Sentencia Penal 90/2025 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 70/2023 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-Como cuestiones previas al inicio del Juicio Oral, la defensa interesó la suspensión de la vista ante la ausencia de la menor Elvira, dado que su testimonio fue interesado como prueba por la defensa y admitido en el Auto de admisión de prueba.

La Sala resolvió en el sentido de no acordar la suspensión, ya que la menor se encuentra actualmente en ignorado paradero por lo que no ha podido ser citada; a causa de esta circunstancia, no existe previsión de poder citarla en otro momento, habiéndose suspendido un señalamiento anterior en el que la víctima tampoco pudo ser localizada. Considerando en todo caso que su declaración se ha practicado en fase de Instrucción como prueba preconstituida, habiéndose solicitado su reproducción en la vista por las acusaciones y acordado por la SALA, sometida al principio de contradicción, y que atendiendo a la naturaleza del delito, al hecho de que se trata de una menor de edad, que se encuentra en ignorado paradero, la Sala carece de medios para garantizar su presencia en un ulterior señalamiento.

La defensa alegó nulidad de la prueba biológica del investigado (consistente en frotis bucal para obtener su ADN) por haberse obtenido sin firma de letrado ni advertencias legales al investigado, cuestión que se acordó resolver en sentencia.

Respecto de las causas de nulidad alegadas por la defensa en fase de informe final, relativas a la ilicitud de la investigación del móvil del acusado al no haber mediado su consentimiento en la entrega.

Hemos de señalar, el carácter extemporáneo de esta alegación habida cuenta que no ha sido introducida ni alegada por la defensa hasta ese momento procesal, ni siquiera se planteó por la parte al inicio del juicio oral junto con otras cuestiones de nulidad alegadas; este carácter extemporáneo impide haber sometido la cuestión planteada a contradicción en el plenario y haber sido objeto de valoración probatoria. (Respecto del carácter extemporáneo de alegaciones de nulidad en conclusiones definitivas, por todas STS de 31 de marzo de 2010).

Sin perjuicio de que la cuestión relativa a si hubo o no consentimiento del acusado para entregar el teléfono móvil que fue analizado posteriormente por los agentes de la Guardia Civil, alegada como motivo de nulidad por la defensa, se analice al resolver el otro motivo de nulidad alegado en conclusiones finales por la parte, consistente en la ilicitud de la prueba de las manifestaciones de doña Vanesa respecto del contenido de los wasaps que leyó en el móvil del acusado sin permiso de éste.

Esta cuestión alegada por la defensa, a pesar del carácter extemporáneo de su planteamiento, LA SALA considera que debe ser objeto de análisis ya que se puso de manifiesto en el acto del juicio oral, concretamente en el momento de la declaración de la testigo doña Vanesa y por ello fue sometida al principio de contradicción en dicho acto.

A estos efectos hemos de manifestar que, como ha recordado reiteradamente la Sala Segunda del TS, (STSS 17/02/14, la STS 301/2013, de 18 de abril ), el art. 11.1 de la L.O.P.J. () establece que " en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal.

Con carácter general la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, para asegurar que la prueba ilícita inicial no surte efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

No obstante lo cual, el Tribunal Constitucional, cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5.1 de la LOPJ ), ha matizado la aplicación del art 11 de la LOPJ, en función de la extensión que su propia jurisprudencia iba otorgando a las violaciones constitucionales en materia probatoria y las consecuencias anulatorias que esta extensión podía determinar en caso de aplicación ilimitada del efecto indirecto, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad, en la STC 81/98, de 2 de abril , dictada por el Pleno.

La conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional. Es decir, que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artículo 11 LOPJ. se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia ( STS 811/2012, de 30 de octubre y STS 301/2013, de 18 de abril ).

El juego de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en nuestro ordenamiento esta prohibición constituye un mandato legal específico ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) . Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

Doctrina recogida por el TS en Sentencias más recientes como la STS de 30 de noviembre de 2023.

Pues bien, aplicando lo antes expuesto al caso de autos, consideramos que el factor de desconexión referido viene dado por el análisis del teléfono del acusado efectuado conforme a derecho.

A tal efecto, consta en el atestado (pag 16) que en el momento de la detención el acusado portaba un teléfono móvil marca ALCATEL modelo 5024D con IMEI NUM002 que es el que utiliza el detenido.

