Sentencia Penal 184/2025 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 54/2024 de 28 de abril del 2025

PRIMERO.-En primer lugar y en orden a las cuestiones previasplanteadas en el escrito de conclusiones provisionales por la Defensa de Balbino, Carlos Jesús y Lucas, nada hemos de exponer en la presente resolución, ya que tales cuestiones no fueron reproducidas al inicio del juicio oral, como determina el art. 786.2 de la LECr, iniciando su planteamiento por dicha Defensa al comienzo de su trámite de informe, lo que fue rechazado por el Tribunal, al no ser ese el momento procesal oportuno para tal planteamiento, sin posibilidad de efectuar alegaciones sobre las mismas por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Encuanto a los hechos que se declaran probados en la presente resolución, estos son constitutivos de las siguientes infracciones:

A)Un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud,previsto y sancionado en el art. 368, párrafo 1º, inciso penúltimo, del CP.

B)Un delito también contra la salud pública, pero de sustancias que no causan grave daño,definido y castigado en el art. 368, párrafo 1º, último inciso, del CP

En efecto, concurren en tales hechos los distintos elementos que tipifican dichas infracciones.

Son, estos delitos, unos ilícitos penales de riesgo abstracto y de consumación anticipada, en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el citado precepto penal, siendo sujeto pasivo "el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma"( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo).

Como decimos, en el presente caso concurren todos los elementos esenciales que configuran el referido tipo penal contra la salud pública, en ambas modalidades, y que son:

"a) Un elemento de carácter objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, incluyendo por tanto la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril ."

De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud, el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño y aquellas otras que no. "En el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente".

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, y quedando fuera las conductas de autoconsumo, que es atípico. A tal fin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS núm. 1142/2001, de 12 junio ). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Pero junto a la cantidad de droga existen otros elementos que pueden coadyuvar a inferir el destino al tráfico de la droga, por ejemplo, los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas."

En el presente caso, y ante el relato de hechos probados, no hay duda alguna de la existencia de este delito contra la salud pública, en sus dos modalidades (según causen grave daño o no a esa salud pública), que ha sido objeto de acusación.

Así, por un lado, la cantidad de cocaína encontrada, como su distribución en dos rocas y en un envoltorio sellado, en la vivienda de la DIRECCION003, de Almería, junto con los demás objetos hallados en dicha vivienda, determina, sin género de duda, su destino al tráfico, a su distribución entre terceras personas.

Por otro lado, también consideramos evidente el destino a esa distribución entre terceras personas de la importante cantidad de cannabis hallada, junto con otros efectos propios para facilitar su cultivo, tanto en la vivienda de la DIRECCION000 de Almería, como en la vivienda de la DIRECCION002, también de Almería.

C)Un delito de defraudación de fluido eléctrico,previsto y sancionado en el art. 255.1.1º del CP.

La comisión de este delito tampoco ofrece duda alguna, tanto por el resultado de las diligencias de entrada y registro en las viviendas de la DIRECCION001 y DIRECCION002, y de la DIRECCION000, como por las testifical de los agentes policiales que participaron en dichas entradas y registros, como por las declaraciones en el plenario del legal representante de Endesa, así como del perito de dicha entidad; prueba toda ella que pone de manifiesto la existencia, en cada una de esas tres viviendas, de un enganche ilegal a la red eléctrica.

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NO SE CONSIDERAN,en cambio, los hechos enjuiciados, constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas,contemplado en el art. 564.1.1º del CP, también objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal.

Es cierto que en la mencionada vivienda de la DIRECCION002 se encontró, en la entrada y registro, como ha quedado expuesto, una pistola con cargador, marca BMM, del calibre 8 mm, en buen estado de funcionamiento. Ahora bien, según el resultado de la prueba pericial efectuada sobre dicha arma (Fs. 171 a 175), y así lo pusieron de manifiesto en el acto del juicio los peritos que llevaron a cabo esa prueba, se trata de un arma no manipulada, que se utiliza para eventos deportivos; que se puede comprar en cualquier armería; "no siendo delito su tenencia en esa fecha", señalaron los peritos.

