Sentencia Penal 471/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 85/2023 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública,por tenencia para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso segundo, del Código Penal en cantidad de notoria importancia,de conformidad con el art. 369.1.5ªdel mismo Cuerpo legal , al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la marihuana o (cannabis) y el hachís (resina de cannabis) intervenidos en la presente causa. Del mismo modo, el alprazolam (tranquimazin), el clonazepam y el clorazepato dipotásico (tranxilium), incluidos en la Lista IV del Convenio de Viena, no son sustancias que causen grave daño a la salud y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, entre otras en las sentencias de 1 de febrero de 2001 y 15 de noviembre de 2012.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

4º) Respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.1.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( ss. TS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre). Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, en 2'5 kilogramos para el caso del hachís; pero de 10 kilogramos para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual. Y ello, como se ha dicho, con independencia de su pureza, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis) [ sentencias de 13 de mayo de 2009, 25 de mayo de 2011 y 31 de octubre de 2011.

Aunque en el caso enjuiciado, la marihuana intervenida en la plantación existente en la vivienda de DIRECCION000 alcanza un peso neto total de 9.345'36 gramos, que no llega al límite de 10 kilogramos para ser conceptuada de notoria importancia, conforme al mencionado criterio jurisprudencial, ha de incluirse asimismo la resina de cannabis (hachis) aprehendida en el mismo inmueble, con un peso neto de 1.056'54 gramos pues ambas sustancias, de origen vegetal, provienen de la misma planta (cannabis sativa) y siendo la marihuana una sustancia que presenta una concentración cinco veces menor que el hachís, teniendo ambas drogas el mismo principio activo, el tetrahidrocannabinol (THC), no existe motivo alguno para que no puedan sumarse las cantidades halladas de hachís y marihuana a los efectos de valorar si concurre o no el subtipo agravado de notoria importancia, siempre que para la apreciación del subtipo se acoja la cantidad fijada como de notoria importancia para la marihuana, como acontece en este caso.

5º) No puede aceptarse la conceptuación como sustancias que causan grave daño a la salud, tal y como planteó el Ministerio Fiscal como petición principal en su conclusiones definitivas ya que si bien en la entrada y registro de la referida vivienda en que se ocuparon las drogas también se hallaron 2'45 gramos de metilendioximetanfetamina (MDMA), droga de diseño incluida en la Lista I del Anexo I del Convenio único, también conocida como éxtasis que es sustancia considerada gravemente perjudicial para la salud como proclama el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de septiembre de 2011 razonando que nuestra jurisprudencia ha precisado que para determinar si una droga causa o no grave daño a la salud habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal (cfr. STS 1185/1997, 29 de septiembre), añadiendo que respecto del MDMA y todas las drogas de síntesis, que no son sino variaciones de las anfetaminas, concurren en ellos los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. Todas ellas producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos ( STS 663/2003, 5 de mayo).

Ahora bien, es lo cierto que la cantidad ocupada de dicha sustancia (2'45 gramos con una pureza del 37'72%), que el acusado Jose Ramón manifestó en el plenario que la utilizaba para su propio consumo, y de conformidad con el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, se fija en 80 miligramos la dosis media de abuso habitual, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas, y el consumo máximo diario en 6 dosis, es decir, 480 miligramos ( ss. TS núm. 270/2011 y 990/2011), para un periodo de cinco días (2'4 gramos en total) que la Sala Segunda viene utilizando para inferir la posesión para el autoconsumo ( ss. TS 1159/2011, de 7-11; 38/2013, de 31-1; y 659/2013 de 9-7 entre otras), de manera que la cantidad incautada en la presente causa reducida a pureza arroja un peso neto de apenas 0'92 gramos muy por debajo de los 2'4 gramos establecido jurisprudencialmente como límite para considerarla destinada al propio consumo ( STS 328/2014, de 28 de abril).

Como se ha descrito en el relato de Hechos Probados, ambos acusados, como agentes o sujetos activos de la mencionada infracción, tenían en su poder sustancias estupefacientes, en la vivienda de DIRECCION000, que utilizaban como plantación de marihuana, así como diversas cantidades de resinas de cannabis, sustancias cuyo destino al tráfico ilícito no ofrece duda alguna al Tribunal. Este destino al tráfico o distribución, onerosa o gratuita, entre terceras personas, de las drogas intervenidas, se deduce, esencialmente, de la variedad de las sustancias estupefacientes encontradas , en cantidad que excede, con mucho, a lo que es propio del autoconsumo; y si a ello unimos los utensilios que igualmente se ocuparon -balanzas de precisión para pesar las dosis, transformadores eléctricos, lámparas de gran potencia y extractores para el cultivo de marihuana en interior- y dinero efectivo intervenido al acusado Jose Ramón de cuya procedencia no dio explicación alguna, por todo lo cual no alberga el Tribunal la menor duda de ese destino de distribución entre terceros de la droga ocupada. ( ss. TS 5/5/99, 13/3/00, 11/12/00, 21/9/01, 27/7/02, 15/9/04, 28/2/05, 29/6/05).