En la página 3 del mismo atestado en la diligencia de detención del acusado consta: "asimismo se interviene el teléfono móvil que porta el detenido en el momento de su detención poniéndolo a disposición de la autoridad judicial".

En el propio atestado se solicita autorización judicial para proceder al desbloqueo, análisis y estudio del teléfono intervenido.

Consta al acont 81 Auto de 30/06/21 dictado por la Juez instructora en cuya parte dispositiva se acuerda: "Se concede autorización judicial para la extracción y estudio de la información que pudiera estar contenida en el dispositivo telefónico reseñado, terminal ALCATEL, modelo 5024D, con Imei NUM002, recuperación de datos almacenados, borrados, etc., así como en caso de ser necesario, se concede autorización judicial para utilizar medios invasivos para la extracción de los mismos, por carecer de patrones de desbloqueo de pantalla o porque los sistemas convencionales no den resultado, y por ello se autoriza a utilizar medios invasivos sobre los dispositivos, consistentes en desmontar los terminales para posteriormente extraer las memorias/chips internos de los terminales y proceder a la lectura de sus datos contenidos mediante su soldado a placas especiales.

La citada extracción de la información contenida, será realizada por el componente EDITE (Equipo de Investigación Tecnológica) de esta Unidad con T.I.P.: NUM003, habilitado para la extracción y análisis".

Dicha resolución devino firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes, de lo que se infiere que en todo momento mostraron conformidad con su contenido.

En cumplimiento de la parte dispositiva de la citada resolución, el Agente NUM003, tal y como refirió en el plenario, procedió al volcado de los datos del teléfono intervenido cuyo contenido extrajo a los efectos relacionados con el supuesto investigado el agente NUM004 instructor del atestado, habiendo declarado en tal sentido en el Juicio oral.

Por tanto, la nulidad inicial del acceso al contenido de la información del teléfono efectuada por la testigo denunciante Vanesa, no afecta al contenido del análisis telefónico efectuado por los agentes de la Guardia Civil, que se acompaña en informe obrante al acont 276, 278, dado que el terminal fue entregado voluntariamente por el acusado en el momento de la detención, tal y como consta en el atestado, sin que al efecto se haya practicado prueba en contrario, no consta rotura de la cadena de custodia del terminal y el desbloqueo para su análisis y estudio fue autorizado por Auto firme de 30 de junio de 2021.

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, procede analizar el contenido de la prueba practicada en el plenario de la que se desprende el relato de hechos declarados probados.

El acusado tanto ante la Guardia Civil como en fase de Instrucción, en la indagatoria y el juicio oral se acogió a su derecho a no declarar.

Respecto de la valoración de la no declaración del acusado en el juicio oral, la Jurisprudencia del TS recogida entre otras en la reciente STS 947/24 de 6 de noviembre, señala al respecto:

El silencio no se puede valorar como un indicio en contra del acusado.

Pero una ausencia de explicación razonable acerca de un hecho sostenido por la acusación sí que puede ser tenido en cuenta en su contra si se exigía que explicara el acusado determinado extremo contando con pruebas incriminatorias que sostenía la acusación que exigían de una explicación razonable del acusado. Aquí sí que puede ser considerado en contra la ausencia de estas explicaciones si se cuenta con esos elementos de prueba de la acusación.

En el caso de autos, el acusado no ha dado en ningún momento explicación sobre los hechos imputados, y por ello no los ha negado, no habiendo respondido ni siquiera a preguntas de la defensa.

En el acto del juicio oral se reprodujo la declaración de la menor, consistente en exploración judicial efectuada el 12 de julio de 2021 y la prueba preconstituida de 4 de febrero de 2022, realizadas en fase de Instrucción, sometidas al principio de contradicción tanto en fase instructora como en el juicio oral.

La menor manifestó en la exploración, que en ese momento tenía 13 años, los hizo el 31 de marzo, vivía con su madre y la pareja de su madre Jacobo, vivían con Jacobo desde que ella tenía 4-5 años, dijo que la relación con Jacobo era normal. A partir de los trece años, mantuvo relaciones sexuales con Jacobo, pero Jacobo no la obligó.

Dice que ella "sí y no" quería mantener relaciones con él; lo hizo por la mala reacción que él pudiera tener si ella decía que no. No sabe cuándo fue la primera vez que tuvieron relaciones sexuales, después de su cumpleaños, no sabe cuándo fue la primera vez que Jacobo le propuso tener relaciones sexuales, tuvieron relaciones una o dos veces con penetración vaginal. No está muy segura si la primera vez estaba su madre; no se lo dijo a su madre no sabe por qué no se lo dijo. En el primer encuentro con Jacobo no recuerda qué pasó, él le propuso eso.

