Sentencia Penal 393/2024 ...e del 2024

Última revisión
11/03/2025

Sentencia Penal 393/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 3, Rec. 692/2024 de 26 de noviembre del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 26 de Noviembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 3

Ponente: JOSE RUIZ RAMO

Nº de sentencia: 393/2024

Núm. Cendoj: 50297370032024100368

Núm. Ecli: ES:APZ:2024:2254

Núm. Roj: SAP Z 2254:2024


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000393/2024

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO (Ponente)

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA-ATANCE

D. JOSÉ ALFONSO TELLO ABADÍA

En Zaragoza, a 26 de noviembre del 2024.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 2605/2023, rollo nº 692 del año 2024, procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Zaragoza, por delito de robo con fuerza en las cosas,contra los acusados,

Juan María nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1989, con D.N.I. NUM001, hijo de Juan María y de Benita, vecino de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Castillo Correas y defendido por la Letrada Sra. Sabater Bazán.

Natividad nacida en Zaragoza el día NUM002 de 1993, con D.N.I. NUM003, hija de Severino y de Elisenda, vecina de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representada por la Procuradora Sra. Castillo Correas y defendida por la Letrada Sra. Sabater Bazán.

Pedro Francisco nacido en Zaragoza el día NUM004 de 1997, con D.N.I. NUM005, hijo de Juan María y de Benita, interno en el CP de Zuera, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador Sr. Bespín Aldea y defendido por la Letrada Sra. Sánchez Herrero.

Ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal. y Ponente D. José Ruiz Ramo que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado nº NUM006 incoado por la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Uno de esta ciudad la presente causa, en la que fueron acusados Juan María, Natividad y Pedro Francisco contra quienes se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 20 de noviembre de 2024.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo continuado con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de aperturas de los artículos 237, 238.1, 2, 3, 241.1 segundo párrafo y 4 (grupo) en relación a la circunstancia 9 del art. 235 CP y art. 74 CP y como subsidiaria a la calificación principal la de delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal. De este delito, son responsables en concepto de autores los acusados, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8 respecto a Pedro Francisco y la de disfraz del art. 22.2 respecto a Pedro Francisco y Juan María. Procediendo la imposición a los acusados: A cada uno de los acusados Pedro Francisco y a Juan María la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Natividad a pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados conjunta y solidariamente indemnizarán a:

A Donato en el valor de los daños de la moto recuperada que queden determinados en el acto de la vista o en su caso en ejecución de sentencia o en su caso si no fuera reparable en el valor de la moto.

A Corban Ges en la cantidad que quede determinada en el acto de la vista o en ejecución de sentencia por las herramientas sustraídas y no recuperadas, si las hubiera y los daños efectuados.

A TT3 en la cantidad en que quede acreditado en el acto de la vista oral o en ejecución de sentencia por las herramientas no recuperadas y el valor de los daños.

A Axa por la indemnización por el robo del estanco por los daños de la cerradura y escalón de entrada en 387,20€, por la caradura de la puerta en 408,98€, por los dispensadores y el datafono en 522,84€, por el tabaco en 4.654,39€ y por los relojes, bolsas y pulseras en 101,90€ cantidades que previamente ha abonado la compañía.

A CONSTRUCCIONES ACR SA en la cantidad que quede determinada en la vista oral o en ejecución de sentencia por las herramientas y enseres no recuperados y los daños producidos.

A " DIRECCION000" en la cantidad que se quede determinada en ejecución de sentencia o en el acto de la vista oral por las herramientas no recuperada y los daños ocasionados.

A Recicogullada en la cantidad que quede determinada en el acto de la vista o en ejecución de sentencia por lo no recuperado y los daños ocasionados.

En cuanto a todas las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia, se estará a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC

También solicitó de manera subsidiaria y para el caso de entenderse acreditada la comisión del delito de receptación, la imposición de una pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos y procediendo asimismo la imposición de costas procesales.

