Sentencia Penal 105/2025 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 91/2021 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO: Cuestiones previas.

A) Prescripción del delito de insolvencia punible respecto de D. Julián, Dña. Leonor y Dña. Casilda.

En el acto de la vista, la Sala resolvió en favor de la prescripción del delito de insolvencia punible que se imputaba a D. Julián, Dña. Leonor, y se afirmó que se recogería en sentencia el razonamiento ya expuesto de viva voz en ese acto.

La Sala acoge el criterio de algunas Salas, con se puede leer en el Auto de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 4875/2018, de 30 de abril (R256/2018; Pte. Ana Rodríguez Santamaría), que considera que el delito de insolvencia punible por el que se sigue la presente causa es un delito instantáneo de efectos permanentes. Esto es, "(...) el delito permanente debe ser distinguido claramente de los delitos instantáneos de efectos permanentes, también llamados a veces "delitos de estado" (por ejemplo, las injurias o las calumnias, la bigamia, la insolvencia punible, y también, la adopción ilegal o la suposición de parto). La distinción está muy bien explicada en muchas resoluciones, incluso de Jurisdicción distintas de la penal, como sucede con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, núm. 898/16 de 9 de noviembre de 2016 , que explica la diferencia de la siguiente forma: "no deben confundirse los delitos o infracciones de ejecución instantánea que sin embargo generan un determinado estado de casas que se prolonga en el tiempo, estado de cosas que se podría mantener aunque no existiera una voluntad positiva del delincuente en mantenerlo, es decir, que podrían continuar pese a, por ejemplo, el fallecimiento del delincuente (hurto, robo, alteración de lindes, falsedad, cuando el documento falsificado permanece en el tráfico jurídico, etc.), con los verdaderos delitos o infracciones permanentes, en los que hay una actividad positiva o al menos un mantenimiento positivo de la voluntad delictiva, imprescindible para que se siga produciendo el delito, voluntad sin cuya persistencia decaerían los efectos del delito (detención ilegal, usurpación de funciones, abandono de familia, usurpación de inmuebles mediante el mantenimiento de la ocupación personal por parte del delincuente, etc.)." En definitiva, en el delito permanente la ofensa se mantiene en el tiempo en tanto el autor no termina su conducta contra el bien jurídico (por ejemplo, en la detención ilegal, el delito se comete mientras dura la detención o el encierro), el cual recupera su estado una vez que cesa la lesión (por ejemplo, acabado el encierro o la detención, el bien jurídico afectado -libertad ambulatoria- se recupera íntegramente). Por el contrario, en los delitos instantáneos, el sujeto activo que lo comete colma la conducta típica en el mismo momento en que lo comete (por ejemplo, bigamia desde que se contrae segundo matrimonio se colma el tipo, suposición de parto: desde que el mismo se simula; en la injuria, desde que se profiere). Otra cosa es que los efectos producidos por ese delito ya colmado y producido de una sola vez y en un solo momento, se extiendan en el tiempo. Sentado lo anterior, y fijado ya que se trata de un delito instantáneo (aunque de efectos permanentes), debemos estudiar bajo ese presupuesto desde qué fecha se debe contar el plazo de prescripción. Pues bien, si considerásemos aisladamente estas infracciones, el plazo de prescripción debería computarse en ambos casos conforme al artículo 132.1 Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre del Código Penal , desde que se perpetró la infracción punible".

En consecuencia, al tratarse el delito de insolvencia punible de un delito instantáneo de efectos permanentes, debemos estar al momento en el que se cometió la infracción punible, que, en el caso de D. Julián y Dña. Leonor, coincide con la adquisición por estas personas de las participaciones sociales de la entidad mercantil Tanibo 2007, S.L., a D. Argimiro, pues es el mecanismo que se utiliza, la fiducia cum creditore,para ocultar el verdadero titular de los bienes aportados a la sociedad, que precisamente eran la mayor parte de los bienes de este último.

Si, como defiende el Ministerio Fiscal, pese a la transmisión de las participaciones sociales, D. Argimiro continuaba con el dominio de la sociedad, actuando a modo de administrador de hecho, lo que realmente tuvo lugar no fue una compraventa de participaciones sociales, pese al nomen iurisdel contrato, sino una transmisión en garantía, una modalidad de fiducia cum creditore.La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 465/2008, de 30 de mayo (R568/2001, Pte. Clemente Auger Liñán) aclara que este negocio jurídico es lícito si se hace en garantía de una deuda real, e ilícito si se hace en fraude de acreedores:

"1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley."

Este caso de supuesta transmisión aparente de participaciones sociales, como defiende el Ministerio Fiscal y la acusación particular, es uno de los vehículos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha conceptuado como viable para realizar el acto de insolvencia punible tipificado en los artículos 257 y 258 del Código Penal. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 1347/2003, de 15 de octubre (R1566/2002; Pte. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) define el elemento objetivo del tipo penal como "una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes",y en este caso, el mecanismo omisivo se produce a través de la transmisión en garantía fraudulenta.

De esta forma, siendo que el injusto penal, respecto de D. Julián y Dña. Leonor, se produce en el momento de la transmisión en garantía, esto es, en el momento de perfeccionarse la transmisión de las participaciones sociales de la entidad mercantil Tanibo 2007, S.L., el día 14 de noviembre de 2007, y la querella se presentó el día 17 de diciembre de 2017, y siendo que el plazo de prescripción es de 5 años, conforme al artículo 131.1 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 1/2015 aplicable al caso presente, el delito habría prescrito respecto de las indicadas personas.

Respecto de Dña. Casilda, el acto constitutivo de la insolvencia punible en la que supuestamente habría prestado su cooperación necesaria, es la extinción del condominio y adjudicación de bienes de 4 de diciembre de 2007, pues mediante este acto, la práctica totalidad de los bienes que estaban en proindiviso con su hermano D. Adriano, pasaron a formar parte del patrimonio de la primera. De esta forma, siendo el plazo de prescripción del delito de insolvencia punible de los artículos 257.1.1º y 2º y 258 del Código Penal, conforme hemos apuntado en el párrafo anterior, de 5 años, también habría prescrito el delito de insolvencia punible respecto de Dña. Casilda.