En los encuentros que hubo penetración vaginal, él se puso preservativo, ya había tenido ella relaciones sexuales antes con otros chicos, no recordando con cuántos ni cuándo empezó a tenerlas. Jacobo nunca la amenazó.

El 13 de junio no recuerda si Jacobo le envió un wasap diciéndole, si se había dormido su madre, ...subes tú o bajo yo?, al final nos va a pillar tu madre...

No recuerda qué pasó ese día, si le envió mensajes, pero no es tan atrevida como para decir a una persona mientras tú te tocas, me puedo tocar yo... Cuando llegó su madre estaba con Jacobo en la cama hablando, en ese momento no hacían nada, si lo hubiera hecho se acordaría. Cree que Jacobo le estaba dando un masaje en la espalda cuando llegó su madre. Una o dos veces tuvieron relación vaginal con penetración.

Hacían tocamientos sin penetración. Las relaciones siempre fueron en su habitación, cuando su madre no estaba o se quedaba dormida. Nunca le ha pegado Jacobo. Cree que Jacobo no llegó a eyacular fuera en las sábanas. Sólo tuvieron un par de relaciones sexuales en su habitación. El día 13 no tuvieron relaciones. Jacobo no le ha pegado ni insultado.

Jacobo no la ha llamado por teléfono ni ha contactado con ella después de poner la denuncia.

A preguntas del MF manifestó, que su madre se enteró de lo de Jacobo el día que los pilló en la habitación, ella estaba sin sujetador en la cama y cuando vio los wasaps. Dice que no le atraía Jacobo, no le dijo que no quisiera tener relaciones con él por miedo a la reacción que pudiera tener hacia ella. No le contó nada a su madre.

Cuando empezó la relación con Jacobo ella tenía novio y mantenía relaciones sexuales con él. No sabe a qué años empezó a tener relaciones sexuales con chicos. Bastante antes de la pandemia 2020 había mantenido relaciones sexuales con chicos no sabe cuántos, con varios.

Jacobo no era violento, pero dice que aunque nunca le dijo que no quería, tenía miedo a su reacción porque nunca se sabe cómo una persona puede reaccionar frente a algo.

Actualmente vive con sus abuelos maternos y su madre, es hija única. No está muy segura si las relaciones con Jacobo empezaron antes de que ella tuviera trece años.

En la declaración como prueba preconstituida efectuada en Instrucción en presencia de las acusaciones y del letrado de la defensa, haciéndose constar la negativa expresa del acusado a estar presente en el acto, al que se le citó en legal forma al efecto.

La menor se ratificó íntegramente en el contenido de la exploración realizada dijo que los hechos sucedieron una o dos veces en la casa y que hubo penetración vaginal. A preguntas de la defensa, manifestó que Jacobo nunca la amenazó y que las relaciones fueron voluntarias.

Vanesa ( madre de Elvira):

Declaró que tuvo relación de pareja con Jacobo que duró unos doce años, poniéndole fin el día que se lo encontró en la cama con su hija. Actualmente no sabe dónde está su hija teniendo la custodia de ésta la Junta de Castilla y León.

A preguntas del MF dijo que fue el 13 de junio cuando tuvo conocimiento de la relación de Jacobo y su hija, cuando le cogió el móvil y vio la conversación que mantenía por wasap en la que decía ya se durmió tu madre?..subes tú o bajo yo? Mientras tú te tocas me voy tocando yo.

Ella se quedó haciéndose la dormida en la habitación para ver lo que pasaba; el salió en calzoncillos, subió en calzoncillos le dijo que iba a ver una película con su hija, en la habitación la niña estaba desnuda boca abajo tapada de cintura para abajo con una manta.

Ella llevaba un tiempo viendo comportamientos extraños, la niña tenía ropa inapropiada para su edad, Jacobo la llevaba a pasear a las doce de la noche. Su hija no le contó lo que pasó. Él le reconoció que había ido muchas veces a la habitación de su hija; muchos días su hija no iba al colegio porque se quedaba dormida, porque había estado con él. Jacobo le reconoció lo ocurrido le dijo que se iba a suicidar si lo denunciaba. No le dijo que hubieran tenido relaciones con penetración. El día 13 de junio cuando los sorprendió , le dijo a su hija que se vistiera que se marchaban, cuando se subieron en el coche para poner la denuncia, Jacobo se le ponía delante del coche para detenerla.