TERCERO.-La defensa de los acusados Natividad y Juan María, solicitó la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos realizados por el mismo constitutivos de delito alguno y alternativamente se procediera a imponer a ambos la pena de 6 meses de prisión por el delito de receptación.

CUARTO.-La defensa del acusado Pedro Francisco, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo constitutivos de delito alguno y alternativamente se procediera a la imposición de una pena de 6 meses de prisión por el delito de receptación.

Hechos

Los acusados Juan María y Natividad , mayores de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, convivían en pareja en el domicilio sito en la DIRECCION001 de Cadrete -Zaragoza- en calidad de okupas, utilizando, no obstante el edificio en su totalidad, puesto que eran los únicos que lo habitaban ocupando también los espacios comunes del inmueble, incluido el garaje y el ascensor que lo tenían bloqueado, por lo que al ser los únicos que tenían acceso al edificio, lo utilizaban para su uso personal y con ánimo de lucro y a fin de obtener un beneficio patrimonial, procedieron a guardar en el mismo diversos artículos sustraídos, conociendo su origen ilícito, hasta que a raíz de una Entrada y Registro en dicho inmueble se constató que tenían numerosos efectos depositados procedentes de sustracciones de otros lugares, y así, había efectos procedentes de:

A) Una sustracción llevada a cabo en la C/. Ramón y Cajal de Cadrete, entre las 17 y las 9 horas de día 18 de julio de 2023 de un ciclomotor marca Aprilia matrícula NUM007 propiedad de Donato valorado en 1320 euros que presentaba daños -informe pericial, por perito judicial de 3 de noviembre de 2023- .

B) La sustracción de unas herramientas en un contenedor perteneciente a la empresa TT3, entre los días 23 y 26 de junio de 2023 poniendo denuncia por ello D. Ambrosio, y siendo recuperadas por D. Jorge -no valoradas-.

C) La sustracción de paquetes de tabaco y otros efectos, en el estanco sito en la Avda. de Movera llevada a cabo el día 3 de septiembre de 2023 y que fue denunciada por Miguel Ángel, y a la que luego nos referiremos por constituir un delito distinto e independiente y en el que participaron los tres acusados.

D) La sustracción llevada a cabo entre los días 1 y 4 de septiembre de 2023 en la empresa Construcciones ACR SA de diversas herramientas en la C/. Santiago Guallar de Zaragoza y que fueron entregadas las recuperadas, no valoradas, a la trabajadora de dicha empresa Angustia.

E) La sustracción de diversas herramientas de cerrajería y otros objetos llevada a cabo entre los días 3 y 4 de septiembre de 2023 en el interior del vehículo Opel Combo matrícula NUM008 propiedad de la empresa DIRECCION000 y aparcado en la C/. José Nebra de Zaragoza, y que fueron entregadas las recuperadas, no valoradas, a Agustín.

F) Recuperación de 667,20 euros entregados a Paulino y sustraídos en la empresa Recicogullada, de los que se ha podido determinar que procedían de dicha empresa a la vista de que se encontraban en bolsas de plástico transparente con los correspondientes anagramas de Prosegur y, números de referencia -fotografía nº 1, anverso y reverso del reconocimiento de efectos-.

G) Recuperación de diversa herramienta denunciada por Justino de la empresa Corban Ges en el año 2023 en la C/. Monasterio de Siresa de Cuarte de Huerva -Zaragoza- recuperada en parte en el domicilio objeto de Entrada y Registro -tres amoladoras-.

La valoración de lo ocupado asciende, al menos, a la cantidad de 4987,20 euros.

