una cantidad de 2.250 euros aproximadamente, al adquirir a través de la citada empresa diversos productos, los cuales aún no ha recibido, dándole la gerente de dicha empresa evasivas cuando habla con ella, reseñando como la gerente de la empresa "DŽArte", para dar más credibilidad a los hechos, le mandó vía whatsapp una captura de pantalla de un documento, en la que se podía ver como la mercancía comprada había salido del puerto de Tianjin, siendo el puerto de llegada el de Las Palmas, lo que según lo acordado hizo que hiciera la segunda parte del pago de los productos vía transferencia bancaria. Asimismo, el atestado hace referencia al contenido de la denuncia presentada por Jose Pablo, que coincidiendo sustancialmente con lo manifestado en acto del plenario, relata cómo se puso en contacto con la empresa "DŽArte Mayoristas e Importaciones S.L." para la compra de unas cajetillas de cartón laminado, de la cual tenía que adelantarle el 50 % cuando zarpase el barco de China, mientras que la liquidación del I.V.A. se haría cuando se despachase en la Aduana de Valencia, lugar donde supuestamente tendría entrada el pedido, llegando a realizar dos transferencias bancarias. El día 24 de julio de 2019 realizó una transferencia bancaria en concepto de pago del presupuesto NUM014, por un importe de 1.112,50 euros al número de cuenta NUM002, del cual figura como beneficiario la empresa "DŽArte", siendo la entidad destinataria "La Caixa". El día 19 de septiembre 2019 realizó una segunda transferencia bancaria en concepto de pago del presupuesto NUM014, por un importe de 1.112,50 euros al número de cuenta NUM003, del cual figura como beneficiario la empresa "DŽArte", siendo la entidad destinataria el "Banco Santander". Además de los justificantes de transferencias, el denunciante aportó el presupuesto realizado por la empresa "DŽArte" el cual tiene número NUM014, coincidente con la referencia dada en las transferencias realizadas por Jose Pablo, así como una factura en concepto de pago, además de aportar la captura de pantalla del documento enviado por Evangelina, que resultó estar alterado, como también resulta del estudio realizado por la Guardia Civil, no controvertido por otra prueba contraria, y que tiene por objeto el documento empleado por la acusada, denominado Bill of Landing, utilizado en el tráfico mercantil para confirmar que la mercancía enviada por un exportador a un importador ha sido embarcada en un buque determinado y que puede adquirir la forma de un documento físico en papel (llamado Bill of Lading original) o bien adoptar la forma de las variantes virtuales: el telex release y el Express release. En el caso que nos ocupa, la acusada remitió a Jose Pablo , vía whatsapp, una captura de pantalla de un documento en la que se podía ver como la mercancía comprada había salido del puerto de Tianjin, siendo el puerto de llegada el de Las Palmas, y que como concluye el estudio realizado por la Guardia Civil, se trata de un telex release manipulado, conclusión que se alcanza comparando el referido documento con el original que el perjudicado aportó como copia a la denuncia presentada y que fue enviado por personal de la empresa "Ibercondor S.A." al denunciante, tras las gestiones practicadas por el mismo al no recibir la mercancía ni dar contactado con la Empresa "DŽArte". En ambos casos, coincide la carga y el identificador del viaje oceánico, " DIRECCION001", pero en el caso del documento enviado por la acusada al perjudicado figura un puerto de descarga (Las Palmas) distinto del original puerto de Valencia, sin que el perjudicado hubiera recibido la mercancía, ni respuesta de la importadora, resultando, además, que el envío del documento resultó determinante para la realización del segundo pago, como así resulta de la testifical de Jose Pablo, que refiere que la acusada le mandó el BL (Bill of Landing) diciendo que tenía un problema y que o hacía el pago o perdía la mercancía, por lo que procedió al abono, corroborando la prueba documental la existencia efectiva de ese segundo pago realizado en fecha 19 de septiembre 2019, cuando el perjudicado ordenó una transferencia bancaria en concepto de pago del presupuesto NUM014 por un importe de 1.112,50 euros al número de cuenta del "Banco Santander", antes referido, si bien el comprador nunca recibió el pedido, ni explicación de la acusada, salvo la callada por respuesta, y como también corrobora la documental consistente en las conversaciones de whatsapp, cuyo estudio, realizado por la Guardia Civil, revela que con fecha 23, 25, 28, 30 y 31 de octubre, así como 01, 02, 04, 05, 06 de noviembre, Jose Pablo intentó contactar con "DŽArte" para interesarse por el pedido no recibiendo respuesta alguna de la empresa (folio 18, Tomo II).