A la acusación particular, dijo que hacía unos doce años que convivía con él, con la niña desde que tenía unos 6 años. El ejercía funciones de padre, la llevaba al colegio, al médico, la ayudaba en los deberes.

Cuando ocurrieron los hechos ella entraba a trabajar entre las 5 y las 6 de la mañana; su hija iba al colegio sobre las 9 de la mañana; ella regresaba a casa antes que la niña.

Pensó que él tenía relaciones con otra persona por eso le miró el teléfono, tenía sospechas de él.

A preguntas de la defensa: Le preguntó si examinó el teléfono del acusado sin su consentimiento...no se admite al poder la respuesta ser constitutiva de ilícito penal.

Su hija no está emancipada en este momento, sigue siendo menor de edad. Ahora está desaparecida, la tutela la tiene el estado. Dice que al principio la menor no quería denunciar a Jacobo porque él le comió la cabeza para que viera lo que pasaba como normal.

Jacobo en verano a veces iba por casa en calzoncillos. Su hija no tenía ropa interior cuando los pilló en la cama, estaba totalmente desnuda, aunque tapada con la manta de cintura para abajo. Sabe que estaba sin ropa interior porque cuando le dijo que se iban de casa, se la estuvo poniendo.

Cuando iban a dar un paseo el acusado y la niña, nunca se lo prohibió.

Antes de poner la denuncia era cuando la niña faltaba al colegio porque se quedaba dormida.

La testigo Victoria profesora del centro en el que estudiaba Elvira en la fecha de los hechos, declaró que no era su alumna, la conocía sólo porque era profesora en el centro, era una alumna muy conflictiva. Los alumnos contaban que Elvira decía que en su casa tenía abusos por parte del novio de la madre. Los compañeros decían que Elvira lo contaba. Mauricio era el que más lo decía, decía que lo contaba Elvira. Eran niños de unos doce años. La niña lo decía a compañeros de clase, pero también comentaban que era exagerada y mentirosa. Dice que los niños comentaban que lo ponía en redes sociales.

Los niños decían que salía con un chico mayor que ella.

Elvira se jactaba de tener relaciones sexuales con mayores. No mostraba rechazo a hablar de sexualidad.

Agente NUM003 Perito testigo

Manifestó que es especialista EDITE, le solicitaron que hiciera extracción de un teléfono Alcatel, enviaron un Auto y mandamiento judicial, el teléfono se lo entregó EMUME, el teléfono estuvo controlado en todo momento. Su intervención se limitó a hacer el volcado de la información del teléfono, después lo remitió a la unidad encargada de analizar el contenido.

Es un terminal telefónico, se puede hacer una contrapericial.

Los pantallazos obrantes en el informe son los que él extrajo del teléfono. Son sus compañeros los que seleccionaron de la extracción lo que consideraron relevante para la causa.

A preguntas de la defensa, no recuerda cuánto volumen de información extrajeron del teléfono. Las interpretaciones no estaban en el terminal, sino que las hizo el equipo investigador.

Agente NUM004 Perito testigo

Manifestó que el agente NUM003 especialista EDITE hizo un volcado del contenido del teléfono y él lo analizó, extrayendo los datos relevantes para la investigación. Elaboró el contenido del informe obrante al (acont 276), lo ratificó.

Es el Instructor del atestado. Recibió declaración a la menor, era reticente, decía que no quería perjudicar a su padrastro, les dijo que había tocamientos mutuos y masturbaciones, en dos ocasiones relaciones vaginales con preservativo. Indicó que la menor no quería perjudicar a Jacobo y que insistía en que cuando ocurrieron los hechos ya tenía trece años.

La mayor parte de la información del teléfono es de wasap e imágenes. Del contenido de los wasaps se desprende que hay una fecha a partir de la cual frecuentemente por las noches, las relaciones son frecuentes.

Señaló que el acusado autorizó la recogida de muestras tanto en el domicilio como la obtención de su perfil genético, así como entrada y registro del domicilio, asistido de letrado en todo momento.

A preguntas de la defensa manifestó que su compañero hizo un clon del teléfono que él dio por buena. La pregunta de si la niña reconoció una o dos penetraciones se inadmitió, formulándose protesta.

