Sentencia Penal 335/2025 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 46/2025 de 25 de julio del 2025

PRIMERO.- El recurso de apelación formulado por don Javier, don Benedicto y la entidad DETUMO ENERGÍA, S.L (en adelante, DETUMO). contra la Sentencia por la que han sido condenados los acusados en concepto de autores responsables de un delito de insolvencia punible tipificado en los artículos 257, 1, 2º y 4 y 250, 1, 5º del Código Penal (calificación que cuadra mejor con el delito de frustración de la ejecución agravado por rebasar la cuantía de la ejecución frustrad los 50.000 €), realiza, en la primera de sus alegaciones, una serie de consideraciones generales acerca de la necesidad de que el tribunal de segunda instancia valore de forma directa la prueba documental y, dentro de ella, en especial, el informe pericial relativo a las fincas a las que la sentencia alude, pues debería a su entender haber incluido en el valor la existencia de un proyecto de instalación de estación de servicio y no solo el del suelo como terreno de secano.

Sobre esta base, reputa insuficiente el razonamiento de la prueba indiciaria que ha conducido a la condena, pues no habría precisado, a su parecer, los elementos de convicción en que se fundamenta, lo que habría dado lugar a "un error en la determinación de los hechos probados".

En este error radica el primero de los motivos del recurso, pues la prueba practicada no permitiría considerar acreditado que, tras interponerse recurso de apelación por CETRINA, S.L (en lo sucesivo, CETRINA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de La Carolina (Jaén) en el Juicio Ordinario 538/2015, haber formulado DETUMO demanda de ejecución provisional de la sentencia contra la entidad CETRINA, y haberse expedido en favor de DETUMO mandamiento de devolución por la suma de 152.670,38 euros, ingresados el 13 de diciembre de 2017, que había recibido con carácter provisional, a expensas del resultado del recurso pendiente, se hubiera dispuesto por los acusados, de forma fraudulenta, de parte de la suma entregada provisionalmente a DETUMO, aprovechándose de que controlaban como administradores, de hecho o de derecho, las sociedades que ocupaban dicha posición en DETUMO, con la intención de que, llegado el momento en que, tras haber sido estimado el recurso de apelación contra la sentencia del J.O. 538/2015, hubieran debido devolver la suma entregada provisionalmente, en lugar de ello 71.900 € del dinero efectivo depositado en una cuenta bancaria de que era titular DETUMO quedaran fuera del alcance de la ejecución judicial consiguiente iniciada por parte de CETRINA, en perjuicio de los acreedores, sin que el valor de su patrimonio permitiera hacer frente a lo adeudado.

La razón estribaría en que, a su parecer, la afirmación que el apartado fáctico de la sentencia recoge en el sentido de que los acusados "con intención de descapitalizar a DETUMO ENERGÍA, S.L. realizaron una serie de transferencias a sociedades por ellos controladas o vinculadas a ellos, en pago de unos servicios inexistentes", no vendría respaldada por elementos de convicción bastantes, puesto que habrían cabido "pagos o disposiciones patrimoniales que constituyen hechos neutros", en función de la lógica mercantil, sin perder de vista que, según determinada cita del Tribunal Constitucional que los recurrentes invocan, no por existir "transferencias entre empresas más o menos vinculadas, sin más hay frustración de la ejecución".

Por ello, no concurriría, según el recurso, o, al menos, no habría quedado acreditado con la prueba practicada, el elemento subjetivo del delito de frustración de la ejecución, el ánimo defraudatorio, "esto es, una intencionalidad del deudor (DETUMO ENERGÍA, S.L.) de frustrar la expectativa de cobro del acreedor (CETRINA S.L.)". De no existir dicho propósito, la conducta sería atípica penalmente.

De un lado, no habría habido, según los apelantes, mención alguna en el apartado fáctico al ánimo de defraudar, habiendo reconocido la sentencia que no todo acto dispositivo realizado por el deudor integraría el delito objeto de este procedimiento, y, en cualquier caso, debería haber habido prueba indiciaria bastante del mismo, la cual consideran los apelantes en este caso insuficiente, puesto que la inferencia realizada por la juzgadora para llegar a dicha convicción sería excesivamente abierta y, además, vulneraría el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que regula la prueba de presunciones judiciales en el ámbito que es propio de los tribunales de dicha jurisdicción.

La infracción de esta última norma jurídica, así como del artículo 24 de la Constitución y los principios de "presunción de inocencia" e "in dubio pro reo" constituye el objeto del segundo de los motivos del recurso, apartado en el que alude la parte apelante a los principios a los que debería atender, en un razonamiento reforzado, la juzgadora.

Por último, el tercero de los motivos del recurso cuestiona la debida motivación en la individualización de las penas impuestas, que considera errónea, por infracción del artículo 66, 1, 6 del Código Penal, en relación con los artículos 62 y 70, 1, 2º del Código Penal.

SEGUNDO.- A la hora de abordar el primero de los motivos del recurso y dada la cierta complejidad de la causa que nos ocupa, creemos necesario dejar constancia, a fin de poder luego centrarnos en las cuestiones controvertidas, de aquellos aspectos de la sentencia que, siendo necesarios para la valoración judicial de la concurrencia de los elementos típicos del delito sancionado en el artículo 257, 1, 2º y 4 del Código Penal, no han sido rebatidos por el recurso de apelación.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta también el enfoque que el castigo de dicho ilícito ha tomado tras la reforma introducida en el Código tras la L.O. 1/2015, a partir de la propia rúbrica del capítulo VII, que ha pasado a ser "frustración de la ejecución", en lugar de "insolvencia punible", con lo que pone el acento en el efectivo entorpecimiento de una ejecución, diferenciándolo de las conductas que se encuentran ahora ubicadas en el capítulo VII bis.

Todo ello sin discutir que dicho tipo penal, para existir, precisa, según el Tribunal Supremo tiene reiteradamente afirmado, una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio, en palabras empleadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.002 ( ROJ: STS 1738/2002), pues el delito de alzamiento de bienes debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda.

Dentro de las conductas típicas del alzamiento de bienes no sólo se incluyen la ocultación, desaparición o disposición de los mismos a favor de un tercero ( apartado 1º del artículo 257.1 del Código Penal) , sino también los actos económicos o jurídicos que dilaten, dificulten o impidan la eficacia de un embargo o de un procedimiento judicial iniciado o de previsible iniciación (art. 257.1.2º). Y este segundo supuesto es precisamente el enjuiciado en el que caso que nos ocupa.

Estimamos que los hechos acreditativos del delito que, dentro de los declarados probados, los apelantes no discuten en su recurso, pueden resumirse en los ocho puntos siguientes:

1- En la ejecución provisional iniciada en tanto se sustanciaba la apelación contra la sentencia dictada en el juicio ordinario 538/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de La Carolina, éste advirtió a la parte ejecutante de las obligaciones derivadas en caso de revocación total o parcial de la sentencia nº 109/17 que se recogen en el artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2- Llegado un determinado momento, el órgano judicial expidió mandamiento de devolución a favor de la ejecutante DETUMO ENERGÍAS S. L. por la suma de 152.670,38 €, la cual fue ingresada el 13-12-17 en una cuenta del Banco Santander domiciliada en la ciudad de Córdoba que fue abierta exclusivamente para ingresar dicha cantidad.

3- En breve plazo, los apelantes, a pesar de que en caso de revocarse la sentencia de instancia tendrían que devolver el dinero entregado, realizaron una serie de transferencias a sociedades por ellos controladas o vinculadas a ellas, transferencias que en el apartado fáctico de la sentencia se detallan pormenorizadamente.

4- Dichas transferencias fueron las siguientes:

-el 15-12-17 se transfirieron 2.200 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el 20-12-17 se transfirieron 44.800 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el-12-02-18se transfirieron 2.200 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el 27-03-18 se transfirieron 3.500 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el 26-3-18 se transfirieron 4.200 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el 18-12-17 se transfirieron1.907,61 € a MONTESORES CÓRDOBA S.L -EL 20-12-17 se transfirieron 13.092,39 € A OLEOGENIL S.L.

