Sentencia Penal 110/2025 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 37/2024 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los citados hechos probados permiten concluir que no concurre el delito objeto de acusación, la estafa continuada, como sostiene la defensa, compartiendo esta sala los argumentos que motivaron la falta de acusación del Ministerio Público. Así las cosas, el TS en su sentencia de 19 de junio de 2020 señala a propósito de la estructura básica de la estafa:

1) Una actuación engañosa que ha de ser algo más que la simple mentira o la apariencia normalmente sobre adornada y sobredimensionada, con lo que ya suele contar el inversor al que se pretende atraer ofreciéndole expectativas que ordinariamente pecan de un optimismo exagerado sobre las que el inversor medio proyecta unos razonables y sensatos factores de corrección. Ese engaño ha de ser justamente el motor del acto de disposición. La mera promesa de devolución no es por sí engaño bastante, aunque puede serlo cuando se simula con una cierta maquinación (mise en scène) una solvencia desmentida por la realidad y se sabe de antemano y se acepta mostrando indiferencia hacia ello que muy probablemente no se podrá satisfacer la contraprestación.

2) Una representación falsa provocada por ese engaño que debe ser justa y principalmente lo que determina a la víctima a realizar el acto de disposición que va a suponer una mengua en su patrimonio sin contraprestación alguna. En eso se traducirá el perjuicio.

3) El propósito del beneficiado de lucrarse, de enriquecerse a través del acto de disposición realizado en favor suyo, lo que lleva implícita la voluntad previa y deliberada de no atender a lo pactado como contraprestación o, al menos, la asunción del alto grado de probabilidad de que sucederá así, siéndole indiferente tal posibilidad que no le inhibe de su actuación (dolo eventual), conocedor de que la misma va a suponer el correlativo empobrecimiento -merma económica patrimonial- del disponente.

Así mismo la STS de 17 de febrero de 2022 precisa, sobre el tipo objeto de acusación: Como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando para ello se utiliza un negocio jurídico se exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía. En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos, si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil.

Finalmente, en su reciente sentencia de 11 de diciembre de 2024 nuestro Alto Tribunal señala, a propósito del negocio jurídico criminalizado: En la sentencia de esta Sala antes citada hemos recordado que En la STS núm. 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. Pero no consta que la ideación delictiva surja después, sino que lo ocurre es un incumplimiento contractual derivado de las circunstancias que constan citadas.

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Trasladando la doctrina enjuiciada al caso de autos, no consideramos la concurrencia ni del engaño bastante, ni del dolo antecedente. Así resulta de la prueba practicada. En su declaración el Sr. Constantino indicó que su relación con el acusado comenzó como una relación contractual, ya que le había arrendado un local (a su empresa), y ello derivó en una relación de confianza y proximidad muy intensa. El Sr. Constantino señaló que disponían él y su madre de unas cantidades de dinero y querían obtener una rentabilidad, pero también querían algo estable. Así indica que el acusado, que también era Policía Nacional les ofrecía seguridad en las operaciones que acabaron concluyendo. El testigo admitió que la rentabilidad que les ofrecía era elevada, más que la que les podían facilitar las entidades de crédito y que él advertía la posible existencia de riesgos en las operaciones, pero también quería una estabilidad para su dinero. Así nos indicó que fue el demandado el que les sugirió las operaciones, ellos vieron/observaron que la empresa Eurofinance SLU tenía una buena solvencia, porque acudió con el acusado a diversos viajes/ferias en Vitoria y Madrid y observó que la empresa manejaba muchos pedidos y tenía una cierta capacidad contractual. La otra testigo y madre del Sr. Constantino, señaló que fue su hijo el que gestionó la contratación y que se fio, en todo momento, del acusado por su condición de Policía Nacional. Igualmente el Sr. Constantino ha manifestado que la causa negocial que movió al acusado era la de ampliar capital para su negocio.

El acusado, por su parte (respondiendo únicamente a preguntas de su Letrado) manifestó que tenía mucha amistad con el Sr. Constantino, quien le pedía información sobre las máquinas de la empresa y le acompañaba a las ferias y veía las negociaciones que allí tenían lugar. El acusado señaló que la idea de realizar los préstamos partió de los testigos y perjudicados, pues el Sr. Constantino le indicó que había oportunidades de negocio que tenía un dinero parado y que buscaba obtener rentabilidad.