Por otra parte, el anterior acusado Juan María, en unión de su hermano Hernan, mayor de edad y ejecutoriamente condenado el 14 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 6, Ejecutoria 98/2022 y el 14 de julio de 2021, y en ejecutoria 239/2021 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, ambas por delito de robo con fuerza en las cosas, el día 3 de septiembre, sobre las 00,40 horas, y mientras la otra acusada Natividad, merodeaba por los alrededores, en funciones de ayuda rompieron la persiana de acceso al estanco sito en Zaragoza, en la Avenida de Movera, 378, apalancándola y entrando en el interior, para una vez dentro los dos hermanos acusados, que se tapaban la cara con una braga de cuello y utilizando guantes, comenzaron a llenar un saco con paquetes de tabaco, rompiendo también la caja registradora, que no contenía dinero, cogieron un datafono de Ibercaja, tres relojes, dos bolsos y cuatro pulseras, siendo recuperado parte del tabaco sustraído en el inmueble citado al principio de la DIRECCION001 de Cadrete, objeto de la Entrada y Registro, y entregados a Miguel Ángel, el cual ha sido indemnizado en su perjuicio por la aseguradora AXA. Causaron daños en el protector COVID, la fijación puerta metálica externa, la puerta de acceso al estanco y los dispensadores de tabaco. Los daños de la cerradura y escalón de entrada está valorada en 387,20 €, la caradura de la puerta en 408,98€, los dispensadores y el datafono en 522,84€, el tabaco en 4.654,39 € y los relojes, bolsas y pulseras en 101,90 €. Habiendo sido indemnizado el perjudicado por Axa -Informe pericial de 3 de noviembre de 2023 del perito judicial Sr. Doroteo-.

Fundamentos

Cuestión previa

Las defensas de los acusados plantearon al inicio del acto del juicio oral al amparo del art. 17 de la L.E.Criminal que las presentes diligencias debían ser enjuiciadas junto a las tramitadas 2540/2023 del Juzgado de Instrucción Número 1 de esta ciudad, al considerar que ambas diligencias se refieren a hechos objeto de investigación durante y a lo largo del año 2023, encontrándonos ante delitos conexos que deberían ser juzgados en el mismo procedimiento penal.

Dicha solicitud debe de ser desestimada, sin perjuicio de que con posterioridad se pudiera acudir al expediente de acumulación de penas en su caso, precisamente al amparo de dicho art. 17 de la L.E.Criminal que establece el principio de que cada delito dará lugar a la formación de una única causa, si bien en el nº 3 de dicho art. se establece que los delitos que no sean conexos, como pueden ser los de ambas causas, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancias del Ministerio Fiscal -que aquí no se ha producido, si no que se opuso al solicitado enjuiciamiento conjunto-, además, tampoco es necesario ni conveniente dicho enjuiciamiento conjunto, al suponer el mismo una dilación excesiva, además de su complejidad.

Por otra parte, los hechos objeto de las presentes diligencias y conjunto enjuiciamiento en esta causa, ya fueron delimitados por la Providencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad en fecha 5 de octubre de 2023, dictándose por dicho Juzgado en fecha 7 de diciembre de 2023 Auto de continuación de las presentes diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, por los hechos que se van a enjuiciar -fundamento de derecho único-, y posteriormente por dicho Juzgado también en fecha 11 de abril de 2024, Auto de apertura de Juicio Oral contra los tres acusados y por los 7 delitos por los que acusaba el Ministerio Fiscal en la presente causa.

Esta cuestión previa fue desestimada por la Sala a instancias del Ministerio Fiscal, al comienzo del Juicio Oral en trámite de cuestiones previas, siendo protestada por las defensas de los tres acusados.

PRIMERO.-Los hechos que declaramos probados son constitutivos de un delito de receptación del art. 298 y siguientes del Código Penal del que serán responsables los acusados Juan María y Natividad, y de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, de los arts. 237, 238.1, 2, 3 y 241.1. segundo párrafo del Código Penal respecto de los tres acusados.

