Sentencia Penal 68/2025 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 2/2022 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

La acusación particular propuso nueva prueba consistente en la testifical del Sr. Serafin, legal representante de LYMET para que declarase en el juicio oral en lugar del testigo en su día propuesto por error del Sr. Leandro, a quien ya se tuvo por renunciado en las actuaciones.

La defensa del acusado solicitó que se alterase el orden de la prueba declarando su defendido en último lugar.

Ninguna parte se opuso a la admisión de ambas cuestiones previas y en este sentido se pronunció el Tribunal.

SEGUNDO.-Procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito de estafa, o de forma alternativa de un delito de apropiación indebida, y por último, de un delito de hurto, calificación definitiva sostenida por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

Ello obliga necesariamente a establecer diferenciaciones entre los tipos objeto de estudio, apropiación indebida y estafa, antes de abordar el aspecto de valoración probatoria.

Señala al respecto la STS 266/2021 de 24 Mar. 2021 :" Ambos delitos, estafa y apropiación indebida están castigados con la misma pena, y el subtipo cualificado es objeto de remisión tanto por la estafa como por la apropiación indebida. l.- Aunque estamos ante dos preceptos penales distintos son de una naturaleza similar. ll.- Estafa y apropiación indebida tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. III.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. IV.-En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Y sigue exponiendo muy gráficamente las diferencias entre ambos tipos cuya heterogeneidad no se cuestiona: " Respecto a las diferencias entre la apropiación indebida, y la estafa fijada por el Tribunal ya se reflejaba en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 375/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 4186/2018, donde semhizo un repaso comparativo entre ambos delitos, exponiendo lo siguiente para reflejar de forma sistemática las diferencias entre uno y otro tipo penal, a saber: "Además de las diferencias entre la estafa y la apropiación indebida que hemos reseñado la doctrina penal apunta de forma gráfica que: 1.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella, y 2.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo. Reflejamos, pues, una sistematización de sus diferencias esenciales entre ambos tipos penales. 1.- La quiebra de la lealtad. a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante. b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. 2.- El engaño es el elemento determinante. a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante. b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP. 3.- El ataque patrimonial. a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio. b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza. 4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción. a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella. b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo. 5.- El dolo. a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder. 6.- La acción desplegada. a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro. b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza. 7.- La deslealtad. El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito."

TERCERO.-Establecido pues el marco jurisprudencial, se adelanta ya, que de las calificaciones que las acusaciones formulan, la Sala opta por subsumir los hechos probados, por un lado, en un delito continuado de estafa previsto en el artículo 248, 249 y 74 del CP, no concurriendo el subtipo gravado del art. 250.1.5º CP, al ser la cuantía defraudada inferior a 50.000 euros; y por otro lado, en un delito continuado agravado de apropiación indebida del art. 253.1 CP, 250.1.5º CP, al considerar que la cuantía de defraudación es superior a los 50.000 euros. Para ello se ha de traer a colación el Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, que se refiere a supuesto como el que nos ocupa, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1. 5º, pero sí globalmente consideradas, así se acordó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP. , queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración". Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.

También considera esta Sala que los hechos relativos a la sustracción del dinero que se hallaba depositado en el departamento de administración de LYMET, son constitutivos de un delito de hurto, delito al que se hará referencia en último lugar.

Para acreditar dichas afirmaciones, constamos con la siguiente prueba de cargo contra el Sr. Mateo:

El acusado, Sr. Mateo, niega las imputaciones. Reconoce la relación laboral con la empresa LYMET desde noviembre de 2018, y durante los primeros meses del año 2019 cuando presuntamente se producen los hechos objeto de enjuiciamiento. Manifiesta que era el encargado de producción de la empresa y de decidir asuntos de ejecución de las obras, las ejecutaba, sin elaborar el presupuesto. Excluye del desempeño de sus funciones, las de naturaleza administrativa. Reconoce que estaba autorizado para recoger dinero en nombre de LYMET, pero que no lo administraba. Reconoce que a veces el pago de los clientes por los servicios prestados por la empresa, se hacía con dinero en efectivo, y que cuando eso sucedía, daba a los clientes la factura correspondiente con el sello de la empresa, hacía una fotografía del recibo y lo enviaba a la empresa. Matizó que el pago en efectivo era puntual, que normalmente se producía cuando en medio caía el fin de semana, entonces guardaba el dinero hasta el lunes y lo entregaba a las oficinas de LYMET. Indicó que en total podría haber recibido en metálico entre 500 y 1.000 euros, y negó que se hubiese quedado dinero para su beneficio personal.