Dijo que la muestra para analizar el ADN del acusado se obtiene siempre con consentimiento de éste ya que de no hacerlo así y enviar el consentimiento informado firmado al laboratorio, los técnicos no la analizan.

La Agente NUM005, ratificó el atestado, manifestó que intervino como secretaria en la instrucción del atestado y en la exploración de la menor.

Recogieron lo que les manifestó, dijo la menor refirió que en dos ocasiones hubo penetración y en otras ocasiones tocamientos. Dijo que no se consideraba víctima y que tenía miedo a su posible reacción.

Los Agentes NUM006 y NUM007 Peritos de la GC, ratificaron el atestado.

Acompañaron a la policía Judicial a recoger perfiles genéticos de los intervinientes, hicieron inspección ocular de la vivienda, recogieron la sábana bajera. El acusado estaba allí con su letrado.

A preguntas de la defensa, manifestaron que el acusado mostró consentimiento y estaba su letrado presente. Para el frotis bucal se le dio el consentimiento informado que tienen que firmar él, el letrado y los agentes intervinientes. Sin el consentimiento Madrid no hace informe.

Los Agentes NUM008 y NUM009 peritos que elaboraron el informe de muestras biológicas, ratificaron su informe, ( acont 317), señalaron que recibieron dos muestras una con perfil indubitado y la sábana bajera. En el análisis de la sábana encontraron perfiles genéticos compatibles tanto con la víctima como con el acusado.

Siempre les llega el consentimiento con las muestras lectura de derechos firmada o constancia de que no firma, comprueban las garantías legales, si no están correctas, no hacen el informe si no que piden autorización judicial.

No pudieron determinar a qué fluido corporal pueden corresponder los perfiles genéticos ap 4.3 del informe. No detectaron semen sino restos orgánicos compatibles con cualquier fluido corporal o tejido epitelial.

A preguntas de la defensa manifestaron que no tienen presente la documentación recibida con las muestras, pero si hubieran detectado ausencia o irregularidad en la documentación remitida, lo habrían hecho constar en el informe.

Los Forenses y trabajadora social que elaboraron el informe conjunto obrante al acont 129.

Ratificaron su contenido, manifestaron que no pudieron hacer informe de credibilidad por falta de colaboración de la niña, se negó totalmente a continuar con la exploración. No saben la causa de la negativa; le informaron que el entorno era seguro, podía descansar y que era para esclarecer los hechos. No les dio el motivo por el que se negó.

No detectaron trastorno psiquiátrico en la menor previo a los hechos.

A preguntas de la defensa indicaron que no pueden encontrar trauma posterior a los hechos porque no les ha hablado del tema.

TERCERO.-Valorando en su conjunto la prueba practicada en el plenario, hemos de manifestar:

En primer lugar, que el testimonio de la menor se practicó como prueba preconstituida atendiendo a lo dispuesto en el art 449 ter de la LECRIM

Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

Señalando el art449 BIS

Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.

Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2

Indicando el referido precepto que

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

Conforme hemos señalado, la exploración y declaración de la menor como prueba preconstituida en fase de instrucción, introducida en el plenario mediante su íntegra reproducción en la Sala, se efectuó conforme a los requisitos legales, siendo sometida a los principios de inmediación y contradicción.

Del contenido de la declaración se infiere la existencia de una relación sexual entre el acusado y la victima menor de 16 años, puesto que en la fecha de los hechos que podemos situar entre abril/ mayo de 2021 y junio del mismo año tenía 13 años recién cumplidos; la relación consistía en tocamientos y masturbaciones, habiéndose producido al menos en una ocasión penetración vaginal. En este punto si bien inicialmente en comisaría la menor dijo que fueron dos veces; atendiendo a las dudas en la declaración judicial, en la que no concreta si fueron una o dos veces, refiriendo que no se acuerda bien, aplicando el principio "in dubio pro reo", consideramos probado que la penetración se produjo con certeza absoluta de la menor al menos en una ocasión.

El testimonio de la menor ha sido persistente tanto en la declaración en el atestado como en la efectuada en sede judicial; de su testimonio no se desprende la existencia de móviles espurios de los que pudiera inferirse ánimo o intención de perjudicar al acusado sino más bien al contrario, en cuanto dice que no quiere perjudicarlo y que las relaciones siempre fueron consentidas. Habiéndose apreciado este ánimo de no querer perjudicarlo incluso por los agentes instructores, como refirieron en el plenario, considerando además que del contenido de los mensajes extraídos del teléfono se desprende una relación sexual entre ellos en la que no resultaría extraño que se hubieran producido varias penetraciones, aunque la menor reconoce sólo una con seguridad, probablemente con intención de no perjudicar a Jacobo.