Si nos remitimos al acto del plenario nos encontramos con que los acusados Juan María y Natividad, vinieron a reconocer que desde principios de agosto de 2023 vivían en el piso sito en la DIRECCION001 de Zaragoza, negando que el otro acusado viviera con ellos al igual que éste, así como que alguno de ellos tuviera algo que ver con los efectos que se encontraban en dicho inmueble. Luego declararon los testigos propuestos por las partes, reconociendo el testigo Donato que él recuperó el ciclomotor marca Aprilia 5x50 valorado en 1320 euros que se encontraba en el garaje del inmueble del edificio sito en la DIRECCION001. Los testigos Ambrosio y Jorge pusieron de manifiesto la sustracción de herramientas en la empresa TT3, algunas de las cuales se encontraron en el edificio de la DIRECCION001, y recuperándolas pero no valoradas. Por su parte la representante de la empresa Construcciones ACR SA reconoció también la recuperación de algunas de las herramientas sustraídas en la empresa -no valoradas-, al igual que el testigo Agustín, representante de la empresa DIRECCION000 que se ratificó en sus anteriores declaraciones reconociendo la recuperación de algunos de los efectos que le sustrajeron, valorados en 3000 euros. En cuanto a la entidad Reciclo-Cogullada su representante Paulino, se ratificó en sus anteriores declaraciones reconociendo la recuperación en el edificio de 617,20 euros, así como el testigo Justino reconoció la recuperación de algunos efectos -tres amoladoras- en el inmueble referido y tampoco valorados.

Mayor trascendencia revelaron las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil NUM009 y NUM010, que ratificándose en el acto del juicio oral en sus averiguaciones y datos obrantes en el atestado, vinieron a poner de manifiesto en su diligencia de visionado de imágenes y extracción de fotogramas, como examinaron las primeras facilitadas por el titular del estanco sito en la Avenida de Movera Miguel Ángel y constataron cómo saltó la alarma del local a partir de las 0,40 horas del día 3 de septiembre de 2023, al producirse el forzamiento de la puerta de entrada, así como que a tenor de las imágenes visionadas en las grabaciones del estanco en el que se observan a dos varones disfrazados cometer un robo con fuerza, así como las imágenes del establecimiento Bar la Plazica en las que se identifica perfectamente a los dos varones que se personan en el mismo, por dichos Agentes se llegó a la conclusión de que ambas personas -varones- eran las mismas, coincidiendo en su fisonomía y ropas, existiendo además cercanía geográfica al distar ambos lugares 154 metros e inmediatez temporal existiendo una diferencia de 60 minutos entre ambas grabaciones, por lo que llegaron a la rotunda conclusión, -sin dudas- de que los autores del robo del estanco fueron Juan María y Pedro Francisco.

Asimismo hicieron constar que ambos portaban una braga que les tapaba media cara y guantes procediendo a llenar un saco con paquetes de tabaco y otros efectos con los que salieron del local, haciendo constar la vestimenta de cada uno -chaqueta, pantalones y sudadera-, siendo los mismos que habían estado poco antes en el bar "La Plazica", habiendo llegado a éste en compañía de una mujer que resultó ser Natividad, la cual fue identificada por los testigos -que comparecieron en el acto del juicio oral- Covadonga que la vio acompañar a los supuestos autores del atraco, sin dudas, y Adela, la cual identificó también a Natividad, también sin dudas, como la persona que acompañaba a dos varones cerca del estanco con la indumentaria que llevaban los autores y apoyada en un vehículo.

Por lo demás, parte de los efectos sustraídos aparecieron en el edificio del inmueble de la DIRECCION001 ocupado ilegal y únicamente por Juan María y Natividad, así como que Pedro Francisco puso una fotografía en su cuenta de Instagram en la que se podían observar cajetillas de tabaco y un mensaje en el que decía "Los vendo a 3 cada uno".

Igualmente los citados Agentes de la Guardia Civil llevaron a cabo averiguaciones en el edificio vacío de otros moradores sito en la DIRECCION001, constatando que allí solo habitaban los dos acusados Juan María y Natividad a título de okupas, los cuales habían puesto un madero en la puerta de acceso del aparcamiento de modo que solo ellos podían acceder al mismo, al igual que al inmueble, también el ascensor del edificio se encontraba atrancado en el piso en el que convivían los dos acusados citados, realizando los Agentes llamadas a todos los pisos no respondiendo en ninguno, logrando al final que del primero DIRECCION001- salieran Juan María y Natividad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en los epígrafes A, B, D, E, F y G, son constitutivos de un delito de receptación, como así los vinieron a calificar todas las partes en sus conclusiones alternativas elevadas a definitivas, y ello por cuanto a excepción del epígrafe C nadie pudo ver quien o quienes fueron los autores de las sustracciones, siendo calificados por el Ministerio Fiscal, de manera principal, como delitos de robo cometidos por los tres acusados, cuestión con lo que no coincide la Sala.