SEGUNDO.-Del referido delito son responsables en concepto de autores ambos acusados, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es el cultivo y la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, como se ha dicho, se ocuparon en el indicado domicilio sustancias estupefacientes, más de 9 kilogramos de marihuana y algo más de un kilogramo de resina de cannabis (hachis), que de ninguna manera podría entenderse destinada al propio consumo, posibilidad que ni siquiera ha sido esgrimida por los acusados, a quienes les fueron intervenidas por la Policía llaves de dicha casa, propiedad de la madre de Jose Ramón y a la que acudían frecuentemente los dos acusados, lo que evidencia la vinculación de ambos con dicha plantación que ocupaba varias pisos del inmueble y que por tanto no podía pasar desapercibido, pese a lo alegado por el acusado Jose Ramón que intentó infructuosamente desvincularse de la actividad ilícita argumentando que solo pasaba por allí esporádicamente, circunstancia desmentida por el otro acusado, Pedro Antonio, que atribuyó a Jose Ramón la propiedad de la plantación de cuyo cultivo se ocupaban Pedro Antonio y un tercero ya fallecido que se turnaban en de la vigilancia y los cuidados de las plantas, disponiendo los dos acusados, como se ha indicado de llaves del inmueble, interviniéndose asimismo numerosa documentación a nombre de Jose Ramón (incorporada a los folios 59 y ss. de las actuaciones) que incluye facturas de agua y electricidad de dicha vivienda, recibos del seguro de hogar o albarán de entrega de una compra a distancia de la empresa Zalando, por todo lo cual ambos acusados responden de la totalidad de la droga intervenida en el domicilio registrado, ya que existe prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar la constitucional presunción de inocencia de la que inicialmente gozaban los acusados por cuanto, ante el cúmulo de evidencias a que se ha hecho alusión, se extrae la conclusión basada en un proceso deductivo lógico de que aquéllos poseían la droga para su tráfico ilícito incurriendo en la conducta descrita en el tipo penal aplicado.

No puede aceptarse el alegato defensivo del acusado Pedro Antonio a cuyo tenor habría colaborado con Jose Ramón por el miedo que le infundía al haber recibido amenazas de éste incluso a punto de pistola si no participaba en la vigilancia y cuidado de la plantación de marihuana, versión ciertamente inverosímil teniendo en cuenta que Pedro Antonio, tenia libertad para entrar y salir del inmueble de DIRECCION000 como él mismo manifestó en el plenario y, por tanto, si se sentía amenazado o coaccionado, pudo poner en cualquier momento los hechos en conocimiento de la Policía. Es más, la única arma de fuego intervenida en esta causa lo fue en el cortijo que habitaba el propio Pedro Antonio y que según él le entregó Jose Ramón para que la guardara, lo que disminuía la eventualidad de un ataque de éste y al propio tiempo reforzaba los medios de defensa con que contaba Pedro Antonio, todo lo cual debilita aún más si cabe el relato exculpatorio de éste ultimo.

TERCERO.-Los hechos probados son asimismo constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctricoprevisto y penado en el art. 255.1.1º del Código Penal constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito o a través del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado, siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

El delito comporta en su parte objetiva la comisión de la defraudación utilizando la electricidad que en el presente caso se obtiene mediante la instalación de una doble acometida a la red eléctrica, para soslayar el consumo por el contador, en el domicilio de DIRECCION000 que fue objeto de registro y por otra parte la acción por parte de los acusados es una conducta dolosa y con ánimo de lucro, ya que se han beneficiado del consumo de electricidad sin proceder a abonar ni los gastos de conexión a la acometida a la red eléctrica ni del consumo de electricidad, siendo irrelevante quién hubiese realizado materialmente el enganche pues lo cierto es que se aprovechaban de ello, utilizando de manera fraudulenta la energía eléctrica, como define el art. 255 del CP.

En este caso, no puede ninguno de los acusados afirmar que no conocía esta circunstancia, pues el enganche ilegal estaba a la vista de todos, y así lo constataron inmediatamente los funcionarios de policía que requirieron de forma inmediata la presencia de operarios de Endesa para que realizaran el correspondiente informe técnico, incorporado al folio 165 y ss. en el que asimismo se incluye la valoración de la energía eléctrica defraudada, en cuyo contenido se ratificó el representante de la compañía suministradora que concurrió al acto del plenario sometiéndose el interrogatorio contradictorio de las partes, corroborada por el informe pericial practicado a instancias del Juzgado instructor unido a los folios 252 y ss. que no ha sido impugnado por las defensas.

CUARTO.-Los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidastipificado en el art. 563 del Código Penal y de un delito de tenencia de armas de fuego reglamentadas,careciendo de las licencias o permisos necesarios, tipificado en el art. 564.1.1º del mismo Cuerpo Legal, ambos en relación de concurso de normas que se resolverá, conforme a lo preceptuado en art. 8.4ª del C. Penal, imponiendo la pena correspondiente al delito más gravemente sancionado que es el definido en el art. 563 del C. Penal, castigado con pena de uno a tres años de prisión.