Sin embargo, el testigo Serafin, por aquel entonces, director del departamento de instalaciones de la empresa LYMET, declaró que el Sr. Mateo fue contratado en noviembre de 2018 como responsable de tareas de instalación y de producción, llevando la producción, certificación y facturación de las obras encomendadas a la empresa, y que, dentro de sus funciones, podía hacer presupuestos, siendo todas las actividades desempeñadas por el Sr. Mateo, supervisadas por él, al ser su jefe directo. El Sr. Serafin desmintió que los pagos que hacía o recibía la empresa se realizaran en efectivo, manifestando que el cauce normal era por transferencia bancaria, si bien, a veces se hacía por giros o pagarés, constando así en los presupuestos y facturas emitidos por la empresa como corrobora efectivamente la documental, no impugnada, y obrante en los folios 47, 50, 55, 57, 61,62, 63, 67, 71, 77, 78, entre otros; en ésta consta que la forma y condiciones de pago era a través de transferencia. Y así lo sostuvo la Sra. Verónica, trabajadora en el departamento de administración de la empresa, cuando se refirió que los pagos se hacían por transferencia, debiéndose hacer así, negando que tampoco de forma puntual se hicieran pagos en efectivo. Y ello a pesar que una de las clientas de LYMET que compareció como testigo, la Sr. Estibaliz manifestó que contrató en septiembre unas obras con LYMET y aseguró que siempre les había pagado por transferencia, nunca en efectivo, pues lo cierto es que su testimonio fue desmentido por la Sra. Agustina que explicó que la Sra. Susana fue la primera clienta que les dijo que había dado dinero en efectivo al acusado, tras ser preguntada junto a otros clientes al constarles ciertas irregularidades en la contabilidad de LYMET. En el mismo sentido, el Sr. Serafin declaró que, durante los meses de enero a septiembre del año 2019, empezaron a haber una serie de irregularidades en relación al Sr. Mateo, de las que se percataron cuando revisando la contabilidad de la empresa, observaron la existencia de impagos de clientes por trabajos realizados y finalizados por LYMET, y preguntando a los clientes por los adeudos, les informaron que ya habían efectuado el pago en efectivo al Sr. Mateo. Y comprobaron que la cantidad abonada por los clientes al Sr. Mateo coincidía con la suma que en la empresa les aparecía pendiente de pago por esos mismos clientes. También se dieron cuenta que se habían hecho compras a proveedores y que los productos adquiridos no se destinaban a esa obra. Señaló que él, como jefe directo del acusado, no lo había autorizado para llevar a cabo ninguna de las actuaciones anteriores.

I.-Las primeras cantidades dinerarias en efectivo que el acusado adquirió de varios clientes, incorporándolas a su patrimonio, pero devolviéndolas tras ser amonestado por la empresa, son las que documentó LYMET junto a la querella, corroboradas por los testigos clientes de cada operación, las cuales no se cuestionan al haber sido reconocidas por el propio acusado, a pesar de matizar que no tenía la intención ilícita de quedárselas sino que iba a entregarlas a la empresa en un momento posterior. En concreto fueron las cantidades que siguen y que encuentran soporte documental en los diferentes correos electrónicos cruzados entre el cliente y el acusado, así como los del departamento de administración de LYMET con el cliente preguntando por los impagos, y en los albaranes emitidos por éste en nombre de la empresa LYMET por los trabajos realizados sin el conocimiento de la empresa y sin que dichas cantidades las ingresara la misma en su patrimonio, sino con posterioridad tras darse cuenta de ello y requerírselo al acusado como se ha mencionado. Del folio 45 a 47, correos electrónicos intercambiados entre la clienta Sra. Estibaliz y la Sra. Agustina, que emitía las facturas de la empresa, y le manifestó que repasando la contabilidad de la empresa le aparecía una factura pendiente de cobro por el trabajo realizado de acondicionamiento de las oficinas de la DIRECCION011, por importe de 1.910,25 euros, y en la que la que se hace constar después de la comunicación con la clienta, que ésta pagó una parte de la misma en efectivo y la otra por transferencia y que el acusado devolvió su importe. Como se adelantaba, a pesar que la Sra. Susana en el plenario aseguró que siempre había hecho los pagos a través de transferencia y nunca en efectivo, el Sr. Serafin adujo que no le constaba que la empresa hubiera recibido esa cantidad, y así lo puso de manifiesto la Sra. Agustina a la Sra. Susana por correo electrónico, reconociendo la Sra. Susana el intercambio de correos con la Sra. Agustina a través de los que ésta le emitía las facturas de la empresa por los trabajos realizados. Como adelantábamos anteriormente, la Sra. Agustina declaró que cuando empezaron a detectar las irregularidades contables en la empresa, y se percataron de los impagos, preguntaron a los clientes, siendo precisamente, la Sra. Susana quien le dijo que había realizado pagos en efectivo al acusado, sin que a la primera le constaran esos pagos ingresados en la cuenta de la empresa. En este caso, la cantidad que la Sra. Susana entregó al acusado, fue devuelta por éste a la empresa tras ser requerido a ello con el reconocimiento del acusado en el plenario. Consideramos que el pago en efectivo por la Sra. Susana sí que tuvo lugar porque consta documentado en el folio 45 el correo de ésta enviado a la Sra. Agustina en el que le escribe que Mateo le pidió que le diera en mano el importe de la factura, hecho que confirmó la Sra. Agustina y cuya entrega en efectivo reconoció el propio acusado que lo devolvió a la empresa tras ser requerido.