B) Prescripción del delito de insolvencia punible respecto de D. Argimiro y D. Adriano.

En primer lugar, la Sala debe analizar si, como se defiende por la asistencia letrada de la acusación particular, y, en menor medida, por el Ministerio Fiscal, los delitos de estafa procesal e insolvencia punible objeto de este procedimiento, son o no delitos conexos, a los efectos de aplicar o no la regla del artículo 131.4 del Código Penal: "En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave".

Aunque el Tribunal Supremo ha estimado que puede predicarse conexidad entre los delitos de insolvencia punible y estafa procesal o alzamiento de bienes [el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal (R4915/2011; Pte. Luciano Varela Castro)] dispone que "ante la eventual situación de conexidad entre los dos delitos de estafa y de insolvencia punible, que cabe tener por atribuibles desde la descripción de las denuncias, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "),lo ha entendido así cuando el acto de desplazamiento patrimonial que constituye el elemento objetivo del tipo penal de la insolvencia punible proviene propiamente de la maquinación fraudulenta propia de la estafa procesal. Así, el indicado auto argumenta la conexidad de esta manera: "En todo caso la denuncia no se circunscribe a la imputación de la enajenación del patrimonio con la que se burlan las expectativas de los acreedores. Aquella se cuida de ampliar los hechos que recrimina añadiendo la percepción de cantidades en concepto de pagos adelantados de las viviendas que se compraban por dichos acreedores. Y se imputa que ello ocurre en situación de engaño cuando ya se habría frustrado cualquier previsión de cumplir la construcción de las viviendas vendidas".

En el caso presente, el acto supuestamente constitutivo del tipo penal de insolvencia punible, la constitución de la entidad mercantil Tanivo 2007, S.L., la transmisión en garantía de las participaciones sociales de la citada entidad a terceros distintos de D. Argimiro, la extinción del condominio y adjudicación de la totalidad de los bienes a la hermana de D. Adriano, o las distintas disposiciones que se refieren ocurrieron en los años 2008 a 2010, no son fruto de las transacciones que supuestamente constituyen la vía por la que se ha despatrimonializado la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L., actos realizados además por otras entidades del grupo. En consecuencia, no podemos afirmar que estemos ante delitos conexos, conforme a la doctrina anteriormente expuesta.

Dicho lo cual, debemos aplicar la doctrina que hemos expuesto en la letra anterior. Esto es, el plazo de prescripción es de 5 años y el dies a quoes el de la realización del injusto penal, aun cuando los efectos permanezcan en el tiempo.

Eso sí, debe tenerse en consideración que la regla de cómputo prevista en el artículo 132.1 del Código Penal ("Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta"),resultaría de aplicación si el delito de insolvencia punible se estuviera cometiendo de forma continuada en el tiempo, esto es, que, en el caso de D. Argimiro, no se limita a la transmisión en garantía de las participaciones sociales de la entidad mercantil Tanibo 2007, S.L., y de D. Adriano, a la extinción del condominio y adjudicación de la totalidad de los bienes a su hermana, Dña. Casilda, sino que abarca distintos actos dispositivos en los años 2008 y 2010. En este caso, hemos de estar a la última infracción.

La última infracción, en el caso de D. Argimiro, tuvo lugar el día 3 de agosto de 2008, momento en el cual transmitió a la entidad mercantil Princesa Patrial, S.L., la titularidad de la embarcación " DIRECCION025" con matrícula NUM068, y, en el caso de D. Adriano, el día 9 de agosto de 2010, en el que se transmitió la finca registral nº NUM069 del Registro de la Propiedad de Pilar de la Horadada, propiedad de éste tras la extinción del condominio.

El acto a que se refiere el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, y al que se refiere la acusación particular en su escrito de acusación, por ocurrido con posterioridad a la presentación de la querella, no puede ser tomado en consideración. Además, se trata de la venta de unos derechos de uso sobre un punto de amarre, que podrá tener conexión con el incumplimiento del convenio y la reapertura de la liquidación y apertura de la sección de calificación, pero no con los hechos que fueron objeto de la querella, máxime cuando éstos refieren una maquinación encaminada a evitar la calificación culpable del concurso mediante la aprobación de un convenio no gravoso, y no para el evento del incumplimiento del convenio.

Tampoco existe prueba cierta de otros actos dispositivos salvo los que se recogen en esta sentencia, por lo que debe concluirse que el delito de insolvencia punible también estaría prescrito para D. Argimiro y D. Adriano, pues desde la última infracción hasta el momento de la presentación de la querella habría transcurrido con creces el plazo de 5 años de prescripción.

Es más, no puede afirmarse que el plazo de prescripción sea distinto para Dña. Leonor, D. Julián y Dña. Casilda, y no lo sea para D. Argimiro y D. Adriano, por cuanto que son las contrapartes de aquellos en los negocios supuestamente fraudulentos, y este distinto tratamiento vulneraría el derecho a la igualdad, como ha puesto de manifiesto la asistencia letrada de D. Argimiro.

C) Falta de legitimación pasiva de D. Argimiro para soportar la acción penal.

La asistencia letrada de D. Argimiro planteó como cuestión previa la imposibilidad de efectuar el juicio de imputación subjetiva respecto de su defendido, en lo tocante al delito de estafa procesal, por cuanto que, con anterioridad a la presentación de la solicitud de concurso de acreedores, en concreto, el día 28 de noviembre de 2007, transmitió la totalidad de sus participaciones sociales en la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L., a D. Adriano, cesando también ese día como administrador mancomunado de ésta. De esta forma, defiende que D. Argimiro no puede haber tenido ninguna participación ni en la propuesta de convenio, ni en la negociación con los acreedores, ni en su tramitación ni votación, no estando ni siquiera personado en los autos del procedimiento concursal, por lo que difícilmente puede haber cometido los actos necesarios para la comisión del delito de estafa procesal.