Y ello por cuanto en el inmueble en que ambos acusados cultivaban una plantación de marihuana se halló una pistola eléctrica en buen estado de uso con seis cargadores, pistola que tiene la consideración de prohibida conforme al art. 5.1.j) de la Sección 4ª del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, con arreglo al cual: "...Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de: ...j) Las defensas eléctricas ...".Se trata de un dispositivo eléctrico o de electrochoque, tipo taser, como se describe en el informe pericial de Balística emitido por la Brigada de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Almería incorporado a los folios 140 y ss., teniendo la consideración de arma prohibida, como se refleja en dicho informe, con cierta capacidad lesiva.

Asimismo en el cortijo sito en DIRECCION001 en que habitaba Pedro Antonio se halló una pistola marca Star de 9 mm de calibre y treinta y seis cartuchos del mismo calibre, arma de fuego que tiene la consideración de reglamentada conforme al art. 3, Sección Tercera del citado Reglamento de Armas y que, como se indica en el informe balístico, se hallaba capacitada para el disparo de proyectiles, careciendo los acusados de las preceptivas licencias o permisos, exigidos por el art. 96 del Reglamento. La posesión de esta pistola es atribuible a ambos acusados pues, de una parte, Pedro Antonio afirmó que se la entregó Jose Ramón para que la guardara y, de otra, éste último disponía de un juego de llaves completo del cortijo así como de un contenedor metálico ubicado en el mismo, llaves que le fueron intervenidas por la Policía al proceder a su detención.

En relación con el delito de tenencia de armas, debemos señalar que se trata de una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario. Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 285/2014, de 8 de abril, con cita de otras muchas).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 111/1999, de 14 de junio, que la tenencia debe producirse "en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluidas la intervención del derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro, sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador".

En este sentido no puede aceptarse que la posesión de las dos armas no vaya más allá de la simple infracción administrativa sin que tenga entidad el tipo penal del artículo 563 del Código Penal puesto que, valorando conjuntamente la prueba practicada en el plenario no puede asumirse la mera tenencia inocua de la pistola eléctrica y del arma de fuego ya que los acusados las poseían con la intención de otorgarse protección a sí mismos en la realización de su ilícita actividad de tráfico de estupefacientes e implicaba una situación objetiva de riesgo derivada de su posible mal uso, atendiendo a las condiciones que concurrían en dicha tenencia en tanto que la actividad desarrollada de tráfico de drogas implica necesariamente un riesgo abstracto y una conducta peligrosa que merece ser sancionada, como ha reconocido la jurisprudencia en relación a la detentación del arma en un lugar próximo al de la acción delictiva, encontrándose en viviendas destinadas a la venta de drogas y sustancias estupefacientes.

QUINTO.-En la ejecución de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ni siquiera han sido alegadas por ninguna de las partes acusadora y acusadas.

SEXTO.-En cuanto a la individualización de las penas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01, 14-3-01), se estima adecuado imponer a cada acusado las siguientes penas:

A) por el delito contra la salud pública de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia se impondrá la pena superior en un solo grado (de tres años a cuatro años y seis meses de prisión) a la contemplada en el art. 368 del C. Penal, dado que el cannabis aprehendido supera ligeramente el límite de los 10 kilogramos en que la jurisprudencia sitúa la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5ª del mismo Cuerpo Legal, estimándose adecuada la imposición de la pena de tres años y nueve meses, que no supera la mitad de la legalmente establecida, y multa de 111.000 euros (equivalente al duplo, redondeado por exceso, del valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida) con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes ( art. 53.2 CP) , dada la ausencia de datos objetivos reveladores de una mayor reprochabilidad de su conducta.

B) por el delito de defraudación de fluido eléctrico ( art. 255.1.1º C.P.) , la pena de siete meses de multa, situada en la mitad inferior de la legalmente establecida, a razón de seis euros de cuota diaria al no existir en la causa datos objetivos que revelen una mayor capacidad económica ( art. 50.5) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes, conforme al art. 53.1 del mismo Cuerpo Legal.

C) por los delitos de tenencia de armas ( art. 563 y 564.1 C.P. en concurso de normas) la pena única de un año y seis meses de prisión, situada en la mitad inferior de la franja punitiva del delito más gravemente penado que es el del art. 563.

Dichas penas privativas de libertad llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P.) . Asimismo, por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP, se decreta el decomiso de la droga, el dinero ascendente a la suma de 190 euros y los demás efectos que fueron intervenidos por la Policía (seis ventiladores, una balanza, 18 focos con bombillas, 18 transformadores, 3 filtros, tres extractores, una pistola eléctrica con sus cargadores y una pistola marca Star calibre 9 mm con sus cartuchos), destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , respondiendo cada acusado, de la mitad de las costas ocasionadas en esta instancia.

Asimismo los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la compañía E-Distribución Redes Digitales S.L.U. (anteriormente denominada Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.) en la suma de 2.547'44 euros a que asciende el valor del fluido eléctrico defraudado; cantidad que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.