Así las cosas, se indicó por todas las partes, acusado y los dos testigos perjudicados, que el primer contrato del año 2016 fue objeto de asesoramiento técnico por parte de una Letrada, precisamente la que ejercita la acusación de los perjudicados. Según el acusado ese contrato lo descargó de la OCU y lo llevaron al despacho para que se examinase (los demás se firmaron en casa de los testigos). Ese primer contrato, renovado en el año 2018, no consta documentado en los autos, pues en la querella (ac.1 de las DPA 209/21) se dice y citamos literalmente: por no disponer del citado documento, ya que el prestatario hizo uso del mismo, a efectos de renovarlo, en los términos que después se expondrán.Revisado el procedimiento no consta requerimiento de aportación y, como puede verse en los escritos de proposición de prueba de acusación y defensa (se remiten a la documental de la querella). A mayor abundamiento, en el contrato de renovación de ese préstamo inicial (ac.7, documento nº 13) en la cláusula primera no se habla de ese primer préstamo como tal, solo se habla de que se entrega un capital de 60.000 euros. Estas citas resultan de interés porque solo el primer contrato fue objeto de un asesoramiento específico por un Letrado. Así las cosas, a la vista de la declaración de las partes, y de la sucesiva documentación contractual, suponemos que es contrato sería idéntico a los hoy analizados. Es por ello que podemos afirmar que a fecha de ese contrato no concurre el engaño bastante.

Como dice el TS en su sentencia de 11 de diciembre de 2024: el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Así las cosas, la contratación, con intervención de letrado, se basó en una suerte de inversión al margen de una entidad bancaria, con un tipo de interés anormalmente alto, sin garantías personales, mercantiles o hipotecarias de ninguna especie. Además la contratación más que un préstamo presenta los perfiles de un contrato de inversión mercantil en el que el acusado obtenía dinero metálico rápido y al margen de los cuestionarios de solvencia de las entidades bancarias y los testigos obtendrían alta rentabilidad de forma arriesgada pues no hay garantía de ninguna especie. En ese momento contractual primigenio es evidente que lo que llevó a los perjudicados a contratar fueron las buenas expectativas de negocio de la mercantil Eurofinance, la cuales les narró el acusado y que pudieron observar en las ferias de contratación a las que acudía la empresa, así como el pago puntual de la rentas de la empresa del acusado, a la sazón arrendataria del local de negocio de los perjudicados. El negocio del acusado aparece, en estas fechas de contratación, como vivo y existente, no se hallaba en proceso de restructuración o concurso. Así mismo, a la hora de llevar a cabo ese primer contrato, y gozando los perjudicados de un asesoramiento externo, objetivo y profesional, no consta que el acusado fabricase o manipulase sus cuentas anuales, su volumen de negocio o similares. De hecho lo que se evidencia, y resulta altamente singular, es que los perjudicados, debidamente asesorados por un profesional del Derecho, fueran aconsejados para participar en una operación, que el testigo no ha dudado en calificar de arriesgada, y que ante una situación de impago no habría ninguna garantía en el contrato para asegurar la recuperación del capital.

Se dice además por la parte acusadora que el negocio, el cual jamás apareció ni en esa operación, ni en las sucesivas, estaba en causa de disolución. Ahora bien, esta disolución técnica que estima la acusación que es la base del engaño (como ocultación por el acusado de la falta de solvencia real del negocio para el que iba a obtener financiación), se produce en el año 2019, es decir tres años después del primer contrato (ac. 221, página 9 del informe pericial de la Acusación). Es más, en la página 15 del informe pericial reseñado, la perito, Sra. Ángeles, indica: el ejercicio con una mejor rentabilidad fue el año 2017, nula en el año 2018 y negativa en el 2019.Igualmente, en la página 17 se indican las deudas de la empresa, que se incrementan en el año 2019 (con entidades bancarias) y en el año 2020 (otras deudas y deudas con parte vinculadas). De todo ello se colige, vista además, las páginas 22/23 del informe (conclusiones) que el deterioro de la sociedad se sitúa en 2019 (fecha muy posterior a la contratación). Además, las afirmaciones que se contiene en esas conclusiones: los problemas de tesorería se venían produciendo desde 2016; en el ejercicio de 2017 no era viable la devolución de los préstamos,deben ser matizadas con otra documental aportada en la vista y un hecho objetivo que no consta analizado/considerado por la perito de la parte acusadora.