Por otra parte, su testimonio resultó acreditado con la declaración de la madre en cuanto refirió que el día 13 de junio vio que Jacobo subió a la habitación de Elvira; la propia Elvira dijo que los sorprendió en la cama pero que no hacían nada ya que Jacobo iba a darle un masaje; la menor se encontraba boca abajo totalmente desnuda como refirió la madre, aunque tapada con la manta de cintura para abajo.

El testimonio de Victoria en cuanto refirió que los alumnos compañeros de Elvira comentaban que ella iba diciendo que la pareja de su madre abusaba de ella.

El testimonio de los agentes NUM004 y NUM005, Instructor y secretaria que recogieron las manifestaciones de Elvira y ratificaron el contenido obrante en el atestado.

Así como el contenido de los mensajes del teléfono del acusado, habiendo sido ratificado su contenido tanto por el Agente NUM003 que efectuó el volcado del teléfono como por el Agente NUM004 que analizó el contenido de los mensajes y elaboró el informe obrante en autos.

El contenido de los mensajes obrantes en el informe reseñado, no dejan lugar a duda sobre la relación sexual que existía entre el acusado y la menor; de ellos se desprende que el acusado subía a la habitación de la menor cuando la madre estaba dormida y realizaban tocamientos y masturbaciones.

En este punto, respecto de las alegaciones de nulidad de la obtención de la muestra de ADN del acusado para su cotejo con el ADN de la sábana bajera. Hemos de señalar que no existe constancia fehaciente de que la muestra se obtuvo viciada, atendiendo a la declaración de los agentes peritos de la Guardia Civil NUM008 y NUM009 en cuanto refirieron que siempre les remiten las muestras con la copia del consentimiento informado para la extracción de ADN firmada por el interesado, ya que de no ser así no realizan el informe pericial, solicitando en ese caso autorización judicial para la obtención de las muestras indubitadas, lo que no hicieron en este caso, de lo que deducen que la muestra se envió con el cumplimiento de los requisitos legales de autorización por el interesado previa a la extracción.

En todo caso, como hemos expuesto, dado que el resultado del análisis biológico realizado no resultó concluyente respecto de la identificación del fluido corporal del acusado en la sábana, pudiendo ser incluso ADN epitelial, habida cuenta que la menor dijo que el día que los sorprendió su madre el acusado estaba en la cama con ella, fácilmente pudo llegar de esa forma el ADN a la sábana, sin que fuera descartable cualquier otro origen dado que convivían en la misma casa.

CUARTO.-Respecto de la calificación jurídica de los hechos imputados.

Habiéndose dado traslado a las partes para que manifestaran la redacción dada por la Ley que consideraran de aplicación, el MF informó en el sentido de considerar que debe aplicarse la redacción dada por LO 6/22 por considerarla más favorable para el reo mientras que la acusación particular interesó la aplicación de la Ley anterior a la reforma por considerarla más favorable.

El MF calificó los hechos como un delito continuado de agresiones sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 181.1, 181.3, 181. 4 e) del Código Penal, en relación con el artículo 74 del CP, considerando que la redacción más favorable para el reo es la dada por LO 10 /22 de 6 de septiembre cuya redacción es la siguiente:

1.El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Tal y como establece la STS de 12 de julio 2023, los hechos declarados probados eran constitutivos de delito contemplado en los arts 183.1 y 3 CP con arreglo al CP aplicable antes de la LO 10/2022 , la pena era la del art. 183.3 CP de 8 a 12 años de prisión que fue reducida a la pena de 6 a 12 años en el art. 181.3 CP , es decir, una rebaja en la pena de 2 años de prisión en la mínima, lo que, obviamente, ha tenido los lógicos efectos en la aplicación del art. 2.2 CP y la retroactividad de la norma más favorable,(Acuerdo Pleno TS 6 y 7 Junio de 2023).

De lo que se infiere que la ley más favorable para el reo en este caso es la redacción dada al art 181 por LO 10/22.

De conformidad con la referida LO 10/22 los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años consistente en penetración vaginal del art. 181.1 y 3.