La STS de 12 de junio de 2012 ( ROJ:STS 4015/2012) señala que "El fundamento de la punición de la receptación ( STS, 139/2009 de 24 de febrero, entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento.

La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: ( art. 298 1º del Código Penal) :

a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad).

e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedentes, ni siquiera el "nomen iuris" que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS 859/2001 de 14 de mayo, 1915/2001 de 11 de octubre).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un previo vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS 8/2000 de enero y 1128/2001 de 8 de junio, entre otras)".

Los acusados Juan María y Natividad, se limitaron a declarar que desconocían la existencia de los efectos en el inmueble y su procedencia, cuestión muy dudosa pues convivieron con ellos, varios meses, algunos de ellos incluso fueron sustraídos por ellos -epígrafe C-, ningún justificante de compra tenían de los que poseíany estaban en el inmueble, en el que solo habilitaban ellos, existía, el ciclomotor que tenía aspecto de haber sido sustraído y dañado, y las diversas herramientas solo podían tener el destino de una futura venta, además de haber sido sustraídas, sus circunstancias personales eran de okupas, habiendo abandonado definitivamente la vivienda a raíz de la operación policial, según declararon, todo ello entre otros elementos indiciarios que resultan incompatibles con el desconocimiento que proclaman tener del origen de los mismos, lo que nos lleva a la conclusión lógica y acreditada de que ambos acusados conocían que la procedencia de los bienes que poseían que no era lícita, al menos, en el ámbito del dolo eventual, que se considera suficiente para el delito de receptación que nos ocupa.

El hecho de que el acusado Pedro Francisco no conviviera con los otros dos acusados, haciéndolo en sitio diferente, nos inclina a su absolución por este delito en virtud del principio "in dubio pro reo", y por no quedar acreditado su conocimiento.

TERCERO.-Los hechos declarados probados en el epígrafe C, son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, delito previsto y penado en los artículos 237, 238.2º, 240, 241.1 párrafo 2º, y del que son responsables los tres acusados, a los títulos que luego se dirán.

El Código Penal establece en su artículo 237 que "son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran".

El artículo 238 determina que "son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1º. Escalamiento.

2º. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3º. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4º. Uso de llaves falsas

5º. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda".

El artículo 241.1 establece que "el robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años.

Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años".

El artículo 241.4 del Código penal agrava la pena "cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235".

Son requisitos que integran este tipo penal: a) la acción de apoderamiento de bienes muebles ajenos; b) que con motivo u ocasión de esta sustracción se emplee fuerza en las cosas para poder acceder al lugar donde estas se encuentran; y c) dolo, al actuar movido por un evidente ánimo de lucro.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, "la mecánica delictiva de estas infracciones supone la utilización del esfuerzo humano para vulnerar dolosamente la protección del patrimonio, siempre que se resquebraje o se obligue físicamente a las cosas, mediante fractura, violencia, rompimiento o destrucción" ( STS 1042/98, de 18 de septiembre). Asimismo, ha declarado que "el empleo de la fuerza revela una mayor energía criminal, pues a la sustracción de la cosa mueble, típica del hurto, se une, a veces, el peligro de ataque a la intimidad o la superación de obstáculos predispuestos por el propietario, en las modalidades de escalamiento o uso de llaves falsas, o la causación de daños en el continente que guarda el objeto de la sustracción en las modalidades de fractura" ( STS 586/99, de 15 de abril). Así como que "la esencia común de todas las conductas descritas en el artículo 238 consiste en eliminar la eficacia del obstáculo puesto para el acceso a la cosa" ( STS 24/99, de 18 de enero).

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones acusa por el párrafo 4º del citado art 241, cuando los hechos revistan especial gravedad, o cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el art 235, especificando concretamente el grupo criminal.

El concepto de grupo criminal es, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b. Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares" ( ATS 14/20, de 19 de diciembre de 2019).

En el presente caso, entendemos no existe el tipo agravado de grupo criminal por cuanto el mismo requiere cierta estabilidad, elemento que a tenor de la prueba practicada consideramos no concurre en referencia a los tres acusados a los que solo se les condena por el robo con fuerza en las cosas cometido en el estanco el día 3 de septiembre de 2023, en cuya denuncia se ratificó, aduciendo el Sr. Miguel Ángel que esa noche habían entrado en el estanco comprobando que la persiana de acceso estaba forzada y toda la puerta dañada, estando el interior revuelto y la caja registradora forzada, habiéndose disparado las alarmas del local, poniendo las imágenes de las cámaras de grabación a disposición del grupo de investigación policial y, echando en falta paquetes de tabaco, diversos efectos y teniendo daños el local.

También hemos relatado las circunstancias y elementos de prueba por las que consideramos autores de este delito de robo con fuerza -epígrafe c- a los dos hermanos Juan María Pedro Francisco Hernan, considerando cómplice del mismo a la otra acusada Sra. Natividad.

Dice la S.T.S. de 25 de junio de 2013 que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los plantes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5/2/98, 24/4/2000).

En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

En igual sentido se ha pronunciado la STS 243/2005 al señalar que la complicidad "Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso".

En el presente caso, como hemos dicho la acusada Natividad merodeaba alrededor de los otros dos acusados cuando éstos se dirigían al estanco, y así fue vista por dos testigos, pero sin que se acreditara que -pese a ser pareja de Juan María y convivir juntos- hubiera participado en la planificación ni ejecución del robo, siendo simplemente como cómplice al no haber tenido el dominio del hecho en ningún momento, efectuando una colaboración subordinada a la acción de los autores, fácilmente sustituible.

CUARTO.-Concurre en Pedro Francisco la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, al haber sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal -robo con fuerza en las cosas- y de la misma naturaleza a tenor de los hechos declarados probados.

También concurre en ambos hermanos, Juan María y Pedro Francisco la agravante de disfraz del nº 2 del art. 22 del Código Penal -ejecutar el hecho mediante disfraz-.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recuerda que tres son los requisitos para la estimación de la agravante: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario....; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Se trata pues de un instrumento objetivamente apto para disfrazarse. En efecto, procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" ( STS 939/2004, de 12 de julio, Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-07-2004). Por tanto, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS 882/2009 de 21.12, que precisa que "tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone".... En el presente caso, se constata que ambos acusados iban completamente ataviados con ropa oscura que cubría sus cuerpos y con bragas que les tapaba media cara, lo que supone que se dieran los tres requisitos:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario...;

2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y

3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 383/2010), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

QUINTO.-En cuanto a la determinación de las penas.

En concreto y en cuanto a la individualización de las penas a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales. En este orden a la penalidad a imponer a los acusados procede la imposición a los Sres. Juan María y Natividad la pena de un año de prisión a cada uno de ellos, con su accesoria correspondiente, por el delito de receptación que conlleva un arco penológico de 6 meses a dos años de prisión -grado mínimo- y ello en consideración a los diversos y distintos efectos encontrados en el domicilio que habitaban y a la carencia de antecedentes penales de los mismos computables.