En efecto, si se nos describe por la acusación que el artificio fue ocultar la real y deficitaria situación de la empresa se echa en falta que la perito completase/ampliase y reelaborase su informe con el procedimiento de concurso mercantil tramitado en el Juzgado (autos 370/22). Las afirmaciones del informe pericial no han tenido en cuenta que en esos autos mercantiles ha existido un administrador concursal que habrá emitido un informe. Además el informe emitido calificó en resolución de 21 de noviembre de 2024, el concurso como fortuito. Es por ello que la pericial se ve desarticulada o puesta en cuestión con este auto judicial. A mayor abundamiento, ni una sola pregunta realizó la acusación sobre esta cuestión a la perito por ella designada. Tampoco constan aportados los informes de la Administración Concursal de ese procedimiento, ni la perito consideró oportuno tenerlos en cuenta para dar mayor solidez a sus argumentos. Por todas estas cuestiones la pericial aportada no dar cobertura a los argumentos de la acusación. El informe pericial de la defensa no se puede entrar a considerar pues las bases documentales del perito Sr. Damaso, para realizar su informe se basan en singulares aspectos de las cuentas de la empresa, sin considerarlas globalmente. De hecho, y como reconoció el perito autor del informe unido como ac. 271, no valoró ni la rentabilidad de la empresa, ni el endeudamiento, ni la capacidad de la misma para responder de la financiación,lo que evidencia el aspecto parcial de su informe y su falta de cobertura de los aspectos penales del supuesto enjuiciado.

En relación al dolo antecedente, como hemos dejado señalado, no estimamos el mismo concurrente, las dificultades de la empresa, aparecen una vez se han consumado todos los contratos, y además, el acusado como señaló en sala y no niegan los perjudicados, abonó los intereses pactados algo que se evidencia en las tablas de cobro de intereses unidos a los contratos, percibiendo aquellos la rentabilidad prometida (curiosamente no la señalan y según la defensa rondaría los 30.000 euros). El acusado vista la rentabilidad a la baja del negocio, las problemáticas de apropiación de dinero por parte de un familiar en el año 2019 (con un perjuicio de 20.000 euros, ac. 131 sentencia condenatoria unida a os autos); incumplimientos contractuales que tuvo que reclamar judicialmente (ac.132, una reclamación de cantidad en un declarativo ordinario de 27.000), incurrió en un incumplimiento de las obligaciones principales (devolución del principal, abonando los intereses en gran parte), ya que todas las cuestiones reseñadas aparecen con posterioridad a las contrataciones analizadas. El acusado tenía la intención de cumplir pero se vio imposibilitado de hacerlo y reconoce adeudar las cifras de principal. Concurre, en definitiva lo indicado por el TS en su sentencia de 20 de julio de 2022: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.Como resulta de lo ya expuesto, existía un negocio activo en marcha del que el acusado pretendía servirse para sostener las operaciones, y una voluntad de cumplir (pago de los intereses o prestaciones de carácter accesorio) que se vio frustrado por el devenir de los negocios del acusado. En este sentido la documental aportada por la acusación para acreditar el dolo antecedente no resulta óptima. En los ac. 15 a 19, notas registrales se observa que el acusado dispone bienes inmuebles, con hipotecas constituidas en el año 2006, evidenciándose que en uno de los bienes (ac.20, plaza garaje), se modificó la primera inscripción de la hipoteca para recoger la novación del préstamo ya que la parte prestataria se acogió a una moratoria sectorial/carencia sectorial para aliviar el esfuerzo que le suponía el pago de las cuotas.