Convine analizar si tendría o no alguna virtualidad la actuación de D. Argimiro como supuesto administrador de hecho, oculto o en la sombra, en el sentido de que sus directrices marcaron la actuación del administrador único de la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L., durante todo el procedimiento concursal.

Desde un punto de vista mercantil, la actuación del administrador de hecho puede generar responsabilidad si su conducta es la causa eficiente de los daños. Recordemos que el administrador de hecho se define en el artículo 236 del Texto Refundido de la Ley Concursal de la siguiente manera: "tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad".

Ahora bien, si la responsabilidad proviene del incumplimiento de un deber legal, como puede ser la responsabilidad de los administradores sociales como consecuencia del incumplimiento del deber de promover la junta general para resolver allí la disolución de la empresa, acción del artículo 367 del Texto Refundido de la Ley Concursal, el Alto Tribunal ha indicado que esta responsabilidad únicamente puede exigírsela a los administradores de derecho, no a los de hecho. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 721/2012, de 4 de diciembre (R1139/2010; Pte. Rafael Gimeno-Bayón Cobos), dispone que "[a]unque no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho -singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento-, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las Sentencias 509/1999, de 7 de junio , y 222/2004, de 22 de marzo , "al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad". Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho [...]".

Lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad concursal, cuando el acto u omisión que genera o agrava la insolvencia, en presunción, iuris et de iureo iuris tantum,proviene del incumplimiento de un deber legal impuesto a los administradores de derecho, como ocurre con la causa de calificación culpable del concurso del entonces artículo 164.1.1º de la Ley Concursal, actual artículo 444.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal, esto es, presentación tardía de la solicitud de concurso, por incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso que el entonces artículo 5 de la Ley Concursal, actual artículo 5 del Texto Refundido de la Ley Concursal, imponía, y todavía impone, al administrador de derecho. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 74/2013, de 28 de febrero (R1359/2011; Pte. Rafael Gimeno-Bayón Cobos).

La presentación de una propuesta de convenio constituye una facultad que la entonces Ley Concursal, actual Texto Refundido de la Ley Concursal, concede a los administradores sociales, de derecho, no de hecho, que tengan sus facultades de administración y disposición intervenidas, no suspendidas. Es decir, no se trata una facultad que pueda ejercitar el administrador de hecho.

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 29/2013, de 12 de febrero (R2137/2010; Pte. Ignacio Sancho Gargallo), puntualiza que cabe exigir responsabilidad concursal a los administradores de hecho que no han participado en la elaboración de la propuesta de convenio, siempre que la conducta típica no exija una actuación previa del administrador de derecho, e incluso puede llegar a individualizarse la conducta, si ambos comportamientos coadyuvan a la realización del acto generador o agravante de la insolvencia:

"La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC ), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC , integrado, en su caso, con el art. 165 LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC ).

Pero la Ley no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio "no gravoso" para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación.

Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1.2º prescribía "la formación de la sección de calificación del concurso (...) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación".

Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC ("incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado")."

En el caso presente, debemos analizar la posible responsabilidad de D. Argimiro desde el punto de vista del dominio del hecho, esto es, si llevó a cabo algún acto sin el cual no hubiera sido posible que se hubiera cometido el delito de estafa procesal. En concreto, si hubiera podido impedir el supuesto "engaño" cometido mediante una propuesta de convenio como vehículo de lograr la no apertura de la sección de calificación y que no se dirigiera supuestamente la responsabilidad concursal frente a D. Argimiro.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 258/2007, de 19 de julio (R10767/2006; Pte. Enrique Bacigalupo Zapater), define a la perfección las figuras de coautores y cooperadores necesarios, y el criterio del dominio del hecho:

"En gran parte el problema surge porque, la sentencia, siguiendo una terminología corriente en la práctica, ha entendido que los partícipes necesarios son autores, dado que el art. 28 CP, como el 14 del código anterior , dice "se consideran autores los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual [el delito] no se habría efectuado" y los arts. 61 y 63 prevén penas diferenciadas para los supuestos del art. 28, al que pertenecen los autores, lo partícipes necesarios y los inductores, y 29 CP , que prevé el supuesto del cómplice.

Sin embargo, la diferencia entre cooperador necesario y coautor, que es una imposición del nuevo texto del art. 28 de 1995, tiene una especial relevancia a partir de la introducción de la coautoría y la autoría mediata en el texto de la ley y de la adopción en la jurisprudencia del criterio del dominio del hecho para diferenciar entre autores (coautores y autores mediatos) y partícipes. En efecto, es evidente quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido tiene el dominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado.

Ello podría sugerir que la cooperación necesaria es superflua, porque no es más que una repetición del concepto de autor. Sin embargo, la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo."

En consecuencia, para que pueda considerarse a D. Argimiro como coautor, junto con D. Adriano, de un delito de estafa procesal, es preciso que haya contribuido al "engaño" del juez al dictar la sentencia de aprobación del convenio, supuestamente en la creencia de que las condiciones allí contenidas no eran meramente simbólicas y con intención de no cumplirlas. Y en este caso, lo cierto es que, hiciera lo que hiciera D. Argimiro, incluso aunque se tratara de la persona que impartía instrucciones al administrador de derecho, cosa que habría de demostrarse y no es éste el momento de analizar si se ha demostrado, el dominio del hecho, esto es, el "engaño" supuestamente se produce por la elaboración de una propuesta de convenio, su presentación, la asunción de la representación de la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L. en la negociación con los acreedores y su personación en los autos del procedimiento concursal nº 746/2018, del administrador de derecho. Es el administrador de derecho quien tiene el dominio del hecho, pues, por muchas instrucciones que le dirija el supuesto administrador de hecho, lo cierto es que es el de derecho el que debe presentar la propuesta de convenio, el que negocia con los acreedores y el que está personado en la causa, pudiendo influir en el ánimo del juez.