En el caso de la empresa "Sano Sano Catering S.L.", con sede en la C/ Callejón Angosto nº 16,CP-38767, localidad de Los Llanos (Santa Cruz de Tenerife), su administrador Edmundo, comunica que con fecha 12 de abril de 2019, acuerda con la Empresa "DŽArte", la compraventa de 150 sillas y 150 cojines, por un importe de (3.370,80 €) tres mil trescientos setenta euros con ochenta céntimos, los cuales abonó en dos transferencias bancarias a la entidad "La Caixa", la cual figura a nombre de la empresa "DŽArte", realizadas en fechas 15 de abril y 17 de junio, haciendo saber que hasta la fecha no recibió el producto adquirido. Además, los citados productos los necesitaba para un evento, por lo que contactó con la empresa "DŽArte" para dar premura al envío del mobiliario adquirido. Al ver que no llegaban en fecha, la gerente de la empresa "DŽArte" le comunicó que alquilara el citado material, que se hacía cargo la misma de los costes, si bien, al no responder a las llamadas ni correos electrónicos, ni recibir el material, lo dio por perdido, por lo que lo puso en manos de su abogado que hace saber que presentó demanda de juicio verbal para reclamar la cantidad reseñada (folio 34, Tomo II).

En el caso de la empresa "Héroes por un Día S.L.", ubicada en la C/ Pascual y Genis nº 10, de la localidad de Valencia, también comunicaron a los agentes de la Guardia Civil, que contrataron con la mercantil que dirige la acusada la compra de diverso mobiliario de restauración, constando en el atestado las cuatro transferencias realizadas en fecha 26 de junio y 29 de julio de 2019, a la cuenta de "La Caixa", antes referidas, por un importe total de 22.823,38 euros (folio 38, Tomo II), resultando determinante para la realización del segundo pago el envío del documento (Bill of Landing) como resulta de la testifical de Salome, trabajadora de la entidad que se encargó de la gestión, y que refiere que el segundo pago (del 50%) se realizó cuando Evangelina envió el documento donde figura como destino el puerto de Valencia, como resulta del documento acompañado con la querella formulada por la acusación particular (folio 190, Tomo I) y que difiere del que figura en el documento que fue remitido por la compañía "MAERKS", en contestación al oficio del Juzgado (acontecimiento 268 del expediente digital). En ambos casos, coincide el identificador del Bill of Landing (nº NUM015), el swc contract ( NUM016) e identificación del contendor, pero en el caso del documento enviado por la acusada al perjudicado figura un puerto de descarga (Valencia) distinto del original puerto de Algeciras, sin que el perjudicado hubiera recibido la mercancía, ni respuesta de la importadora o explicación que desvirtúe la evidencia documental, pues según información ofrecida por la naviera, el BL es un documento de transporte que ampara un único embarque y que refleja un solo viaje y un único contenedor.

En el caso de la empresa empresa "Carpers Distilled Beverages S.L.U.", con sede en C/ A Carboeira nº 6, de la localidad de Villalba (Lugo), tambien participó a los agentes de la Guardia Civil que contactaron con la Empresa "DŽArte" en agosto/septiembre del año 2019, acordando la compra de diverso material, cuyo importe total ascencía a 4.307,60 euros, transferido a la cuenta del Banco Santander, realizando una primera para confirmar el presupuesto y la segunda al recibir el documento, Bill of Landing que, como resulta de la investigación realizada por la Guardia Civil, presenta una difuminación, como si estuviera manipulado y sin que tampoco en este caso, la compradora, recibiera la mercancía, cortando la empresa "DŽArte" cualquier tipo de comunicación, al no responder correos electrónicos ni responder las llamadas telefónicas (folios 485 a 487, Tomo II).

En el caso de la empresa "Mesa Presidencial", con sede en la Avenida Navarra 24,26, 20200 Beasain (Guipúzcoa), la gerente Dña. Hortensia, indicó a los agentes que mantuvo relaciones comerciales con la empresa "DŽArte", consistentes en la compraventa de sillas, cojines y demás mobiliario en junio de 2018, detalles recogidos en el presupuesto NUM017. De la citada compra, hasta la fecha solo ha recibido unas sillas, las cuales no se corresponden con las compradas, encontrándose muchas de ellas con taras y defectos. Queda pendiente de recepcionar 150 unidades de silla de bambú, así como 150 unidades de cojines para las citadas sillas. Llegando a realizar la entrega de 3.176,24 euros en concepto de reserva de material (150 sillas y 150 cojines), tal como queda acreditado en las transferencias bancarias efectuadas, así como en los presupuestos y facturas recepcionadas, no recibiendo hasta la fecha la perjudicada los productos adquiridos, además de no contestar llamadas ni correos electrónicos (folio 499, Tomo II).