Otro de los importes que hizo suyos el acusado, que reconoció haber adquirido y que devolvió tras ser requerido por la empresa, fue el de 500 euros, a nombre de la Comunidad de propietarios DIRECCION001, por la reparación urgente de la acometida eléctrica en la finca de la DIRECCION001 de l' Hospitalet de Llobregat; en este caso consta la factura en el folio 77, y el correo electrónico, folio 75, entre la Sra. Verónica del departamento de administración de LYMET y la Sra. Custodia, presidenta de la comunidad de la antedicha finca, donde le reclaman el pago del trabajo realizado y la Sr. Custodia responde que ya se lo hizo en efectivo a Mateo, en su declaración manifestó que el trabajo era urgente porque llevaban dos días sin luz y Mateo les dijo que si querían luz le dieran en efectivo 500 euros, que le entregó, reconociendo los folios anteriores que se le exhibieron en el juicio; el Sr. Serafin negó que la empresa recibiera el dinero que dijo abonar la Sra. Custodia. Por último, en cuanto a las cantidades que fueron reclamadas al acusado y que devolvió a la empresa, constan 1.573 euros a nombre del cliente Avanzas Supermercado 2018 S.L. por los servicios prestados en la calle Marceli Esquius nº 60; consta la factura emitida por la empresa y la declaración del Sr. Serafin negando haber cobrado la empresa dicho importe que posteriormente devolvió el acusado.

II.-En cuanto a las cantidades que incorporó el acusado de forma ilícita a su patrimonio, en este caso sin devolverlas a la empresa, por los trabajos prestados por ésta, en su nombre, sin su conocimiento ni consentimiento, exigiendo su pago en efectivo, constituyendo los hechos un delito de apropiación indebida, fueron las que se documentan en las actuaciones, que fueron confirmadas por cada uno de los clientes que depuso en el plenario, así como por el Sr. Serafin como representante de la empresa y el personal de administración que cruzó correos electrónicos con los respectivos clientes reclamándoles las facturas que en la contabilidad de la empresa aparecían como impagadas. Los clientes testigos manifestaron que el acusado les dijo que el pago de la obra en cuestión debía hacerse en efectivo, lo cual les extrañó porque con anterioridad habían efectuado el pago por transferencia, y coincidieron en que el acusado justificaba el pago en efectivo por la urgencia de llevar a cabo el trabajo, y aquéllos, abrumados por la necesidad de realizarse lo antes posible, le entregaban el dinero. Como decimos, la documental no impugnada por la defensa, apoya dichas testificales. Así, Delfina, confirmó en el plenario que pagó en efectivo la cantidad de 2.057 euros, las facturas exhibidas folios 48 y 49, que justificaron dicho pago en la necesidad para empezar a trabajar en la reparación de la instalación eléctrica del CGP, se había ido la luz, de la DIRECCION002, y que le empresa le reclamó con posterioridad dicha cantidad al figurarles como impagada.

La factura NUM005 a nombre de Sagrario en relación al cambio de tensión en servicios comunes de la finca de la DIRECCION003, por importe de 911,74 euros, constan los albaranes en los folios 55 a 60, y aunque no pudo declarar por haber fallecido, constan documentadas y no se impugnaron por la defensa, manifestando el Sr. Serafin que si se aportaron fue porque el pago no lo recibió la empresa.