Por otro lado, aun cuando D. Argimiro no tiene el dominio del hecho, puede ser cooperador necesario si ha conseguido influir en la redacción de la propuesta de convenio, o si ha intervenido en la negociación con los acreedores, o si ha contribuido al diseño de la maquinación por la que se consigue el beneficio injusto de no aperturar la sección de calificación, lo que exigiría analizar la prueba practicada en autos, cosa que haremos, si procede, en otro fundamento de derecho.

D) Falta de legitimación activa de D. Íñigo como adquirente del crédito de la entidad mercantil Estrurol, S.L., en la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L.

La asistencia letrada de D. Pascual, D. Fructuoso y la entidad DIRECCION009, C.B., planteó la cuestión previa consistente en la falta de legitimación activa para ser acusación particular de D. Íñigo, por cuanto que éste únicamente se ha limitado a adquirir el crédito que la entidad mercantil Estrurol, S.L. ostentaba frente a la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L. De esta forma, considera que la condición de ofendido por el delito no puede adquirirse por medio de sucesión procesal, en concreto mediante la cesión del crédito litigioso.

Esta cuestión, como bien indica el proponente, fue resuelta en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 109/2020, de 11 de marzo (R2381/2018; Pte. Vicente Magro Servet):

"De lo expuesto se desprende que la defensa de D. Porfirio acierta al afirmar que UBI Internacional, que es la querellante y la Acusación Particular de este procedimiento, no se ha extinguido en modo alguno, en contra de lo que afirmó la Letrada de UBI Banca, si bien lo cierto es que ésta no solicitó que se apreciara la sucesión procesal basada en una sucesión de empresas, sino en la transmisión del objeto litigioso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como consta en el escrito presentado en nombre de dicha entidad el día anterior al inicio del Juicio Oral.

En el ámbito civil son los artículos 1535 y 1536 del Código Civil los que se refieren a la cesión de créditos litigiosos, mientras que procesalmente la cuestión se regula en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual se refiere al objeto litigioso, es decir lo que sea objeto del juicio.

El apartado 1 del art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente." Más adelante este artículo dispone: "No se accederá a la pretensión cuando dicha parte acredite que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa".

El mismo precepto prevé en su apartado segundo que resolverá el Tribunal por auto cuando la otra parte manifieste su oposición.

El artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tiene encaje en nuestro procedimiento penal. Dicho precepto parte de la transmisibilidad de los créditos litigiosos que regula el Código Civil en los artículos 1535 y 1536 , no existiendo un precepto análogo en nuestro Código Penal, ni en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establezca que en determinados delitos o en todos, es posible transmitir la condición de ofendido por el mismo, que es la condición que legitima para ejercitar la acción penal.

Resulta necesario distinguir entre la figura del ofendido por el delito y la del perjudicado por el mismo. Si un sujeto agrede a otro, lesionándole y éste es asistido en un Centro Sanitario como consecuencia de la agresión, sufriendo gastos dicho Centro, éste únicamente podrá ser considerado perjudicado por el delito y actuar como actor civil en la causa penal, siendo el agredido (auténtico ofendido por el hecho ilícito) el que estará legitimado para ejercer la Acusación Particular.

La condición de ofendido por el delito no se transmite y únicamente, en el caso de fallecimiento está prevista la sucesión procesal en la jurisdicción penal, supuesto al que cabe equiparar la sucesión en el ámbito empresarial, que requiere que una compañía desaparezca, ocupando su lugar otra. Pero, como ya se ha indicado, no es ese el motivo invocado por la Letrada de UBI Banca para solicitar que se le permita en esta causa ejercer la Acusación Particular, sino que invoca expresamente la transmisión del objeto litigioso prevista en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conviene recordar que una "sucesión procesal" es un cambio que se produce en la posición original de una parte cuando durante la pendencia de un procedimiento, se sustituye ésta por otra y dicho cambio tiene como posibles causas: el fallecimiento del titular originario ( artículo 16 Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 276 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); la transmisión inter vivos del objeto litigioso del pleito ( artículo 17 Ley de Enjuiciamiento Civil ); y la sucesión en casos de intervención provocada ( artículo 18 LEC ).

De forma muy tajante la defensa de D. Porfirio proclamó la imposibilidad de aceptar la sucesión procesal propuesta por UBI BANCA SPA SUCURSAL EN ESPAÑA, por no ser transmisible la acción penal, sin invocar resolución alguna que hubiera rechazado de plano la posibilidad de una sucesión procesal en un procedimiento penal, puesto que a juicio del letrado la cuestión era meridianamente clara y no era necesario abordarla con más empeño.

Acudió el letrado, no obstante, al artículo 109 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a fin de explicar su tesis. El artículo en cuestión se refiere al derecho a ejercitar la acción penal, previendo que sean las víctimas del delito y que si éstas hubieran fallecido o desparecido por razón del delito, una serie de allegados de las mismas, además del derecho a ejercer dicha acción de ciertas asociaciones y administraciones locales.

De cualquier modo, la cuestión suscitada en este caso, en el cual la acción penal ya fue ejercitada correctamente por el ofendido por el delito, con la interposición de la querella, se contrae a si es posible que, una vez ejercitada la acción que provocó la incoación del procedimiento penal, pueda suceder a quién ejercitó la acción penal otro sujeto, por haberse colocado en la posición del primero respecto a los intereses que legitimaron a aquel para ser parte acusadora en el procedimiento.

El artículo 109 bis no tiene por objeto limitar los titulares de la acción penal, sino regular los derechos de las víctimas y de otros perjudicados por los delitos cometidos contra éstas. De hecho, como dispone el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "La acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley." Distinto es quién está legitimado para constituirse como parte acusadora en el procedimiento.