En cuanto al delito de robo con fuerza en las cosas en el Estanco del que se acusa a los tres acusados, el mismo conlleva una pena de -fuera de horas de apertura- prisión de uno a cinco años, concurriendo en Pedro Francisco las agravantes de reincidencia y disfraz ya examinadas, por lo que consideramos procedente la imposición a él de 4 años de prisión - regla tercera del art. 66 del Código Penal (varias agravantes)- y respecto de Juan María concurre la agravante de disfraz procediendo la imposición de tres años de prisión - regla 3ª del artículo 66 del Código Penal- (una agravante). En cuanto a Natividad, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede su condena en grado inferior al de los autores al considerarla cómplice, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión - art. 63 del Código Penal-

Todas las penas de prisión impuestas conllevarán las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Responsabilidad civil

Procede decretar la responsabilidad civil de los tres acusados de manera solidaria en cuanto al robo con fuerza del estanco sito en la Avenida de Movera el día 3 de septiembre de 2023, por los daños, efectos sustraídos -387,20; 408,98; 522,84; 465,38 y 101,30 euros- que asciende a la cantidad de 6.075,31 euros con la que deberán de indemnizar a la Aseguradora Axa, entidad que los abonó al propietario del negocio Sr. Miguel Ángel.

En cuanto al delito de receptación la responsabilidad civil del receptador solo alcanza el límite representado por su propio y directo lucro (Setnencias de 3 de junio y 9 de diciembre de 1985, 9 y 27 de junio de 1988). Señalando la Sentencia de 9 de diciembre de 1985, seguida por la de 7 de noviembre de 1989, que la cuota del receptador debe estar representada por la cuantía del beneficio obtenido por él, entrando en esa cuota el principio de solidaridad con los autores del delito contra los bienes antecedente; y que cuando se recupera lo adquirido por el receptador íntegramente queda cubierta la responsabilidad civil total del mismo, por lo que ni solidaria ni subsidiariamente debe responder de las cuotas fijadas a los autores, ya que su responsabilidad civil procedente del delito queda satisfecha con la restitución de la cosa objeto de la receptación con ánimo de lucro y así queda resarcida su participación con tal ánimo; criterio mostrado igualmente por Sentencias de 14 de febrero de 1983, 28 de diciembre de 1984 y 10 de abril de 1989. Viniendo estimándose que la participación lucrativa del receptador alcanza al valor de los objetos adquiridos, al beneficiarse de los mismos y hacer inviable con su interposición la recuperación de los efectos por la víctima o perjudicado.

En el presente caso, sin perjuicio de que su intervención fue con ánimo de lucro, ningún lucro personal quedó efectivamente acreditado pues los perjudicados recibieron los efectos que se les ocuparon a los receptadores, debiendo llevarse a cabo la entrega definitiva de los efectos recuperados a sus propietarios o representantes.

SÉPTIMO.-Finalmente, respecto a las costas procesales los tres acusados lo fueron como autores de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, siendo dos de ellos condenados también por un delito de receptación y los tres por un delito de robo, en aplicación de las conclusiones definitivas alternativas del Ministerio Fiscal, por lo que procede la imposición de las dos sextas partes de las costas procesales a Juan María y Natividad y una sexta parte de las mismas a Pedro Francisco declarando el otro sexto de oficio..

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Pedro Francisco, a Juan María y a Natividad como autores de los dos primeros y como cómplice la tercera de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura-art 237, 238.1.2 y 3 y 241.1 segundo párrafo- con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravantes de reincidencia y disfraz en el primero de ellos - Pedro Francisco- y de disfraz en el segundo - Juan María- y sin concurrencia de circunstancias en la tercera - Natividad,- a las penas de 4 años de prisión al primero de ellos - Pedro Francisco-, 3 años de prisión al segundo - Juan María- y 6 meses de prisión a la tercera - Natividad-, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamosa Juan María y a Natividad como autores responsables de un delito de receptación - art. 298.1 del Código Penal -,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de un año de prisióna cada uno de ellos, con igual accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los tres acusados deberán indemnizar solidariamente a la compañía aseguradora Axa a la cantidad de 6.075,31 euros, por la cantidad que abonó como aseguradora de los daños y perjuicios del Estanco -epígrafe C-, con los intereses del art. 576 de la L.E.Civil.

Igualmente abonarán las costas procesales causadas en la cuantía de dos sextas partes Juan María y Natividad cada uno, una sexta parte Pedro Francisco y declarando la otra sexta parte de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelaciónen esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez díascontados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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