La factura NUM006 de 10 de abril de 2019, a nombre de Luis María por suministro de caldera DIRECCION004, por importe de 925,34 euros, que si bien no recordaba haber pagado el Sr. Miguel, constan documentadas en los folios 61 a 63 y no fueron impugnadas por la defensa, no constando su pago a la empresa LYMET.

La cantidad de 1.000 euros correspondientes a la factura NUM007 para SIBI-94 SL, en relación a la reparación de acometida eléctrica en edificio sito en DIRECCION005, en el folio 68, albarán reconocido por la Sra. Alejandra, trabajadora en el departamento de administración de SIBI-94, encargó el trabajo a Lymet, manifestó que el trabajo era urgente porque se quedaron sin luz, acudieron a Endesa que les derivó a LYMET, tardaban y el acusado los llamó de parte de LYMET y dijo que él podía ir pero que antes debían pagarle 2000 euros en efectivo porque sino se quedaban sin luz, lo hicieron, el acusado fue a realizar el trabajo y luego la llamaron de LYMET que no sabía nada de ese pago.

Respecto a la factura NUM008 en relación a la acometida y conexión CGP en calle Amapolas 5-7 de Hospitalet de Llobregat por importe de 1.000 euros, consta documentalmente presupuesto y albaranes, folios 69 a 74, no impugnados por la defensa, también los correos intercambiados en el que se dice no haberse facturado por la empresa el servicio prestado, constando la firma del acusado en el reverso del folio 69 con su dni, reconociendo haber recibido 1000 euros en concepto de entrega a cuenta del presupuesto relativo a la ejecución de dicho trabajo en esa finca. De forma genérica, el acusado manifestó que la propia empresa le obligaba a que, en los casos de trabajos urgentes, el cliente debía pagar en efectivo y por adelantado el 50% del importe total porque de lo contrario, la empresa no le permitía ejecutar la obra, y aseguró que todas las cantidades que recibía se las entregaba a LYMET, y que los recibos que emitía cuando recibía el pago en efectivo, los enviaba tanto al Sr. Serafin como a la administración, afirmación desmentida por el Sr. Serafin.

La factura NUM009 emitida al cliente Alfredo por varios servicios en calle Gran Vista nº 91, y por un importe de 24.990,85 euros, consta en los folios 93 a 97, tanto las facturas emitidas por mvinstalaciones cuya suma asciende a dicho importe, como los correos intercambiados con la Sra. Verónica con el Sr. Alfredo, en los que se le reclama el abono de los trabajos realizados, respondiendo incrédulamente el cliente que manifiesta haberse pagado la totalidad del importe; la declaración del Sr. Alfredo en el plenario corrobora que contrató directamente con el acusado para realizar diferentes trabajos, haciéndole los pagos en efectivo y otros con pagarés, y aportando los justificantes de los mismos ante la reclamación de LYMET.

Otra de los trabajos realizados en nombre de la empresa y cuyo pago se adjudicó el acusado, fue el de la vivienda DIRECCION006 para el cliente Pedro Francisco, cuyo importe ascendió a 13.280 euros, folios 97 a 112, 189 a 190, facturas emitidas por LYMET (mvinstalaciones), reflejando las obras realizadas y pagos efectuados por el Sr. Pedro Francisco, quien en su declaración manifestó que contrató obras para la reforma de su casa con LYMET aunque el Sr. Mateo que era el responsable de la obra, y que algún pago lo hizo por transferencia y otros en efectivo, siendo estos últimos los que entregaba directamente al acusado quien justificaba este medio de pago en la agilización de los trabajos. Manifestó que cuando el acusado se fue, todos los trabajos los pagaba a LYMET por transferencia y ninguno en efectivo, corroborando la versión de las administradoras de la empresa y del Sr. Serafin en cuanto a la forma de pago estipulada que contravino el acusado.

Encontramos facturas y presupuestos por importe de 21.000 euros respecto al cliente Ángel Daniel por diversos servicios y obras llevadas a cabo en las viviendas de la DIRECCION007, DIRECCION008 Hospitalet, DIRECCION009 y DIRECCION010, folios 113 a 120, confirmados por el legal representante de Ángel Daniel, el Sr. Pelayo, quien, como en los anteriores casos, durante el año 2019 subcontrataron a LYMET (Lymet obra y a mvintalaciones) para llevar a cabo unas obras en dichas fincas, siendo el acusado quien lo validaba todo, los presupuestos, facturas, la forma de pago, acusado se presentaba como el responsable de todo; declaró que algunos pagos los hicieron por transferencia a la cuenta que tenían de LYMET pero otros en efectivo, y éstos eran los que hacían directamente al acusado quien los pedía y recibía, y cuyo importe ascendió a 20 o 21 mil euros, importe que luego LYMET les reclamó como impagados, presentando a efecto de justificar su abono, los comprobantes que tenían, y constando documentalmente en los folios 113 a 132.