Además, a la vista del ac.21 unido a la querella, informe de riesgo de la entidad Eurofinance, en el que se indica, a fecha 22 de septiembre de 2022, que tiene una probabilidad de retraso en los pagos moderada/alta y que se sugiere prudencia en materia de crédito, se nos muestra una actitud de los perjudicados de cierto descuido a la hora de la primera contratación (que tuvo asesoramiento letrado). En efecto, esta información no se extrajo para el primer contrato, y por ende, no se consideró oportuno para los sucesivos. Ello pone en evidencia cierta dejación a la hora de valorar la viabilidad de la operación (que se concebía al margen de instituciones crediticias de experiencia en el sector). Esta dejación se plasmó en el testimonio del perjudicado (había riesgo). Como también señala el TS en su sentencia 58/1998, de 5 de mayo: La finalidad de la estafa, por otra parte, no es proteger a quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado, cuando han sido informados de todos los elementos relevantes del negocio jurídico concluido. En mayor o menor medida toda operación financiera lleva aparejado un riesgo de incumplimiento que, por sí mismo, no es suficiente para justificar la represión penal.

Finalmente y para cerrar el análisis de la documentación aportada en la querella los contratos de préstamo concertados por la entidad mercantil del acusado no evidencian el propósito defraudatorio. En efecto, el contrato de arriendo financiero con FCA Capital España EFC SA data de 22 de marzo de 2018 (ac.152); las cuentas de crédito con Caja Rural (ac.158) se conciertan en 2017, 2018 y 2019 y constarían canceladas entre 2018 y 2020. De hecho, en la información remitida por PSA Finance (ac.169) se pone de relieve que en febrero de 2019 se concertaron dos préstamos de financiación de inmuebles, que fueron objeto de renegociación para poder ser abonados por la mercantil Eurofinance SL (debido a la pandemia y la Covid, aplazamiento/moratoria en marzo de 2021). El oficio al BBVA (ac.224) certifica operaciones de préstamo empresarial a Eurofinance, entre enero y febrero de 2019 y un préstamo para hacer frente a la COVID en mayo de 2020. Así mismo consta una línea de crédito no comprometido, en diciembre de 2019, cancelándose dos disposiciones en enero y mayo de 2020 (ac.224). Además el negocio de ludoteca que llevaba a cabo la empresa en el local alquilado fue resuelto en noviembre de 2025 (ac.27).

Así mismo, en relación a las notas simples aportadas en sala, el embargo trabado sobre una de las fincas data de una ETJ 97/22. En otras dos fincas se observa una modificación de la hipoteca en septiembre de 2020, por razón de la COVID (con un periodo de carencia). Finalmente, sobre la nueva sociedad constituida, Principado Vending, no se realizan consideraciones ya que la aportación documental está desconectada de los hechos objeto de acusación (pretendiendo probar otro ilícito penal no instruido).

Todo lo expuesto nos revela la falta de maquinación/creación de un engaño para conseguir la contratación. Así mismo no se reputa probada la existencia de una voluntad del acusado de de incumplir desde el inicio de la contratación, bien con su patrimonio personal o el del negocio analizado, sino una suerte de toma de decisiones desacertadas, un sobre endeudamiento y una conducción en los negocios demasiado audaz y arriesgada por parte del acusado.

Además de lo expuesto y para concluir el análisis probatorio, no hemos de olvidar cómo surgen estas actuaciones penales. La querella se formula en febrero de 2021, dictándose el 22 de marzo de 2021 un auto de falta de jurisdicción del juzgado de Primera Instancia, para conocer de la demanda civil que reclamaba el cumplimiento de los préstamos tachados hoy de negocio jurídico criminalizado. Además, en el ac.128, demanda presentada, curiosamente, la parte guarda silencio sobre el contrato del año 2016 y su renovación de 2018 y solo reclama el cumplimiento de tres contratos. En todo caso, no consta desde que vencieron los contratos y hasta esta demanda fechada el 1 de diciembre de 2020 y habiéndose extinguido la relación arrendaticia en 2019 con Eurofinance, ninguna reclamación de la falta de pago de los préstamos documentada por escrito. Es decir, existentes los impagos, los perjudicados siguieron contratando, pese a no recibir los importantes capitales prestados y consumado el incumplimiento generalizado acuden a la vía penal una vez frustrada la vía civil. No existe un impedimento en esta forma de proceder pero esta actuación antecedente, debe también considerarse para concluir, como lo hizo el Ministerio Público que estamos en presencia de un incumplimiento contractual. Por todo ello procede el dicado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-Las costas procesales se imponen por ministerio de la Ley a quien es penalmente responsable de un delito o falta, y no se condenará a su pago a quienes resulten absueltos ( artículo 123 CP y artículo 240.2 párrafo 2º LECrim) . Por todo ello se declaran las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,