Ahora bien, la sucesión procesal prevista en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trae causa del artículo 1.112 del Código Civil , en cuanto éste permite que todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación sean transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario y es al adquirente del objeto litigioso al que la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga la facultad para solicitar que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente en el pleito pendiente, sin que el transmitente pueda solicitar que se le tenga por aportado del procedimiento, debiendo ser aprobada judicialmente la solicitud del adquirente.

En el ámbito civil la transmisibilidad del objeto litigioso no plantea problemas, pero no ocurre lo mismo en el ámbito del derecho penal, en el cual el objeto litigioso no se aviene bien con la transmisión. Sin duda, ello es claro en el caso de los delitos que atacan bienes jurídicos eminentemente personales, como la vida, la intimidad, la libertad sexual o la salud. En el caso de los delitos patrimoniales, es cierto que, cuando se produce un perjuicio de esta clase, se genera una deuda del responsable penal frente al perjudicado, que no siempre es el ofendido por el delito. Lo que pretende la Acusación Particular es que tratemos la transmisión del crédito del perjudicado por el delito como si de una transmisión del objeto litigioso del procedimiento penal se tratara, permitiendo que el adquirente de dicho crédito, no solo pueda ejercitar su acción civil contra el deudor en el procedimiento penal, en calidad de actor civil, sino que pueda suceder al acusador particular, ejerciendo la acción penal que éste tenía, acudiéndose al mecanismo de la Ley de Enjuiciamiento Civil previsto para los casos en los que se transmite el objeto litigioso, pero sin respetar estrictamente su regulación.

Ahora bien, una cosa es ser el perjudicado por el delito y otra adquirir el crédito que nació en el patrimonio del perjudicado por el delito. En este último caso, no nos hallamos ante un perjudicado por el delito, sin perjuicio de que pueda admitirse la posibilidad de ejercitar dicho crédito civil en la jurisdicción penal, como mero actor civil.

... Es posible que con la cesión de derechos y de negocio que UBI Internacional y UBI Banca llevaron a cabo, ésta última haya podido adquirir el derecho a cobrar la deuda que TRATÉCNICA SA y HISPACOUNTER SL tenían frente a UBI BANCA INTERNACIONAL SA, pero ello no significa que UBI BANCA SPA SUCURSAL EN ESPAÑA se haya visto perjudicada por el delito ni legitima a UBI Banca para ejercitar acciones penales, sucediendo a la ofendida por el mismo.

El cambio de perjudicado es precisamente lo que se produce en el caso de las aseguradoras que abonan la indemnización correspondiente al perjuicio causado por el delito o en el caso del Estado que asume el pago de las indemnizaciones de un hecho ilícito penalmente.

... El perjuicio que pueda haber sufrido la entidad que adquiere el negocio en el seno del cual se cometió el delito, no fue directamente causado por el delito, habiendo asumido el perjuicio UBI BANCA SPA SUCURSAL EN ESPAÑA de forma discrecional y voluntaria, con posterioridad a la consumación y agotamiento del delito, por lo que en ningún caso se daría la necesaria relación de causalidad que el Tribunal Supremo exige para considerar a un sujeto perjudicado directo por un delito y, en consecuencia, legitimado para ejercer la Acusación Particular.

De lo expuesto se desprende la procedencia de rechazar la cuestión previa formulada por UBI BANCA SPA SUCURSAL EN ESPAÑA, no accediendo a la sucesión procesal que pretendía."

En el caso presente, la cesión del crédito litigioso de la entidad mercantil Estrurol, S.L., a D. Íñigo tuvo lugar tras el dictado de la sentencia aprobando el convenio, por lo que no puede afirmarse que este último tenga la condición de ofendido por el delito de estafa procesal. El acto vehículo de la estafa es la propuesta de convenio, en la que se ha permitido el pago fuera del procedimiento concursal de determinados créditos, por no decir se han simulado alguno de éstos, según la versión de los hechos de la acusación particular, por lo que la transmisión del crédito efectuado con posterioridad, lo que hace es garantizar la sucesión procesal a efectos de ejercitar la acción civil derivada del delito (consistente precisamente en el pago del crédito pendiente de cobro), pero el ofendido por el presunto delito es la entidad mercantil Estrurol, S.L., sin perjuicio de que haya podido recuperar su crédito mediante la cesión señalada, si, conforme a la naturaleza de los artículos 1535 y 1536 del Código Civil, se considerase por soluto,y no pro solvendo.

De ahí que lleve razón el instante de esta cuestión previa, y no quepa considerar a D. Íñigo como acusación particular, al no tener la condición de ofendido por el delito, y sí cabe tenerle como actor civil, como perjudicado por éste. Es más, al no tener la condición de ofendido por el delito, y no poder ser considerado como acusación particular, la consecuencia es que únicamente puede tenerse en consideración el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y esto conforme al principio acusatorio.

En consecuencia, queda por analizar el tipo penal de la estafa procesal.

SEGUNDO: Estafa procesal.

Conviene que, previo al análisis de la prueba practicada en el acto del plenario, rescatemos la doctrina jurisprudencial relativa a los elementos o presupuestos del tipo penal. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 1020/2024, de 14 de noviembre (R3832/2022; Pte. Carmen Lamela Díaz), expone estos elementos:

"Conforme señalábamos en la sentencia núm. 434/2016, de 19 de mayo , "La llamada estafa procesal aparece regulada en la actualidad en el artículo 250.1.7º del Código Penal . Se dice que incurren en ella los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

En el tipo objetivo exige, por lo tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo, con capacidad para provocar un error en el juez o tribunal. Dicho con otras palabras, una maquinación engañosa construida de la forma prevista en el tipo, de manera que a través de las pruebas manipuladas o del fraude análogo, presente al juez o tribunal una apariencia falsa de la realidad sobre la que debe pronunciarse, haciéndole, por lo tanto, caer en el error. Ese error, a su vez, ha de ser la causa de la resolución que el órgano adopte.

Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de lucro propio de la estafa, es necesario el dolo. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, que existe una manipulación de las pruebas o un fraude análogo; que tiene capacidad de inducir a error al órgano judicial; que se emplea por parte del sujeto; y que si produce su efecto engañoso, la consecuencia probable será una resolución judicial de un determinado sentido. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva."

Sobre la consumación de este delito, decíamos en la sentencia 76/2012, de 15 de febrero , con remisión a la sentencia núm. 172/2005 que "si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.""

En concreto, y de forma muy detallada, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 886/2024, de 23 de octubre (R3731/2022; Pte. Vicente Magro Servet):

"Recordemos las características del delito de estafa procesal por el que se pretende la condena por el recurrente a tenor de la evolución de la doctrina de esta Sala de lo penal del Tribunal Supremo en torno al subtipo agravado de la estafa procesal del art. 250.1.7º CP . Veamos.

1.- La acción típica se caracteriza porque el comportamiento del autor del delito que genera el engaño causal del desplazamiento patrimonial tiene como escenario un procedimiento judicial y el sujeto al que se le causa el error es el Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

2.- El comportamiento podía consistir en manipular las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones, o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

3.- En relación a la estafa procesal, en SSTS 72/2010 de 4 febrero , 1100/2011 del 27 octubre , 366/2012 de 3 mayo , y 327/2014 de 24 abril , hemos recordado que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

4.- El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005).

En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión.

Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011 , de 25 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 638/2018 de 12 Dic. 2018 , Rec. 3064/2017 ).

5.- El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

6.- La jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

7.- La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

8.- En el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

9.- La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro- siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

10.- El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 899/2021 de 18 Nov. 2021, Rec. 5467/2019 ).

11.- El delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Frente a otros criterios doctrinales este es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

Así, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta. o que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

12.- El delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Con ello, conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

13.- El delito puede ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

La estafa procesal puede ser cometida por el demandado en un proceso judicial. La STS 431/2019, de 1 de octubre , declara que la conexión de la estafa procesal con la estafa básica, cuando estamos en presencia, como en nuestro caso, de los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial, nos permite advertir que la naturaleza de la estafa o fraude se enraíza en la privación del derecho de crédito que se impone al demandante en un procedimiento si se admite que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito.

"Nótese -expresa la citada STS 431/2019 - que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de "estafa" será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la "estafa procesal", viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la "manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones" el demandado". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 4023/2018 ).

14.- En un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que -decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica. Se dejan fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general del buena fe ( art. 11 de la LOPJ ) ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

15.- El resultado de esta modalidad de estafa no es un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2021 de 2 Jul. 2021, Rec. 3564/2019 ).

Pues bien, de lo expuesto se desprende que en modo alguno puede admitirse que la conducta fijada en los hechos probados en cuanto al delito de estafa procesal objeto de acusación permite la subsunción de los hechos probados en este delito. No concurren los elementos de este tipo penal, y, además, el tribunal ha dictado sentencia absolutoria. En el fondo lo que se pretende es una modificación de los hechos probados que "habilite" la condena por el delito de estafa procesal, lo que es inviable."

En el caso presente, sin necesidad de entrar a analizar la prueba practicada, puede advertirse que existe una construcción equivocada del tipo de estafa, y esto por los siguientes motivos:

a) En primer lugar, existe una amplia discusión en autos respecto a si la ampliación de la propuesta de convenio que tuvo lugar el día 13 de febrero de 2008, es una mejora de la primitiva propuesta de 27 de diciembre de 2007, o, por el contrario, estamos ante una nueva propuesta de convenio que eliminaría la primera.

En el primer caso, como quiera que no estamos ante una nueva propuesta de convenio, lo procedente sería que las adhesiones prestadas se entendieran hechas respecto de la primera propuesta. Así, según resulta de la documental y de la prueba personal desarrollada en el plenario, puede entenderse respecto de Dña. Reyes y su cónyuge, D. Alfredo, que se adhirieron por medio de escritura de 9 de enero de 2008 (según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), esto es, antes de la segunda propuesta de convenio o de su mejora; de D. Isidoro y la entidad mercantil Torreaguas, S.L., que se adhirieron por medio de escritura de 27 de diciembre de 2007 (según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), esto es, antes de la segunda propuesta de convenio o de su mejora; de D. Fructuoso, D. Pascual y la entidad DIRECCION009, C.B., que se adhirieron por medio de escritura de 28 de diciembre de 2007 (según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), esto es, antes de la segunda propuesta de convenio o de su mejora; de D. Agapito y la entidad mercantil DIRECCION024., que se adhirieron por medio de escritura de 28 de diciembre de 2007 (según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), esto es, antes de la segunda propuesta de convenio o de su mejora; de D. Eulalio, D. Ignacio y la entidad mercantil Electrohuéscar Mar Menor, S.L., que se adhirieron por medio de escritura de 21 de enero de 2008 (según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), esto es, antes de la segunda propuesta de convenio o de su mejora; de D. Remigio, que se adhirió por medio de escritura de 8 de enero de 2008 (según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), esto es, antes de la segunda propuesta de convenio o de su mejora; y de D. Pablo Jesús, D. Jeronimo y la entidad mercantil DIRECCION000., que se adhirieron por medio de escritura de 11 de enero de 2008 (según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal), esto es, antes de la segunda propuesta de convenio o su mejora.

Sólo encontramos dos adhesiones posteriores a la supuesta "mejora" de convenio, la de 31 de marzo de 2008, efectuada por D. Avelino, en nombre de la entidad mercantil Ventanas Mar Menor, S.L.; y la de 18 de junio de 2008, efectuada por D. Dionisio, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Terrapilar, S.A.