En el caso de la empresa "Bodegas Ontañón", sita en C/ Machín s/n, del Polígono Industrial El Tapiao, 26559, en la localidad de Aldeanueva de Ebro (La Rioja) comunican que tuvieron relaciones comerciales durante el año 2018 y 2019, estando a día de hoy pendientes de recibir varios productos que abonaron, por importe de 2.840,48 euros como acreditan la transferencia bancaria efectuada en fecha 3 de julio de 2019. Una vez realizada la transferencia, la empresa "DŽArte" cortó todo tipo de comunicación, no recibiendo hasta la fecha los productos adquiridos (folio 502, Tomo II).

El caso de la empresa "Club Esportiu 2x2 Santpedor", sita en Carrer Camí de Llusá , nº 4 bis, 08251 Santpedor (Barcelona), comunican que tuvieron relaciones comerciales durante el año 2018, consistentes en la compra de unos vasos, estando a día de hoy pendientes de recibir los mismos, acreditada la transferencia realizada por importe de 2.141,70 euros (folio 503, Tomo II).

En el caso de la empresa "Tanaki España S.A." sita en la Avenida Puig dels Tudons, nº 6, 08210 de la localidad de Barberá del Vallés (Barcelona), un empleado de la misma también hace saber a los agentes que en enero de 2019 mantuvieron una primera operación comercial con la firma "DŽArte Mayoristas e Importaciones S.L." Acordaron adquirir una determinada mercancía, y que en el mes de septiembre de 2019, la empresa tuvo la necesidad de una nueva remesa de material, por lo que procedieron a realizar el nuevo pedido emitiendo "DŽArte" una factura, con nº NUM009 a cuyo pago procedieron en fecha 26 de junio de 2019 por transferencia bancaria y un importe de 2.504,70 euros. En fechas 24-10 2019, 04-11-2019, 05-12-2019 se solicita vía whatsapp, información sobre el estado de la mercancía sin obtener respuesta en ninguna de ellas, además de realizar varias llamadas telefónicas en el mismo intervalo de tiempo, con idéntico resultado (folio 504, Tomo II).

En el caso de la empresa "Bagmóvil S.L." sita en la C/ Extremadura, nº 14, C.P. 08397, de la localidad de Pineda del Mar (Barcelona), la empleada hace saber que mantuvieron relaciones comerciales con la empresa "DŽArte" durante el mes de septiembre de 2019, en concreto les encargó determinado material que requería para el desarrollo de su negocio y que "DŽArte" comercializaría, previo pago por adelantado para la realización del envío y entrega de la mercancía adquirida, si bien hasta la fecha no recepcionó los productos adquiridos y que la empresa "DŽArte" no contesta ni llamadas ni correos electrónicos, quedando acreditado el abono de la cantidad de 5.112,25 euros, en virtud de la factura antes referida (folio 515, Tomo II).

Asimismo, y en el caso de la empresa "Lavonvilla "; su gerente, Florentino, hizo saber a los agentes de la Gardia Civil cómo en fecha 29 de marzo de 2019 realizó la citada transferencia bancaria, a la Empresa DŽArte, correspondiente al pago del encargo de 5.000 unidades de un producto patentado por LAVONVILLA, bautizado como "calzavasos", y si bien la Empresa "DŽArte" le adelantó tres muestras para indicar que la producción del producto encargado había comenzado, no llegó a recibir el resultado final, por lo que finalmente para dar continuidad a la producción, tuvo que contactar con terceros colaboradores suyos, también importadores, que continuaron con los propios fabricantes chinos que habían supuestamente empezado la producción y a los que actualmente está duplicando pagos que la empresa "DŽArte" no les repercutió, según se comprometía en el presupuesto correspondiente, con las consiguientes demoras y pérdidas adicionales de ingresos, al no poder atender en todo este tiempo a los pedidos de distribución de sus clientes y sin que la acusada contestara a las llamadas ni correos electrónicos (folio 519, Tomo II).