El importe que adquirió e hizo suyo el acusado ascendió a 65.164,93 euros.

III.- Otra de las prácticas ilícitas, constitutivas de delito de estafa, que durante los primeros meses del año 2019 llevó a cabo el acusado como empleado de LYMET, fue la de modificar a la baja algunos presupuestos para hacer creer a la empresa que habían sido rechazados por los clientes, haciendo suyas diferentes cantidades en efectivo que cobró a los clientes. Y a tal efecto, constan documentadas dos de esas operaciones que avalaron los testigos clientes en sus respectivas declaraciones:

La factura NUM010 para el cliente Ismael en relación a la adecuación de instalación eléctrica en vivienda y emisión de certificado electrónico de baja tensión de PG Joan de Borbó Comte de Barcelona nº 25; el importe del que se adueñó el acusado ascendió a 1.000 euros. A tal efecto consta en las actuaciones, folios 50 a 54, las facturas emitidas por LYMET al Sr. Ismael por dicho importe, los correos electrónicos entre éste y la Sra. Agustina, en cuanto a la mala praxis del acusado, y la declaración del cliente en el plenario, en la que declaró que los trabajos los contrató con LYMET pero el presupuesto se lo entregó el propio acusado, quien le dijo que para ir más rápido en la realización de la obra, le tenía que entregar 1.000 euros en efectivo, así como el cheque por el resto. El declarante manifestó que recibió una factura en la que no se incluían los 1.000 euros entregados en efectivo y lo reclamó, respondiendo la empresa que se había debido a una mala praxis del acusado, dejándose constancia de dichos correos en los folios 52 y 53.

Y la factura NUM011 a nombre de Belarmino por certificación de trabajos en Pl. Josep Freixa i Argemi de Terrassa, por importe de 6.215,15 euros, folios 85 a 91, donde constan las facturas emitidas y los correos intercambiados con la confusión de los importes abonados y pendientes de pago. Del mismo modo que en el caso anterior, manifestó el Sr. Belarmino que contrató las obras con LYMET pero el contacto fue con el acusado a quien pagó unos 8.000 euros en efectivo, reclamándole luego esas cantidades LYMET, y dejándolo de hacer cuando presentó las facturas justificativas del pago, en las que además constaba la firma y el DNI del acusado.

Estas cantidades defraudadas por el acusado ascendieron a 7.215,15 euros.

IV. Por otro lado, quedó probado que, entre el 13 de septiembre de 2019 al 20 de septiembre del mismo año, el acusado llevó a cabo como trabajador de LYMET otra práctica ilícita consistente en la adquirir de diversos proveedores y en nombre de la empresa mediante su imputación a una obra de ésta a la que nunca se destinó, cable de cobre desnudo. El acusado, con ánimo de lucro, incorporó dicho cable a su propio patrimonio. Y ello es así, porque, además de documentarse en las actuaciones, el acusado reconoció como su firma y su DNI, que consta en los folios 133 a 138 de las actuaciones, facturas emitidas por los siguientes proveedores, por los importes que en las mismas figuran:

1) Proveedor Guerin: 616,15 euros (factura NUM012); 215,77 euros (factura NUM013), folios 142 a 148.

2) Proveedor Saltoki: 628,96 euros (factura NUM014); 943,48 euros (factura NUM015), 1.445,86 (factura NUM016) folios 137,138,155 a 162, y 195, 196.

3) Proveedor Magserveis: 706,4 euros (factura NUM017); 499,5 euros (factura NUM018); 302,32 euros (factura NUM019), folios 139 a 141, y 163 a 164.

4) Proveedor Valle Industrial: 864,63 euros (factura NUM020); 432,32 euros (factura NUM020); 432,32 euros (factura NUM020); 332,55 euros (factura NUM020); 432,32 euros (factura NUM020) y 223,65 euros (factura NUM020) folios 133 a 136.