En consecuencia, al tratarse de adhesiones anteriores a la supuesta mejora, habría que analizar, en el momento previo a la constitución válida de la junta de acreedores, si las adhesiones presentadas lo son respecto de la primera propuesta, o respecto de la segunda propuesta. Además, esta interpretación viene avalada por el artículo 103.3 de la entonces vigente Ley Concursal ("La adhesión será pura y simple, sin introducir modificación ni condicionamiento alguno. En otro caso, se tendrá al acreedor por no adherido).

Parece que la propuesta que se sometió a votación en el seno de la junta de acreedores fue la segunda, que contenía un convenio no gravoso, y permitía evitar la apertura de la sección de calificación. De esta forma, únicamente podrían haberse tenido por efectuadas las adhesiones posteriores, por cuanto que son las únicas emitidas con posterioridad a la mejora. Si se han computado las adhesiones prestadas con anterioridad a la segunda mejora, este cómputo fue completamente incorrecto, pues no se había prestado su consentimiento a un convenio que, por no ser gravoso, iba a evitar la apertura de la sección de calificación.

La constitución del quórum de la junta de acreedores y su control a los efectos de dar por válidamente constituida ésta, en el momento de la celebración de la junta de acreedores, incumbía al Secretario judicial, salvo que esta actuación hubiera sido delegada al administrador concursal. Por tanto, si se utilizaron para formar el quórum mínimo adhesiones de una propuesta que no era, la primera, y no la que correspondía o fue finalmente aprobada, la segunda o mejorada, se cometió un error judicial que no puede afirmarse que proceda del supuesto comportamiento torticero o fraudulento de los acreedores y responsables de la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L. Ese error procede de no cumplir con el deber legal de comprobar la corrección de las adhesiones presentadas y su correspondencia con la propuesta de convenio que va a ser finalmente sometido a la consideración de la junta. Esto es, proviene de una mala aplicación de la norma aplicable por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, y no de las intenciones supuestamente aviesas de los anteriores.

En consecuencia, como la aprobación de la propuesta de convenio se produce sin haber comprobado que la junta se constituyó con el quórum exigido legalmente, sin que se computaran en las votaciones los votos válidamente emitidos, estamos ante lo que el Tribunal Supremo denomina error del Juzgado excluyente del delito de estafa procesal.

Que se cometió un error puede deducirse simplemente de que no se aperturó la sección de calificación, y casi la práctica totalidad de las adhesiones no estaban referidas a un convenio no gravoso.

En segundo lugar, se hace, entendemos de manera inconsciente, una suerte de test de resistencia, y se afirma que, de no mediar las operaciones de compraventa con las empresas del grupo "PROCLAMI", no se aprobaría la primera propuesta de convenio, por lo que fue necesario para que se prestaran las conformidades de los acreedores y de esta forma lograr la aprobación de un convenio no gravoso.

El test de resistencia es una técnica de enjuiciamiento empleada en la impugnación de acuerdos de colaboración, como son los acuerdos de la junta general de accionistas o socios, o los acuerdos que aprueban un plan de reestructuración, que consiste en medir la "resistencia" de un acuerdo, cuando se ha producido una defectuosa constitución de la junta de accionistas, socios o acreedores, en el sentido de que si el acuerdo se habría obtenido igualmente, no se declara la nulidad del acuerdo.

El convenio también es un mecanismo de decisión colectivo, como lo son los planes de reestructuración o los acuerdos de la junta general, en el que, como ocurre en el caso presente, en el que existen serias dudas sobre la debida constitución de la junta de acreedores, por cuanto que no sabemos qué adhesiones se tuvieron en consideración, y, lo que es peor, no se controló que no formaran parte del cómputo adhesiones emitidas para una propuesta de convenio distinta de la mejorada, se afirma sin más que no pasaría el test de resistencia, y que, o se habría procedido a la apertura de la fase de liquidación, o se habría procedido a la aprobación de un convenio gravosos con la apertura de la sección de calificación, lo cual ni es riguroso ni puede sostenerse desde la doctrina del test de resistencia.

En tercer lugar, y para agotar la argumentación, lo cierto es que, como hemos expuesto antes a propósito de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, respecto de la responsabilidad concursal, la aprobación de un convenio no gravoso no implica que no se habrá la sección de calificación, sino que determina el ámbito objetivo de la calificación concursal en el caso de incumplimiento.

De esta forma, si se hubiera producido la apertura de la sección de calificación como consecuencia de un convenio gravoso, en su seno se podrán analizar tanto la cláusula general del entonces artículo 162 de la Ley Concursal, actual artículo 442 del Texto Refundido de la Ley Concursal, como las presunciones de culpabilidad previstas en los anteriores artículos 163 y 164 de la Ley Concursal, actuales artículos 443 y 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal, a excepción de la relacionada con el incumplimiento de convenio.

En este caso, si se produjera la reapertura del procedimiento concursal como consecuencia del incumplimiento del convenio, procedería también la reapertura de la sección de calificación, pero únicamente para analizar la presunción relacionada con el incumplimiento de convenio, pero no las conductas que pudieron invocarse en la primera sección de calificación.

En cambio, si el convenio aprobado no es gravoso, y no se produce la apertura de la sección de calificación, entonces el incumplimiento de éste habilita para poder invocar tanto la cláusula general como las presunciones de culpabilidad, sin límite alguno.

El actual Texto Refundido de la Ley Concursal ha acogido esta doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, que es aplicable al caso presente, por cuanto que es doctrina interpretativa de la ley, al recoger un artículo que vehicula cómo se desarrolla la calificación en caso de incumplimiento del convenio.