En el caso de la empresa "Branvaz Group-Dini Catering", sita en la C/ Floridablanca 71-73, 6-1, 08015, de la localidad de Barcelona, una empleada de dicha empresa hace saber cómo en fecha 30 de enero de 2019, realizó una transferencia bancaria por importe de 3.343,23 euros a la Empresa "DŽArte", correspondiente al pago de diversos productos adquiridos, no recibiendo hasta la fecha los mismos, cortando la citada empresa todo tipo de comunicación (folio 520, Tomo II).

En el caso de la empresa "AMP Mobiliario Eventos", su gerente confirma la misma dinámica descrita, de modo que tras haber realizado el pedido, y abonado el importe, (constando en la cuenta Bankinter varias transferencias bancarias cuyo importe aproximado asciende a 21.000 euros) no recibió los productos adquiridos y que la empresa "DŽArte" no contesta ni llamadas ni correos electrónicos, quedando acreditado en virtud de la referida prueba documental que el importe de la factura de fecha 1 de junio de de 2019, con referencia NUM013 emitida a nombre de la empresa "AMP Mobiliario Eventos" asciende a la cantidad de 19.669,76 euros (folio 522, Tomo II).

También en el caso de la de la empresa "Iberic Premium", sita en la C/ Doctor Caruya nº 18, 2º, 3ª, 08017, de la localidad de Barcelona, y como consta en el atestado instruido por la Guardia Civil, una empleada hizo saber a los agentes que habían mantenido relaciones comerciales con la empresa "DŽArte" durante el mes de septiembre de 2019, en concreto les encargó determinado material que requería para el desarrollo de su negocio y que "DŽArte" comercializaría previo pago por adelantado para la realización del envío y entrega de la mercancía adquirida, de modo que IBERIC PREMIUM, SL, llevó a cabo el pago adelantado del importe total de 5.260 euros, en dos pagos, siendo el primero para iniciar producción y el segundo para el embarque de la mercancía y su transporte hasta domicilio de la empresa, constando documentadas en el atestado la existencia de dos transferencias bancarias, una realizada a la cuenta del Banco Santander, por importe de 2.420 euros, y otra, por el mismo importe que fue realizada a una cuenta del "Banco Sabadell", con número NUM004 en fecha 15 de septiembre de 2019, sin que "Iberic Premium" hubiera recibido la mercancía, cortando todo tipo de comunicación (llamadas, correos electrónicos etc.). Además, como en casos anteriores la acusada envió por email un documento que resultó ser un Bill of Landing, en el que se puede leer cómo la mercancía adquirida por "Iberic Premium" era recepcionada por la empresa "AGC Newtral S.A.", con sede en la C/ Cal Fernando de Llobregat, nº 15-Zal 2, (08820, El Prat de Llobregat) con la cual se puso en contacto la compradora, al no recibir la mercancía adquirida ni responder las llamadas telefónicas ni correo electrónicos el Grupo "DŽArte", para interrogarles si tenían conocimiento de la recepción de su mercancía, respondiéndoles que desconocían el tema, pudiendo comprobar a través del documento que les envió por correo electrónico "DŽArte", cómo el mismo se encontraba manipulado, al no constarles en sus bases de datos ninguna compra ni ninguna relación comercial con ambas empresas. El referido documento, enviado por la empresa "D`Arte" a "Iberic Premium", ha sido objeto de estudio por los agentes de la Guardia Civil, como consta en el atestado ratificado en el acto del juicio, observando que la mayoría de los datos se ven borrosos y donde figura el lugar desde el cual partía la mercancía, Shanghai con destino a Barcelona, así como los datos de la empresa, "AGC Newtral S.A.", que iba a recepcionar la mercancía adquirida por "Iberic Premium" y que, sin embargo, era desconocedora de la operación, por lo que se puede fácilmente concluir que el documento estaba manipulado, utilizando los datos de una tercera empresa ("AGC Newtral S.A.") la cual desconocía tales hechos (folios 506 ss. Tomo II).

En suma, la prueba, testifical y documental, apunta una misma dinámica comisiva, donde concurren los mencionados elementos del tipo de la estafa, mediando falsedad documental en distintos casos, y no tratándose el delito de falsedad documental de uno de propia mano, resulta indiferente quien haya sido la persona que materialmente alteró el documento pues lo ciertamente relevante es que la acusada fue la única persona que se benefició de su existencia, quien se aprovechó de la acción y quien tenía el dominio funcional sobre la falsedad, ya que lo obtenido mediante su empleo redundó en su exclusivo beneficio.