No se aprecia la continuidad delictiva, dadas las dudas de la menor sobre si la penetración se produjo una sola vez o dos.

Por tanto, la horquilla penológica que le corresponde conforme a la LO 10/22 es de 6 a 12 años.

Concurre la circunstancia prevista en el punto e) habida cuenta la relación de convivencia de la menor con el acusado que era pareja de su madre, con el que había convivido desde los 4 o 6 años, habiendo reconocido el propio acusado que era él el que se encargaba del cuidado de la menor; la madre también indicó que hacia las funciones de padre en cuanto que la cuidaba, la llevaba al colegio y al médico. La menor en su declaración manifestó que "sí y no" quería mantener relaciones con él, lo hacía por la mala reacción que él pudiera tener si ella decía que no. Lo cual se constata también en alguno de los mensajes que envía a la menor; así, el 1 de junio de 2021, tras la negativa de Elvira, le insinúa su propósito de quitarse la vida, le dice "dame un motivo por el que no lo puedo hacer", "solo necesito mimos, dame mimos a ver si se me pasa".

Por lo que procede imponer la pena en su mitad superior.

QUINTO.-En cuanto a las circunstancias atenuantes alegadas por la defensa:

A la hora de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, la defensa alegó la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño del art 21.5 en base a la fianza de 3000€ prestada por el acusado.

La concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.7 cuya concreción no efectuó hasta la fase de informe final.

Respecto de la atenuante de reparación del daño por haber prestado fianza.

La circunstancia atenuante del artículo 21.5 del código se basa en reparar el daño causado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Su fundamento se encuentra en el interés general de que sea satisfecha la víctima, y en una disminución de la necesidad de pena a imponer, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su regeneración y disminución de peligrosidad ( STS 851/2004, de 24 junio) o de un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena( STS 1517/2003, de 18 noviembre). El artículo precisa que el culpable haya reparado objetivamente el daño o perjuicio causado, total o parcialmente, por lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación; la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, excluyéndose la prestación de fianza exigida por el juzgado ( STS 580/2011 de 14 de junio).

Por tanto, dado que en el presente supuesto la atenuante se fundamenta precisamente en esa prestación de fianza, su apreciación resulta improcedente.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, según ha expuesto esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias núm. 360/2014, 364/2018 y 108/2019 ha establecido que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal. Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles etc. En la STS 2294/2023 de 24 de mayo se expresa que "también debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo ; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre ; 1123/2007, de 26 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio ), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud". En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003"....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos...."

En relación a la diferenciación de la atenuación como simple o como muy cualificada, el TS en su sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio señaló: "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)." Por tanto, y según la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe estimar las dilaciones indebidas como atenuante simple, con carácter general, cuando entre la imputación del acusado y la celebración del juicio ha habido una demora superior a los cinco años y como muy cualificada cuando esa demora supera los ocho años, todo ello, valorando en el caso concreto la complejidad del asunto y las circunstancias que rodearon el iter procesal.

Aplicando lo expuesto al caso de autos, desde que se incoa el procedimiento el 15 de junio de 2021 hasta que se celebra el juicio oral el 17 de febrero de 2025, habrían transcurrido menos de cuatro años, sin que se observen lapsos temporales relevantes susceptibles de integrar la atenuante pretendida. En consecuencia, no es aplicable la atenuante de diligencias indebidas, por lo que ha de desestimarse la atenuante alegada.

Respecto de la atenuante analógica del art 21.7, nuevamente hemos de aludir al carácter extemporáneo de su concreción ya que la defensa no concretó su contenido hasta el informe final, lo cual, como señaló el MF impidió a las partes acusadoras pronunciarse sobre ella, a pesar de lo cual procedemos a valorarla.

La defensa aludió a la existencia de una relación sexual consentida entre la menor y el acusado, también señaló que a pesar de la diferencia de edad ya que el acusado contaba con 34 años en la fecha de los hechos pudiera existir proximidad de madurez, considerando que estas circunstancias junto con el hecho de que la menor consistió en todo momento la relación en la que mostraba un grado de madurez avanzado deben tenerse en cuenta para atenuar la pena.