TERCERO.-En cuanto a la autoríade esos delitos y respecto a cada uno de los acusados, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, consideramos, ante la prueba practicada y según el relato de hechos expuesto, lo siguiente:

- Carlos Jesús es autor penalmente responsable del delitodescrito en el apartado A): delito contra la salud pública,por tenencia, para su distribución entre terceras personas, de sustancia(cocaína) que causa grave daño a esa salud pública.

Este acusado, aparte del dato objetivo de la tenencia de esa cocaína en su domicilio, ha reconocido en el acto del juicio que la droga era suya y que la tenía para su venta a terceros. Por tanto, su autoría respecto a este delito es indubitada.

En cuanto a su autoría respecto a otro delito contra la salud pública, pero de sustancias que no causan grave daño -que quedaría absorbido en el anterior- también atribuido a este acusado por el Ministerio Fiscal, hay pocos datos, más allá de unas anotaciones, en una libreta, para cultivar marihuana indoor, no reconocidas por este acusado como suyas.

Tampoco podemos considerarlo autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, objeto de acusación, ya que en su vivienda de la DIRECCION003 no se encontró ningún enganche ilegal, no existiendo datos concretos y concluyentes de que este acusado estuviese relacionado y participase en los enganches ilegales existentes en las otras viviendas.

- Balbino es autor penalmente responsable del delitodescrito en el apartado A): delito contra la salud pública, por tenencia,para su distribución entre terceras personas, de sustancia(cocaína) que causa grave daño a esa salud pública.

Este acusado ha negado tener relación con lo hallado en la vivienda de Carlos Jesús, que es su sobrino, manifestando que iba a su casa, a la vivienda de la DIRECCION003, sólo de vez en cuando y únicamente para visitarle por esa relación familiar.

Sin embargo, pese a asumir Carlos Jesús, en el acto del juicio como se ha indicado, que la cocaína encontrada en su domicilio era solamente suya, según los testimonios de los agentes policiales que efectuaron las previas vigilancias y participaron en las entradas y registros, este acusado, Carlos Jesús, les manifestó que Balbino "era su jefe"y que trabajaba para él; y los citados agentes pudieron observar como los dos, Balbino y Carlos Jesús, unas veces juntos y otras veces uno u otro, salían de la vivienda de Carlos Jesús, y entregaban algo a las personas que se acercaban a ese domicilio; en esas vigilancias vieron a "un trasiego de personas",manifestó uno de los agentes.

Por tanto, no tiene duda este Tribunal de que Balbino se dedicaba junto a su sobrino a la venta a terceras personas de la cocaína que se guardaba en la vivienda de la referida DIRECCION003.

En cuanto a lo hallado en su vivienda - DIRECCION001, de Almería-, este acusado manifiesta que no sabe nada sobre unas anotaciones de cultivo de marihuana indoor allí encontradas; anotaciones que, como sucede con el anterior acusado, no son suficientes para la atribución de otro delito contra la salud pública también quedaría absorbido por el delito más grave).

Balbino, también es penalmente responsable del delitodescrito en el apartado C),de defraudación de fluido eléctrico.

Este acusado ha negado asimismo que tuviese un enganche de fluido eléctrico en su vivienda, pero lo cierto es que en la entrada y registro se comprobó la existencia de un enganche ilegal de fluido eléctrico en la vivienda de la DIRECCION001, esto es, en su domicilio.

- Daniel es autor penalmente responsable del delitodel apartado B): delito contra la salud pública, por tenencia,para su distribución entre terceras personas, de sustancia(cannabis) que no causa grave daño a esa salud pública.

En la planta DIRECCION000, de Almería, se encontró una importante cantidad de plantas de cannabis, junto con los aparatos expuestos en el relato de hechos, propios para su cultivo

Lo que sostiene este acusado, además de no tener ninguna relación con los otros acusados y sólo conocerlos del barrio, es que la DIRECCION000 de la vivienda donde se halló ese cannabis, no tiene ninguna conexión con la planta superior, que es donde se encuentra su domicilio, desconociendo, por tanto, lo que había en esa DIRECCION000.

