Sentencia Penal 401/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 72/2023 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO: Análisis y valoración probatoria.

El supuesto ahora sometido a análisis valorativo atiende a medios de prueba de índole personal contradictorios, por cuanto, por una parte, se cuenta con la declaración del acusado (quien niega haber participado en ninguna pelea, aunque reconoce estar en el lugar donde la misma se produjo y conocer a partícipes de la misma), y, por otra, existen las manifestaciones del denunciante y de una testigo que acompañaba al denunciante esa noche (quienes afirman que se produjo un enfrentamiento físico entre los ocupantes de un vehículo y el denunciante, siendo uno de esos ocupantes del turismo el acusado, el cual, en el curso de la pelea habría mordido en la oreja derecha al denunciante, identificando sin ningún género de dudas al acusado como la persona que mordió al denunciante).

Hay otros medios de prueba relativos al resultado lesivo producido: con carácter documental los partes médicos de asistencia del lesionado en la mañana del día de los hechos (Hospital de Molina de Segura y Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia), así como el informe médico-forense de 13 de julio de 2022 (ratificado y aclarado en la vista oral por su autora), así como unas impresiones fotográficas (una se corresponde con la lesión de la oreja derecha, expresiva del estado que presenta; y otras relativas a impresiones gráficas de redes sociales donde aparecen fotografías del acusado, una de cuerpo entero y la otra parcial de la parte superior de su cuerpo).

En orden a calibrar el valor convictivo de esos medios de prueba procede señalar que los hechos denunciados se produjeron en la madrugada del día 18 de septiembre de 2021, sobre las 5 horas, en Molina de Segura; que la primera asistencia médica se efectúa ese mismo día, a las 7.14 horas, en el Hospital de Molina de Segura, recibiéndose una segunda asistencia médica en el mismo día, a las 8.22 horas, en el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia.

Esa secuencia temporal y de ubicación permite entender plenamente acreditada la realidad de la agresión y el lugar de la misma, así como una inmediata actuación dirigida a recibir la atención médica necesaria.

El resultado lesivo producido se justifica por la documentación médica aportada a la causa y el informe médico-forense emitido (cuya autora ha sometido su peritaje en la vista oral a los principios regidores del juicio oral, dando contestación a las aclaraciones solicitadas). A ello cabe añadir la impresión fotográfica existente en las actuaciones (donde se refleja la afectación del pabellón auricular derecho), así como la percepción directa que de la oreja de la víctima se ha tenido en la vista oral (interesándose a la víctima se acercase a la mesa del Tribunal para que sus miembros vieran con detalle y cercanía el estado de su oreja derecha).

De esa documentación médica queda justificado debidamente (en los términos prefijados en el informe médico-forense, que compendia toda la información médica previa) que el perjudicado sufrió lesiones consistente en erosiones en ambos codos, herida en zona frontal de la cabeza, contusión nasal, herida inciso contusa con pérdida de sustancia en oreja derecha, amputación 1/4 del hélix caudal y de 2/3 posteriores de lóbulo. Esas lesiones requirieron, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento quirúrgico consistente en limpieza profusa, remodelación de colgajos dérmicos y cartilaginosos y sutura con monofilamento 5/0 (requirió de 20 puntos de sutura, así como Friedich de zonas cartilaginosas y cutáneas desvitalizadas, así como curas en el servicio de enfermería de cirugía plástica). La víctima tardó en sanar 26 días de perjuicio moderado, teniendo, como secuelas, una cicatriz de morfología curva de 2 cm en región facial frontal y amputación de 1/4 de hélix caudal y 2/3 posteriores de lóbulo, valoradas en 10 puntos.

En la vista oral la Sra. Médico-forense ha aclarado que esa secuela del pabellón auricular derecho no cabe ser reconstruida, sin que se haya visto afectado su sentido auditivo, sólo la morfología de la oreja derecha, en términos visibles, dado que como varón no lleva el cabello largo que le cubra esa zona. Por lo tanto, la secuela es un perjuicio estético evidente.

En consecuencia, la realidad de la agresión, su tipología y efectos físicos, no son cuestionables.

La controversia se produce en la atribución al acusado de la autoría de la mordedura que provocó en la víctima la pérdida de parte de su oreja derecha.