5- La relación entre los apelantes y las sociedades implicadas en tales transacciones también las refleja el apartado de hechos probados de la sentencia, en los siguientes términos:

Los socios y administradores solidarios de la entidad DETUMO ENERGÍAS S.L (anteriormente denominada AGROALIMENTARIA VALLE ALTO GUADIATO S.L) son EXPLOTACIONES EL GAMONAL S.L y ALJIBEJO SL-

Benedicto y Javier son socios de EXPLOTACIONES EL GAMONAL S.L y ambos fueron administradores solidarios de esta entidad hasta que el 7-11-16 Benedicto cesó en el cargo de administrador solidario, pasando el Sr Javier a ser administrador único.

Javier ha sido administrador único de ALJIBEJO SL. desde su constitución hasta su cese y sustitución en el cargo el 3-9-21 por su hija Erica.

Benedicto fue el administrador único de OLEOGENIL S.L. hasta el 18 de junio de 2018. Javier ostenta el cargo de administrador único de esta sociedad desde el 28 de junio de 2018 hasta el 15 de julio de 2019 cuando paso a ostentar el cargo su esposa.

6- La Audiencia Provincial de Jaén estimó el 2 de julio de 2018 el recurso de apelación interpuesto por CETRINA y, en consecuencia, la absolvió de todas las pretensiones que la sentencia de instancia había estimado.

7- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de La Carolina acordó el 10 de julio de 2018 requerir a DETUMO para que en el plazo de 10 días devolviese la suma de 152.670,38 € bajo apercibimiento de vía de apremio si no la devolvía, pero a pesar de los requerimientos efectuados DETUMO no restituyó la suma recibida en la ejecución provisional de sentencia.

8- Acordada la exacción por vía de apremio el 12 de septiembre de 2018, Cetrina S.L. no ha conseguido la devolución de la suma de 152.670,38 €.

Sin discutir ninguno de dichos datos, los apelantes censuran la "determinación de los hechos probados" de la resolución judicial, pues reprocha el recurso que en los mismos no se expresan "los elementos de convicción en que se ha basado el órgano judicial para fijarlos", planteamiento del que discrepamos.

Porque los elementos de convicción, esto es, el fruto del análisis de aquellas pruebas que dan lugar al relato fáctico, una vez debidamente valoradas, no han de ser incluidos en el apartado de hechos probados, sino que su lugar apropiado en la sentencia es la motivación de la misma. Así lo entiende la doctrina jurisprudencial (la cual expresa, por ejemplo, la Sentencia de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2011, ROJ:STS 2861/2011, inspirada a su vez en criterios del Tribunal Constitucional), pues los tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados, que es lo que permite examinar "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba".

No debe buscarse dicha justificación, como parece pretender en su motivo primero, apartado a), el recurso, en el propio relato fáctico, sino más bien en la motivación jurídica de la sentencia, que es la que hace posible la debida ponderación de todos los factores anteriormente mencionados.

Resulta innegable que el relato de hechos probados ha de ser razonable para procurar su inteligibilidad, pero disentimos de que, como en la página 9 del recurso se asevera, la alusión al carácter fraudulento de determinadas transferencias efectuadas por DETUMO a sociedades controladas por los apelantes o vinculadas a ellos esté desprovista de la debida justificación, si bien la misma se encuentra, como es lógico, en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

La expresa cuando, por ejemplo, circunscribe la conducta punible a los actos de ocultación de dinero no justificados por no obedecer al pago de deudas reales de la sociedad con terceros, ya que, si fuera esta última su finalidad, no se estaría ante una conducta sancionable penalmente, por mucho que pudiera ser debatido en el ámbito civil o mercantil si se ha respetado la regulación que establece la prelación de unos créditos sobre otros, de modo que la resolución apelada limita el proceder punible a determinados actos de disposición realizados a favor de EXPLOTACIONES EL GAMONAL, S.L., OLEOGENIL S.L y MOTESONES CÓRDOBA S.L. debiéndose excluir los demás que pudieran corresponder al pago de deudas reales a otros acreedores.

Luego da la sentencia cumplida cuenta de porqué considera, por ejemplo, que se ha de deducir que determinadas transferencias a EXPLOTACIONES EL GAMONAL no se realizaron por los acusados con el propósito de pagar una deuda real, sino que, so pretexto de la existencia de servicios inexistentes, procuraba poner fuera del alcance de la acreedora CETRINA buena parte del dinero que había llegado a poder de los acusados por mor de la ejecución provisional de la sentencia del Juzgado de La Carolina, 152.670,38 € ingresados en la cuenta abierta por DETUMO para su recepción.

Además, deja constancia la resolución judicial de la situación de insuficiencia patrimonial en que DETUMO quedó, a consecuencia de las operaciones efectuadas por los condenados, para hacer frente a la devolución de la suma que había percibido, siendo los acusados perfectos conocedores de que debían reintegrarla caso de que recayera, como así ocurrió, sentencia revocatoria de la dictada en primera instancia, haciendo de este modo imposible que, por vía de apremio, CETRINA pudiera percibir lo que se le debía.

Todos estos aspectos guardan relación directa con la acreditación del elemento subjetivo que ha de estar presente en la infracción, ya la consideremos delito de alzamiento de bienes, ya, más concretamente, de frustración de la ejecución, lo que la sentencia identifica, haciéndose eco de constante doctrina jurisprudencial, con el "ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que se traduce en el propósito del deudor de salvar, para sí o en beneficio de alguna otra persona allegada, algún bien o todo su patrimonio de una posible ejecución, previsible o ya en marcha".

En buena medida la concurrencia de dicha específica intención ha sido extraída de la prueba practicada aplicando los criterios habitualmente empleados para la llamada "prueba indiciaria".

Los recurrentes consideran, a este respecto, que cabe realizar por parte de este tribunal una revisión íntegra de la prueba practicada, afirmación que, a nuestro parecer, ha de ser atemperada con algunas consideraciones que efectuamos a continuación.

Abordaremos cada uno de los motivos planteados a este respecto en el orden en que el recurrente los expone, por lo que, en primer término, debemos dejar constancia de que compartimos, pues es traslación de la doctrina jurisprudencial elaborada en esta materia, las líneas generales de las observaciones que los apelantes efectúan en cuanto al ámbito que puede abarcar el conocimiento del tribunal en segunda instancia en lo tocante a la valoración de la prueba, distinguiendo aquella respecto de la que el juzgador ha de tener una directa inmediación para hacer factible su debida consideración de las que, como la documental, no requerirían tan cercana relación y serían valorables por el tribunal al que le corresponde resolver el recurso, sin perder de vista que también cabe en esta sede considerar la racionalidad del discurso argumentativo de la sentencia recurrida, todo ello relacionado con que el contenido de dicha argumentación judicial está en buena medida centrado, como también la parte recurrente indica, en una valoración de la prueba que podemos calificar como indiciaria, toda vez que resulta esencial, en el caso que nos ocupa, poder revelar, de modo indirecto, cuál fue la voluntad que animó la conducta que ha dado lugar a la condena.

En el terreno de los principios, debemos recordar que la percepción judicial directa de la prueba resulta, en este punto, decisiva, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 824/2015), la prueba testifical requiere que se realice el examen «directo y personal» -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen «personal y directo» implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones, de manera que no puede este tribunal otorgar a las manifestaciones efectuadas por testigos y acusados una significación distinta, al no haberlas presenciado.

Pretende en este punto el recurso que se efectúe, por ejemplo, una comparación entre la prueba documental relacionada con la valoración pericial de las fincas que pudieran estar sujetas a ejecución judicial, que el tribunal de apelación podría analizar directamente, con aquella otra, la personal practicada en presencia de la juzgadora de instancia, que, incluida la declaración de los peritos, según la doctrina anteriormente reseñada, no puede entrar a valorar, por carecer de la inmediación imprescindible, siendo inalterables los hechos probados resultado del análisis ya efectuado salvo que en la Sentencia del Juzgado de lo Penal se hubiera incurrido en una interpretación de todo punto irracional o disconforme a las reglas de la lógica.

Resulta determinante, a los efectos que nos ocupan, recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 2.012 ( ROJ: STC 144/2012) que, aunque admitía la posibilidad de revocación cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, la jurisprudencia advierte de que, si los datos derivados de las pruebas documentales estuvieran absolutamente imbricados con las declaraciones desarrolladas en el juicio, pruebas de carácter personal necesitadas de inmediación, la documental carecería de eficacia probatoria autónoma desvinculada de estos testimonios.

Este el caso que nos ocupa, pues, como señala el recurso (página 13ª y 14ª) la valoración pericial que preconizan los apelantes estaría relacionada, a su vez, con las declaraciones de los peritos que en el juicio depusieron, pues uno de ellos, el Sr. Manuel, cuyo parecer estima la parte más merecedor de crédito, habría incluido dentro del valor de las fincas propiedad de DETUMO ENERGÍAS S.L, junto al propio como suelo rústico, los añadidos por el proyecto de actuación para el cambio de uso, incluido el coste de un convenio urbanístico formalizado con el Ayuntamiento de Posadas que, inicialmente, fueron asumidos por la entidad transmitente, EXPLOTACIONES EL GAMONAL, S.L., y, por consiguiente, el valor de la finca como suelo industrial sería más ajustado al coste "incurrido para obtener dicho cambio de uso".

Deberíamos limitarnos en este punto, por tanto, a evaluar la racionalidad de lo sostenido por los peritos, sobre la base del contenido escrito de cada uno de sus dictámenes, a la luz de los argumentos expuestos para justificar sus conclusiones.

Así, la Defensa ha venido postulando que el proyecto de instalación de una estación de servicio en una finca propiedad de DETUMO, trabada en la ejecución, haría que su valor real superara con mucho el propio de una de secano y alcanzaría los 155.544,88 € a los que aludió el perito Sr. Manuel, que serían bastantes para satisfacer lo que se adeudaba a CETRINA y, con ello, no estaríamos ante una frustración de la ejecución instada por esta última entidad.

A este respecto la valoración de la juzgadora, cuando se enfrenta a la disyuntiva entre la tasación por parte de perito judicial de la entidad TAXO de los bienes inmuebles de DETUMO susceptibles de ejecución civil, los cuales evalúa en 37.140 €, o la pericial preferida por los apelantes, que añade conceptos tales como 38.775,18 € de honorarios de los técnicos por la elaboración de proyectos, 80.000 € por el valor de los convenios urbanísticos y 300 € por tasas urbanísticas, es la de considerar más fiable el informe elaborado por un profesional independiente e imparcial, no vinculado con ninguna de las parte en el proceso, con una amplia experiencia profesional como perito colaborador con la administración de justicia; en segundo lugar porque ha tomado en consideración la naturaleza real del los inmuebles y las reglas de mercado y en último y más importante término, porque el informe pericial aportado por los querellados no tiene por objeto la valoración de los inmuebles titularidad de DETUMO embargados en ejecución, sino "un proyecto de estación de servicio" que no deja de ser eso, un proyecto, el cual, si no llega a materializarse, no vale nada.

Compartimos el criterio expresado en este punto por la sentencia del Juzgado de lo Penal, no ya solo por la mayor neutralidad a la que la juzgadora alude, sino sobre todo por la notoria lógica que preside la decisión de no tener presente en la tasación conceptos como aquellos a los que el Sr. Manuel alude, los cuales solo cobrarían sentido si la pretendida estación de servicio fuera ya una realidad y no tan solo un proyecto, toda vez que lo que saldría, en su caso, a subasta, para hacer posible la ejecución de los bienes de DETUMO, no podría ser un proyecto de gasolinera que estaría supeditado a la inversión de cuantiosas cantidades adicionales de efectivo para hacerla posible, sino la realidad llana de una finca de secano, con su valor de mercado correspondiente, en la línea del dictamen pericial que la sentencia apelada muy juiciosamente considera más razonable.

El recurso incide especialmente, hacia el final de su primer motivo, en la importancia de que se tuviera en cuenta el valor industrial de las fincas de DETUMO, pero, al propio tiempo, extracta una declaración en el juicio del perito de TAXO en la que se pone en boca del mismo que "desconocía que su uso se hubiera modificado", lo que no puede ser entendido más que como la demostración de que dicha pretendida modificación no podía deducirse de la realidad (ya fuera la fáctica, ya la expresada en los documentos a los que tuvo acceso) que el perito podía percibir.

El cambio de uso de la finca solo sería tangible con la realización de las correspondientes inversiones para hacerlo posible, y, entretanto, como asevera la juzgadora (criterio que compartimos), una licencia de inicio de actividad condicionada a la obtención de numerosas licencias y un compromiso urbanístico por parte del Ayuntamiento igualmente condicionados a la obtención de licencias y autorizaciones posteriores, dan lugar tan solo a una expectativa que no puede ser tenida en cuenta para valorar los inmuebles de DETUMO, lo que deja como necesaria consecuencia la insuficiencia del patrimonio de la primera para posibilitar la devolución de los 152.670,38 € ingresados en la cuenta abierta por DETUMO durante la ejecución provisional de la sentencia del Juzgado de La Carolina.

Desde la perspectiva de lo que podríamos denominar vertiente subjetiva del tipo descrito por el artículo 257, 1 del Código Penal, cuando exige el conocimiento de la existencia de un crédito previo contra el sujeto activo del delito, el recurso pone en duda que los Sres. Javier y Benedicto, a los que describe como "ligados profesionalmente al mundo agrícola y ganadero", fueran capaces de conocer las obligaciones de naturaleza condicional que llevaba consigo la recepción del dinero con motivo de la ejecución provisional de la sentencia dictada en la primera instancia por el Juzgado de La Carolina.

La Sentencia del Juzgado de lo Penal aborda también esta cuestión cuando asevera, con expresa cita de varias sentencias del Tribunal Supremo, que el derecho a obtener la devolución de lo que se ha entregado en ejecución provisional de sentencia integra el elemento del tipo de la existencia de un derecho de crédito contra el sujeto activo del delito.

Asentada jurisprudencia (recogida, además de en las resoluciones que la sentencia de instancia cita, en la dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2022, ROJ: STS 1744/2022) considera que tal elemento constitutivo del delito es abarcable por el autor, aunque la obligación que está llamado a cumplir no sea pura, puesto que la misma no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes.

Ni que decir tiene que dos personas que se dedican activamente al mundo de los negocios (aun cuando los mismos fueran de naturaleza agrícola y ganadera), que actúan además a través de variadas razones sociales y que tienen una experiencia acreditada en dichos ámbitos, estando asistidos en el litigio por sus abogados y demás asesores, pueden y deben ser por completo conscientes de las obligaciones de las que el Juzgado apercibió a la entidad que administraban los recurrentes, en concreto la de que en caso de revocarse la sentencia de instancia tendrían que devolver el dinero entregado, pues, como señala la resolución apelada, dicha adquisición estaba sometida a condición resolutoria añadiendo el importe de las costas y perjuicios ocasionados, obligación de la que "habían sido advertidos por su letrado" y "se enuncia además de manera diáfana, en el artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", que asocia a la revocación de un pronunciamiento de condena al pago de dinero provisionalmente ejecutado la devolución de la cantidad percibida, con las costas de la ejecución provisional y resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la ejecución.

Rebaten, sobre todo, los apelantes, que las transferencias realizadas a favor de Explotaciones El Gamonal, S.L., por un total de 56.900 €, fueran efectuadas sin corresponder al pago de crédito real alguno, sino solo con la intención de poner el dinero fuera del alcance de CETRINA.

Su argumentación, en este punto, expone diversas razones, como la de que, aun aceptando que DETUMO y Explotaciones El Gamonal eran "sociedades participadas, con el mismo domicilio social, en las que ambas personas físicas, mis mandantes, son socios y han sido o son sus administradores", según reza en el recurso, el dinero no habría salido nunca del ámbito de dominio de DETUMO Energía, S.L., a la que define como "matriz del grupo", por lo que con tales transferencias no disminuiría el saldo global del patrimonio deudor, que ya estaría formado cuando pasaron determinadas fincas a pertenecer a DETUMO como consecuencia de una ampliación de capital.