El acusado manifestó que todas esas compras las realizó conociéndolas LYMET. La Sra. Agustina manifestó que efectivamente, una de las funciones del acusado era contratar y comprar a los proveedores, quienes no necesitaban autorización para efectuar el cobro a LYMET. Si bien, en los casos anteriores, los proveedores les reclamaron facturas por material comprado, cable desnudo, que no utilizó LYMET, con lo que la versión del acusado no quedó respaldada por la testifical de la Sra. Agustina. Y tampoco por la del Sr. Serafin que manifestó que los anteriores proveedores emitieron diferentes facturas y no sabían a qué respondían, contactaron con ellos y les dijeron que el acusado había ido a recoger personalmente ese cable, y se lo dieron por el cargo que ostentaba el acusado en la empresa; negó que su empresa obtuviera beneficio alguno con el cable desnudo que pidió el Sr. Mateo en nombre de LYMET sin su conocimiento ni consentimiento. También declararon algunos de esos proveedores, como el legal representante Saltoki Barbera S.L, quien reconoció como suyas las facturas obrantes en los folios 154 a 161, y haberse emitido a LYMET aunque no manifestó que no le constaba que hubieran recibido alguna orden previa del Sr. Serafin para entregar ese material en las condiciones que se hicieron constar, a LYMET.

En este proceder, el acusado adquirió cable de cobre desnudo de forma fraudulenta en una cuantía que ascendió a 8.076,23 euros.

Sin embargo, no quedó acreditado que el acusado llevara a cabo obras por cuenta y cargo del GRUPO LYMET, sin su conocimiento ni consentimiento, cobrando íntegramente el importe de estas actuaciones, y en concreto la factura que consta en las actuaciones girada por la mercantil ARQUILLEIDA para realizar trabajos en la calle Gran Vista 91, por importe de 4.319,70 euros. Y ello porque en el plenario no se practicó prueba al respecto, no formulándose por ninguna de las partes preguntas al acusado o a los testigos para esclarecer este hecho, constando únicamente en las actuaciones, folio 151, factura emitida por ARQUILLEIDA a LYMET por un importe de 4.319,70 euros por unos trabajos supuestamente realizados en una de las viviendas antes referidas sita en la calle Gran Vista nº 91 de Barcelona. En todo el juicio no se mencionó ninguna circunstancia concerniente a esta factura, por lo que no puede entenderse sin más que el acusado de forma fraudulenta hiciera suya la cantidad referida.

Y, por último, en cuanto al delito de hurto del art. 234.1 CP por el que también se sostiene acusación contra el Sr. Mateo, consideramos que la prueba practicada en el plenario acreditó que el acusado, guiado por el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito, entre la noche del 10 de septiembre de 2019 y la mañana del 11 de septiembre de 2019, accedió a las instalaciones de la empresa LYMET y se apoderó de 1.909 euros que el Departamento de Administración tenía depositado en una caja para hacer frente a determinadas contingencias. El acusado negó que supiera que en la caja de la oficina se guardaban 1900 euros, negó haber cogido ese dinero, y justificó su presencia en la empresa ese día festivo en que siempre estaba de guardia y que se hallaba autorizado para acceder a su despacho y a la zona común de la empresa. La Sra. Agustina, que no vio las imágenes, señaló que era conocedora del importe concreto que estaba en el interior de la caja, 1900 euros, porque cada mes elaboraba un excell de entradas y salidas y lo iba cotejando, y que solo los de ese departamento sabían que tenían el dinero en la caja, y que, en concreto, el acusado también lo sabía porque había ido a entregarle dinero de alguna de las primeras facturas que le estaban reclamando por los actos inicialmente expuestos y cuyo importe saldó con LYMET. La Sra. Agustina declaró que cuando se produjo la sustracción, ella guardaba dentro de una caja en su cajón ese dinero en efectivo y esa noche se la abrieron, y que señalaron al acusado porque lo vieron en las imágenes de las cámaras de seguridad a unas horas de la noche en un día festivo no siendo normal que estuviera allí. El Sr. Serafin manifestó que ese día a esa hora no debería haber habido nadie en las instalaciones de la empresa, pues a pesar de estar el acusado autorizado para entrar, ese día no se justificaba su presencia allí. Manifestó que la cantidad que había en la caja rondaría los 2000 euros, que la cantidad exacta consta en los arqueos de caja de ese día. Y apuntó que visionó las imágenes de las cámaras de seguridad, en las que observó cuando el acusado entra y sale, que en la zona de oficinas no hay cámaras, y que, en contra de lo que dijo en su declaración el acusado, no le pudo dar tiempo de llegar a su despacho porque entró y salió muy rápido de las instalaciones y que ese día no había nadie salvo el personal de retén que no accede a la oficina.