Estas alegaciones de la defensa no pueden tomarse en cuenta para rebajar la pena; al respecto señala la STS 30/11/22 que la atenuante de cercanía de edad y proximidad en el grado de desarrollo o madurez con la víctima carece de cobertura legal. Legalmente solo se avala esta circunstancia como exclusión de responsabilidad penal en los casos que se contemplan, pero no como una atenuación, ni simple ni muy calificada. Además, el acceso sexual con menores de edad es un hecho sancionado en el CP como protección de los menores frente a actos sexuales sobre ellos realizados por mayores de edad.

Tampoco se ha aportado prueba pericial o de algún otro tipo de la que pudiera inferirse proximidad de madurez entre el acusado y la menor.

Estima la Sala que ninguna de las alegaciones referidas al consentimiento de la menor y al hecho de que el acusado nunca la obligó a hacer algo en contra de su voluntad pueden tenerse en cuenta como atenuante analógica, habida cuenta que ello supondría dar relevancia al consentimiento de menor de 16 años, cuando precisamente la ley trata de proteger al menor considerando que por su edad y grado de madurez no tiene capacidad para prestar consentimiento válido.

Por todo lo expuesto, no consideramos que deba aplicarse alguna de las atenuantes alegadas por la defensa, en consecuencia, la pena privativa de libertad que procede imponer es la de 9 años de prisión que se corresponde con el grado mínimo de la pena en la mitad superior, conclusión a la que llega la Sala tras analizar todas las circunstancias concurrentes expuestas anteriormente.

De conformidad con lo dispuesto en el art 56.1, se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de 9 años, de acuerdo con el artículo 192.3 párrafo 1º; - la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 14 años (5 años superior a la pena de prisión) a tenor del artículo 192.3 párrafo 2º; - la pena de prohibición de aproximarse a la persona de Elvira, a su domicilio, colegio o instituto, con independencia de que se halle o no en estos lugares, ni a cualquier lugar donde se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros, por tiempo de 14 años (5 años superior a la pena de prisión), así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, por el mismo tiempo, de acuerdo con el artículo 57.1 y 2; - La medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, al amparo de lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, cuyo contenido se determinará una vez se ejecute, en su caso, la pena privativa de libertad.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil. Tanto el MF como la acusación particular interesaron una responsabilidad civil valorada en 20.000€ a favor de la madre como representante legal de la menor.

La defensa se opuso al pago, alegando que no ha resultado acreditado que la menor haya sufrido algún daño o alteración psicológica a causa de estos hechos. También aludió a la falta de legitimación de la madre habida cuenta que consta en autos informe de los servicios sociales en los que se constata que actualmente la guarda y custodia de la menor la tiene la Junta de Castilla y León.

Respecto de las alegaciones referentes a la inexistencia de daño moral acreditado; consta en autos informe forense (acont129), el cual no resulta concluyente sobre los efectos que los hechos pudieron causar en la menor dada su total falta de colaboración para que se practicara cualquier exploración.

Consta asimismo incorporada a los autos una amplia documentación de intervención de la menor por parte de los servicios sociales de la Junta de Castilla y León, en la que se concluye que los trastornos conductuales que presenta pueden tener su origen en la carencia de habilidades parentales por parte de la madre, sin que tampoco se concrete la afectación de la menor a consecuencia de estos hechos.

El artículo 109 del CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños o perjuicios por él causados y el art 110 que la responsabilidad establecida en el art anterior comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Respecto de la indemnización por daño moral, como ha expuesto la Jurisprudencia del TS ( STS 11/12/2006 entre otras), el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la STS 22.7.2002 -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En relación al trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 16.5.98 , 29.5.2000 , 29.6.2001 ).

Por todo lo expuesto consideramos procedente fijar la indemnización a favor de la víctima en 3000€, ante la falta de informes de los que se infiera una afectación relevante de la menor como consecuencia de los hechos enjuiciados.

Respecto de la falta de legitimación de la madre, hemos de señalar que en el momento en que ocurrieron los hechos tenía la guarda y custodia de la menor, así como en el momento en que se personó y se le hizo el ofrecimiento de acciones, por lo que la Sala estima que está legitimada para reclamar en representación de su hija menor, teniendo en cuenta que no consta haya sido privada de la patria potestad y que en el momento actual la victima sigue siendo menor de edad. En este sentido el art 154 del CC entre las funciones inherentes a la patria potestad señala que a los padres (no privados de la patria potestad) les corresponde la representación de los hijos y la administración de sus bienes.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 123 del CP y 240 de la LECrim se imponen al acusado las costas procesales del delito por el que ha sido condenado incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación