Sentencia Penal 551/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 3, Rec. 1380/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Se solicita la nulidad como consecuencia de la indefensión producida, en tanto en el trámite de cuestiones previas del juicio oral dicha parte presentó un escrito comprendiendo la prueba documental que aportaba. Dicha prueba fue rechazada por el órgano judicial.

La consecuencia procesal de la denegación indebida de un medio de prueba en el ámbito del procedimiento abreviado no es la de nulidad de la sentencia recaída, sino la posibilidad de instar el recibimiento a prueba en la segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En aplicación de dicho precepto la Sala ha dictado el Auto de 17 de octubre de 2024 acordando el recibimiento a prueba y admitiendo la expresada prueba documental.

SEGUNDO.- El segundo motivo se refiere a una pretendida infracción del artículo 24.2 de la Constitución considerando que se han infringido las garantías procesales por razón de la infracción del artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se añade una referencia al Juez predeterminado por la ley, extremo sobre el que, sin embargo, no se razona expresamente, aunque el recurso parece considerar que tal violación resulta de la ausencia de autorización del juez que acordó la diligencia de entrada y registro a que se refiere el motivo, en tanto el procedimiento se inició a raíz de un fragmento de una carta que el acusado remitió al Secretario General de la Asociación Unificada de Guardias Civiles en Málaga, y que fue encontrada en el transcurso de una diligencia de registro domiciliario autorizado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga en el seno de las Diligencias Previas 1351/12 seguidas sobre el asesinato de Estrella.

1.En primer lugar debe reseñarse que en relación a los hallazgos casuales que tienen lugar en el transcurso de un acto de injerencia en el ámbito de los derechos fundamentales ha recaído una constante doctrina jurisprudencial en los casos en que dicho hallazgo da lugar a un nuevo acto limitativo en un segundo procedimiento, bien del secreto de las comunicaciones, bien de la inviolabilidad domiciliaria.

Así, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2006, 3 y 24 de marzo de 2009 ya declararon en relación a las escuchas practicadas en otro proceso que proporcionan indicios para acordar la intervención en el actual, que la inexistencia del Auto precedente en la causa de la que después se conoce no implica su nulidad. Con posterioridad, el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala 2ª de 26 de mayo de 2009 declaró: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Esta doctrina ha sido ulteriormente aplicada en las posteriores sentencias de 24 de junio, 25 de septiembre y 10 de noviembre de 2009, 5 de febrero, 24 de junio y 16 de diciembre de 2010, 21 de marzo y 15 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012, 24 de enero y 27 de noviembre de 2013, 22 de enero, 2 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2014, 19 de mayo de 2015, 5 y 19 de mayo, 26 de septiembre y 25 de octubre de 2016, 18 de abril de 2017, 30 de mayo de 2018 y 20 de febrero de 2020.

La defensa debe solicitar hasta el trámite de conclusiones provisionales la nulidad de las intervenciones dictadas en otro proceso para que la acusación pueda reaccionar y aportar los oficios policiales y los autos de intervención, no procediendo tal impugnación al inicio del juicio oral, ya que en ese momento no está previsto para la suspensión de la vista, sino para aportar pruebas sin tal suspensión.

Dicha doctrina resulta relevante en este supuesto aunque no se trate del caso en el que la información obtenida casualmente en una actuación restrictiva de un derecho fundamental haya servido para integrar una ulterior injerencia, y ello porque la primera alegación impugnativa que se formula ha tenido lugar en el ámbito del recurso de apelación propuesto contra la sentencia condenatoria recaída, momento manifiestamente extemporáneo pues ya la parte interesada se había aquietado a la situación procesal al no suscitar tempestivamente el debate que permitiera la contradicción en el juicio oral.

2.Por otra parte, no concurre el supuesto de hecho que contempla el art. 579 bis invocado.

En la intervención de distinta documentación en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro domiciliaria se encontró un fragmento de carta cuyo contenido dio lugar a una investigación policial. Tal documento tan sólo proporcionó la "notitia criminis" que finalmente originó el inicio de este procedimiento en el que no se acordó ninguna medida restrictiva de derechos fundamentales que aparezca sustentada en dicha carta, como se ha dicho. Pero además no se trata del supuesto de hallazgo de elementos o efectos que por sí mismos resulten reveladores de un hecho delictivo distinto del investigado, como ocurriría en el caso más caracterizado de encuentro de drogas o armas cuya flagrancia evidencia inmediatamente la realidad de un delito distinto.

Sin embargo, la intervención de numerosos documentos no permite un análisis pormenorizado de cada uno de ellos en esa situación y en el mismo momento de la práctica de la diligencia, como tampoco la determinación de si alguno o algunos resultan eventualmente relevantes en orden a otra posible investigación, por lo que no resulta materialmente posible advertir su trascendencia de inmediato.

TERCERO.- En tercer lugar se sostiene que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de calumnias porque concurre una creencia fundada en la veracidad de lo imputado y fueron llevados a cabo con una finalidad defensiva. Además, en el motivo quinto se alega que los hechos deben inscribirse en el ámbito de la libertad de expresión y opinión.

1.La relación de los declarados hechos probados resulta claramente concluyente para fundar la consideración objetiva de que el recurrente actuó con la clara finalidad de desprestigiar a ambos agentes de la Guardia Civil. Que además concurra también un intento de abordar y facilitar su propia defensa no interfiere la naturaleza y contenido objetivo de las expresiones empleadas, ni su calificación jurídica.

A)En primer lugar, el elemento subjetivo del dolo, consiste en el conocimiento de la falsedad de las imputaciones o en el temerario desprecio de la verdad, sin que sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o que esté presente una especial actitud interna, una vez que ha desaparecido el llamado "animus infamandi" de la descripción típica; consiguientemente, no debe concurrir un dolo específico de atentar a la honorabilidad de la persona protegida.

Por otra parte, no cabe confundir el dolo con la motivación de la conducta o finalidad perseguida con ella, que la doctrina y la jurisprudencia inveteradamente han diferenciado. Constituye el dolo la integración de dos elementos, cognoscitivo y volitivo, que son el conocimiento de la significación antijurídica del hecho de un lado, y a la vez la voluntad de realizarlo y de aceptar las consecuencias que se deriven de su comisión. Tiene un carácter único e inmediato, mientras que la motivación o móvil de la conducta constituye el fin mediato, que puede ser multiforme y responder a sentimientos diferentes como el odio, la venganza, la envidia e incluso otros socialmente valiosos. Pero así como el dolo es elemento imprescindible del delito, la consideración de los motivos es irrelevante a efectos penales salvo cuando se recoge como elemento del tipo penal o se tiene en cuenta en circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1992, 25 marzo y 16 diciembre 1997 y 30 de noviembre de 1998, 31 de marzo de 2000, 29 de junio de 2001, 12 de marzo de 2003, 17 de septiembre de 2004, 17 de marzo de 2005, 27 de enero de 2009, 6 de octubre de 2015, 17 de febrero de 2016 y 28 de abril de 2022).

Finalmente, si lo que el acusado sostiene es que fue objeto de una investigación injusta, la actuación defensiva adecuada habría sido la de sustanciar sus alegaciones y pretensiones en el ámbito judicial correspondiente; pero no la opción por una difusión pública de sus afirmaciones como la elegida evidencia que persiguió el desprestigio y denigración de los agentes actuantes, actuación que además ninguna incidencia podría tener en el ámbito procesal y que, por tanto, no se relaciona con su defensa sino con una finalidad vindicativa.

Por ello, aún cuando se aceptara que la conducta del acusado persiguiera exclusivamente la finalidad de sostener su defensa como afirma, no deja por ello de ser cierto que se hubo de representar el carácter antijurídico de los actos realizados, y no obstante decidió realizarlos, con lo que se constata la existencia del elemento del dolo en su conducta.

B)En segundo lugar, no puede aceptarse la alegación de que el autor de las muy graves afirmaciones proferidas creía en su veracidad; se trata de un mero planteamiento defensivo que no cuenta con ningún apoyo constatable.

Son rotundamente inveraces las expresiones relativas a un pretendido falseamiento de datos y de documentos; de una manipulación intencionada de pruebas; de haber pactado con asesinos, sicarios y violadores; de haber actuado contra el recurrente para lograr su condena por el asesinato de Estrella aún sabiendo que los autores eran otras personas y permitiendo así su impunidad; de haber intentado doblegarle para que implicara a otras personas, y que ante su negativa a aceptar una declaración "guiada" por los agentes en tal sentido, le agredieron físicamente causándole lesiones. Esta inveracidad no se puede neutralizar con la sola afirmación de que tenía subjetivamente por verdaderas tale afirmaciones, pues necesariamente hubo de conocer las circunstancias concurrentes, por lo que estamos ante un supuesto de dolo directo y .no eventual.

Las afirmaciones calumniosas son muy relevantes y se difundieron a terceras personas en el modo que se recoge en la relación fáctica; se comprendieron además en el perfil propio que el recurrente tenía en Facebook, que por estar abierto era accesible a terceros, identificando a los agentes por su nombre de pila y destino, alterando así de manera significativa su vida cotidiana, alteración que como se relata en los hechos probados no sólo conllevó una afectación de su vida ordinaria sino que se tradujo además en consecuencias psíquicas relevantes.

2.Tampoco puede aceptarse la alegación de que las expresiones proferidas lo fueron en el ejercicio de la libertad de expresión o de información.

Aunque los límites permisibles de la crítica en el ejercicio de tales libertades son más amplios si se refieren a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, ello no significa una prevalencia a ultranza del derecho a la información y a la expresión libre sobre el derecho al honor

En primer lugar, con carácter general, cuando se trata de tales libertades, la mayor exposición de los personajes públicos al ámbito de la crítica de sus actuaciones no implica la exclusión en cualquier caso de su derecho al honor. La Sentencia del Tribunal Constitucional 41/11 de 11 de abril enseña que ciertamente los funcionarios públicos están expuestos a un control social más riguroso, pero no privados del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza ( Sentencias 336/93 de 15 de noviembre, 190/92 de 16 de noviembre y 105/90 de 6 de junio). También en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena y el honor ( art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos, SSTEDH caso Lingens de 8 de julio de 1986 y caso Bladet Tromso y Stensaas de 20 de mayo de 1999), porque estos derechos 'constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar' ( TC 297/00 de 11 de diciembre, 49/01 de 26 de febrero, 76/02 de 8 de abril, 232/02 de 9 de diciembre y 278/05 de 7 de noviembre).

En tanto las expresiones del recurrente se refieren a la afirmación de hechos, y no tanto a la emisión de juicios y opiniones que configura el contenido propio de la libertad de expresión, es requisito elemental e intrínseco de la libertad de información el de la veracidad, que en modo alguno concurre en este caso.

Tampoco cabe aceptar el sustento en el derecho a la libertad de expresión, que es complementaria de la anterior, si bien en estos supuestos es distinto el canon de referencia porque no opera el límite de la veracidad, que en cambio configura un límite constitucional intrínseco en los casos del derecho a la información ( Sentencias 232/02 de 9 de diciembre, 3/97 de 13 de enero y 47/02 de 25 de febrero y sentencia del TEDH de 28 de agosto de 1992, caso Schwabe, que enseña que la prueba sobre la veracidad no es predicable de los juicios de valor).

En todo caso, están excluídos del ámbito de la libertad de expresión los excesos con apelativos formalmente injuriosos aunque el afectado sea personaje público ( Sentencias 105/90 de 6 de junio, 190/92 de 16 de noviembre, 336/93 de 15 de noviembre y 170/94 de 7 de junio). Aunque no se encuentren prohibidas las expresiones hirientes, molestas o desabridas, si que están excluidas de la protección constitucional las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( Sentencias 107/1988 de 8 de junio; 1/1998 de 12 de enero, 200/1998 de 14 de octubre, 180/1999 de 11 de octubre, 192/1999 de 25 de octubre, 6/2000 de 17 de enero, 110/2000 de 5 de mayo, 49/2001 de 26 de febrero, 204/2001 de 15 de octubre, 99/02 de 6 de mayo, 232/02 de 9 de diciembre, 39/05 de 28 de febrero, 278/05 de 7 de noviembre, 174/06 de 5 de junio, 29/09 de 26 de enero, 41/11 de 11 de abril). Por consiguiente, es preciso comprobar si se han empleado expresiones "formalmente injuriosas" ( Sentencias 105/1990 de 6 de junio, 200/1998 de 14 de octubre y 192/1999 de 25 de octubre), o " absolutamente vejatorias" (204/2001 de 15 de octubre, 174/2006 de 5 de junio y 9/2007 de 15 de enero), pues la Constitución no reconoce en modo alguno un pretendido derecho al insulto.

Pero además, y en un paso más, la libertad de expresión no ampara la difusión de hechos inveraces que en este caso consistieron en la imputación falsa a los agentes de la Guardia Civil de actuaciones delictivas de una notable gravedad. Como se señala acertadamente en la sentencia recurrida: "El derecho constitucional a la libertad de expresión como vehículo para la comunicación de información ( art. 20.1 de la CE) no incluye en su contenido material la capacidad para alterar, consciente falsedad, una legítima actuación policial, con independencia del resultado final del proceso; habida cuenta que no consta en el procedimiento ni el más mínimo viso de veracidad de las conductas atribuidas por el acusado a los Agentes".

CUARTO.- En cuarto lugar se alega un error de hecho en la valoración de la prueba al haber omitido la sentencia recaída el análisis de la prueba documental que fue propuesta al inicio del juicio oral, que estaba dirigida a sustentar el concurso de la exceptio veritatis. Como se ha dicho, esta Sala ha admitido la prueba documental que fue denegada en su día, examinando su contenido.

Consideramos que las afirmaciones contenidas en el recurso, sustancialmente cuestionando la solicitud de entrada y registro en cuya ejecución se ocupó el fragmento de la carta que el acusado remitió al Secretario General de la Asociación Unificada de Guardias Civiles en Málaga, no son aptas para sustentar la exceptio veritatis alegada.

1.La solicitud de autorización judicial para practicar la diligencia de entrada y registro se sustanció en el transcurso de una investigación efectuada por el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil. Dicha investigación fue solicitada por la Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Málaga, que estaba conociendo en el ámbito de las Diligencias Previas 1351/12 del asesinato de Estrella; la solicitud judicial obedeció a la constatación por la Magistrada en el ámbito de las diligencias declaradas secretas que podrían estar vinculados al hecho investigado un número indeterminado de agentes de la Guardia Civil inmersos en diversos entornos ilícitos.

Esta circunstancia es relevante para la constatación de la existencia de indicios significativos sobre la relación del recurrente con el ámbito delictivo: así lo comunicó el órgano judicial al instar la investigación, resultando acreditado que tales noticias provenían de elementos aportados a la causa con antelación a la participación de los miembros del SAI. También es relevante que el recurrente fue objeto de un juicio oral ante el Tribunal del Jurado acusado de asesinato, lo que pese a la resolución absolutoria recaída, evidencia también la apreciación judicial del concurso de indicios bastantes para dar lugar a la continuidad del proceso, así como por parte de la Acusación Pública para sustentar la acusación.

2.El recurso se refiere detalladamente a cada uno de los elementos indiciarios aportados en la solicitud mencionada y afirma respecto de todos ellos que se trata de afirmaciones falsas efectuadas por el agente NUM000. Es relevante en primer lugar constatar que el conjunto argumental del recurso en realidad se refiere casi exclusivamente a dicho agente, que es el firmante de la solicitud mencionada, y al que se le atribuyen todas las pretendidas falsedades, quedando excluído el agente NUM001, al que sólo le imputa haber presenciado una agresión física al recurrente realizada por un compañero sin haber hecho nada para evitarla; y haber remitido un oficio afirmando que el recurrente se encontraba investigado por tráfico de drogas en las Diligencias Previas 1414.01/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Coín (Málaga), sosteniendo el recurso que aporta un informe del Juez de Instrucción inadmitiendo la personación del recurrente al no estar investigado ni tener interés en dicha causa, de lo que deduce que se trató de una afirmación deliberadamente falsa. Ahora bien, ni tal informe se aporta, ni en todo caso resultaría relevante, dado que el oficio remitido por el citado agente al Juzgado nº 3 de Coín en las DP 184/17 lo fue en solicitud de que el órgano judicial pidiera acceso a la información relativa al investigado obrante en la causa que pudiera ser de interés; por consiguiente de no encontrarse investigado en dicho Juzgado, lo único que ocurre es que se incurrió en un error y en modo alguno en una afirmación falsa.

Se rechazan también las alegaciones relativas a la participación en la agresión que se dice sufrida por parte del agente NUM002 a presencia del NUM001 sin que éste hiciera cosa alguna para impedirla. En el recurso se afirma que tales lesiones se produjeron el primer día de su detención, el 1 de febrero de 2016; sin embargo, intenta acreditarlas mediante los partes de asistencia médica, que tuvieron lugar el día siguiente a las 1.12 horas la primera y a las 10.01 horas la siguiente, comprobándose que en el primero no se objetiva lesión alguna, como debería constar de haber sido agredido físicamente el día anterior y además en la forma que describe, mientras estaba esposado y cayendo al suelo; en el segundo parte tampoco se objetivan lesiones y se recoge únicamente un enrojecimiento en el pecho, cuya etiología no puede guardar relación alguna con unas pretendidas agresiones del día precedente además no advertidas en un momento anterior. Finalmente, tampoco se pueden aceptar las vicisitudes relatadas en relación a la pretendida solicitud de un habeas corpus, respecto de la que no se aporta acreditación alguna y que de ser cierta sin duda lo habría exigido su Letrado.

3.Entrando en el análisis de las alegaciones relacionadas con al agente NUM000 firmante de la solicitud de entrada y registro debe señalarse que no es posible aceptar como una verdad incontrovertible las afirmaciones ulteriores del acusado Rodrigo en el acto del juicio oral, declaraciones prestadas en la condición mencionada de acusado y por tanto en el ejercicio de su defensa y sin obligación de decir verdad, con un lógico interés en su exculpación. Como tampoco las rectificaciones del testigo protegido cuando pasa a decir que no mencionó al recurrente.

Se sostiene que son falsas y se niega la realidad de las investigaciones relatadas exponiendo la vinculación entre Rodrigo y Cornelio, porque no se aportaron el número de las diligencias o los informes operativos en los que se puedan comprobar; pero precisamente se señala que tales investigaciones no se pudieron culminar por falta de pruebas. Igualmente se dice que es falso que en la investigación de la UDYCO sobre un robo de cocaína del Depósito del Puerto de Málaga, de la que conoció el Juzgado nº 12 de dicha localidad, se considerara al acusado como potencialmente relacionado con los hechos, ya que no fue citado ni salió reflejado. Tal circunstancia no obedece necesariamente a una afirmación falsa, sino a la circunstancia de que no prosperó la imputación policial por falta de pruebas bastantes. Lo mismo cabe decir de la investigación del Juzgado de Instrucción nº 1 de Algeciras, Diligencias Previas 1650/12, en relación a la importación de cocaína en contenedores, o en relación a la investigación de la Fiscalía especial Antidroga de Málaga en las Diligencias 266/11: el hecho de no haber sido citado en dichos procedimientos no evidencia una falsedad, sino tan sólo que la imputación no se pudo concretar de manera adecuada para sustentarla.

En relación a las Diligencias Previas 938/08 del Juzgado de Instrucción de Vélez-Málaga, en la que el recurrente fue objeto de una detención el 5 de mayo de 2009, y respecto de las que en la solicitud de autorización para la entrada se dice que las diligencias versaron sobre delitos de detención ilegal y robo con intimidación, mientras que en el juicio oral el agente NUM000 declaró que creía recordar que fueron por omisión del deber de socorro, tampoco se acredita falsedad alguna; con estos datos pudo ocurrir que dentro de una investigación más amplia las diligencias en relación al acusado se ciñeran a dicho tipo penal.

Se ofrece una extensa argumentación sobre las circunstancias relativas a la posible presencia del ahora recurrente en la finca " DIRECCION000" de Alhaurín de la Torre el día del asesinato de Estrella, que infieren del horario de servicio del mismo y de su compañero, y de la consideración de que dicha población correspondía a la demarcación de Coín donde se encontraban destinados. La ulterior comprobación de que dichos datos no eran correctos tan sólo evidencia la realidad de un error, probablemente derivado de haber recibido una información equivocada. En todo caso, tal enunciado de la solicitud se refería a una mayor facilidad de acceso del entonces investigado a la finca; se propone así una mera hipótesis y no una afirmación.

La referencia a los antecedentes que obran en el oficio no se refiere los antecedentes policiales ni penales, sino a los hechos anteriormente relatados en el mimso.

Finalmente, la petición de incomunicación del detenido no permite sostener que se realizó como un medio para lograr extorsionar al recurrente e imponerle una declaración guiada. La incomunicación era necesaria para evitar el contacto entre los posibles sospechosos que pudiera frustrar la investigación.

La Sala considera que el conjunto argumentativo propuesto no desautoriza la solicitud de autorización judicial para la práctica de la entrada y registro, sino que se limita a transmitir una elaboración e interpretación no sólo personal e interesada de los hechos, sino que además resulta claramente forzada, voluntarista y distorsionadora de la realidad de lo ocurrido, por cuya razón no procede apreciar la exceptio veritatis propuesta.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación