Sentencia Penal 192/2025 Audiencia Provincial Penal de León nº 3, Rec. 63/2023 de 30 de abril del 2025

PRIMERO. - CUESTIONES PREVIAS

La defensa de D. Faustino alega diversas cuestiones previasque van desde la falta de legitimación activa de la acusación particular, a la nulidad de los registros efectuados durante la instrucción de la causa y determinadas diligencias de investigación y de la prueba preconstituida de D. Nazario. Si bien las nulidades de los registros domiciliarios las adelantó el escrito de defensa, las demás se alegan de forma sorpresiva, porque hasta el momento del inicio del juicio no se había formulado; y tampoco se puso objeción alguna a los registros, ni se recurrieron las resoluciones que los acordaron, como tampoco se impugnó el auto que acordó la continuación de las diligencias previas por los tramites del procedimiento abreviado. No obstante, tratándose de denuncias de vulneración de derechos fundamentales, expuestas en el debate preliminar del art. 786.2 LECr. , las analizaremos en este fundamento.

I - Falta de legitimación activa de los hijos de D. Nazario para el ejercicio de la acusación particular.

1-D. Nazario se personó en las Diligencias Previas 376/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada como perjudicado por los hechos que atribuye a D. Faustino y que, de ser ciertos y resultar probados, constituirían un delito de estafa, y falleció durante el curso de la causa, concretamente el 6 de mayo de 2022, razón por la cual sus hermanos D. Gabino, D. Ruperto, D. Horacio, D. Segundo, Dª. Nieves y D. Luis Andrés, se personaron el 2 de noviembre de 2022, si bien, D. Luis Andrés y D. Ruperto son los únicos que han formulado acusación, pero no consta renuncia de los otros hermanos a las acciones penales o civiles. Nunca se cuestionó la personación de los hermanos de D. Nazario, y han justificado ser sus herederos, luego habrá que convenir que, si la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extingan por su muerte ( art. 659 C.P.) , los herederos del ofendido y perjudicado por un delito patrimonial o defraudatorio, tiene perfecto derecho a suceder a su causante en la posición procesal de acusación particular.

2-La sucesión procesalexpresamente regulada en el art. 16 LEC, también se contempla en la LECr. y particularmente su art. 276 LECr. al prever que el abandono de la querella cuando, por muerte del querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de sus herederos a sostenerla, lo que evidentemente no ha sucedido en la causa y no podrá negarse la condición de perjudicados,si se quiere diferidos, de los hermanos de D. Nazario ni su derecho a ejercer la acusación particulary reclamar los perjuicios que se le hubiesen causado, al formar parte de la herencia la indemnización a que hubiese lugar o los pronunciamientos procedentes en orden a la responsabilidad civil "ex delicto". Y por estas razones, se rechazó la cuestión previa.

II- Nulidad de los registros efectuados.

1-La defensa de D. Faustino alega vulneración de la tutela judicial efectiva( art. 24 C.E.) y del derecho a la inviolabilidad del domicilio( art. 18 C.E.) , al considerar que los registros de los domicilios, sitos en la DIRECCION001, de Borrenes y en la DIRECCION002, de Noceda del Bierzo, son nulos, al igual que el efectuado sin autorización judicial en el domicilio sito en la DIRECCION003 de Noceda del Bierzo, y también sostiene la nulidad del que se practicó en el vehículo propiedad del acusado. Se solicita la nulidad de los registros y de la prueba derivada de los mismos, al considerar que el auto que los acuerda no está motivado, que no existían indicios suficientes y que se trataba de unas diligencias de investigación prospectivas, incurriendo la solicitud policial en apreciaciones subjetivas e inciertas, tales como las referidas a la residencia o uso habitual de las viviendas por parte del acusado, a la falsedad de determinados documentos. También se alega que no se acordó el secreto de las actuaciones, que no se notificó el auto debidamente a D. Faustino que ya se encontraba detenido, y que no se practicó la diligencia con los interesados que eran Dª. Adela, pareja de D. Faustino y propietaria del domicilio sito en la DIRECCION001, de Borrenes, ni con Dª. Antonia, madre de D. Faustino, con relación al domicilio sito en la DIRECCION002, de Noceda del Bierzo.

2-En primer lugar, comenzaremos por decir que la motivaciónjurídica, no implica agotadoras fórmulas descriptivas o normativas y que dicha ausencia motivadora, para que genere un verdadero gravamen por indefensión, exige identificar que la parte que lo sufre se haya visto privada de efectivas posibilidades de alegación y de interferencia razonable en los procesos decisionales que le afectan. La motivación de las resoluciones judiciales es suficiente cuando la resolución judicial, de manera explícita e implícita, contiene razones y elementos de juicio suficientes para permitir saber y conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, pero no es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia el órgano judicial. En definitiva, la motivación de las resoluciones judiciales debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la decisión que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sean necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. Pues bien, en la motivación de las resoluciones que autorizan entradas y registros domiciliarios, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo que Tribunal Constitucional ( SSTC 14/2001, de 1 de marzo, 239/1999, de 20 de diciembre y 136/2000, de 29 de mayo, y SSTS de 12 de julio de 2017 30 de junio de 2021) han determinado cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Sobre la motivación que exige esta resolución, explica el Tribunal Constitucional que la motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo. El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión).

3-Sentado lo anterior, y aplicado al presente caso, examinado el contenido del auto que dictó el juzgado de instrucción, se aprecia que en el mismo se especifican los indicios y las razones por las que la titular del Juzgado de Instrucción consideró oportuno acceder a la medida de injerencia y así el auto de 29 de noviembre de 2021 analiza la proporcionalidad, idoneidad y necesariedad,especialmente en el fundamento jurídico cuarto, y todo ello en relación a l solicitud también motivada del Equipo de Delitos contra el Patrimonio de la UOPJ de la Guardia Civil, en la que se exponen claramente una serie de indicios de la existencia de una defraudación por importe superior a los 100.000 €, y las razones por las que se consideraba que debía ser investigado D. Faustino. No se puede exigir a la motivación un grado de certeza como el que se expone por la defensa, cuando alega falsedades o insuficiencia indiciaria, ya que se está en la fase inicial de la investigación. En este sentido nos recuerda la STS de 27 de octubre de 2004 que no es exigible a la autoridad judicial "verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones". En cualquier caso, basta una simple lectura del oficio de solicitud y del auto para apreciar que no se estaba en el supuesto de una investigación prospectiva, y en tal sentido traemos a colación la STC 184/2003, de 23 de octubre, cuando expone que se consideran prospectivas aquellas investigaciones que se sustenten "en meras hipótesis o en la pura y simple sospecha, es decir, que no cuenten con un mínimo fundamento objetivo y material susceptible de eventual verificación". Nada de eso ocurre en el presente caso en que existía una denuncia de D. Nazario, se comprobó la existencia de reiteradas retiradas de fondos de la cuenta de D. Nazario por parte de D. Faustino, de compras efectuadas por éste con la tarjeta de D. Nazario, y de disposiciones de bienes de D. Nazario a favor de D. Faustino, y resulta claro que en los domicilios utilizados por el investigado se podrían encontrar elementos de prueba relacionados con los hechos.

4-Tampoco apreciamos vicio alguno en las entradas y registros domiciliarias, por la circunstancia de que no se hubiese acordado el secreto de las actuaciones.La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado se regula en el Capítulo I del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no exige que se declare el secreto de las actuaciones, a diferencia de lo que sucede "ex lege" en la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas que, por su propia naturaleza, requiere el secreto de la causa, y así lo dice el art. 588 bis d) LECR, sin necesidad de que se acuerde expresamente. En los registros domiciliarios podrá acordarse el secreto de las actuaciones en los términos del art. 302 LECr,. y en el caso analizado no se consideró que se comprometiese de forma grave el resultado de la investigación y por tanto la necesidad de acordarlo.

5-En otro orden de cosas, y en relación con la ausencia o a los defectos de notificación del auto de entradaque se afirma por la defensa del acusado, hay que partir, que tal como razona la STS de 10 de octubre de 2000, "dada la gran diversidad de las circunstancias que pueden producirse en la entrada y registro, no es requisito esencial que la notificación preceda a la entrada. En algunos casos, será factible cumplir con este presupuesto y, en otros casos, como en los que es necesario utilizar el auxilio de la fuerza, lo prioritario será aprovecharse del factor sorpresa, sin perjuicio de que, una vez realizada la entrada y practicadas las actuaciones necesarias para llevar a efecto la diligencia, se proceda a notificársela al interesado". En definitiva, lo importante es que se produzca la notificación y en el presente caso, observamos que en las actas de los registros de las viviendas de Noceda del Bierzo y de Borrenes consta que se practicaron a las 11,50 y 14.25 h. del 29 de noviembre de 2021, con la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, de D. Faustino y de su Letrada Dª. Mónica Buelta Pacios; y se especifica en las dos actas que se notificó el auto que las acordó, siendo firmadas por los intervinientes, sin que conste protesta u objeción alguna. La circunstancia de que la detención de D. Faustino se produzca a las 18 h. del mismo día en nada afecta a la validez del registro, pues es perfectamente posible que la detención se produzca, tanto antes como después del registro, ya que lo esencial es la intervención del investigado y esta se ha producido.

6-También se sostiene por la defensa de D. Faustino la nulidad de los registros por no haberse procedido a la notificacióna los titulares de los domicilios,concretamente a la madre y a la pareja. Pues bien, el art. 569 LECr. establece que el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Esta exigencia legal supone determinar quién será el sujeto cuya presencia reclama el precepto referido. Ordinariamente el interesado en el registro será el investigado, pues el resultado del mismo va a afectar a su defensa, pero puede suceder que existan otras personas no investigadas cuyo interés inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria, resulte afectado con la diligencia. En este orden de cosas, el Tribunal Supremo ha variado su posición en cuanto a si el interesado cuya presencia exige el artículo 569 LECr. debe entenderse como el titular el arrendatario o el morador de la vivienda o como la persona que es objeto de la pesquisa policial, orientándose por esta segunda opción, pues tal como dice la STS de 30 de enero de 2001, sobre la base de que el interés que se expresa en el derecho de defensa de cada morador concernido por la entrada y registro es personalísimo, declara que "a los efectos del art. 569 LECr. , hay tantos "interesados" como afectados por la diligencia. A ello se debe que sus distintas posiciones en el proceso no pueden considerarse ni ser tratadas arbitrariamente como asimilables". Y la STS de 16 de noviembre de 2007 matiza que "pretender que toda persona a la que, de una u otra manera, pueda afectar el acto de registro, ha de estar necesariamente presente en el momento de su práctica, so pena de nulidad, supone crear "contra legem" un requisito de muy difícil cumplimiento. Por ello, la STS de 17 de julio de 2008, afirma que las consecuencias de la ausencia de uno u otro (interesado) no pueden ser las mismas, y la STS 680/2010, de 14 de julio, dice que el interesado a que se refiere el artículo 569 LECr. , para exigir su presencia en el acto del registro, no será necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. En el mismo orden de cosas, traemos a colación la STS 771/2010, de 23 de septiembre, que expone con rotundidad que la jurisprudencia es uniforme en exigir la presencia del interesado, entendido éste como persona investigada, en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido, y aun en el supuesto en que sea distinta del titular del domicilio o este se halle presente o rehúse su presencia en la diligencia. Ahora bien, la ausencia del interesado, titular del derecho a la intimidad protegido por la inviolabilidad del domicilio, cuando es imputado y está detenido, y su presencia no viene impedida por otras causas, ha sido considerada por la jurisprudencia como una causa de nulidad de la diligencia ( SSTS de 3 de junio de 2010 y de 12 de abril de 2011 y de 2 de junio de 2014). Por el contrario, en otros casos, en que no está detenido, la infracción del principio de contradicción en la práctica de la diligencia no determinaría su nulidad, sino su invalidez como prueba preconstituida, por lo que su resultado no puede ser acreditado por la misma diligencia, sino que es preciso acudir a otras pruebas, siendo posible utilizar, entre ellas, la testifical de los agentes que intervinieron en su realización.

7-En cualquier caso la STS 199/2011, de 30 de marzo, nos recuerda que hay que partir de que la diligencia de entrada y registro es una diligencia que supone una injerencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, que se configura como prueba anticipadapor la imposibilidad de su reproducción en el acto del juicio oral, de ahí que en la determinación de quién era el sujeto que debe estar presente en el registro deben tenerse en cuenta esos dos aspectos de la diligencia, de una parte, la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y de otra, la configuración de la misma como una prueba. Desde esta perspectiva la condición de interesado no puede centrarse en la titularidad de la vivienda que constituye el domicilio, sin más especificaciones, ya que el concepto de titularidad es amplio y especifico de vinculación con el inmueble registrado. En dicho concepto además se incluyen una diversidad de situaciones jurídicas de relación con la vivienda en la que la vinculación es meramente formal, y por tanto puede resultar que ni tan siquiera coincida la condición de titular con la de usuario u ocupante. Por tanto, la exigencia de que el registro deba practicarse a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente, no significa que en los casos, frecuentes en la práctica, de que sean varios los titulares o los residentes del domicilio registrado, o no se sepa con certeza quienes residen en el inmueble, sea necesario que todos ellos se encuentren presentes durante la práctica de la diligencia, pues como gráficamente señala la Sala 2ª del Tribunal Supremo "nuestro sistema de garantías constitucionales no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro"(SSTS. 751/2006, de 7 de julio, 472/2008, de 24 de julio, 777/2009, de 24 de junio, 967/2009, de 7 de octubre; 17/2014, de 28 de enero, y 526/2020, de 21 de octubre, entre muchas otras. Pero es que, además, de acuerdo con el texto del artículo 569 LECr. la presencia del interesado no es un requisito esencial legitimante de la diligencia de entrada y registro, ya que la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" e incluso se prevé la posibilidad de que se realice en presencia de otras personas que actúen en representación del interesado ( STS 420/2014, de 2 de junio).

8-Llegados a este punto, la ausencia o falta de intervención de Dª. Adela, en el registro del domicilio, sito en la DIRECCION001, de Borrenes, y de Dª. Antonia, en el del domicilio sito en la DIRECCION002 de Noceda del Bierzo, ni suponen la nulidad de los mismos ni afectan a la validez de las pruebas obtenidas frente a D. Faustino. En primer lugar, por la razón de que, cuando se acuerda su práctica, se partía de la premisa de que ambos domicilios eran utilizados por D. Faustino, pues el primero estaba en proceso de reforma y en su recinto o en las proximidades del primero, se había localizado el vehículo Renault Megane NUM010 que era el utilizado habitualmente por el acusado, y en las inmediaciones del segundo se encontró la Pala Excavadora NUM005 que habría trasferido por D. Nazario a D. Faustino, y en el que también se había visto acudir a D. Faustino, por lo que era razonable la expectativa de que se pudiese encontrar en dichos domicilios cierta documentación relacionada con la actividad delictiva investigada. Y, en segundo lugar, ninguna de ellas, ni la pareja, que a la sazón no se encontraba en España, ni la madre del acusado, eran personas investigadas, ni la finalidad del registro eran averiguar o recoger elementos o indicios contra ellas, con lo que la injerencia domiciliaria se entendió directamente con el investigado que, tal como consta en las actas, estuvo presente con su Letrada, no puso objeción alguna a las entradas y registros, y en de la vivienda sita en Noceda indicó el lugar más adecuado para el acceso, poniendo de manifiesto que pernoctaba en el domicilio de sus padres, que se encontraba en el DIRECCION003, e incluso se hizo constar en el propio acta del registro del domicilio sito en la DIRECCION002 de Noceda del Bierzo, en presencia de su abogada, que prestaba consentimiento para que se entrase en el DIRECCION003 y se recogiese documentación.

9-Ello nos lleva también a rechazar la nulidad del registro voluntarioy autorizado por D. Faustino del domicilio sito en el DIRECCION003, de Noceda del Bierzo. Sobre el consentimiento validante de la entrada y registro la STS de 19 de abril de 2023, con cita de la STS 440/2018, nos dice que, "conforme ha venido estableciendo esta Sala, los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes: a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar; b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial; c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito; d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el art. 551 LECr. autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada; e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor; f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical; g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos; h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial. La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable".

10-Pues bien, además de que, como se ha dicho, en el acta del LAJ referido al registro del DIRECCION002 de Noceda del Bierzo ya constaba el consentimiento de D. Faustino, para la entrada y registro en el DIRECCION003 de la misma calle, también se hizo constar por los agentes de la Guardia Civil la autorización en otra acta, datando la hora en las 12,45 h. del mismo día 29 de noviembre, y por tanto antes de practicarse el registro en Borrenes. Se aprecia también que el registro se limitó a la habitación en la que, según D. Faustino, pernoctaba, y que también se hizo constar la autorización de la titular del domicilio Dª. Antonia y del morador habitual D. Ildefonso. Las circunstancias del registro, y la presencia de la Abogada, en nada permiten deducir la existencia de una intimidación ambiental y la prestación del consentimiento con dicha asistencia Letrada, en casos de detención, determinan que no se pueda atribuir nulidad al registro consentido (STS 187/2014, de 10 de marzo y 547/2017, de 12 de julio), por otra parte, la circunstancia de que no se hiciese un acta sobre el resultado del registro, en nada afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio, ni a la legalidad de la entrada y registro, sino que traslada la cuestión litigiosa al ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba, concretamente a la prueba de la existencia de los objetos o efectos encontrados o intervenidos que se describen en el folio 85 y 86 del Atestado ampliatorio NUM011 del Equipo de Patrimonio de la UPJ de la Guardia Civil, pues como se ha dicho carecería de valor como prueba preconstituida, pero se podría introducir en el acervo probatorio mediante la declaración contradictoria de los agentes que practicaron el registro.

11-Por último, se alega la nulidad del registro del vehículoRenault Megane NUM010, al no estar incluido en el ámbito objetivo del auto que autorizó la entrada y registro ni encontrarse en los recintos, dependencias o anexos comprendidos en la autorización judicial. Al respecto es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de que la tutela constitucional del domicilio lo es en cuanto sede y soporte básico del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, por lo que no es preciso en el caso de registro de automóviles adoptar las mismas precauciones que son precisas para el privilegiado lugar donde se desarrolla la vida íntima de las personas. Así por ejemplo la STS de 14 de febrero de 2001 razona que "la ausencia de autorización judicial o del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificada y proporcionadamente incluyen la inspección de un vehículo automóvil, no implican vulneración de derechos constitucionales, no siendo aplicable a las pruebas así obtenidas el artículo 11.1 LOPJ". En el mismo sentido las SSTS 334/2013, de 15 de abril y 387/2013, de 24 de abril insisten en declarar que "es constante doctrina de esta Sala, avalada por el Tribunal Constitucional, que el registro de un vehículo no cuenta con el elenco de garantías que el artículo 18.2 CE reconoce al domicilio, pues sólo excepcionalmente -cuando sea usado como tal- podrá tener semejante consideración". Las mismas sentencias en cuanto a la no presencia del interesado o de su Abogado en el registro del automóvil, pese a estar ya detenido, enfatizan que esas ausencias "podrían determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción". En todo caso, en el supuesto ahora analizado el registro del automóvil se practicó en presencia del investigado y de su abogada.

12-Por todas las razones expuestas, en ninguno de los registros practicados apreciamos que se le haya vulnerado ningún derecho fundamental y debemos rechazar las cuestiones previas planteadas tanto en relación con los registros autorizados judicialmente, como el consentido, y el practicado en el vehículo de motor.

III- Nulidad de la resolución del Juzgado de Instrucción que acordó investigar los accesos del investigado a las bases de datos policiales en 2021 y las compulsas del DNI de D. Nazario

1-Se invoca la nulidad de la providencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada de 12 de abril de 2022 (acontecimiento 212 (DPA 376/2021) que, en respuesta al oficio de 5 de abril de la UOPJ de la Guardia Civil, acordó librar oficio a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Ponferrada, para que se realizase una auditoria y se informase del resultado, a fin de conocer los accesos y consultas realizadas por el Subinspector D. Faustino dentro de las bases policiales a las que tiene o ha tenido acceso durante el año 2021 y asimismo, que se participe los datos de contacto, identidad y destino del funcionario de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM012 o NUM013 que realizó las compulsas del DNI del perjudicado D. Nazario ( NUM014), el cual renovó su DNI en fecha 14/10/2021, el motivo por el cual fueron llevadas a cabo y a instancia de quién, el número de fotocopias que fueron compulsadas, el destinatario de cada una de ellas, así como el procedimiento para la realización de compulsas de documentos de identidad y las circunstancias en las que estas pueden y deben llevarse a cabo. El resultado de dichas diligencias de investigación obra a los acontecimientos 278 y 329 de las DPA 376/2021 y básicamente ofreció la información de que las compulsas del DNI de D. Nazario se realizaron a instancia del Subinspector D. Faustino y que entre el 28 de mayo al 20 de octubre de 2021 el acusado realizó múltiples consultas en la aplicación de personas y en la de objetos con relación a D. Nazario y a los vehículos que estaban matriculados a su nombre. De todo ello se dio cuenta y seguidamente se dictó auto de procedimiento abreviado que no fue impugnado, al igual que no lo fue la providencia que acordó las diligencias que se cuestionan, por primera vez en el debate preliminar del juicio, alegando vulneración de la tutela judicial efectiva, ya que debió acordarse por auto motivado y por ello se solicita que no se tengan en cuenta el resultado de las diligencias acordadas.

2-Ciertamente el art. 245 LOPJ nos dice qué resoluciones judicialesdeben revestir la forma de auto,y aunque no mencione las que acuerden o denieguen prueba, se remite a lo que dispongan las leyes de enjuiciamiento y exijan que deban revestir esta forma, y es en el art 141 LECr. en donde se dice que dichas diligencias se denominarán autos. Ahora bien, la invocación de esta infracción formal, sin alegar motivo alguno que justifique una pretendida nulidad por motivo de indefensión, no se puede erigir en vicio de nulidad y en el presente caso, la defensa de D. Faustino, más allá de señalar que las diligencias debieron acordarse por auto, no explica en qué medida se le causó indefensióno en qué términos se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.Téngase en cuenta la doctrina (por todas, la STS 1282/2001, de 29 de junio) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de razonabilidad y tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

3-Sentado lo anterior, el art. 777 LECr. establece que "el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen. Se emplearán para ello los medios comunes y ordinarios que establece esta Ley, con las modificaciones establecidas en el presente Título". En el mismo orden de cosas, el art. 311 de la LECr. dispone que "el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales". Siendo ello así, la investigación de los accesos que D. Faustino hubiese realizado a las bases de datos policiales en 2021 para obtener determinadas informaciones del denunciante D. Nazario y las compulsas del DNI de éste, en modo alguno son equiparables a las diligencias de investigación reguladas en el Capítulo IV del Titilo VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidas por la LO 13/2015, de 5 de octubre. Por ello, la práctica de dichas diligencias no requería de una especial motivación, más allá de que resultasen pertinentes y útiles para la investigación y no existe tampoco ningún impedimento normativo para que se acuerden mediante providencia, siendo lo fundamental que existan razones para acordarlas y que se dé la posibilidad de impugnarlas y de contradicción. Las diligencias acordadas estaban claramente relacionadas con los hechos, no se recurrió la providencia que las ordenó, y por su simplicidad y lógica no merecían un especial juicio de pertinencia y utilidad, ni requerían de una especial motivación o de un análisis ponderado de la necesidad, idoneidad y proporcionalidad en cuanto no afectaba a los derechos fundamentales de respecto a la intimidad del investigado, a la libre comunicación, y a la protección de sus datos personales. Solo cuando la medida de injerencia, por su intensidad, afecte a derechos fundamentales por su naturaleza y alcance, se requiere una motivación reforzada que justifique su la necesidad y la proporcionalidad. Y, lo cierto es que en la adopción de las diligencias de prueba acordadas se colige de forma clara la necesidad y utilidad que puedan tener para la causa, pues se trataba de investigar los hechos denunciados y determinar si D. Faustino habría utilizado, o se habría prevalido de su condición de funcionario policial, para obtener determinada información de D. Nazario y si habría utilizado de forma anormal o extraordinaria su documento de identificación.

IV- Nulidad de la prueba preconstituida.

1- Por último, la defensa de D. Faustino pretende que se declare la nulidad de la declaración de D. Nazario que se acordó como prueba preconstituiday se reproduciría en el acto de la vista del juicio oral. Se alega que se ha vulnerado principio de contradiccióny el derecho de defensa;que no se cumplieron los requisitos del art. 449 bis LECr. , en su redacción dada por la LO 8/221 de 4 de junio; que se acordó por providencia y no por auto; que no estuvo presente el acusado, a pesar de que estaba detenido; que la declaración fue previa a la remisión del atestado completo y se practicó sobre la base de los indicios iniciales contenidos en la solicitud policial de entrada y registro; que no está debidamente documentada, que no existe acta del LAJ ni fue correctamente firmada por las partes, que se firma y notifica después de su práctica; y que no hay diligencia de constancia que dé fe de que la grabación se corresponde con la declaración y de que esté debidamente grabada e incorporada en el sistema de Fidelius. Pues bien, comenzaremos por recordar que la realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad. Sin embargo, puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en la instrucción de la causa no puedan comparecer en el acto de la vista, pero si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuad. La forma de practicar la prueba testifical para que tenga en valor de preconstruida si se reproduce en el juicio oral, se regula en el art. 449 bis LECr. en su redacción dada por la LO 8/2021, de 4 de junio, que dice "cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo. La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto. La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida. Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2 LECr.

2-Sentado lo anterior, comprobamos que por providencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada de 29 de noviembre de 2021 se acordó unir a las actuaciones las anteriores actas de entrada y registro y recibir declaración en calidad de perjudicado a D. Nazario, señalándose a tal fin el día 30 de noviembre de 2021, pero en tal fecha se dicta una nueva providencia en la que se dice que, "habiéndose acordado en el día de ayer la declaración en calidad de denunciante/perjudicado de Nazario, con citación de la Letrado de la defensa, para celebrar a las 11:30 del día de hoy, a la vista de la edad y del estado físico del denunciante, se acuerda que dicha declaración se realice como prueba preconstituida con asistencia también del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia, a los efectos de dar fe, quedando la misma grabada en autos. Por tanto, la providencia se motivó sucintamente y es claro que se acordó por el estado de salud del perjudicado. Ciertamente no estuvo presente el investigado, ya que estaba detenido y, por tanto, no se le había puesto a disposición judicial. En cualquier caso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la no invalidez de la prueba testifical preconstituida o anticipada ante el juez instructor, por falta de contradicción, en aquellos casos en los que, no estando presente el investigado o procesado en la declaración del testigo, está presente su letrado y tiene la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. Y esta postura viene de alguna manera avalada por la redacción del art. 777 LECr. para el procedimiento abreviado e incluso por la del art. 449 bis LECr. dada por la LO 8/2021, de 4 de junio, que dispone que la ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En el sentido expuesto traemos a colación las SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 15/2008 de 16 de enero, 680/2016 de 26 de julio y 686/2016 de 26 de julio y 312/2017 de 3 de mayo, conforme a las cuales el hecho de que el investigado no estuviese presente durante la prueba preconstituida no la lastra hasta el punto de hacerle inválida, pues no hay razones objetivas que permitan afirmar que, siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción.

3-También es cierto que en el momento de la declaración no se contaba con el atestado completo de las actuaciones, pero la Letrada de D. Faustino sí estaba presente, al igual que estuvo en los registros domiciliarios, y únicamente objetó la circunstancia de falta de cumplitud de los datos de la investigación policial, ante lo que la Magistrada Juez, explicó que los hechos por los que se preguntaría al testigo serían los especificados en la solicitud policial de entrada y registro y que podría solicitarse posteriormente una ampliación o una nueva declaración, lo que no sucedió a pesar de que D. Nazario fallecería el 16 de mayo de 2022. En cuanto a los defectos formales que se invocan respecto de la grabación de la declaración de D. Nazario es claro que, al estar incorporado al sistema "Fidelius", está firmado y autentificado por el LAJ del Juzgado, pero es que además tampoco se han invocado defectos a lo largo de la instrucción de la causa, nunca se ha cuestionado la realidad y contenido de la declaración del testigo perjudicado y no se ha solicitado su repetición o ampliación. En cualquier caso, no cabe apreciar por tales deficiencias o irregularidades una disminución decisiva de las posibilidades de defensa del acusado por lo que no se debe admitir una prohibición de valoración de la prueba, pues los defectos invocados, en atención a las circunstancias expuestas, carecen de peso específico que se requiere a los efectos de una declaración de invalidez. Téngase en cuenta que no siempre que exista una infracción procesal cabe hablar de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E. El vicio procesal solo podrá tener incidencia constitucional si produce indefensión,esto es, si impide o limita las facultades de alegar o probar aquello que pudiera redundar en beneficio de la parte y estas restricciones en el derecho de defensa,no se aprecian en el presente juicio.

SEGUNDO. - VALORACION DE LA PRUEBA.

I- Como consideración previa, debe comenzarse por recordar que el derecho a la presunción de inocencia,consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea razonablemente suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en el sentido de que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. En el mismo orden de cosas, hay que tener en cuenta que de dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo",que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. En relación al principio "in dubio pro reo", aclara el Tribunal Constitucional, que existe una diferencia sustancial entre el mismo y el derecho a la presunción de inocencia, pues la presunción desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales; y el principio de valoración o apreciación probatoria "in dubio", actúa, cuando, concurrente la actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.

II-Pues bien, valorando en su conjunto, y conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se obtiene la convicción de que los hechos enjuiciados han quedado probados en los términos que se recogen en el relato factico de esta sentencia.

1-Comenzado por la prueba personal,analizaremos las declaracionespracticadas en el juicio oral por el acusadoy por los testigosy destacamos lo siguiente:

D. Faustino, no admite los hechos por los que se le acusa, y declaró básicamente lo siguiente: Que conocía a D. Nazario desde hacía más de treinta años, pero no eran amigos. Que ambos eran funcionarios de la Policía Nacional y coincidieron en Santander, aunque no se había vuelto a ver hasta que D. Nazario regresó a El Bierzo. D. Nazario le había ayudado en una situación difícil, cuando estaba en Santander y él estaba agradecido. Que tuvo una pareja que era originaria de Borrenes y se enteró que en la zona había un policía jubilado que era precisamente D. Nazario. Que fue a visitarle, aunque todavía no estaba en una Residencia y reanudaron su relación. Que D. Nazario estaba bien y no percibió que tuviese un deterioro cognitivo ni que sus facultades mentales estuviesen afectadas. Cuando se le preguntó por las extracciones de la cuenta bancaria de D. Nazario durante junio y noviembre de 2021, respondió que simplemente le acompañaba, que era como su taxi o chófer, y que D. Nazario le decía que quería dinero en efectivo, no confiaba en el Banco, pero nunca se quedó con su dinero. Expuso que era desconfiado y así prensaba que en una casa, que tenía en Ponferrada y que perteneció a su madre, había okupas, cuando en realidad estaban sus sobrinos. En relación con las compras que efectuó refirió que las herramientas, adquiridas una sierra y una fresadora, era para arreglar una casa y que había solicitado licencia para ello. También declaró que la libreta de D. Nazario la tenía en casa de su madre, dentro de una carpeta personal de documentos de D. Nazario, ya que éste no quería que estuviesen en la Residencia; y en cuanto a las copias del DNI de D. Nazario, explica que las tenía para el cambio de titularidad de los vehículos. En ese orden de cosas, explicó que, en un primer momento, habían hablado de la compra de los vehículos por 40.000 €. Pero como claramente no era ese su valor, llegaron al acuerdo de que se los donase, porque D. Nazario no quería que se los quedase su hermano e hicieron un contrato de donación. En cuanto a las fincas afirmó que hicieron un contrato de venta, y que pagó a D. Nazario 60.000 €, aunque no tiene justificantes. Reconoce que le instó para acudir a un Notario para formalizar sus acuerdos y también sostiene que D. Nazario le intentó engañar, y que era quien venia con los contratos redactados, pidiéndole el dinero en efectivo. Cuando se le preguntó por los movimientos bancarios de la cuenta de D. Nazario, desde que obtuvo la tarjeta, respondió que le dijo que quería "vivir la vida", y gastaba mucho dinero, matizando entre otros gastos extraordinarios, los que hacía con "señoritas". También explicó que le acompañó en viajes por distintos lugares de España (Ávila, Zafra, Rincón de la Victoria, Alhaurín el Grande Alicante y Benidorm), diciendo que D. Nazario quería buscar una casa en una localidad cálida en donde residir.

Dª. Belinda, declaró que es la hermana de D. Faustino y que no conoció a D. Nazario. Que su hermano le pidió 75.000 € para comprar una finca de un policía que había conocido hace tiempo, y que le dio ese dinero "en mano". Así se lo había pedido D. Faustino pues el vendedor le había pedido el dinero en efectivo. Cuando se le preguntó por el origen del dinero, explicó que tiene una empresa de autobuses con su marido, y percibe un salario de la empresa. También dijo que Faustino había pedido 70.000 € a otro hermano, Octavio.

D. Humberto, declaró ser funcionario de la Policía Nacional, compañero de D. Faustino en la Comisaría de Ponferrada y que no conocía a D. Nazario. Declaró que D. Faustino le hablaba de D. Nazario, le contó cómo le conoció, cuál era su situación y que se preocupaba de él, razón por la que le hacía recados o encargos. También le dijo que había ido una vez a un Club en el Barco de Valdeorras, para llevar a D. Nazario.

Dª. Adelaida, declaró ser empleada de Bankia en el año 2021. Que conocía a D. Nazario, que iba con frecuencia a la sucursal en donde estaba trabajando, que desconocía el dinero que retiraba, puesto que no estaba en el puesto de caja, pero recordaba que normalmente iba solo, pero al final siempre le acompañaba alguna persona y que, en alguna ocasión, fue acompañado de una mujer. Recordó también, aunque sin precisión, que D. Nazario se manejaba con la Libreta y que un día fue acompañado de una persona para solicitar una tarjeta, si bien no identificó en el juicio a D. Faustino como la persona, pues no recordaba cómo era. Expuso que la persona que le acompañaba era la que tenía cierta iniciativa en que se le diese una tarjeta. Describió a D. Nazario como una persona peculiar, pero no recuerda verle mal o que no comprendiese el sentido de los actos, o que descociese o no comprendiese que estaba solicitado una tarjeta. En esa misma línea, dijo que creía que se daba cuenta de las cosas y que firmó la solicitud de tarjeta, sin que ella apreciase ninguna anomalía en tal operación. No obstante, declaró que le llamó la atención las retiradas sucesivas de dinero en efectivo con la tarjeta durante 2021, que no era normal las cantidades que se extraían y que recordaba que D. Nazario fue por la oficina diciendo que le estaban quitando dinero, y que le están robando.

Dª. Adela, declaró ser la pareja de D. Faustino desde hace unos once o doce años y que no conocía a D. Nazario. Que reside en Singapur, que tiene una vivienda en la DIRECCION001, de Borrenes, que es de su exclusiva propiedad, y que en ella no residía D. Faustino; únicamente estaban en ella cuando se encontraba en España. Que D. Faustino solo iba a cortar el césped o a recoger correspondencia. Que no intervino en el registro de su domicilio, no se le comunicó nada al respecto y que hubiese querido estar presente. Por último, afirmó que no sabía que hubiese documentación de D. Nazario en su casa.

Dª. Antonia, declaró ser la madre de D. Faustino y que nunca vio en su casa a D. Nazario. Cuando se le preguntó por la autorización que dio del registro de su casa en la DIRECCION002, de Noceda del Bierzo, afirmó que no se le dijo que no tuviesen autorización judicial, ni que su hijo estuviese detenido o investigado, y que ella permaneció en un pasillo, llorando y desesperada y que preguntaba que le pasaba a su hijo.

De las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil NUM015 NUM015, NUM016, NUM017 y NUM018, resulta que se ratificaron en los atestados e informes, y destacamos lo siguiente: El Teniente con TIP NUM015 declaró que el investigado D. Faustino en aquellas fechas se encontraba en el domicilio de su madre en Noceda y que el domicilio de Borrenes era utilizado también con habitualidad, que cree que se había reformado recientemente, y como quiera que había indicios de estafa, tales como las retirada periódica de fondos en la cuenta de D. Nazario por cantidades cuantiosas y en un periodo de dos meses (135 extracciones y noventa y seis mil euros), y compras con su tarjeta efectuadas por D. Faustino, solicitaron la autorización para el registro de ambos domicilios. Se encontraron una liberta de ahorros y fotocopias del DNI de D. Nazario, así como documentación relacionada con compras en ferreterías y de la transmisión de vehículos y fincas. En cuanto a los registros voluntarios, se contó con la autorización de D. Faustino y de su madre, si bien se reconoció la existencia de un acta que reflejaba el consentimiento y los efectos encontrados se describieron en el informe policial. También explicó las investigaciones realizadas, las imágenes de las cámaras de grabación en los cajeros, los posicionamientos del investigado, la renovación del DNI, la ubicación del vehículo BMW y de la retroexcavadora que se habían transferido al investigado, los viajes con D. Nazario, que la tarjeta bancaria solicitada se entregó en el domicilio de Borrenes y no en la residencia de D. Nazario, y que, si bien no se comprobaron ingresos extraordinarios en las cuentas de D. Faustino, se consideró que no existió una disminución de la situación patrimonial de D. Faustino en relación con los gastos de reforma que estaba efectuando en Noceda. El agente NUM018 declaró que recibió la denuncia de D. Nazario, y que estaba lucido y se expresaba perfectamente, lo que también mantuvo el Teniente.

2-En cuanto a la prueba preconstituida,se ha reproducido se ha reproducido en el juicio oral la declaración de D. Nazario efectuada en fase de instrucción, y en ella D. Nazario se ratificó en su denuncia. Aunque se aprecia en su declaración serias dificultades de exposición y explicación, como consecuencia de su edad y sus limitaciones cognitivas, afirmó sin ningún género de dudas que D. Faustino le acompañaba al Banco, que le hizo firmar documentos que no podía leer y entender, que le ha quitado más de 100.000 €, y que no le ha donado ni vendido nada. Afirmó que D. Nazario era un compañero y que le ha saqueado.

3-La prueba pericial,comenzó por la declaración de la Médico Forense, Dª. Matilde, que se ratificó en su informe emitido en la instrucción de la causa el 20 de abril de 2022 (acontecimiento 257) sobre el deterioro cognitivo de D. Faustino, al menos desde enero de 2021. En el informe se indica que en fecha 16 de marzo de 2022 se le realizó a D. Nazario un reconocimiento forense para valoración de discapacidad/medidas de apoyo judicial y, en dicho reconocimiento, se evidenció que presentaba deterioro cognitivo moderado, además, de pluripatología crónica y limitación de la movilidad (precisa silla de ruedas). Según los datos que figuran en los informes médicos aportados al procedimiento así como en los informes que se encuentran en el Archivo Médico Forense, D. Nazario presentaba deterioro cognitivo desde, al menos, el mes de marzo de 2021 e, incluso, anteriormente en enero de 2021 presentó un episodio de agitación psicomotriz y alteraciones conductuales; el deterioro cognitivo que presenta D. Nazario conlleva afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas y, por tanto, concluyó que no tiene capacidad suficiente para obrar con plena conciencia de la naturaleza y alcance de sus actos, es decir, que debido a la afectación de sus capacidades mentales muy, probablemente, no era consciente de lo que firmaba ni conocedor de sus consecuencias. Para llegar a esas conclusiones medicolegales, tuvo en cuenta los informes del Hospital del Bierzo y de La Reina, y un informe de la Trabajadora Social de 2021, así como que fue derivado a una Residencia Geriátrica y los informe médicos de la misma. Expuso en la vista que en el año 2022 el deterioro era de grado moderado, y deduce, por el historial médico, que ya lo tenía que padecer en el año anterior, aunque ello no impide que tuviese episodios de lucidez sobre todo en la fase inicial del deterioro. Explicó que se trata de valoraciones clínicas, aunque no existan pruebas de imágenes y que se puede deducir que no podía comprender la trascendencia de sus actos de disposición patrimonial.

El Perito D. Jesús Ángel, Neurólogo de profesión, se ratificó en su informe de 7 de marzo de 2024 y declaró que en el historial médico de D. Nazario no existe un informe clínico de demencia, y que su estado neurológico en el año 2021 no determinaba una situación clínica con un diagnóstico firme de demencia o de cualquier otra patología neuropsiquiátrica que condicionase una incompetencia para la toma de decisiones relacionadas con su patrimonio. Mantuvo que solo existían informes clínicos y sociosanitarios, de los que no resultan datos inequívocos o concluyentes sobre su capacidad mental, ni sobre su deterioro cognitivo o demencia. Únicamente en el informe del Médico de la Residencia se habla de deterioro cognitivo. Considera que no es posible deducir en el año 2021 ese deterioro cognitivo, y que no existen pruebas complementarias, scanner o de imágenes del cerebro, ni informes de neurología, geriatría o psiquiatra, por lo que no son suficientes para ese diagnóstico las alteraciones conductuales o la agitación psicomotriz, aunque admite que forman parte de las manifestaciones clínicas de la demencia. Sostuvo que, en cualquier caso, en las fases iniciales del deterioro cognitivo es posible realizar actos de disposición patrimonial con consciencia, al igual que sucede, por ejemplo, con la conducción de vehículos a motor y que, en función de la evolución, aparecerá la incapacidad para realizar tales actividades, por falta de comprensión o de habilidades.

4-La prueba documentalobra en los siguientes acontecimientos del expediente digital de las DPA 376/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada y del PA 63/2023 de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León: En las DPA 376/2021 serían los acontecimientos 17 y 18, actas de entrada y registro; acontecimiento 22, resultado del visionado de las cámaras de seguridad de La Caixa de Ferretería Martínez Bierzo Ferretería Naraya, cuenta corriente NUM004, documentación de la Jefatura Provincial de Tráfico acta de registro voluntario autorizado por D. Faustino en una habitación del domicilio sito en la DIRECCION003 de Noceda del Bierzo, efectos intervenidos; acontecimiento 25, averiguación patrimonial; acontecimientos 28-31, consultas a la Dirección General de Tráfico; acontecimientos 82-85 y 91-93, análisis de las cuentas de D. Faustino en CaixaBank; acontecimiento 118, información de otras entidades financieras; acontecimiento 127, cuerpo de escritura de D. Nazario; acontecimientos 195 y 198, posicionamientos del teléfono de D. Faustino; acontecimiento 220, información de CaixaBank sobre la tarjeta de D. Nazario; acontecimiento 257, Informe Forense; acontecimientos 300 y 301, pericial caligráfica sobre los documentos de donación y compra; acontecimiento 329, informe de la Guardia Civil sobre consultas de D. Faustino en las aplicaciones personas y objetos de la Policía; acontecimiento 343, Libro de familia de los padres de D. Nazario; acontecimiento 377, certificado de defunción de D. Nazario; acontecimientos 488 a 492, licencia de obras y documentación bancaria aportada con el escrito de defensa.

La documental obrante en el PA 63/2023 consiste en los acontecimientos 27, 28, 30 y 32, informes y documentación médica tenida en cuenta por la Médico Forense; y el acontecimiento 42, informe pericial emitido por el Dr. D. Jesús Ángel.

III.-Debe analizarse ahora las cuestiones fundamentalesque se ha debatido en el juicio y que, en función de los escritos de calificación de las partes, consisten básicamente en determinar si, durante el año 2021, D. Faustino persuadió y convenció a D. Nazario para poder tener su tarjeta de crédito, cambiar la titularidad de determinados vehículos y celebrar negocios jurídicos (compraventas o donaciones) sobre fincas de su propiedad, y le llegó a convencer utilizando ardides, maniobras y estratagemas, consiguiendo así engañarle y retirar dinero de su cuenta bancaria, efectuar compras con su tarjeta, transferir bienes sin contraprestación alguna, ocasionándole un importante perjuicio patrimonial.

Y si para ello D. Faustino se aprovechó del conocimiento de la enfermedad o deterioro cognitivo que D. Nazario pudiese padecer, de la confianza que existiese entre ellos por su conocimiento previo y su condición de funcionarios de la Policía Nacional, y si también se aprovechó D. Faustino de dicha condición pública, al encontrarse D. Nazario ya jubilado, y en qué medida afectan todas estas circunstancias de prevalimiento a los hechos anteriores.

1-Comenzaremos por recordar que el engaño,como elemento característico del delito de estafa, consiste en el empleo de artificios, ardides o maniobras, en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro para que realice actos de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de otro, constituyendo dicho engaño el núcleo fundamental del delito. La conducta del sujeto activo se erige así en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, prevaliéndose de la confianza y buena fedel que realiza los actos de disposición patrimonial. Es claro que el propósito defraudatorio pertenece a la esfera más íntima y personal del sujeto (salvo que lo reconozca abiertamente, lo que no es el caso), y su existencia debe probarse acudiendo a la prueba de indiciosy atendiendo a los actos anteriores, simultáneos y posteriores al acto defraudatorio o al acuerdo de voluntades que da lugar al desplazamiento patrimonial; actos de los que ha de desprenderse indubitadamente y de forma inequívoca que se tenía, desde el principio, la intención de defraudar o de no cumplir con sus obligaciones contractuales y lucrarse así a costa de la otra parte, o de que se han aprovechado determinadas circunstancias para lograr que el engaño sea eficaz y determine el desplazamiento patrimonial.

2-No albergamos duda alguna, sobre los actos de disposición patrimonial efectuados, retiradas de fondos y compras efectuadas por D. Faustino con la tarjeta de D. Nazario, ni de los cambios de titularidad de vehículos y negocios jurídicos para la transmisión de bienes inmuebles, y a falta de prueba directa, sobre el engaño para la transmutación de la posesión, o el apoderamiento de dinero y bienes, hay que determinar si existen indicios suficientes para deducir la existencia de un plan preconcebido, un engaño previo y un prevalimiento, consiguiendo D. Faustino ganarse la confianza y convencerle para efectuar reintegros y retiradas de efectivo y para que le entregase total o parcialmente su importe, apoderándose de importantes sumas de dinero y de determinados bienes muebles e inmuebles mediante trasferencias viciadas en el consentimiento.

3-En este orden de cosas, nos recuerda la STS 107/2017, de 21 de febrero, que la prueba indiciariaes apta para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) Los indicios, aisladamente considerados, se encuentren plenamente probados mediante prueba directa. 2) Los hechos constitutivos de delito se deduzcan de forma natural e inequívoca de esos indicios; 3) Se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia porque el tribunal haya expresado los indicios en la sentencia y, sobre todo, haya explicitado el razonamiento o engarce lógico entre aquellos indicios y los hechos constitutivos de delito. 4) Y que el razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes.

IV-Llegados a este punto, consideramos que sí existen indicios relevantes del engaño al que D. Faustino sometió a D. Nazario para convencerle de que le entregase la tarjeta y efectuase actos de disposición patrimonial en su favor. Y llegamos a esta convicción a pesar de que no consideramos probado que entre junio y octubre de 2021 D. Nazario estuviese impedido para tomar decisiones respecto a su patrimonio, pues el informe del Médico Forense no es concluyente en tal extremo, pero ello no impide que D. Nazario, que sí padecía ciertas limitaciones, fuese persuadido y convencido, mediante un comportamiento insidioso, para la realización de actos dispositivos que perseguían defraudarle en beneficio de D. Faustino. Tales indicios fueron expuestos de forma correcta y ordenada por el Ministerio Fiscal en su informe, y serían esencialmente los siguientes:

1-Ambos se conocían desde hacía más de treinta años, eran funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional, habían coincidido en Cantabria y, aunque no eran amigos, no habían vuelto a coincidir. No obstante, D. Faustino visitaba a D. Nazario con frecuencia en la Residencia y se le mostraba agradecido por cierta ayuda que le había proporcionado cuando estaba en Santander. En el año 2021, D. Nazario ya presentaba limitaciones físicas y psíquicas y alteraciones conductuales que ponían de manifiesto, al menos, que iniciaba un deterioro cognitivo, y no mantenía relación o contacto con sus parientes. En la situación descrita, D. Faustino desarrolló una relación con D. Nazario, llegándole a acompañar en viajes por distintas localidades de España y en ciertas actividades de ocio y de alterne. También le acompañó a la oficina de la Caixa en Ponferrada y, ante la insistencia de D. Faustino, D. Nazario, que no tenía tarjeta de débito o crédito, solicitó una que no se le envió a la Residencia, sino a la dirección en Borrenes de la pareja de D. Faustino que éste aprovechó, aunque no constituyese su residencia habitual, para conseguir quedarse con la tarjeta. De esta manera D. Faustino utilizó la tarjeta en diversos cajeros, y los hizo de forma periódica durante cinco meses, hasta 135 ocasiones, por importes de 660 y 1000 €. Con anterioridad a esta utilización de la tarjeta, no existían reintegros similares. Los posicionamientos del teléfono móvil de D. Faustino le ubican en distintos cajeros desde los que se retiraba el dinero, incluso en localidades fuera de Ponferrada, como Ávila o Zafra. Realizó compras que pagó con la tarjeta de D. Nazario, sin que los objetos adquiridos (herramientas y materiales de construcción) presentasen utilidad alguna para éste que se encontraba en una Residencia. En los registros domiciliarios se encontró una libreta de D. Nazario, ocho copias de su DNI, el contrato de donación. Se realizaron en la Jefatura Provincial de Tráfico las trasferencias de vehículos a favor del acusado. Se ha demostrado que previamente a los actos de disposición patrimonial D. Faustino obtuvo información de los bienes de D. Nazario, utilizado aplicaciones de la Policía.

2-En cuanto a la prueba de descargo,D. Faustino ha afirmado que sus hermanos le dejaron 60.000 € y 75.000 €, intentado demostrar el pago de las adquisiciones únicamente mediante el recurso a la prueba testifical de su hermana, lo que resulta claramente insuficiente, si se tiene en cuenta los importes, y la facilidad para justificar movimientos o transferencias de efectivo. Y tampoco ha justificado que el importe de las obras de reforma que estaba realizando se reflejasen en su situación económica, provocando gastos y reducción de sus saldos. En definitiva, no demuestra los hechos que alega, y no ofrece una explicación suficiente de la utilización de la tarjeta de D. Nazario, ni de las trasferencias de los vehículos y los negocios jurídicos que celebraron. No se comprende tampoco la razón de que D. Nazario quisiese donar o vender sus bienes al acusado. En este orden de cosas, ciertamente el acusado no viene obligado a demostrar su inocencia mediante una prueba diabólica de hechos negativos, pero deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, existe suficiente prueba en su contra. En este sentido nos recuerda el Tribunal Supremo -véanse SSTS de 9 y 15 de Febrero de 1995 y Auto de 6 de mayo de 2002, entre otras muchas resoluciones- que "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente con relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

3-En esta situación, de concurrencia de indicios de especial significación, el proceso deductivo no es abierto, débil e indeterminado, y la prueba de descargo es notoriamente insuficiente, de tal suerte que no se pueden admitir otras conclusiones alternativas a la inculpatoria, que pudiesen considerarse igualmente razonables y que obstasen la certeza objetiva sobre la culpabilidad que se exige del juicio de inferencia característico de la prueba indiciaria y de referencia.

V-En virtud de las consideraciones expuestas, consideramos que, a la vista de la prueba practicada, resulta de forma evidente y sin ningún género de duda, que el acusado D. Faustino era conocedor de la edad y de las limitaciones de D. Nazario y que, ganándose su confianza, mediante engaño, logró retirar las cantidades de dinero de su cuenta y quedarse con ellas y celebrar determinados negocios jurídicos en los términos que se han declarado probados.

TERCERO. - CALIFICACION JURÍDICA DE LOS HECHOS.

I-Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de estafa agravada de más de cincuenta mil euros,prevista y penada en los artículos 248.1 y 2 c y 250.1.5º del Código Penal ,en la redacción aplicable en la fecha de los hechos, y por tanto anterior a la reforma operada por la LO 14/2022 de 22 de diciembre. Así resulta del tenor de los preceptos citados, que establecen que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"y también que "se consideran reos de estafa los que, utilizando tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero".Por su parte, el art. 250.5º C.P. agrava las penas del delito de estafa y lo castiga con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses,cuando "el valor de la defraudación supere los 50.000 €".Como es sabido y ya hemos adelantado, en el delito de estafa, con la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, concurre el elemento característico de este tipo de infracciones punibles, que es el engaño y que consiste en el empleo de artificios o maniobras, en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, constituyendo dicho engaño el núcleo fundamental de la estafa. La conducta del sujeto activo se erige así en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, prevaliéndose de la confianza y buena fe del que realiza los actos de disposición patrimonial. Cuando una de las partes disimula su verdadero propósito, y como consecuencia de ello la otra parte, realiza un acto de disposición del que se lucra el otro, la conducta del primero es constitutiva de un delito de estafa, en el que el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras para hacer creer ciertas cualidades aparentes, que son inexistentes. En la modalidad del delito de estafa mediante la utilización fraudulenta de tarjetas bancarias, o en la denominada estafa informática, se precisa de un componente objetivo consistente en la manipulación que sustituye al engaño a una persona determinada, propio de la estafa ordinaria, porque la base de la obtención de dinero por disposición errónea de otro es la utilización indebida de tarjetas, cheques, o medios de pago de otro, o en una manipulación informática o artificio semejante, para consumar el apoderamiento de las cantidades obtenidas por las retiradas de fondos o transferencias fraudulentas.

II-Con relación a la continuidad delictiva,señalar que la petición de las acusaciones no puede prosperar. Es cierto que la conducta objetivamente analizada es continuada. Sin embargo, no se produce ninguna operación individual, que, por sí sola, supere el importe de 50.000 €, pues ninguna de las disposiciones mediante tarjeta, ni los negocios jurídicos superan los 50.000 €, individualmente considerados o, al menos, en cuanto a los actos de disposición patrimonial no se ha acreditado el valor de los bienes. Pese a la elevada cifra objeto de defraudación que se ha tenido en cuenta, las distintas cantidades objeto de apropiación permiten calificar los hechos por el delito agravado por su cuantía, pero no podemos tener en cuenta la continuidad delictiva ya que estaríamos considerando un mismo hecho dos veces. El Tribunal Supremo, lo explica en su reiterada jurisprudencia ( SSTS 656/2013, de 22 de julio, 474/3016 de 2 de junio, 947/2016, de 15 de diciembre, 220/2017, de 29 de marzo, 249/2017, de 5 de abril y 893/2024 de 24 de diciembre, entre otras), conforme a la cual ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad del artículo 250.1.5º C.P. del mismo texto legal, solo en determinados supuestos. Debe partirse del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida que pretendía resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 C.P. a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El citado Acuerdo plenario decía que: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración", como es el caso. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 C.P. conllevaba la no aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 C.P. Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº1 de tal precepto. De ahí la importancia de lo establecido en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Y esta reorientación obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos con el fin de impedir que su aplicación suponga una doble incriminación de un mismo hecho. Esta doble incriminación no se produce cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 €, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado, pero sí se produce en los casos en los que la suma total alcanzada por la acumulación de los actos que dan lugar a la estafa y que abarcan el delito continuado, ya se haya tenido en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.5º del C.P., sin que la cuantía individual de cada uno de los actos superase dicha cantidad. En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria del art. 74.1 del CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio ya determine un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación del artículo 74 C.P. implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional del "non bis in idem". Por tanto, no puede acogerse la continuidad delictiva en la conducta atribuida al acusado al haberla tenido ya en cuenta para sumar cada uno de los importes (inferiores a esa cantidad de 50.000 €) y cambiar la calificación al subtipo agravado del artículo 250.1.5º C.P.

CUARTO. - RESPONSABILIDAD PENAL Y AUTORIA.

Del delito de estafa es penalmente responsableen concepto de autor,D. Faustino, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber quedado probada su participación material, directa y voluntaria y en este punto nos debemos remitir a la valoración de la prueba efectuada en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

I-Por el Ministerio Fiscal se ha solicitado que se aplique la circunstancia agravante del art. 20.4 C.P . por haber actuado el acusado con conocimiento de la enfermedad que padecía la víctima.La agravante prevista en el art. 20.4 C.P., denominada de discriminación, extiende su ámbito de protección sobre los grupos que se detallan en el precepto, es decir a las personas que pertenezcan a determinados colectivos necesitados de una especial tutela en cuanto sobre ellos se proyectan los vectores capaces de generar discriminación (por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, "enfermedad o discapacidad". La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, ha de considerarse que debe practicarse en el juicio prueba relativa a la intencionalidad de D. Faustino, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso cometer un delito de estafa, sino también que la acción criminal fue también el reflejo de un ánimo claramente discriminatorio hacia D. Nazario, en este caso por razón de enfermedad o discapacidad. Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, ya que el art. 22.4 C.P. claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate, y ello no ha sucedido en el represente juicio.

II-Por la acusación particular se había solicitado que se aplicase la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.6 C.P . ("obrar con abuso de confianza").Al igual que en la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º C.P. ("se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional", la apreciación de la circunstancia agravante del art. 20.6 C.P. ("obrar con abuso de confianza") debe hacerse de forma restrictiva en los delitos de estafa. La jurisprudencia ( SSTS de 14 de octubre de 2016 y de 17 de enero de 2018), ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza, que es propio de la apropiación indebida, como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La esencia de esta agravante estriba en el mayor grado de antijuricidad que comporta un "plus" de culpabilidad derivado del quebrantamiento de la lealtad y fidelidad que surge entre personas relacionadas por vínculos de afecto o solidaridad especiales y aparece caracterizada por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que su concurrencia debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafay, en el presente caso, lo que se ha probado es que D. Faustino y D. Nazario se conocían por haber coincidido en un destino hacía unos treinta años, pero no tenían vínculos de amistad, más allá de ser compañeros en su profesión. La confianza que D. Nazario prodigó a D. Faustino surge cuando aquel ya está jubilado y D. Faustino le visita en la Residencia de Conde Toreno, pero dicha confianza es el elemento del que se sirve el acusado para poder engañarle, sin que suponga un "plus" de antijuricidad o de culpabilidad, ni un aprovechamiento específico derivado de una relación o vinculación previa que hubiese relajado los mecanismos de autoprotección, sino que integra la propia dinámica del engaño.

III-Por la acusación particular se solicitó también la aplicación de la circunstancia agravante del art. 22.7 C.P . ("prevalerse del carácter público que tenga el culpable").Sobre la aplicación de esta agravante se ha pronunciado el Tribunal Supremo ( SSTS 1890/2001 de 19 de octubre, 188/2016 de 23 de marzo, 213/2017 de 29 de marzo, 793/2021 de 20 de octubre), en el sentido de que se requiere que la condición de funcionario público, en sentido amplio, sea real y además se ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo. Lo decisivo será el uso del cargo para facilitar la conducta delictiva y que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. Concretamente dice la STS 188/2016 de 23 de marzo que: "Se ha dicho que el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que, de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito. Pero, con independencia de esa perspectiva subjetiva como fundamento de la política criminal que lleva a establecer esa agravante, no puede olvidarse que del referido aprovechamiento deriva un indudable daño también para la función pública al instrumentalizarla para fines ajenos a los que la legitiman." En el presente caso, solo podría justificarse la aplicación de la agravante, en el hecho de que D. Faustino hubiese accedido a las aplicaciones policiales de personas y objetos. Ahora bien, siendo ello un indicio de su intencionalidad, no podemos equiparar tales actos a los actos nucleares del delito de estafa cometido, pues el engaño se desarrolló al margen de esa actuación realizada en su condición de funcionario policial, que poca o nula incidencia tuvo en la defraudación. El engaño y los actos de disposición patrimonial, la utilización de la tarjeta y las transmisiones de bienes, se producen en la actividad privada de D. Faustino y en el ámbito de su relación personal con D. Nazario sin haber actuado aquel dentro del ámbito de competencias que por el cargo concreto tenía asignadas, y sin que su condición de policía haya resultado esencial de una forma concreta, más allá de ser una circunstancia que permitió ganarse la confianza de la víctima al haber sido compañeros.

IV-Por la defensa de D. Faustino se solicita, de forma subsidiaria, que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en art. 21.6 C.P . ("dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa").

1-El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable, y no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, origina un sufrimiento al justiciable que debe ser compensado o reparado mediante la atenuación de la pena que se le imponga y ha fijado un sólido cuerpo de doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se infiere que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que la dilación sea indebida, es decir que se trate de una dilación injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. 2) Que sea extraordinaria. No basta por tanto que exista un mero retraso injustificado; sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, o fuera de lo común. 3) Que no sea atribuible al propio inculpado. Es decir que no se deban al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc., pues la práctica diaria del foro nos enseña que más de una vez la actitud procesal de un denunciado o inculpado es provocar dilaciones, como legítima estrategia defensiva. 4) Que ocasione un perjuicio efectivo y por ello debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad. 5) Desde el punto de vista formal las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente.

2-Sentado lo anterior, observamos que la causa se incoó por auto de 29 de noviembre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Ponferrada, dando lugar a las Diligencias Previas, DPA 376/2021. Por auto de 21 de octubre de 2022 se acordó seguir los trámites del procedimiento abreviado y por auto de 18 de julio de 2023 se dictó auto de apertura de juicio oral, remitiéndose los autos al Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada que por providencia de 6 de noviembre de 2023 los devolvió al entender que la competencia correspondía a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León que aceptó la competencia, formándose el presente Rollo PA 63/2023. Por auto de 25 de enero de 2024 se admitió la prueba propuesta, acordando como anticipada el informe pericial propuesto por la defensa que fue remitido el 3 de abril de 2004 y se señaló juicio para el día de 1 de abril de 2025. Pues bien, la duración total de la tramitación de la causa no llegó a los cinco años. La instrucción de la causa no necesitó de prórroga, concluyéndose dentro del plazo previsto en el art. 224 LECr. Desde que se acordó la apertura del juicio oral hasta que se admitió la prueba no transcurrió más de un año, y desde que se presentó por la defensa del acusado el informe pericial hasta la celebración del juicio transcurrió casi un año.

3-La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, 506/2002, 291/2003, 655/2003, 32/2004, 322/2004, 391/2007, 1224/2009; 1356/2009; 66/2010; 238/2010; y 275/2010 y 760/2015). Y como plazos dilatorios para integrar la atenuación simple por dilación indebida, se ha venido considerando periodos superiores al año de paralización sin causa justificada. Así un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004 y 125/2005), de un año y diez meses ( STS 162/2004) y de dos años ( STS 705/2006). Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero). Así las cosas, el periodo transcurrido entre la entrada de la causa en el Juzgado de Instrucción y el enjuiciamiento en modo alguno puede considerarse una dilación indebida en consideración a la instrucción efectuada, los trámites de preparación del enjuiciamiento y a los tiempos de demora en espera de juicio que resultan generalizados en la práctica forense, por lo que consideramos que no procede la aplicación de la circunstancia atenuante ni siquiera en su modalidad de simple.

SEXTO.- PENAS.

I-Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penalen D. Faustino, habrá que estar en la individualización de las penas correspondientes al delito de estafa cualificada, a lo dispuesto en el artículo 250.1.5º del Código Penal que prevé las penas de prisión de uno a seis años y la de multa de seis a doce meses,y a la regla del artículo 66.1.6ª del Código Penal. Teniendo en cuenta que la responsabilidad es exigible a título de autor, analizadas las circunstancias concurrentes y especialmente el contexto en que se produce el engaño, la situación de D. Nazario, su edad, soledad, deterioro físico y psíquico, tiempo en que duró el engaño y los actos depredatorios, así como la cuantía del dinero sustraído y del perjuicio patrimonial causado, consideramos proporcional a las circunstancias del caso y del acusado (ausencia de antecedentes penales y situación social y económica) la imposición de las penas en la mitad inferiorde la extensión prevista (un año a tres años y seis meses de prisión y seis a nueve meses de multa), pero en modo alguno en la parte mínima, estableciendo que la pena de prisiónserá de dos añosy seis meses y la de multade ocho mesesy con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas con arreglo a lo dispuesto en el art. 53.1 C.P. en caso de impago; y procede asimismo la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena de tres años.

II-La determinación de la cuota diariade la pena de multa se fija en diez eurosque se entiende adecuada y proporcional a la capacidad económica del condenado en los términos del art. 50.5 C.P. y se realiza de conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo. En cuanto a la cuota diaria de las multas, el Tribunal Supremo viene indicando de forma continua, por ejemplo, en su STS de 3 de mayo de 2012 que efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( STS 87/2011) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las SSTS 175/2001, de 12 de febrero y 1265/2005, que la cita, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente ha señalado en alguna ocasión ( STS 996/2007), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación. En este caso, la determinación de una cuota diaria de diez euros es cercana al mínimo legal de dos euros, estando además en la horquilla de las que ordinariamente se suele imponer en esta provincia.

III-La pena de prisión que se impone conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo ( arts. 44 y 56 C.P.) .

SEPTIMO. - RESPONSABILIDAD CIVIL.

I-Dispone el art. 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar,en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuiciospor él causados. Y el art. 116 del mismo texto legal, que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y por ello el condenado deberá indemnizar a la víctima por el daño material y moral causado y todos los perjuicios que deriven y sean consecuencia del delito cometido. Por tanto, en cuanto a las responsabilidades civiles los preceptos citados exigen que debe hacerse efectivo el principio de que el resarcimiento por responsabilidad civil se orienta en la medida de lo posible a la "restitutio in integrum"(resarcimiento integral del perjuicio de toda índole sufrido).

II-En el presente caso, en aplicación de los preceptos indicados, procede declarar la responsabilidad civil del acusado, que deberá indemnizar a los herederos de D. Nazario en la suma de 101.152,37 €, cantidad que devengará del interés legal previsto en el art. 576 de la LEC. Y también tendrá que reponerse la situación anterior a la celebración de los actos de disposición patrimonial fraudulentos, por lo que se declara la nulidad de los negocios jurídicos que dieron lugar a las transferencias de 8 y 20 de octubre de 2021 de la pala cargadora, marca JCB, con placas de matrícula NUM005 y del vehículo tipo turismo, BMW, modelo X3, con placas de matrícula NUM006, así como de los negocios jurídicos documentos el 3 de abril de 2021 sobre la finca con referencia catastral NUM007, DIRECCION000 de Priaranza-(León) y varios vehículos, y el 22 de abril de 2021 en relación a la finca NUM008, Registro de la Propiedad NUM009 c7 Cañada de Alpedrete-Guadarrama (Madrid) y varios vehículos.

OCTAVO. - COSTAS.

Las costasprocesales se imponen por ley al criminalmente responsable de los delitos objeto de condena, ( art. 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) . La Sala 2ª del Tribunal Supremo manifiesta de forma reiterada (SSTS 873/2002, de 17 de mayo y 757/2013, de 9 de octubre, entre otras) que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá, cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no sucede en el presente caso, en el que no se puede reputar superflua o inútil la intervención de la acusación particular. Por lo tanto, procede condenar a D. Faustino al pago de las costas del juicio, con inclusión de las de la acusación particular.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español a través de la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, acordamos el siguiente.