Efectivamente, en el visionado de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad y obrantes en el documento nº 4 aportado junto a la querella, se observa al acusado en el interior de la empresa ese día cerca del lugar donde se guardaba el dinero, luego se pierde la visión y al día siguiente desaparecen de la caja la cantidad reclamada. Ello, unido a las testificales de la Sra. Agustina y del Sr. Serafin, que señalan sin lugar a dudas al acusado como el autor de la sustracción, y desvirtúan el parco relato del acusado, lleva a la convicción que fue él quien se apoderó del dinero de la caja.

Pues bien, a la vista de lo expuesto, se considera acreditado la comisión por parte del acusado Sr. Mateo de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 CP, que por la cuantía defraudada, superior a 50.000 euros, se incardina en el subtipo agravado del art. 250.5º CP. En este delito quedarían integrados los hechos perpetrados por el acusado cuando decidió, de forma intencionada y valiéndose del cargo que ostentaba en la empresa, incorporar a su patrimonio las cantidades en efectivo que iba exigiendo a los clientes de LYMET, por los trabajos prestados por ésta, sin su conocimiento ni consentimiento. LYMET esperaba percibir dichos importes por transferencia bancaria, y al no hacerlo, los fue reclamando a los diferentes clientes, que manifestaron haberlo pagado en efectivo al acusado. Y así consta acreditado documentalmente a través de los correos electrónicos mencionados, los diferentes albaranes y facturas, que a su vez fueron corroborados por la extensa testifical practicada en el plenario. Como se ha señalado con anterioridad, las cantidades de las que se apoderó ilícitamente el acusado ascendió a un importe superior a 50.000 euros, lo que implica la aplicación de la agravante mencionada.

El segundo bloque de hechos que se consideran acreditados con la prueba practicada en el plenario, son los constitutivos del delito continuado de estafa. En este delito quedarían subsumidas las cantidades que el acusado adquirió ilícitamente y en perjuicio también de la empresa en la que prestaba sus funciones, de los presupuestos que modificó unilateralmente a la baja haciendo creer a LYMET que los clientes lo habían rechazado cuando en realidad no era así, los clientes, en concreto se acreditaron dos, pagaban la cantidad en metálico que les pedía el acusado y éste las hizo suyas incorporándolas a su patrimonio. También quedarían incorporadas en este delito, las diferentes adquisiciones de cable de cobre desnudo por parte del acusado en nombre y a cargo de LYMET, sin su conocimiento ni consentimiento, para incorporarlo a su patrimonio con el evidente perjuicio económico que supuso para la empresa querellante.

Y, por último, el delito de hurto del dinero que sustrajo el acusado de la caja que se hallaba en el departamento de administración en las instalaciones de LYMET, acreditando las testificales que la presencia del acusado ese día festivo en horas intempestivas no estaba justificada, encontrándose el acusado en las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, lejos de su despacho, y desapareciendo el dinero que el día de antes se encontraba guardado en el cajón para los gastos ordinarios como aseguró la Sra. Agustina que elaboraba el arqueo diario de la caja.

CUARTO.- .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-En el delito de estafa concurre la circunstancias agravante de reincidencia del art. 22.8º CP alegado por ambas acusaciones, constando en la hoja histórico penal del acusado que fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida, por un delito de estafa, a una pena de seis meses de prisión que le fue suspendida en fecha 12 de febrero de 2017 por un plazo de dos años.

Apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 CP. No vamos a reiterar los periodos de paralización ni la duración en conjunto del procedimiento que han quedado expuestos en el hecho probado, lo cierto es que desde que se inician las previas diligencias previas en el año 2020 que dan lugar a este procedimiento hasta la conclusión del mismo han transcurrido más de cuatro años, valorando la íntegra duración del procedimiento y la tramitación lenta, entendemos que permite apreciar la atenuante con carácter simple.

QUINTO.- Penalidad.-En atención a las penas interesadas por las acusaciones, y dadas las penas que llevan aparejadas los delitos objeto de condena, delito continuado de apropiación indebida agravada del art. 250.1.5º CP, delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 74 CP, y delito de hurto del art. 234.1 CP, y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aducidas, decimos:

Que la pena que lleva aparejada el delito de apropiación indebida agravada del art. 250. 1. 5º es de 1 a 6 años de prisión y de multa de 6 a 12 meses, no apreciando, como se expuso con anterioridad, la continuidad delictiva.