Finalmente, frente a la amplia prueba documental y testifical, de inequívoco significado de cargo, ninguna de signo contrario ha practicado la acusada que admite que quizá apretó hasta donde no debía, y resultando desvirtuada su negación del dolo típico por la propia dinámica comisiva que coinciden en describir los testigos, acreditativa de la conducta engañosa desplegada por la acusada quien aprovechando su condición de gerente de la empresa de importación ,"DŽArte", y aparentando la prestación de un servicio, mediante empleo, incluso, de documentos mendaces (conocimientos de embarque manipulados), provocó el error en terceros contratantes, quienes, en la falsa creencia de que la compraventa de la mercancía se había consumado transfirieron las cantidades de referencia a las cuentas por ella designada, que eran de su titularidad, determinando así la materialización del desplazamiento patrimonial que se empleó por la acusada en su ilícito beneficio. Resulta así constatado un apoderamiento patrimonial, ilícito en la medida que ha sido a costa de una actuación engañosa, que de otro modo no se hubiera producido, con claro perjuicio para los perjudicados y el correlativo beneficio para la acusada , sujeto activo de la acción. Beneficio que integra el lucro buscado por el agente de obtener un enriquecimiento patrimonial a costa del patrimonio ajeno, pues en estos casos lo que se busca con la simulación engañosa expuesta es precisamente obtener el dinero sin contraprestación alguna, resultando así un claro lucro para quien de este modo ilícito obra.

En consecuencia el conjunto probatorio expuesto y convenientemente analizado ha permitido echar por tierra la justificación ofrecida en su descargo por la acusada y entender contundentemente acreditado que la misma, en ejecución de una trama urdida, aprovechándose de la apariencia creada y confianza que, de ordinario, rige en el tráfico mercantil, logró impulsar un desplazamiento patrimonial en su propio beneficio.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y cuya aplicación reclama la defensa, no puede ser estimada en este caso. En este punto, aunque la defensa alegó la concurrencia de la anterior circunstancia, lo cierto es que no cabe entrar a su valoración en la medida en que la defensa del acusado no modificó sus conclusiones provisionales, por las que solicitó la libre absolución del acusado sin la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conclusiones que elevó a definitivas en el trámite correspondiente. Por lo tanto, el planteamiento de aquéllas circunstancias en la fase de informe, impide considerarlas como pretensiones articuladas en el escrito de defensa, debiendo recordar al respecto que, como señala la STS, Sala 2º, de 2 de junio de 2015 "los artículos 736, 737 y 738 LECr, exigen que los informes se acomoden a las conclusiones definitivamente formuladas, para evitar todo género de indefensión, resultando extemporánea cualquier otra alegación"

Además, cabe añadir que para la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tal y como se recuerda en el ATS de 30 de noviembre de 2023, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras) aclarando, tal y como se recoge en la Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que "no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas." En este caso, tampoco concurren las anteriores condiciones, exigidas jurisprudencialmente para la apreciación de la atenuante invocada, en cuanto que la defensa de la acusada se limitó a invocar su aplicación, pero sin concretar en qué consistían tales dilaciones ni los periodos en los que se produjeron.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 248 y 250.1.5º, y 392 en relación con los artículos 61 y siguientes, 74. 2 y 77 del Código Penal es procedente imponer a la acusada la pena de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, en caso de impago por insolvencia, por el delito continuado de estafa en concurso con el delito de falsedad en documento mercantil.

Pena privativa de libertad que se estima adecuada a las circunstancias personales del delincuente, dado que no tiene antecedentes penales, y las características del hecho, dado el periodo de tiempo a lo largo del cual desarrollaron los hechos enjuiciados, las circunstancias concurrentes en la forma de realización, así como la importante cuantía del dinero apropiado (que duplica la figura del tipo agravado). Además, cabe apreciar la continuidad delictiva a que se refiere el art. 74.1 y 2 del Código Penal. Como señala la sentencia del T.S de 22 de diciembre de 2015, para su apreciación se exige: " 1.-pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciados. 2.- identidad del sujeto activo 3.- elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido con dolo conjunto o unitario o de aprovechamiento de idéntica ocasión en el que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica las otras 4.- homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito , 5.- elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal y 6.- una cierta conexidad temporal ".