Sin embargo, dicha objeción solo tendría valor exonerador de las responsabilidades penales si los apelantes hubieran alegado y probado a lo largo del procedimiento que las diversas entidades mercantiles que, de varias formas, controlaban, y, en especial, aquellas entre las que realizaron las transferencias que han sido declaradas fraudulentas, operaban en régimen de "cash pooling" o caja única, es decir que se producía una confusión de patrimonios en una situación de cuenta corriente que (según señala la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de mayo de 2024, ROJ: STS 3322/2024) hace que resulte fácil a los socios, cuando tienen interés, generar situaciones de insolvencia en unas sociedades, pero al mismo tiempo alegar que han pagado operaciones con otras sociedades del grupo o a los socios como personas físicas.

La transmisión de efectivo de una sociedad a otra, como se comprobó en la ejecución tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia de La Carolina, fue un modo harto eficaz de entorpecimiento de la misma, que no pudo avanzar contra el patrimonio de entidades que no fueran la ejecutada DETUMO.

En cualquier caso, la relación subyacente entre DETUMO y Explotaciones El Gamonal no constituiría una objeción para las conclusiones alcanzadas en la sentencia, puesto que, como señala la resolución del Tribunal de Casación últimamente citada, esa "confusión patrimonial" "generada artificialmente" sería "la que permite y es utilizada conscientemente por los acusados para dejar desatendidas de manera artificial esas deudas".

En este orden de cosas insiste el recurso en que dichas transferencias, en favor de Explotaciones El Gamonal, lejos de ser simuladas, correspondían a un proyecto de actuación para cambiar el uso de agrícola a industrial de determinados terrenos, que habían acabado perteneciendo a DETUMO y que, por tanto, sería lógico que el coste, hasta el correspondiente al "convenio urbanístico formalizado con el Ayuntamiento de Posadas (más de 80.000 €), inicialmente asumido por Explotaciones El Gamonal, S.L., fuese repercutido a DETUMO ENERGÍAS, S.L., como nueva titular de las fincas y llamada a explotar la estación de servicio proyectada".

La sentencia apelada da cumplida y muy razonable respuesta a esta objeción cuando, entre otros motivos, se descarta que la alegada fuera la razón de las transferencias a favor de Explotación El Gamonal, puesto que "si la entidad DETUMO que no era la impulsora ni promotora del procedimiento urbanístico necesario para la instalación y explotación de la estación de servicio, si ninguna intervención consta que tuviere en el proceso de desarrollo de este proyecto, si tampoco era la propietaria de los inmuebles donde se pretendía llevar a cabo esta actuación, condiciones que si ostentaba El Gamonal, resulta del todo absurdo, ilógico e inverosímil que encargase unos trabajos de asesoramiento y elaboración de proyectos en los que no intervenía y que se los encargase a la empresa que precisamente era la promotora de todas las actuaciones y propietaria de los inmuebles. Por otro, resulta llamativo que los trabajos de desarrollasen entre 2004 y 2009 y las facturas se emitieren en 2017".

Desde luego que el hecho de que Explotaciones El Gamonal no haya sido llamada al procedimiento penal no puede, contra lo que los apelantes pretenden, valer para generar una duda favorable a los mismos, cuando más bien es el empleo de dicha entidad controlada por los acusados como destinataria de unas cantidades que se habrían devengado casi diez años antes, a las que pretendían atender con unas transferencias realizadas en un corto período de tiempo, coincidente con la puesta a su disposición provisional y condicionada a la firmeza de la sentencia de primera instancia de una crecida cantidad de dinero, lo que lleva, por los tardíos y, al mismo tiempo, muy oportunos actos de disposición en perjuicio de CETRINA, a la convicción de que no correspondían a operaciones que tuvieran la menor justificación negocial o mercantil, obedeciendo al mero aprovechamiento de dichas relaciones de control societario para evitar la devolución de buena parte de la suma de dinero recibida por DETUMO.

Es en este punto donde la sentencia procura explicación al inciso, recogido en los hechos probados, en el que se hace referencia a transferencias en "pago de unos servicios inexistentes", pues cabe calificar de esta manera a aquellas transmisiones de efectivo que no están en realidad correspondiendo al cumplimiento de obligaciones respecto a las que, de modo recíproco, hubiera debido hacerse pago, sino en las que meramente se está simulando su existencia, ante la falta, como atinadamente expresa la sentencia apelada, de un contrato de arrendamiento de servicios entre Explotaciones El Gamonal y DETUMO que pudiera justificar dichas transferencias.

El que la primera de las sociedades hubiera tramitado un proyecto de actuación para cambiar determinados terrenos de carácter no urbanizable de uso agrícola a uso industrial para la explotación de una estación de servicio, como recuerda el recurso, no generaba en modo alguno la obligación para DETUMO de reintegrarle, y menos de forma tan tardía, los importes a los que la tasación pericial del Sr. Manuel hace referencia, puesto que, como los propios apelantes ponen de relieve, los inmuebles a los que se refiere el terreno pasaron a pertenecer a DETUMO a consecuencia de una ampliación de capital de fecha 27 de marzo de 2012.

Por tanto, ningún sentido tendría abonar a Explotaciones El Gamonal cantidades por unas prestaciones que, en su día, se habían realizado a favor de la misma con anterioridad a la ampliación de capital en la que se aportan a DETUMO los inmuebles a que se refieren, los cuales, si seguimos la argumentación de la Defensa, ya tenían integradas en su favor las gestiones urbanísticas realizadas (no olvidemos que la licencia de apertura de actividad, que el informe pericial acompaña, fue aprobada en sesión ordinaria de su Junta de Gobierno Local celebrada el 19 de enero de 2009 por el Ayuntamiento de Posadas y el convenio urbanístico de gestión celebrado con la corporación municipal data del 18 de febrero de 2005) y, por consiguiente, su abono muy posterior, en el supuesto caso de que pudieran incorporar una expectativa de derecho a la realización de un proyecto industrial, equivaldría a una devolución al aportante de buena parte de lo que, según lo argumentado por la Defensa, constituía el valor de la finca y, con ello, precisamente, se confirmaría que las transferencias dirigidas a tal reintegro implicarían una disminución injustificada del hipotético (a nuestro juicio) valor de la ampliación de capital efectuada en su día y, por ende, la despatrimonialización de la sociedad que debía hacer frente a la deuda generada frente a CETRINA por la devolución de la suma adelantada por esta en el curso de la ejecución provisional de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de La Carolina en el juicio ordinario 538/2015.

En cuanto a las razones por las que la sentencia del Juzgado de lo Penal reputa simuladas las obligaciones que justificarían las transferencias realizadas a favor de entidades como Montesores Córdoba S.L. y Oleogenil S.L., sociedades vinculadas a los apelantes hasta el punto de que "el Sr. Benedicto era el representante legal de la misma cuando se efectuó la transferencia en su favor", que consideran "rocambolescas" las explicaciones de las operaciones por parte de la Defensa, hacen especial referencia a la ausencia de cualquier documento que justificase la existencia de los servicios prestados, hasta el punto de que "no se ha aportado contrato de mediación, ni documento acreditativo del crédito que Montesores tenía frente a Oleogenil S.L."

Debemos tener aquí por reproducidas las valoraciones que en párrafos anteriores hicimos en relación con la imposibilidad de tener por integradas en una especie de caja única a las transferencias efectuadas entre las sociedades vinculadas a los acusados, por lo que no podemos aceptar que, tal como el recurso pretende, "en realidad, ese dinero nunca hubiera salido del ámbito de DETUMO ENERGÍA, S.L.".

Es cierto que el recurso menciona un pagaré emitido por el Sr. Vicente en nombre de Montesores Córdoba S.L. a favor de Oleogenil S.L., cuyo importe, unido al de una factura emitida, totalizaría los 15.000 euros de deuda, cuyo cobro por Olegonil vendría autorizado por un documento fechado el 16 de noviembre de 2017, pero consideramos que lo esencial, en este caso, es la valoración de la prueba testifical realizada por la juzgadora que gozaba de la adecuada inmediación a la hora de calibrar la credibilidad de la misma en cuanto a las declaraciones efectuadas en el juicio en lo que respecta al crédito de Montesores Córdoba S.L., pues en ausencia de contrato de mediación del que pudiera haber surgido la comisión en su favor o documento acreditativo del susodicho crédito (no puede serlo una mera factura), ya que el escrito del Sr. Vicente equivale a su declaración personal en cuanto a la cesión del pretendido crédito, no permiten llegar a la convicción de que existiera tal crédito en favor de una entidad que, como Oleogenil S.L. está por completo bajo el control de los acusados, puesto que, según expusimos anteriormente, el Sr. Benedicto fue su administrador único hasta el 18 de junio de 2018, en tanto que el Sr. Javier lo fue desde el 28 de junio de 2018 hasta el 15 de julio de 2019 cuando pasó a ostentar el cargo su esposa.

Tan férreo control de la entidad destinataria final de los fondos transferidos, en unión de la ausencia de un contrato de mediación que sirviera de justificación para la operación, creemos que han sido razonablemente valorados en la sentencia como evidenciadores de una derivación de los fondos en favor de los propios deudores, distrayéndolos injustificadamente de la cuenta bancaria abierta de modo específico para depositar la suma entregada por CETRINA en la ejecución provisional de la sentencia del Juzgado de La Carolina, pues dicho escenario solo puede ofrecer una interpretación lógica, la de que el propósito, conseguido en este asunto, era poner dichas cantidades fuera del alcance de la firma ejecutante, desviándolas a otra empresa de quienes han sido por dicha defraudación condenados.

Sobre todo porque las operaciones efectuadas en la cuenta n.º NUM001, cuya "consulta de movimientos" está unida a los autos y cuyo significado, en tanto documental, esta Audiencia puede valorar directamente, demuestran que, entre el pago realizado desde la cuenta expediente n.º NUM002, por importe de 152.670,38 euros, con fecha de valor y operación 13 de diciembre de 2017, hasta la transferencia realizada a favor de Explotaciones El Gamonal, concepto "Transferencia realizada por Supernet Empresas e Instituciones", efectuada el 26 de marzo del año siguiente, por importe de 4.200 euros, las operaciones dejaron un saldo de solo 1.499,04 euros en la cuenta, por lo que se produjo una acelerada detracción de prácticamente la totalidad de la suma que los acusados sabían que deberían devolver a CETRINA si la sentencia de apelación les era adversa, sin que en buena parte de las transmisiones estuvieran las mismas justificadas por el pago de deudas que, contra lo pretendido en el recurso, constituyeran "hechos neutros" desde la perspectiva penal.

Ello solo puede obedecer, por una parte, a la completa falta de liquidez de DETUMO, pues en otro caso lo prudente hubiera sido reservar la cantidad sometida a devolución caso de cumplirse la condición, y, de otro lado, teniendo en cuenta que, según la prueba practicada en el juicio, prueba que la sentencia valora con más que suficiente detenimiento y explicitud, contra lo que en el recurso se sostiene, 71.900 € salieron sin justificación real de dicha cuenta hacia entidades directamente relacionadas con los acusados, a un evidente propósito de evitar que fueran embargados por CETRINA, al tiempo que se conservaban dentro del ámbito de control de los Sres. Javier y Benedicto.

Así queda confirmada la convicción que la sentencia alcanza en el sentido de que se provocó, deliberadamente por parte de los acusados, una situación de insolvencia, por insuficiencia del patrimonio social para hacer frente a la restitución de la cantidad depositada por la entidad querellante, en beneficio directo de los ahora apelantes.

Llega a discutir incluso el recurso que haya quedado acreditada en la sentencia la disminución del patrimonio de la entidad deudora hasta el punto de imposibilitar o dificultar el cobro del acreedor, reputando insuficiente para ello la referencia a la "consulta de movimientos" de la cuenta anteriormente para integrar la motivación reforzada de la prueba indiciaria.

Debemos comenzar recordando, a este respecto, una constante doctrina del Tribunal Supremo (los términos concretos de la misma que a continuación reproducimos están tomados de la Sentencia de 30 de noviembre de 2007, ROJ: STS 8307/2007) según la cual en este delito "no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, cuando hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos".

Por eso, lo que la juzgadora considera acreditado no es solo un determinado estado de falta de fondos bastantes en la cuenta bancaria para hacer frente por parte de DETUMO a la deuda derivada del Juicio Ordinario 538/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de La Carolina, sino que habiendo este requerido a DETUMO SL la devolución de la suma percibida, requerimiento que no fue atendido, a instancia de CETRINA SL se procedió a su exacción por la vía se apremio, sin que hasta la fecha el crédito haya sido satisfecho ni se hayan encontrado bienes susceptibles de embargo suficientes para la satisfacción de la deuda.

Ausencia de devolución de lo adeudado que estaría, a su vez, tipificada penalmente en este caso por haber sido de sobra justificado en la sentencia, con los variados razonamientos que hemos venido exponiendo, que el propósito de los acusados era el de frustrar la ejecución judicial de un derecho reconocido en el procedimiento de ejecución provisional a la devolución de una determinada cantidad a CETRINA, siendo ellos quienes ostentarían el dominio de dichas decisiones porque, como la resolución apelada indica, el Sr. Javier era, al tiempo de la realización de las transferencias, "administrador de DETUMO ENERGIAS S:L (como administrador de las dos sociedades titulares de las particiones sociales)" y el Sr. del Benedicto participaba activamente en la gestión de dicha entidad y "actuaba de modo consensuado con el otro acusado; así no se puede perder de vista que es socio de las sociedades, que ha ostentando en cargo de administrador de ambas, que también era al tiempo de los hechos el administrador único de OLEOGENIL, empresa a la que indebidamente se le realizó una transferencia, que las dos primeras sociedades comparten domicilio social, que a lo largo de todo el juicio estos acusados ha venido hablando el plural, se reconocen, se identifican con la entidad DETUMO, estos DETUMO y el Sr Benedicto y Sr Javier son la misma entidad".

Por consiguiente, la mención que el recurso hace del hecho de que CETRINA ni siquiera ha anotado el embargo sobre las fincas resulta insuficiente para alzarse como obstáculo para la comisión del delito por el que los recurrentes han sido condenados, habida cuenta de que, volatilizada la casi totalidad de la suma depositada en la cuenta n.º NUM002 y una vez constatado por la juzgadora que la tasación de los inmuebles de DETUMO era, también, por completo insuficiente para atender a sus obligaciones, debido a las fraudulentas operaciones de los acusados a las que hemos venido haciendo referencia, pretender, como hace el escrito de los apelantes, que la venta en el seno de una hipotética subasta fuera superior incluso al valor en el que el perito Sr. Manuel ha tasado las fincas embargadas no lo creemos en absoluto realista, por no ser siquiera concebible que un bien inmueble cuyo valor fuera el de suelo rústico diera lugar a una puja que lo propiciara, por cuanto, incluso si el propósito fuera el de destinarlo a un uso industrial, la necesidad de llevar a cabo cuantiosas inversiones y la consecución necesaria de diversas licencias haría una adjudicación en subasta en las condiciones pretendidas en el recurso claramente antieconómica.

Aguardar al resultado final, por completo previsible en estas condiciones, de una vía de apremio sobre los bienes embargados es situación que la jurisprudencia rechaza, porque (en palabras de la resolución de la sala de lo penal del Tribunal Supremo a la que ya hemos hecho más arriba referencia) no cabe "exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica".

Al no poder prosperar ninguno de los argumentos expuestos en pro de la absolución, debemos por todo ello desestimar el primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad DETUMO y los Sres. Benedicto y Sr Javier.

TERCERO.- El segundo de los óbices que plantean los recurrentes está centrado en la infracción de las normas del ordenamiento y, en concreto, de la vulneración del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la del artículo 24 de la Constitución y de los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

Alude en este motivo en primer lugar la representación procesal de los condenados a un error material, pues la sentencia había, en un principio, condenado por un delito sancionado por el artículo 257, 2 del Código Penal, que, como atinadamente indica el recurso, tipifica un supuesto distinto al que ha sido objeto de enjuiciamiento, toda vez que en el asunto que nos ocupa el alzamiento no tiene por finalidad eludir las responsabilidades civiles que deriven de un delito que hubiera cometido o del que debiera corresponder el autor.

Tan claro es que se trataba de un mero error puramente material, pues en la sentencia no hay referencia alguna a los elementos del tipo delictivo del artículo 257, 2, que el Ministerio Fiscal instó de modo simultáneo la subsanación del mismo al amparo del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues el delito por el que se condenaba era el de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257, 1, 2º del Código, siendo subsanado acto seguido por el Juzgado de lo Penal, a través del correspondiente Auto de rectificación del error sufrido (folio 814 del tomo II de la causa).

Zanjada de esta manera dicha cuestión, resta valorar si, como sostiene la parte apelante, han sido respetados los parámetros que la jurisprudencia ha establecido para la debida valoración de la prueba indiciaria. Así, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2020 ( ROJ:STS 3771/2020) se deja patente que las "intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se le llama inferencias: a la fijación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti". De este modo quedaba abierta al control casacional la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero ello, que puede ser de interés en un recurso de casación, no deja de tener también importancia cuando, como nos ocurre en este caso, este tribunal ha de decidir, sin haber presenciado la prueba, sobre la base fáctica subjetiva.

Sin embargo, más bien la cuestión que los recurrentes plantean está dirigida a poner de manifiesto la insuficiencia del razonamiento que ha conducido a la condena en función de la prueba de indicios.

Creemos de interés mencionar la recapitulación que la propia Sala Segunda ha realizado cuando de la posibilidad de calibrar la solidez de las inferencias efectuadas por el tribunal de instancia se trata, una doctrina jurisprudencial que, en realidad, el propio recurso recoge y, que, resumidamente, considera que es válida la prueba indiciaria que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado o acusados por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar (así lo señala la Sentencia de 14 de junio de 2005, ROJ: STS 3843/2005), pues no siempre es dable en los juicios penales la utilización de la prueba directa, con lo que si se prescindiera de aquellos conllevaría, en ocasiones, la impunidad con la consiguiente indefensión social.

La jurisprudencia (v.gr. en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2.013, ROJ: STS 5812/2013) ha seguido reconociendo que la prueba del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia.

En una resolución mucho más reciente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dejado sentado, en la Sentencia de 26 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1777/2023, para la valoración de la prueba de indicios en el ámbito del recurso de casación) que el control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que, como alegan los recurrentes, la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

A partir de los indicios más arriba referidos, la juzgadora llega a la conclusión de que es más lógica la versión de las acusaciones, sin que la alternativa ofrecida por la Defensa resulte convincente, pues los indicios que concurren llevan de manera abrumadora a la condena en los términos a los que hemos venido haciendo referencia en el anterior fundamento jurídico de esta resolución.

Si efectuamos un análisis, a modo de recapitulación, de los mismos, nos encontramos con que en los ocho puntos a los que hicimos referencia al comienzo del anterior fundamento jurídico, declarados probados por la sentencia y no rebatidos por los apelantes, residen los hechos que, debidamente concatenados, dan lugar a la convicción judicial, revelando cuáles fueron las verdaderas intenciones de los acusados, cuya finalidad era la de dejar fuera del alcance de CETRINA el importe líquido de lo que esta había ingresado durante la ejecución provisional de la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de La Carolina, a sabiendas de que las fincas de que era titular DETUMO no podían servir para, en vía de apremio, devolver la totalidad de la suma provisionalmente recibida.

Así pues, si está acreditado que el Juzgado encargado de dicha ejecución provisional advirtió a la parte ejecutante de las obligaciones derivadas en caso de revocación total o parcial de la sentencia nº 109/17 que se recogen en el artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no podían llamarse a engaño aquellos que detentaban la administración de hecho o de derecho de DETUMO (que la propia parte apelante considera una especie de sociedad matriz de sus actividades) en relación con la obligación de devolver la cantidad de 152.670,38 €, la cual fue ingresada el 13-12-17 en una cuenta del Banco Santander domiciliada en la ciudad de Córdoba que fue abierta exclusivamente para ingresar dicha cantidad.

Si la entidad receptora carecía de otra liquidez que la constituida por la susodicha cantidad, lo cual está acreditado por el dato de que tuviera que recurrir a la misma para hacer, en el transcurso de escaso tiempo, las sucesivas transferencias que la sentencia declara probadas, basándose no solo en la prueba documental, sino hasta en el propio reconocimiento de los apelantes, en condiciones tales que quedara prácticamente consumido al cabo de unas semanas el saldo de la cuenta y estando plenamente acreditado que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de La Carolina acordó el 10 de julio de 2018 requerir a DETUMO para que en el plazo de 10 días devolviese la suma de 152.670,38 € bajo apercibimiento de vía de apremio si no la devolvía, pero a pesar de los requerimientos efectuados la entidad requerida no restituyó la suma recibida en la ejecución provisional de sentencia, la sentencia del Juzgado de lo Penal ha deducido de forma por completo impecable, en un razonamiento que no puede calificarse de "abierto", que la finalidad de dificultar la ejecución está concluyentemente acreditada en lo que respecta a los 71.900 € que salieron sin justificación real de dicha cuenta hacia entidades directamente relacionadas con los acusados, y que era su propósito el de evitar que fueran embargados por CETRINA, al tiempo que se conservaban dentro del ámbito de control de los Sres. Javier y Benedicto.

La demostración de este propósito principia con el hecho, aceptado incluso por los apelantes, de que las entidades destinatarias de dichas transferencias estaban bajo la égida de dichos acusados, y, sobre todo, que, contra lo que en el recurso se pretende, los motivos argüidos para llevar a cabo aquellas a las que hemos venido haciendo reiterada referencia (las efectuadas -el 15-12-17 se transfirieron 2.200 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el 20-12-17 se transfirieron 44.800 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el-12-02-18se transfirieron 2.200 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el 27-03-18 se transfirieron 3.500 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el 26-3-18 se transfirieron 4.200 € a EXPLOTACIONES GAMONAL S.L -el 18-12-17 se transfirieron1.907,61 € a MONTESORES CÓRDOBA S.L -eL 20-12-17 se transfirieron 13.092,39 € A OLEOGENIL S.L.), eran meros pretextos carentes de verdadera justificación, al menos de otra que fuera más allá que el propósito de vaciar la cuenta, haciendo imposible su embargo, en favor de otras sociedades controladas por los apelantes, que bien sabían que los bienes de DETUMO eran del todo insuficientes para que, en vía de ejecución, permitieran la satisfacción del derecho de reintegro de CETRINA (debemos aquí remitirnos a las consideraciones de la sentencia que hemos venido con más detalle en los anteriores párrafos).

Así procuraban, de modo que ha quedado constatado con la prueba practicada, una situación en que la ejecución judicial quedaba frustrada, pues la alegada suficiencia de los inmuebles para hacer posible la misma no era más que una sobrevaloración de los mismos por parte de una tasación presentada por la Defensa sobre la base, no del valor verdadero, sino de unas expectativas cuya insuficiencia la sentencia de instancia explica de sobra, habiéndose desestimado por esta tribunal las consideraciones efectuadas por la representación de los apelantes para sostener lo contrario.

De este modo, expresándolo de modo claro a lo largo del texto de la sentencia apelada, la juzgadora ha ido concatenando una pluralidad de hechos constitutivos de los indicios que, relacionados entre sí, da lugar a un proceso deductivo por el que de unos hechos (indicios) se deducen otros hechos (consecuencias), y por el cual, de forma razonable, tal como exige la jurisprudencia a la hora de la aplicación de la prueba de esta naturaleza, se llega a la afirmada comisión del delito por los acusados. Razonamiento satisfactorio que esta Sala comparte, debiéndose, por consiguiente, rechazar también el segundo de los motivos del recurso.

Porque tampoco la complementaria alegación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución o del beneficio de la duda en favor del reo pueden prosperar.

La alegación de tales preceptos y principios en un caso en que, como el que nos ocupa, decidía acerca de un delito de insolvencia punible, ha sido rechazada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de noviembre de 2011 ( ROJ: STS 9111/2011) con argumentos tan pertinentes que hemos de hacerlos nuestros, por su completa aplicabilidad también en este asunto. Así pues, la presunción de inocencia exige que la prueba indiciaria ha de ser obtenida de manera racional, lógica y no arbitraria, de la mano deductiva que el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil refleja, mientras que el principio «in dubio pro reo», desde siempre tenido en cuenta por los jueces cuando procede su aplicación, no es en cambio un derecho de los ciudadanos sino antes por el contrario una regla interpretativa que sólo afecta a los jueces, cuando les llega la hora de valorar las legítimas pruebas actuadas, consecuencia de las facultades que los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución les confieren.

Por tanto, el Tribunal Supremo establece una diferenciación entre ambos principios, pues "aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración...cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas".

Si la juzgadora ha analizado de forma detenida y razonable la prueba, no cabe la posibilidad de invocar el principio in dubio pro reo, como manifestación del más amplio de presunción de inocencia, pues se ha pronunciado el Tribunal Supremo (puede mencionarse la Sentencia de 26 de febrero de 2013, ROJ: STS 747/2013, dictada en un recurso sobre procedimiento seguido ante esta misma Audiencia), recordando que la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el artículo 24.2 de la Constitución como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Por ello, aunque según la jurisprudencia se reconoce que el principio in dubio pro reo también forma parte del derecho a la presunción de inocencia, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Para la resolución judicial no ofrecen duda los hechos que la juzgadora deduce a la vista de la totalidad de la prueba practicada. Por ello, no bastaría que, en ejercicio de una valoración basada en la interpretación, comprensiblemente favorable a su tesis, de las pruebas practicadas en el acto del juicio, repute insuficiente la prueba para enervar la presunción de inocencia, parecer que esta sala comparte, por las razones que hemos venido expresando con anterioridad.

CUARTO.- El último de los motivos del recurso de los condenados reputa insuficiente la motivación de las penas que les han sido impuestas, hasta el punto de que, por la consiguiente errónea individualización de las mismas, habrían sido infringidos los artículos 66, 1, 6, 62 y 70, 1, 2º del Código Penal.

Sin embargo, la sentencia expone razones para la imposición de las penas, al ponderar que (en el quinto fundamento de derecho), aun cuando lo juzgado "no parece requerir un especial reproche penal, no puede obviarse que aun cuando la insolvencia provocada pudiere no resultar plena, que la cuantía de los actos de disposición ilícitamente realizado supera en poco el límite del subtipo agravado, se considera procedente imponer las penas" de dos años y ocho meses de prisión y la de veinte meses de multa, a cada uno de los condenados, con las accesorias correspondientes de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Todo ello partiendo de la base de que, como concurre el subtipo agravado del artículo 250, 1, 5º del Código Penal, por remisión del apartado 4 del artículo 257, la pena a imponer oscila entre dos años, seis meses y un día a cuatro años de prisión y multa de entre dieciocho y veinticuatro meses, habida cuenta de que la suma de las transferencias efectuadas en perjuicio de los acreedores a EXPLOTACIONES EL GAMONAL S.L, MONTESORES y OLEOGENIL S.L. asciende a 71.900 €, tal como expresamente recoge la sentencia.

Los recurrentes consideran infringidos preceptos que estipulan que si "no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho" (artículo 66, 1, 6 del Código), o que "los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" (artículo 62 del mismo texto legal), y, por último, que "la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer" (artículo 70 1, 2ª del mismo texto legal).

La mención de los dos últimos preceptos comporta una posible reducción de las penas por razón de una eventual tentativa de delito, por lo que requeriría que acompañara a la misma una somera justificación de la solicitud, pero no hay en el recurso alusión alguna que pudiera permitir que se contemplara dicho grado incompleto de consumación del delito, que no consta que la Defensa hubiera apuntado en sus conclusiones, ni se deduce del relato fáctico, por lo que la ausencia de aplicación e, incluso, de mención de tales preceptos en la sentencia la consideramos por completo acertada.

Es cierto que la resolución judicial condena, tanto en lo que respecta a las penas privativas de libertad, como en lo concerniente a las pecuniarias, ligeramente por encima de los mínimos que la propia resolución establece (eleva dos meses la duración tanto de la pena de prisión como de la de multa), pero, contra lo que el recurso suscita, sí hallamos en la resolución los argumentos precisos para justificar dicha individualización de las mismas.

Porque de lo que se trata es de respetar el principio de proporcionalidad, el cual, según la jurisprudencia (por ejemplo, en la Sentencia de 28 de mayo de 2015, ROJ: STS 2366/2015), cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de la dignidad de la persona. Por consiguiente, en el ámbito estrictamente judicial, implica que la determinación de la pena ha de realizarse con arreglo a los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho, atendiendo a la relevancia del bien jurídico que se protege y a la idoneidad y necesidad de la pena para tutelarlo, según tiene establecido el Tribunal Constitucional.

Así lo hace al estimar la concurrencia del subtipo agravado, previsto en el artículo 257, 4, en relación con el 250, 1, 5º del Código, habida cuenta de que la suma a que asciende la ejecución frustrada es de 71.900 €. Si la cuantía mínima a la que el precepto anuda la agravación de la pena para su imposición en la mitad superior está cifrada en los 50.000 €, que duda cabe que, ante una acción delictiva que se eleva casi 20.000 € por encima del límite mínimo citado, un incremento de tan solo dos meses en una y otra pena está por completo justificado y cumple más que de sobra con la exigencia de incrementar, en este caso muy ligeramente, las penas cuando concurre una mayor gravedad del hecho, tal como exige la regla sexta del artículo 66, 1 del Código Penal.

En cuanto a la individualización de las penas respecto de cada uno de los condenados, obedece, según se expresa en la sentencia, a la responsabilidad que ambos han tenido en la comisión del delito, que la resolución judicial establece, según señalamos ya con anterioridad, en términos de conjunta autoría, pues "a lo largo de todo el juicio estos acusados ha venido hablando el plural, se reconocen, se identifican con la entidad DETUMO, estos DETUMO y el sr Benedicto y Sr Javier son la misma entidad", ostentando este último el cargo de administrador en tanto que el primero "actuaba de modo consensuado con el otro acusado" (fundamento de derecho tercero).

Por mucho que considere la Defensa insuficientes dichos razonamientos en lo concerniente a don Benedicto, respecto de éste hay que tener bien presente que el hecho de no ostentar en el momento de los hechos la condición de administrador de DETUMO no aminora su responsabilidad, pues, lejos de tratarse de un "mero socio", la sentencia desvela, tras la debida consideración de la prueba, su autoría del delito.

Así, mientras el Sr. Javier era, al tiempo de la realización de las transferencias, "administrador de DETUMO ENERGIAS S:L (como administrador de las dos sociedades titulares de las particiones sociales)" el Sr. del Benedicto participaba activamente en la gestión de dicha entidad y actuaba de modo consensuado con el otro acusado; así no se puede perder de vista que es socio de las sociedades, que ha ostentando en cargo de administrador de ambas, que también era al tiempo de los hechos el administrador único de OLEOGENIL, empresa a la que indebidamente se le realizó una transferencia", según concluye la sentencia apelada.

Estimamos, por consiguiente, que la gravedad de la conducta de los acusados, al concertarse para frustrar la ejecución no puede degradarse como la parte recurrente pretende, y está en consonancia con unas penas que, además, se encuentran solo ligeramente por encima del mínimo de la que el artículo 257 del Código prevé para el alzamiento de bienes con la consideración del subtipo cualificado por la cuantía de la defraudación, por lo que la reputamos razonable la individualización de las mismas, debiendo ser desestimada la última pretensión subsidiaria del recurso de los Sres. Benedicto y Javier, así como de la entidad DETUMO.

QUINTO.- Por lo que respecta a la restante apelación formulada por la representación procesal de la mercantil CETRINA (a la que se ha adherido el Fiscal), tan solo se alza contra "el fundamento de derecho sexto de la sentencia", por cuanto estima que la responsabilidad civil de los condenados no habría sido debidamente valorada por el Juzgado de lo Penal, pues, según sostiene el recurso, los condenados están obligados a reparar la suma cuya ejecución ha sido frustrada maliciosamente mediante la restitución a mis mandantes -al menos- del importe de ciento cincuenta y dos mil seiscientos setenta euros con treinta y ocho céntimos de euro (152.670,38 €) en concepto de suma principal frustrada".

En este punto la sentencia se suma a la corriente jurisprudencial mayoritaria, según la cual en los delitos de alzamiento de bienes o frustración de la ejecución la responsabilidad civil no ha de cifrarse (salvo supuestos excepcionales, que no concurrirían en el que nos ocupa) en una indemnización que consistiera, como pretende la parte apelante, en el cumplimiento de la obligación cuya ejecución se ha visto frustrada.

El Ministerio Público, en el escrito obrante a folio 855 del tomo II de las actuaciones, se adhiere al recurso, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo "8223/2021, de 28 de octubre", porque, según expone dicho escrito, el acreedor tiene derecho a la reintegración del patrimonio, defraudado y esto puede implicar la devolución de los bienes ocultados (dinero), todo ello sin perjuicio de que además se pueda declarar la nulidad de los actos jurídicos realizados de forma fraudulenta.

Por contra, la Defensa invoca en su favor un previo pronunciamiento de esta misma Sala (Sentencia 535/2015, de 11 de diciembre de 2015), en el que, en resumen, se viene a sostener con apoyo en jurisprudencia que al efecto se cita en aquella, que si las cantidades adeudadas lo son a consecuencia de una relación concertada con anterioridad al hecho delictivo, como la obligación no nace del delito de alzamiento no debería de incluirse en la responsabilidad civil derivada del mismo. Además, puntualiza que, por otra parte, la suma en que la frustración consistiría no asciende a los 152.670,38 € reclamados, sino que importaría solo 71.900 €, en línea con las operaciones fraudulentas que la sentencia de instancia declara probadas, algo que hemos confirmado en los anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución.

Pese a las citas jurisprudenciales a que hacen referencia las partes apelantes para respaldar sus alegatos, la doctrina legal aplicable cuando de establecer la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes se trata la resume de forma clara la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 649/2022), según la cual "la propia naturaleza del ilícito penal, delito de mera actividad y no de resultado, trae como consecuencia que la responsabilidad civil acumulada no comprenda, en principio y negativamente, el montante de la deuda, que deberá seguir su propio camino en tanto que tiene un origen anterior a los actos defraudatorios.

Sí alcanzará, sin embargo, a los dos extremos siguientes. Por un lado, a la restitución de la cosa, a la restauración del orden jurídico alterado: con carácter general, a través de anulaciones de las operaciones realizadas y, excepcionalmente cuando ello no fuera posible -transmisiones a terceros de buena fe, por ejemplo-, mediante el correspondiente resarcimiento del importe del crédito impagado ( arts. 110 y 111 CP) ....

En efecto (como sigue afirmando el Tribunal Supremo en la Sentencia citada), es doctrina tradicional de esta Sala que en el delito de alzamiento de bienes, la responsabilidad civil no alcanza el importe de la deuda. La responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse, según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraídos ( art. 1305 C. Civil) . El montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena pues no es consecuencia del delito: es un presupuesto y por definición ha de ser preexistente (entre muchas otras, SSTS 1077/2006, de 31-12; 1091/2010, de 7-12; 209/2012, de 23-3; 400/2014, de 15-4)".

Por tanto, no se trata de que, como parece sugerir el escrito de adhesión al recurso, se haya ocultado en este caso "dinero", sino que se ha fingido que las transferencias declaradas fraudulentas correspondían al cumplimiento de determinadas obligaciones preexistentes (el pago de los trabajos de asesoramiento y elaboración de proyecto de una estación de servicio o el abono de servicios de intermediación, a los que la sentencia apelada hace referencia) y, en lo tocante al delito de frustración de la ejecución, la conducta típica es, precisamente, la consistente en dicha simulación, por lo que la forma de restitución ha de consistir, como señala la Sala Segunda en los razonamientos que hemos reproducido en el párrafo anterior, en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos, conforme a lo que el artículo 1305 del Código Civil establece, esto es, que ha de procederse a requerir la nulidad de aquellos frente a los contratantes en la medida en que se hubieran enriquecido con la prestación recibida, lo que implicaría proceder a reclamar dicha nulidad, tanto contra los acusados, como contra las entidades mercantiles que se beneficiaron de las transferencias a que los hechos declarados probados por la sentencia del Juzgado de lo Penal hacen referencia, es decir contra EXPLOTACIONES EL GAMONAL, S.L., OLEOGENIL, S.L. y MONTESORES, S.L..

Serían estas entidades las que deberían, una vez declarada la nulidad de las transmisiones, reintegrar las cantidades que fueron transferidas por los acusados en su favor, con lo que la ausencia de las susodichas sociedades entre las partes de este procedimiento a la vista de los escritos de las acusaciones articuladas en esta causa, deriva en la imposibilidad de que se pueda integrar la acción de nulidad, con sus consecuencias económicas, dentro de la responsabilidad civil derivada del delito objeto de este procedimiento.

No es posible el resarcimiento en el importe efectivo de la transmisión del dinero a terceros, porque ello, como apuntábamos en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP CO 1053/2015, citada por la Defensa), solo cabría si fuera imposible la restitución del orden jurídico al estado anterior al que se hallaba anteriormente a los actos jurídicos fraudulentos con la nulidad de estos, pues no se transmitieron bienes en condiciones que los hicieran irreivindicables, toda vez que no estamos ante un caso en que hubieran sido transmitidos a terceros de buena fe.

Por otro lado, la sentencia apelada apunta otro obstáculo que se interpone para el reconocimiento de una responsabilidad civil de la naturaleza de la que se solicita en el recurso que nos ocupa, cual es el de que no cabe "declarar la nulidad de las transferencias efectuadas en pago de unos servicios inexistentes ya que estaría incurriendo en incongruencia extra petita y además vulneraría derechos fundamentales de Explotaciones el Gamonal S.L., OleoGenil SL y MONTESORES Córdoba S.L que no ha sido llamados al procedimiento" (así lo expresa en el fundamento de derecho sexto).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3977/2021, creemos que es a la que se refiere la cita del escrito de adhesión al recurso por parte del Ministerio Público, aunque se le atribuya, por mero error material, el número de resolución "8223/2021") mantiene, contra lo que la parte sostiene, la misma doctrina legal anteriormente expresada cuando expresamente asevera que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no se configura a través de la condena al reintegro de la cuantía de la deuda eventualmente defraudada, sino mediante la anulación/invalidación de aquellos negocios jurídicos fraudulentos en base a los cuales se frustran las legítimas expectativas de cobro de los acreedores a fin de obtener la reintegración al patrimonio del acusado de aquellos bienes que escaparon a la acción de los acreedores. Y solo en el caso de que aquellos bienes resulten irreivindicables, procederá valorar el resarcimiento económico de los acreedores que vendrá limitado por el propio valor de los bienes sustraídos a la acción de éstos.

En concreto, el motivo por el que atiende dicha resolución del Alto Tribunal a la posibilidad de que el resarcimiento de la responsabilidad civil corresponda a la indemnización en la suma de dinero reclamada obedece a que los bienes enajenados estaban en "situación irreivindicable en la actualidad, bien por la propia naturaleza del bien, en lo que se refiere a la chatarra, o bien por el destino, en lo que se refiere a la maquinaria vendida a una empresa extranjera", situación que en modo alguno cabe identificar con la que existe en este procedimiento, en el que el ejercicio de la acción de nulidad de los actos jurídicos fraudulentos junto con la principal dirigida a la condena penal era factible y los apelantes no la han articulado en sus conclusiones definitivas, por lo que, al no haber identidad de razón entre la jurisprudencia invocada y el caso que nos ocupa, debemos desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CETRINA S.L. y don Balbino, por cuanto no contrarresta las razones que la sentencia del Juzgado de lo Penal expone para denegar el reconocimiento de una indemnización en su favor, que este tribunal considera ajustadas a la doctrina legal sentada al respecto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo para casos análogos al de autos.

SEXTO.- No se aprecian motivos para la condena en las costas procesales causadas por los recursos de apelación.