El acusado Bienvenido niega su intervención, aunque admite que estaba en la zona; y en la vista oral ha reconocido que DIRECCION001 era su perfil en una red social, así como suya la fotografía que se recoge en el atestado y se le muestra.

En la vista oral también ha señalado el acusado que iba acompañado de quien en aquel momento era su novia (lo que no dijo en ningún momento en sede policial ni judicial, acogiéndose a su derecho a no declarar), y a la que tampoco identifica ante el Tribunal (limitándose a decir que se llama Erica -sin más datos-), refiriendo que ya no lo sería, que rompieron y no acabó bien la cosa.

Es la víctima, Jose Francisco, la que acude a la Policía a presentar denuncia el día 22 de septiembre de 2021, a las 17 horas 17 minutos, es decir, cuatro días después de la agresión, señalando que cuando iba por un camino acompañado de una amiga (a la que no identifica), después de un botellón, un vehículo circulaba a elevada velocidad, debiendo retirar a su amiga del camino para evitarle daños, y dirigiendo él expresiones recriminadoras hacia los ocupantes del turismo. El vehículo paró, bajando cinco ocupantes (señalando, dos de ellos de procedencia latina), que se dirigieron hacia él, iniciándose una discusión; en un momento determinado uno le lanza un puñetazo, lo que origina un forcejeo, en el que intervienen tres de los ocupantes del vehículo, cayendo al suelo, dándose golpes, hasta que en un momento determinado, y estando enfrentados sólo él y quien le muerde, éste le da un mordisco en la oreja derecha, sin percatarse él en ese momento. Indicando: Que los separan a ambos, alejándose dicho individuo junto a sus amigos. Que los amigos del dicente se sorprenden al verlo, informándole que le faltaba un trozo de oreja. Que se dirige junto a sus amigos hacia el Hospital de Molina de Segura para ser atendido. Que la única descripción que recuerda es de dos de ellos siendo las siguientes: INDIVIDUO NUM003: acento colombiano, vestido con camisa blanca y pantalones cortos vaqueros. INDIVIDUO NUM004: altura 190 cms aproximadamente, complexión delgada, procedencia latina, encontrándose sin ropa en la parte superior y pantalones negros, siendo dicho individuo quien le mordió. Que se adjuntan fotografías del INDIVIDUO NUM004.

Esas fotografías mencionadas son impresiones de una red social, en la que aparece la identificación siguiente: DIRECCION001 (blog personal) y DIRECCION001 (publicaciones), existiendo una fotografía de una persona con una camiseta blanca y pantalón oscuro, con dibujo en la camiseta, colocando un brazo sobre el hombro de otro varón que le acompaña. Se hace constar en el atestado policial que el denunciante identifica a esa persona con camiseta blanca como la persona que le mordió.

Con posterioridad, el 5 de octubre de 2021, el denunciante acude a Comisaría a realizar una identificación fotográfica (anexo fotográfico con nueve fotogramas), realizándola del fotograma nº 6 (quien resulta ser el acusado Bienvenido).

No consta en las actuaciones policiales que Jose Francisco explicase cómo había accedido a esas fotografías, ni que el denunciante indicase que hubiera intervenido tercera persona en lograr y facilitar la identificación de la persona denunciada como la agresora.

El denunciante, en la vista oral, viene a reseñar lo que en su momento dijo al formular la denuncia, señalando que fueron cinco los ocupantes del vehículo que se bajaron cuando él les recriminó la forma en la que circulaban, e identifica al acusado como quien le propinó el mordisco en la oreja. Señala que fue una tercera persona, quien le acompañaba, Belen, la que identificó al agresor, diciéndole que era de Molina de Segura y que le llamaban Fabio. En cuanto a las fotografías que presentó a la Policía, indica que fue una amiga (o un amigo o compañero llega a decir después) quien se las proporcionó a Belen, y él identificó en ellas a su agresor, presentándolas a la Policía al denunciar. Que vio perfectamente a su agresor porque lo tuvo delante de él, muy cerca y frente a frente, y no tiene dudas de que es el acusado. Refiere que él dio los datos de Belen a la Policía, pero no sabe por qué no se pusieron en contacto con ella. A Belen le enviaron una fotografía y ella se la mostró, reconociendo al acusado, pero que él no sabe quién le envió la fotografía a Belen. Que la única persona que estuvo desde un principio hasta el final fue Belen. También señala las características físicas de su agresor, delgado, más alto que él (la víctima mide 1.72 m.), de color de piel entre moreno y negro, y no hablaba con acento castellano/español.

La testigo Belen viene a relatar en esencia la secuencia inicial de los hechos, tal y como había también señalado el denunciante, con la salvedad de indicar que se bajaron cuatro ocupantes del vehículo (cuando el denunciante había referido que fueron cinco); y dichos individuos se dirigieron hacia Jose Francisco, iniciándose una discusión, que desemboca en unos golpes entre ellos (los cuatro contra Jose Francisco, y éste respondía). Refiere que el acusado (a quien reconoce sin ningún género de dudas) estaba peleándose con Jose Francisco, estando agarrados, cayendo ambos al suelo, y tras lograr separarlos aprecia que Jose Francisco tenía sangre en la cara (tocándose en ese momento ella, acompañando su declaración, con un gesto, la zona derecha de la cara). Señala que ante ese "acto caníbal" ella grita, diciendo que le han arrancado la oreja a Jose Francisco, lo que lleva a los ocupantes del vehículo a marcharse del lugar. Ella, que tenía una conocida en Molina de Segura, le dijo a ésta, dándole la descripción del agresor, si podía conocerlo, y le ayudaron a buscar, enviándole diversas fotografías de perfiles, y de un perfil de INSTAGRAM que le enviaron ella reconoció al agresor. Indica que el bocado se lo dio el agresor a Jose Francisco cuando estaban los dos en el suelo, y que en la zona había luz procedente de las empresas cercanas del polígono y de otros vehículos. Luego precisa que no sabría decir si fueran cuatro o cinco, pero desde luego eran más de dos los que se enfrentaron a Jose Francisco. Afirme que ella, que se encontraba cerca y enfrente del agresor y de Jose Francisco, vio cómo le daba el bocado el agresor a Jose Francisco. Señala que con esa persona conocida a la que acudió no era muy intensa su relación, pero al saber que vivía en Molina de Segura se puso en contacto con ella para ver si podía facilitarle información, dado que ella no conocía a nadie más en Molina de Segura. La declarante facilitó a esa conocida la descripción del agresor: un chico moreno, alto, delgado, no español (por el acento), latino.

De la prueba personal desplegada la Sala entiende debidamente acreditada y justificada la autoría del acusado, por cuanto no sólo existen dos testimonios incriminatorios coincidentes y directos que fijan en Bienvenido la participación en la agresión inicial y, finalmente, en ser él (y nadie más), el autor del mordisco o bocado en la oreja de la víctima. Cierto es que hubo otros ocupantes del vehículo que intervinieron en la agresión, pero eso no excluye la directa intervención del acusado en esa agresión colectiva, que finalmente desemboca en el mordisco propinado a la víctima, encontrándose en ese momento, agarrados y enfrentados físicamente uno frente a otro, sólo el acusado y la víctima. Acción que es vista por la testigo Belen, encontrándose muy cerca de los directos protagonistas.

La identificación del acusado, como uno de los agresores que descendieron del vehículo (los otros no han sido identificados) y que fue el único que dio el mordisco en la oreja derecha de la víctima, atiende a varias fases: la primera, lo ven muy cerca y lo describen, tanto la víctima como la testigo Belen, tanto en cuanto a sus características físicas como a su acento; la segunda, las gestiones que realiza Belen a través de una conocida, a la que brinda las características físicas del agresor, indicándole el entorno donde se produjeron los hechos (zona de Molina de Segura), para que, como la misma residía en dicha población, sí podía realizar labores de búsqueda; la tercera, el resultado de las gestiones realizadas por la conocida de Belen, que le remite varias perfiles de redes sociales con fotografías, atendiendo a los extremos previamente descritos, de los que Belen identifica al agresor; la cuarta, la que lleva a Belen a facilitar la información obtenida a Jose Francisco, quien acude con ella a la Policía a presentar denuncia; la quinta, las gestiones policiales efectuadas para la identificación plena del acusado, en cuanto a su completa identidad y, finalmente, a una identificación mediante fotogramas del agresor en sede policial por parte de Jose Francisco.

No se aprecia que ese modo de proceder sea ilegítimo, incorrecto o genere un efecto inhabilitante en el reconocimiento que finalmente, tanto Jose Francisco como Belen han efectuado en la vista oral, sin ningún género de dudas, del acusado como el agresor.

El ciudadano que ha sufrido un delito no queda privado de su facultad de averiguación de la persona que pudo cometer el mismo, siempre y cuando se ajuste a los parámetros de adecuación, legalidad y no violación de los derechos fundamentales, por lo que en este caso, las gestiones realizadas por parte de Belen se aprecian ajustadas al marco en que se produjo la agresión: zona de Molina de Segura, supuesto agresor de unas características físicas determinadas y con un perfil latino, por lo que la reseñada Belen acude a una persona que residente en Molina de Segura, en un entorno por ella conocido, podía facilitarle información, y así sucede, obteniendo diversos perfiles en redes sociales (por lo tanto, de acceso público), de los que obtiene la identificación del agresor. Resultado que le brinda a Jose Francisco, quien acude con todo ello a la Policía, y al presentar la denuncia aporta esos soportes gráficos, lo que facilita la labor policial en orden a la identificación plena del agresor.

Por lo tanto, esa prueba inculpatoria se aprecia legítima y legalmente obtenida, introducida adecuadamente en el proceso y en la vista oral, de la que se adquiere el nivel de suficiencia requerido jurisprudencialmente para enervar la presunción de inocencia, lo que lleva a atribuir al acusado Bienvenido la agresión sufrida por la víctima, Jose Francisco, con el efecto de perder parte del pabellón auricular derecho como consecuencia del mordisco propinado.

SEGUNDO: Tipificación penal.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones cualificado, deformidad, previsto y tipificado en el artículo 150 del Código Penal: El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.

En este sentido procede significar la Jurisprudencia que ha aplicado dicho precepto (incluso con referencias a normativa anterior que ya acogía la tipificación de la deformidad).

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2013 (Pte. Giménez García), mencionada por el Ministerio Fiscal en su informe, señala: Por deformidad se entiende toda irregularidad física y permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales. Por otro lado, "el sexo, la edad, la ocupación laboral o el ámbito social del ofendido es irrelevante, toda vez que el derecho de éste a su propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta" - SSTS de 30 de Junio 2011 ó 16 de Enero 2007 -.

En cuanto a la diferencia de deformidad grave y la simple deformidad, "esta última que ha sido la aplicada no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o parte del cuerpo afectada, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por la agresión" - SSTS de 16 de Febrero 2006 y de 6 de Mayo 2003 -.

Finalmente, la doctrina del Tribunal Supremo ha entendido que "el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico" - SSTS de 27 de Diciembre 2005 ; 6 de Octubre 2010 y 30 de Junio 2011 -. Tampoco elimina el resultado típico "la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal" - STS de 28 de Abril 2010 -, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora" - STS de 28 de Junio 2011 -.

En el caso de autos la pérdida de un tercio del pabellón auricular izquierdo más el colgajo constituye a no dudar un caso de deformidad incluida en el art. 150 Cpenal al estar en presencia de un perjuicio estético permanente y evidente en el rostro que constituye la imagen de la persona concernida.

Y sobre el concepto jurídico-penal de deformidad se extiende la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 (Pte. del Moral García): La STS 1174/2009 de 11 de noviembre con cita de la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , recuerda pronunciamientos anteriores sobre el concepto jurídico de deformidad, declarando que la deformidad consiste "en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo nº 2/2007, de 16 de enero , 722/2010 de 21 de julio nº 916/2010 de 26 de octubre , 1099/2003 de 21 de julio , entre otras muchas, señalan que "a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado...Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretende hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el quantum de la indemnización, pero no influye en el concepto jurídico penal de deformidad que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales".

Recopilando, son tres las notas características de la deformidad: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, para excluir aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SSTS. de 10 de febrero de 1992 y 2457/2001, de 24 de octubre ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la misma y su aspecto físico previo a las lesiones. Los criterios valorativos han de ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la anatomía facial ( STS de 10 de febrero de 1992 ). Lo que por contraste significa un menor rigor cuando hablamos de otras zonas del cuerpo.

Línea jurisprudencial la expuesta sobre la que insiste la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (Pte. Varela Castro): Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio ¬concurriendo las anteriores circunstancias¬ la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996 ). (Los énfasis son añadidos).

Y en la STS nº 828/2013 de 6 de noviembre se recuerda que: Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan. (énfasis añadido)

(...).

Con carácter general se afirma la intrascendencia de la reparabilidad de la secuela entre otras en la STS nº 880/2013 de 25 de noviembre y en las allí citadas, de 13 de febrero y 10 de setiembre de 1991 . Y lo mismo se recuerda en la STS 851/2013 de 14 de noviembre (...).

Sin olvidar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2021 (Pte. Hurtado Adrián), también referida por el Ministerio Fiscal en su informe, que analiza un caso de un mordisco en la oreja izquierda (que ocasiona una herida inciso contusa en el pabellón auricular izquierdo con exposición de cartílago, pérdida de sustancia y desgarro lobular, y que como consecuencia del mordisco quedó deformada por amputación parcial del pabellón auricular izquierdo), y en la que se recoge: ..., por más que se quiera minimizar la entidad del resultado lesivo, en todo caso, esa pérdida del pabellón auricular izquierdo supone una imperfección estética visible y permanente, por lo que, en este sentido, hacemos nuestras las consideraciones que se realizan al respecto, con su correspondiente cita de jurisprudencia, en la sentencia de instancia, a las que añadiremos alguna otra sentencia más antigua, en que, específicamente, lesiones en la oreja del tipo de la que aquí nos ocupa, ya se consideraban causantes de deformidad, siendo muestra de ello una STS de 14 de julio de 1987 , en que se puede leer lo siguiente: "... la existencia de la "deformidad" apreciada .... Basta con tener en cuenta que el relato fáctico expresa que al perjudicado le quedó "como secuela permanente la pérdida de la parte del borde de la oreja izquierda en su tercio medio, que desfigura dicho órgano afeándolo por cambiar la forma estética preexistente, lo que es perfectamente visible y apreciable al observar el rostro de aquél" para estimar infundado del motivo que se examina. Partiendo del concepto de deformidad que una larga y consolidada doctrina de esta Sala viene pacíficamente estableciendo como sinónima de "irregularidad física visible y permanente", en el sentido últimamente condensado en la compendiosa S. de 23 de abril de 1986 , la secuela citada, aun despojada del juicio valorativo transcrito, se incardina total y absolutamente en tal resultado típico, y así para casos como el que se decide (pérdida de parte del pabellón auditivo) lo viene estimando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, desde las SS. de 15 de diciembre de 1898 , 24 de noviembre de 1922 y 6 de julio de 1949 hasta la muy reciente de 11 de abril de 1986, al tratarse de menoscabos visibles de la integridad somática, permanentes y no recuperables".

Resultando también sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que analizan supuestos de mordiscos en las orejas con efectos de deformidad las siguientes, entre otras: STS 1437/2005, de 2 de diciembre, STS 218/2005, de 23 de febrero, STS 1685/2001, de 29 de septiembre, y STS 589/1999, de 21 de abril.

De lo antedicho se desprende que el arrancamiento/pérdida parcial del pabellón auricular derecho ha supuesto una deformidad en el rostro de la víctima, al alterarse de forma evidente, permanente y visible una de las zonas más estéticas del ser humano, el rostro, al generarse una irregularidad manifiesta, no susceptible en un varón de ser siquiera ocultada a la vista de terceros a través del cabello. Esa alteración del contorno del pabellón auricular ha sido apreciado visualmente por el Tribunal en el desarrollo del juicio oral, además de tener su reflejo en la fotografía existente en la causa y en el informe médico-forense.

TERCERO:Del referido delito es autor responsable criminalmente Bienvenido, en atención a los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber ejecutado personalmente la conducta típica.

CUARTO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa ha interesado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de forma genérica, sin precisar qué supuestos periodos de inactividad se habrían producido en orden a su proyección atenuatoria, exigencia que a ella corresponde, especialmente cuando, ante la realidad constatada de un inicio del procedimiento penal en octubre de 2021, con práctica de diversas diligencias en la fase de instrucción, practicándose el informe médico-forense el 13 de julio de 2022, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Molina de Segura dictó auto de fecha 28 de octubre de 2022, de incoación de procedimiento abreviado, presentándose el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 10 de noviembre de 2022 y el de la Acusación Particular el 16 de noviembre de 2022.

Es cierto que no es hasta el 22 de marzo de 2023 que el Instructor acordó la apertura del juicio oral, sin que la Defensa presentase su escrito de conclusiones provisionales hasta el 13 de septiembre de 2023, lo cual podría proyectar un cierto desfase temporal, en todo caso, no de especial significación o relevancia.

Una vez efectuado el trámite correspondiente, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Murcia, siendo turnadas a esta Sección Tercera, que por auto de 25 de octubre de 2023 resolvió sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, señalándose el 23 de septiembre de 2024 para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

Vuelve a apreciarse aquí un cierto periodo temporal dilatado, al haber transcurrido once meses entre la admisión de los medios de prueba y la fecha de celebración del juicio oral, que no pudo señalarse con anterioridad por tener copada la agenda de señalamientos de esta Sección Tercera.

Lo expuesto entiende la Sala que no configura la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas pretendida, sin que ello excuse de su debida ponderación, como factor a tener en consideración, a la hora de individualizar la pena, en los términos que a continuación se exponen.

QUINTO:En orden a la individualización judicial de la pena, procede recordar que, al no concurrir circunstancias modificativas, es de aplicación el artículo 66. 1. 6ª del Código Penal, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El artículo 150 del Código Penal aplicable fija la pena a imponer en los siguientes límites: la pena de prisión de tres a seis años.

Es por ello que, atendiendo a las solicitudes de pena del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular (4 años y 6 meses de prisión), la Sala entiende que las circunstancias personales del delincuente no proyectan un perfil significativo a tener en cuenta, y respecto a la gravedad/entidad de la conducta, la misma no adquiere un tinte de especial relevancia estética (ciertamente el pabellón auricular derecho se ha visto alterado, deformado, pero sin alcanzar cotas que amparen un juicio de reproche penal elevado). A ello cabe añadir el tiempo transcurrido expuesto en el anterior fundamento de derecho, que atempera el grado de reproche penal, por lo que éste debe de fijarse en el mínimo legal previsto, tres años de prisión,que ya por sí acoge la debida adecuación y ajuste del juicio de condena, al no vislumbrarse razones que amparen una pena superior.

La pena de prisión debe llevar aneja la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal) .

La Sala, atendiendo a los extremos previamente expuestos y analizados, y ponderando las circunstancias comisivas del delito cometido, entiende que esa pena en la extensión expuesta, cumple el parámetro de adecuación y proporcionalidad exigible, y se ajusta al juicio de reproche debido.

En cuanto a la solicitud de sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión, el artículo 89 del Código Penal establece: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. (...).

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.

La Defensa alega en su informe que la sustitución de la pena por expulsión no cabría adoptarlo en sentencia, puesto que nada se le habría preguntado a su mandante en el acto de la vista sobre arraigo, o si está en trámite o no el permiso de residencia, concluyendo que, de acordarse en sentencia, podría darse lugar a la nulidad por indefensión de su mandante.

Al respecto procede reseñar la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2022 (Pte. Lamela Díaz), que, en orden a la exigencia de la audiencia como garantía y condición para decidir la sustitución de la pena por la expulsión, señala: TERCERO.- La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el art. 89 CP comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

El art. 89.3 CP dispone que "El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena." De esta forma establece la posibilidad de que la cuestión sea resuelta en sentencia tras la celebración del juicio, en el que lógicamente habrá sido oído sobre todas y cada una de las pretensiones formuladas por las acusaciones y habrá podido aportar las pruebas y efectuar las alegaciones en su descargo que haya estimado oportunas. Ello no obstante, el citado precepto admite la posibilidad de ejecutar este trámite tras la firmeza de la sentencia, en ejecución de la misma si no fuera posible resolver sobre la sustitución en la propia sentencia, en cuyo caso es preceptiva la previa audiencia del Fiscal y de las demás partes.

En todo caso, cualquiera que sea el momento en que se decida sobre la sustitución, la audiencia del acusado no es un trámite meramente formal. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 242/1994, de 20 de julio , "es preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del art. 24 de la Constitución Española (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto).

Es preciso comprobar si, además de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extensión material que sobrepasa el marco del artículo 24 de la Constitución Española para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del artículo 19 de la Constitución Española , en conexión con el artículo 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP )."

En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 6/2018, de 10 de enero , en la que con remisión a reiteradas resoluciones de esta Sala (SSTS de 8 de Julio de 2004 , 24 de Octubre de 2005 , 24 de Julio de 2006 , 25 de enero y 18 de Julio de 2007 ; 531/2010 , de 04/06 , entre otras) recordábamos que "no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso."

El apartado 1 del art. 89 CP en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español."

El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español.

Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.

Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena para penas superiores a cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores únicamente cuando concurran determinadas circunstancias.

Igualmente, como hemos visto, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso.

Tal previsión es acorde con los requisitos que esta Sala ha venido estableciendo, atendiendo a su vez a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, matizando el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación ( STC 203/97, de 25 de noviembre y SSTS 588/2012, de 29 de junio ; 1027/2009, de 22 de octubre ; 165/09, de 19 de febrero ; 35/07, de 25 de enero ; 832/06, de 24 de julio ; 274/06, de 3 de marzo ; 710/2005, de 7 de junio ; 514/05, de 22 de abril ; y 901/04, de 8 de julio ).

CUARTO.-Como ya hemos expresado en el anterior fundamento, el derecho de audiencia o derecho a ser oído en relación a la expulsión del extranjero consiste en que éste haya podido expresar al Tribunal su punto de vista respecto de la expulsión solicitada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas. Íntimamente ligado al mismo, el principio de contradicción implica que su Defensa haya tenido la posibilidad procesal de oponerse a tal pretensión y de ejercer el derecho a la prueba.

La audiencia al penado y el respeto al principio de contradicción en la decisión sobre expulsión del territorio nacional, ya se considere ésta como consecuencia jurídica del delito o como forma de ejecución de la pena, forman parte del derecho de defensa del penado.

Señala el Tribunal Constitucional ( STC 242/1994, de 20 de julio ) que, para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita.

La proporcionalidad de la medida es exigida en el apartado 4 del art. 89 CP . Como antes se expresaba, el mismo establece la necesidad de que el juez realice un juicio de proporcionalidad, disponiendo que no procederá la expulsión cuando resulte desproporcionada.

Prevé también los criterios de valoración de la proporcionalidad de la medida, debiéndose estar a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular a su arraigo en España.

Ello coincide con los factores que venían siendo exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para resolver sobre la procedencia de la sustitución. Entre estos factores resulta esencial el arraigo del penado. Para que pueda ser sustituida la pena de prisión por la expulsión, el ciudadano extranjero debe de carecer de arraigo en España. Junto a él deben ser contemplados otros factores tales como las circunstancias personales, familiares y laborales del penado, la duración de la pena y tipo de delito por el que ha sido condenado, necesidad de cumplimiento para impedir generar situaciones de impunidad, la posibilidad de reinserción del penado mediante la suspensión con imposición de obligaciones o prestaciones comunitarias en el caso de delitos menos graves o penas de corta duración, y la situación político/social del país de origen del penado y posibles riesgos para su persona en caso de regreso al mismo.

Por último, en relación a la motivación de la resolución sobre expulsión, el Tribunal Constitucional destaca ( STC 29/2017, de 27 de febrero ) que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), en su faceta de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho que no esté incursa en arbitrariedad, irracionalidad o error patente, alcanza también a la eficacia probatoria que los medios de prueba, de modo tal que es necesario que los órganos judiciales especifiquen el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante y que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión (así, STC 9/2015, de 2 de febrero , FJ 3).

Por otra parte, también el Tribunal ha reiterado, específicamente en lo que se refiere a las alegaciones en vía judicial sobre la existencia de arraigo social y familiar respecto de aquellas instituciones que implican directa o indirectamente la salida del territorio nacional, que deben ser ponderadas tanto por la Administración como por los órganos judiciales en vía de recurso "al estar en juego el derecho a la intimidad familiar ( artículo 18 de la Constitución Española ), junto al de protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39 de la Constitución Española ) en relación al mandato del artículo 10.2 de la Constitución Española , así como el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño".

Atendiendo a esa doctrina, se aprecia que en el presente caso la solicitud de la sustitución de la pena de prisión por expulsión era interesada ya en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, por lo que tanto la Defensa, como el propio acusado, tuvieron pleno conocimiento de ello en su momento, sin que en el curso del procedimiento, y tampoco en la vista oral, hayan aportado ningún elemento acreditativo de arraigo, y tampoco la Defensa ha formulado pregunta alguna a su defendido dirigida a tratar de amparar el arraigo, ni los vínculos en España de éste.