En el supuesto de autos la conducta de la acusada en los términos descritos, se desarrolla a través de una pluralidad de acciones idénticas en su calificación penal y que por su igual modo de ejecución y propósito buscado y enmarcarse todas ellas en un espacio temporal en el que sin solución de continuidad se sucedían la realización de las operaciones mendaces en las modalidades descritas ,permite afirmar la concurrencia de las circunstancias propias de esa continuidad delictiva con base en la idea de " ejecución de un plan preconcebido", de lo que resulta la calificación de los hechos como un único delito continuado que comprende las distintas acciones desplegadas, que deben pasar a ser contempladas como una infracción unitaria.

Finalmente, en cuanto a la pena de multa, la cuantía diaria se fija en 6 euros diarios que constituye una cantidad próxima al mínimo legal, asumible por cualquier persona de tipo medio.

QUINTO.-Toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivarán daños y perjuicios con arreglo a lo establecido en los artículos 116 y ss. del Código Penal, motivo por el cual la condenada deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades efectivamente defraudadas, que ha de ser incrementada con sus intereses legales hasta el completo pago, y que se corresponde con las reflejadas en el relato de hechos probados.

En particular la condenada deberá indemnizar a la empresa "Golosinas Jomarosa" en la cantidad de 2.225 euros ; a "HÉROES POR UN DÍA S.L." en la cantidad de 22.823,38 euros; a "Carpers Distilled Beverages S.L.U." en la cantidad de 4.307,60 euros; a "Mesa Presidencial" en la cantidad de 3.355,18 euros; a "Bodegas Ontañón" en la cantidad de 2.840,48 euros; a "Club Esportiu 2x2 Santpedor" en la cantidad de 2.141,70; a "Tanaki España S.A." en la cantidad de 2.504,71 euros; a "IBERIC PREMIUM, S.L." en la cantidad de 5.260 euros; a "Bagmóvil S.L." en la cantidad de 5.112,25; a "Lavonvilla Diseño Creativo S.L.U." en la cantidad de 5.120,92 euros; a "BRANVAZ GROUP-DINI CATERING" en la cantidad de 3.343,23 euros; a "AMP Mobiliario Eventos" en la cantidad de 19.669,76 euros.

El importe de las anteriores indemnizaciones se fija en atención a las cantidades efectivamente defraudadas, acreditadas documentalmente las transferencias (desplazamiento patrimonial) que, en cada caso, fueron realizadas mediando el engaño típico a través de la operativa desarrollada por la acusada en los términos que aparecen descritos en la relación fáctica de la presente resolución, siendo las expresadas a las que ha de contraerse el pronunciamiento indemnizatorio derivado de la comisión de los hechos enjuiciados al haberse justificado su relación causa-efecto y su valoración pecuniaria en los términos exigidos por la normativa civil aplicable, sin que proceda la condena al abono de la responsabilidad civil en el caso de la entidad "Sano Sano Catering, S.L." que, como queda acreditado, en virtud de la documental acompañada con el escrito de defensa, formuló demanda en reclamación de cantidad por importe de 3.370,80 euros, que fue estimada por sentencia de fecha 13 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Los Llanos de Aridane, y derivada de los mismos hechos por los que se ha formulado escrito de acusación (compraventa de 150 sillas y 150 cojines).

Tampoco procede la condena al abono de la responsabilidad civil interesada por el Ministerio Público en el caso de las empresas, "Best Purchse, S.L." y "Good Solutions Import and Export, S.L.", que no se han personado en la causa ni tampoco pudieron ser citadas a juicio, por resultar desconocido su domicilio, visto el resultado de los oficios de la Policía Local, de las Rozas y de Getafe, respectivamente, haciendo saber que la primera no se encuentra en el domicilio facilitado desde hace cinco años y que tampoco figura empadronada en la localidad, resultando igualmente desconocido el paradero de la segunda (folios 61 y 127 del rollo de apelación) por lo que no ha quedado acreditada su efectiva y actual existencia a efectos de hacerse acreedoras, en tanto que personas jurídicas, de un derecho de crédito.

Finalmente, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "D`Arte Mayoristas e Importaciones S.L.", y ello de conformidad con el art.120.4º del Código Penal que establece que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: "4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios", no resultando controvertido, en este caso, que la condenada, Evangelina es administradora única de la entidad y que el delito continuado por el que resultó condenada fue cometido en el ámbito de los servicios que constituyen el objeto de la empresa.

SEXTO.-Con arreglo a lo establecido en el art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y ss. de la L.E.Criminal, procede imponer las costas causadas a la condenada, incluidas las correspondientes a la acusación particular

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,