En estos términos, aplicando lo anterior, nos sitúa en el arco penológico de la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

En atención a las penas interesadas por las acusaciones, y dadas las penas que llevan aparejadas el delito objeto de condena, delito de apropiación indebida con la circunstancia del art. 250.1.5º CP, y siendo que en la aplicación de la pena se ha de tomar en consideración la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, permite imponer la pena en su mitad inferior.

Así las cosas, y valorando el importe defraudado, el quebranto económico causado a la empresa perjudicada, y la relación entre acusado y empresa en cuanto el primero se valió de su cargo para llevar a cabo estas prácticas defraudatorias, se impone la pena de 2 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de multa de 8 meses con una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, en caso de impago. Penas que se estiman ajustadas a la entidad de los hechos y circunstancias concurrentes, y en cuanto a la pena de multa, por el hecho de que el Tribunal Supremo considera que en supuestos en que no constan acreditadas especiales circunstancias económicas una cuota de multa de 6 a 12 euros al día es ajustada.

En cuanto al delito continuado de estafa del art. 248 y 249 CP, lleva aparejado una pena de prisión de 6 meses a 3 años, que aplicando la continuidad delictiva del art. 74 CP, supondría la imposición de la pena en su mitad superior, quedando la horquilla penológica entre 1 año y 9 meses a 3 años de prisión. Asimismo, concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia que en virtud del art. 66.1.7ª CP, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. Por ello, se estima justificado la imposición de una pena de 2 años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, teniendo en cuenta los mismos parámetros valorados en el delito precedente.

Y en cuanto al delito de hurto del art. 234 CP, la pena a imponer oscila entre los 6 a 18 meses de prisión, que al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se aplicará en su mitad inferior, consideramos ajustada a derecho teniendo en cuenta el importe sustraído, la pena mínima de 6 meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Responsabilidad civil.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 CP) .

Como hemos dicho en este caso, la actuación ilícita del acusado ha conllevado un perjuicio patrimonial a la empresa Líneas y Montajes Eléctricos y Telefónicos S.A, GRUPO LYMET que asciende, según las cantidades que resultaron acreditadas tras la prueba practicada en el plenario, a la suma de 82.365,31 euros,desglosada como sigue:

- 65.164,93 euros por el dinero del que el acusado se apropió ilícitamente.

- 15.291,38 euros por el dinero defraudado relativo a los presupuestos que el acusado modificó a la baja (7.215,15 euros) y el cable de cobre desnudo adquirido ilícitamente en nombre y por cuenta de LYMET (8.076,23 euros).

- 1.909 euros por el dinero sustraído de la caja que se encontraba en las instalaciones de LYMET.

Nos apartamos del importe reclamado en dicho concepto por la acusación particular que ascendía a 113.312, 24 euros, y superamos el peticionado por el Ministerio Fiscal que en total suma la cantidad de 80.919,45 euros, habida cuenta que las cantidades reclamadas por ambas acusaciones son el resultado de sumar la totalidad del importe defraudado en todos los conceptos señalados, que constata la documental aportada a las actuaciones junto a las testificales corroborando la misma, que coinciden con las indicadas en las conclusiones definitivas de las acusaciones, en la que incluimos la suma de 1.445,86 euros relativa al importe de la adquisición de cable de cobre desnudo del proveedor SALTOKI también acreditada documentalmente aunque no la tuvo en cuenta el Ministerio Fiscal. No incluimos la cantidad relativa a la factura girada por la mercantil ARQUILLEIDA por importe de 4.319,70 euros al no quedar probada su adquisición por parte del acusado, cantidad que sí tiene en cuenta la acusación particular. El resto del importe reclamado por ésta, no queda justificado con la prueba practicada en el juicio oral, por lo que no puede estimarse su pretensión. Por todo lo expuesto, consideramos que el acusado deberá indemnizar la cantidad de 82.365,31 euros,importe al que asciende la total disposición patrimonial efectuada por el acusado en perjuicio de LYMET, cantidad que se incrementará en el correspondiente interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

SÉPTIMO.- Costas procesales.-El acusado debe ser condenado al pago de la las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 CP, en las que se incluyen las de la acusación particular, pues su actuación ha devenido necesaria a los efectos de la prosperabilidad del ejercicio de la acción.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,