Por el contrario, fue el Ministerio Fiscal quien dio pie a que el acusado dijera en la vista oral que trabajaba en la agricultura (en el campo), percibiendo unos 700 euros mensuales (todo ello sin mayor precisión, detalle o justificación), con los que atendía las necesidades de su mujer e hijos (pero sin indicar si esa familia residía o no en España, si eran o no españoles sus miembros).

En el atestado policial obran antecedentes policiales de Bienvenido que le sitúan en territorio español en el año 2017, con otros posteriores de los años 2018 y 2020, siendo los hechos enjuiciados del año 2021 y encontrándonos en el año 2024.

Lo expuesto permitiría afirmar que el trámite de efectiva audiencia (posibilidad de contradicción) se ha garantizado al acusado, sin perjuicio que en la estrategia de su Defensa hubiera una (se desconoce si intencionada o no) omisión de toda acreditación de arraigo de su defendido, pese a conocer desde un principio que el Ministerio Fiscal ya interesaba en sus conclusiones provisionales la sustitución de la pena de prisión por la expulsión.

Es por ello que para la Sala resulta inadmisible la postura procesal de la Defensa del acusado, quien en trámite de informe ha señalado que resolver en sentencia generaría indefensión a su defendido, provocando una nulidad de la actuación judicial, cuando ha sido el propio comportamiento procesal de parte el que ha llevado a esta situación, se infiere que conscientemente, al pretender que se excluyera el pronunciamiento correspondiente en esta sentencia.

No obstante lo expuesto, el Tribunal, garantizador de la aplicación de la ley, pero también de los derechos de cualquier ciudadano que se enfrenta a una decisión judicial que puede afectarle, en aras de una tutela judicial efectiva, y pese a la actuación procesal de parte significada, entiende que no tiene en el momento presente elementos de juicio suficientes parra adoptar la decisión que procede en orden a la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio español, habida cuenta que de los extremos significados (presencia de Bienvenido en España al menos desde el año 2017, posible trabajo y familia que dependería del mismo), dado que el propio artículo 89.4 del Código Penal requiere un análisis del caso en orden a determinar si la expulsión puede resultar desproporcionada, en el momento presente ese análisis no puede efectuarse con las debidas garantías de acierto.

Lo cual lleva a no pronunciarse en esta sentencia sobre la sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión, lo que se decidirá en ejecución de sentencia, tras practicarse una audiencia contradictoria y a presencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, Defensa del condenado y de este mismo, a los efectos de acreditación de los supuestos extremos de arraigo significados en el artículo 89.4 del Código Penal, audiencia que se efectuará, en todo caso, como máximo, en los dos meses siguientes a la firmeza de la sentencia.

SEXTO:En orden a la responsabilidad civil, atendiendo a los artículos 109 y ss. del Código Penal, Bienvenido indemnizará a Jose Francisco en las cantidades siguientes:

- 2.600 euros por los 26 días de perjuicio moderado, a razón de 100 euros/día (cantidad reclamada por la Acusación Particular); y

- 10.000 euros por las secuelas/perjuicio estético (cantidad reclamada por la Acusación Particular -principio de rogación, con límite de solicitud que la propia víctima fija-).

Bienvenido indemnizará al Servicio Murciano de Salud en la suma de 1.020,51 euros por la asistencia sanitaria prestada a Jose Francisco.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo que no corresponde es el abono interesado por la Acusación Particular de una supuesta intervención quirúrgica en grado V-VI, no acreditada, especialmente cuando la propia médico-forense ha señalado que la secuela sufrida por la víctima no sería susceptible de ser restaurada/reparada desde el punto de vista médico.

Tampoco procede que la víctima pudiera percibir el gasto sanitario generado al Servicio Murciano de Salud por su atención, dado que quien debe afrontarlo, por su origen delictivo, es el autor del delito, frente a la entidad sanitaria pública.

Tampoco procede que las cantidades a indemnizar a la víctima generen intereses desde el momento de comisión del delito, por cuanto no se trata de cantidades determinadas y adeudadas desde esa fecha.

SÉPTIMO:En orden a las costas, las mismas se imponen a los responsables penalmente de todo delito, por lo que en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición a Bienvenido, incluidas las de la Acusación Particular, dada su relevante intervención en la causa, la postura procesal mantenida, y la homogeneidad/cercanía típica sostenida con relación a la del Ministerio Fiscal, en los términos que ha venido a ser acogida en esta sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.