Sin embargo, y contrariamente a esta versión de evidente carácter exculpatorio, se encontró en esa planta superior, escondida en un sofá, una llave; llave cuya relación con esa planta baja niega el acusado, pero los agentes policiales que participaron en la entrada y registro del domicilio, y en concreto los números NUM005 y NUM006, confirman en el acto del juicio que con esa llave se abría la puerta de acceso a la DIRECCION000.

Por tanto, no tiene el Tribunal ninguna duda sobre la autoría de este acusado respecto al delito indicado.

También es autor Daniel del delitodel apartado C):de defraudación de fluido eléctrico.

Este acusado ha negado igualmente que tuviese un enganche de fluido eléctrico en su vivienda, pero lo cierto es que en la entrada y registro se comprobó la existencia de un enganche ilegal de fluido eléctrico en esa vivienda de la DIRECCION000, y partiendo, como se ha señalado, del hecho constatado de la conexión entre la planta baja y la superior de la citada vivienda, tampoco tiene duda el Tribunal de la autoría de este delito.

En lo que sí alberga dudas esta Sala es en la participación de este acusado en el delito contra la salud pública respecto a sustancias que causan grave daño, que ha sido también objeto de acusación respecto a él por parte del Ministerio Fiscal.

No hay datos concluyentes de la relación de este acusado con la cocaína encontrada en la vivienda de la DIRECCION003, y de cuya tenencia para el tráfico, como ha quedado expuesto, son responsables los acusados Carlos Jesús y Balbino.

Ninguna relación consta entre Daniel y Carlos Jesús. En cuanto a su relación con Balbino ambos sostienen que se conocen del barrio. Es verdad que los agentes policiales han puesto de manifiesto que han visto, en sus vigilancias, en algunas ocasiones a Balbino llegar y entrar a la casa de Daniel, saliendo después Balbino con "algo", que guardaba en su motocicleta, pero consideramos que esta relación entre ambos no es suficiente para considerar a Daniel participe del delito descrito en el apartado A), por lo que ha de darse respecto al mismo un pronunciamiento absolutorio.

- Lucas es autor penalmente responsable del delitodel apartado B): delito contra la salud pública, por tenencia,para su distribución entre terceras personas, de sustancia(cannabis) que no causa grave daño a esa salud pública.

No tiene duda el Tribunal de dicha autoría, pues en su domicilio, sito en la DIRECCION002, se encontraron plantas y esquejes de cannabis, además de los efectos ya indicados en el relato de hechos.

Lo que sostiene este acusado es que esas plantas de cannabis eran para su propio consumo, pero no hay ningún dato en las actuaciones, salvo su propia manifestación, de que sea consumidor de dicha sustancia, debiendo tenerse en cuenta, además, que se encontraron plantas y esquejes, con un peso total de más de 500 grs., y otros efectos adecuados para el cultivo de la referida sustancia.

También es autor penalmente responsable Lucas del delitodel apartado C):de defraudación de fluido eléctrico;y ello, ante la existencia de un enganche ilegal a la red de fluido eléctrico en su domicilio; habiendo reconocido su Defensa, en el trámite de conclusiones definitivas, como ha quedado indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, la comisión, por dicho acusado, del referido delito.

No podemos considerar, en cambio, a Lucas como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, del que también venía acusado, remitiéndonos a lo ya expuesto sobre dicho delito en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

CUARTO.-En la ejecución de dichos delitos no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La Defensa del acusado Carlos Jesús alegó, en el trámite de conclusiones definitivas, la concurrencia de la atenuante de confesión. Sin embargo, no podemos apreciarla, ni siquiera como atenuante analógica, pues si bien es cierto que él, en su declaración en el plenario, asumió su autoría en cuanto al delito contra la salud pública ya expuesto; pero lo hizo, como decimos, en el acto del juicio, declarando él y los demás acusados en último lugar, y sin aludir para nada, en esa declaración, al acusado Balbino, coautor, junto con él, del referido delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a esa salud pública.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de las penas,teniendo en cuenta el margen punitivo que permite el Código Penal para los delitos enjuiciados, y que se han considerado probados y llevados a cabo por cada uno de los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, de conformidad con lo previsto en el art. 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada.

En el presente caso consideramos adecuado imponer a los acusados Carlos Jesús y Balbino, autores del delito contra la salud pública,por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño,castigado con pena de prisión de tres a seis años, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, esto es, cuatro años y seis meses de prisión, dada la cantidad de cocaína hallada y sobre todo su riqueza (70,16%); pena privativa de libertad que llevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56,2º del CP.

En cuanto a la pena de multa, con la que también es castigado este delito -del tanto al triplo del valor de la droga- teniendo en cuenta el valor de la cocaína indicado en el relato de hechos, consideramos adecuado imponer, a cada uno de dichos acusados, una pena de multa de 45.000 euros, con cuatro meses de privación de libertad en caso de impago ( art. 53 CP) .

Por el delito contra la salud pública,por tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño,castigado con pena de prisión de uno a tres años y multa de tanto al triplo, dado ese margen punitivo, estimamos adecuado imponer a cada uno de los acusados autores de este delito, la pena de dos años de prisión, también con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56,2º CP) .

Asimismo, procede imponer por este delito, una pena de multa, y teniendo en cuenta el valor de la droga aprehendida a cada uno de dichos acusado, consideramos adecuado imponer a Daniel, una pena de multa de 8.000 euros, con un mes de privación de libertad en caso de impago ( art. 53 CP) ; y al acusado Lucas, una multa de 4.000 euros, también con un mes de privación de libertad en caso de impago ( art. 53 CP) .

En cuanto al delito de defraudación de fluido eléctrico,castigado con pena de multa de tres a doce meses, estimamos adecuado, dada esa franja punitiva, imponer a cada uno de los acusados autores de este delito, la pena también solicitada por el Ministerio Fiscal de seis meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, y con aplicación de lo dispuesto en el citado art. 53 del CP en caso de impago.

SEXTO.-En orden a la responsabilidad civil, prevé el art. 109 del CP que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados."

Además, según el art. 116.1 del CP, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

Por otro lado, el artículo 110 del citado CP establece que la responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la restitución" de la cosa, "la reparación del daño" y la "indemnización de perjuicios materiales y morales", en su caso.

En el presente supuesto y como ya ha quedado indicado, sólo tenemos acreditado el valor de lo defraudado a la entidad "Endesa" por el enganche ilegal existente en la vivienda de la DIRECCION000, fijándose ese valor en 5.150,52 euros.

Por tanto, habrá de condenarse al acusado Daniel, morador de dicha vivienda y autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico, en concepto de responsabilidad civil, al abono a "Endesa" de dicha cantidad, más sus intereses legales hasta su completo pago, según lo establecido en el art. 576 de la LEC.

Por lo que respecto al importe de lo defraudado por los enganches ilegales a red de fluido eléctrico, en las viviendas de la DIRECCION001, domicilio del acusado Balbino, y DIRECCION002, domicilio del acusado Lucas, puesto que no se ha realizado ninguna prueba de tasación pericial al respecto, la fijación de los respectivos importes, por lo defraudado en cada una de dichas viviendas, se hará en ejecución de sentencia, tal y como se ha solicitado por el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.-Procede acordar el decomisode las sustancias y efectos intervenidos al haber servido para cometer los delitos enjuiciados, y ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 374 y del CP; con la excepciónde la pistola intervenida, que se devolverá a su propietario si acredita tener la documentación que ahora se exija para la tenencia de dicha arma, dándose a la misma, en caso contrario, el destino legalmente procedente.

OCTAVO.-Las costas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del CP, y arts. 239 y siguientes de la LECr; procediendo declarar de oficio las correspondientes a los delitos cuyo pronunciamiento sea absolutorio.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.