De esta forma, la aprobación en el caso presente de un convenio no gravoso no supone per seque haya un perjuicio a los acreedores, en el sentido de no ser posible dirigirse frente al patrimonio de los administradores sociales de la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L., por cuanto que, si se cumple el convenio, los acreedores habrían visto satisfecho sus créditos en la cuantía e importe que resulte del convenio, y si no, puede exigírsele cuentas sin limitación alguna en la sección de calificación. Insisto, no puede efectuarse un test de resistencia y manifestar que los acreedores únicamente hubieran aprobado la propuesta con las operaciones de compraventa efectuadas, pues en los mecanismos de decisión colectiva influyen muchos factores. Un acreedor, ante el voto de un compañero, puede decidirse a apoyar una propuesta, o viceversa, y actuar movido por factores meramente psicológicos, como el mayor o menor apoyo al proyecto empresarial que sustente el convenio.

Por todo lo anterior, entendemos que no concurren los elementos del tipo de estafa procesal. Además, como mucho podrá decirse que los acreedores ocultaron al juzgado o a la administración concursal (que, por cierto, admitió el error en el cómputo de las adhesiones) la formalización de las operaciones mercantiles a que se refiere el escrito del Ministerio Fiscal, pero, como hemos dicho, la omisión de información es un defecto que debe corregirse por medio de la mala fe procesal, y no por medio del delito de estafa procesal.

La doctrina jurisprudencial ha indicado que la omisión de información relevante constituye un acto procesal realizado de mala fe, que puede corregirse por medio de los remedios previstos legalmente, pero no constituye el engaño bastante de la estafa procesal. En este sentido, la SAP Madrid (Sección 3ª), de 11 de enero de 2024, dispone:

"El artículo 250.1 del Código Penal , redactado conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo, dispone que " El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 7º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero."

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, la específica intención de proporcionar un lucro ajeno ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 )-; y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño patrimonial para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la causa que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa.

La Sala 2ª se ha encargado de asentar que "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima" ( STS 457/2002, de 14 de marzo ; 1016/2004, de 21 de septiembre ; 443/2006, de 5 de abril 4 , y 995/2005, de 26 de julio ) , concluyendo esta última que "la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le dé o no la razón".

Declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así lo expresa la STS 266/2011, de 25 de marzo , que absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió, con la consecuencia de que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, dictándose auto en el que se le tenía al denunciado por confeso, concluyendo el TS en la casación ( STS 15-12-2001 ) que "postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio" porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias."

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía de los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Ni cualquier omisión de información relevante o la aportación de alegaciones falsas es, por sí misma, suficiente para hablar de un delito de estafa procesal. Es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador. En lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que sí se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal.

En el mismo sentido, la STS 853/2008, de 9 de diciembre expresa que "la quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" -estafa procesal- añadiendo que "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ ".

Y en parecidos términos se pronuncia la STS 948/2022, de 9 de marzo , por la que se rechazó la casación frente a la decisión absolutoria de la Audiencia señalando que "el tipo no protege al tercero frente a la demanda con causa material injusta o ficticia sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a "la manipulación de las pruebas" u "otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance"."

Procede también rechazar la concurrencia de este tipo penal.

TERCERO: Nulidad radical y de pleno derecho de las operaciones consistentes en la constitución de la entidad mercantil Tanibo 2007, S.L. y la extinción del condominio y adjudicación de bienes y derechos entre D. Adriano y Dña. Casilda.

Respec to a la petición de la asistencia letrada de D. Íñigo relativa a que por parte de esta Sala se declare la nulidad radical y de pleno derecho de las operaciones que a su juicio son vehículo del presunto delito de insolvencia punible (la constitución de la entidad mercantil Tanibo 2007, S.L., y la extinción del condominio y la adjudicación de bienes y derechos entre D. Adriano y Dña. Casilda), no puede recibir favorable acogida por los siguientes motivos:

a) En primer lugar, por cuanto que el fundamento de su pretensión es la ilicitud de la causa de estos negocios jurídicos ( artículo 1305 del Código Civil) , invocando que la causa es ilícita por cuanto que estos constituyen el vehículo para cometer el supuesto delito de insolvencia punible, dado que en esta sentencia no se declara que los acusados D. Argimiro y D. Adriano son responsables penalmente por un delito de insolvencia punible, deja de tener fundamento esta pretensión.

b) En segundo lugar, por cuanto que se trata de una pretensión deducida en la querella inicial por quién por efecto de esta sentencia ha dejado de tener la cualidad de acusación particular, y ha pasado a tener la condición de actor civil.

Esto se entiende sin perjuicio de que, en la jurisdicción civil se ejerciten las acciones declarativas de nulidad radical y de pleno derecho que contemplan los artículos 1300 y siguientes del Código Civil, eso sí, con fundamento en causa distinta de la ilicitud proveniente del delito de insolvencia punible (dolo, causa torpe, error, etc.)

CUARTO.- Responsables civiles.

Habida cuenta de que se ha estimado la prescripción de la acción penal respecto del delito de insolvencia punible en relación a todos los acusados por este delito, así como se entiende que no puede existir delito de estafa procesal por no concurrir el elemento del tipo del engaño bastante, y ser dudoso la concurrencia del elemento del daño, procede la absolución de los responsables civiles directos, subsidiarios o a título lucrativo respecto de los que se ha interesado condena. Es decir:

A) Respecto de las responsabilidades civiles interesadas por el supuesto déficit concursal que pudiera declararse en la sentencia de calificación de la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L., quedan absueltos D. Adriano [que, además resultó absuelto por este concepto por la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia número 117/2020, de 30 de enero (R 1049/2019; Pte. Rafael Fuentes Devesa)], y D. Argimiro, como responsables civiles directos; y las entidades mercantiles Proclami Mar Menor, S.L., y Proclami Costa Blanca, S.L., como responsables civiles subsidiarias.

B) Respecto de las responsabilidades civiles interesadas por los daños y perjuicios causados a los acreedores de la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L., quedan absueltos D. Adriano, D. Argimiro, Dña. Reyes, D. Isidoro, D. Adolfo, D. Fructuoso, su cónyuge Dña. Blanca, D. Pascual, su cónyuge Dña. Florinda, D. Dionisio, D. Agapito, D. Eulalio, D. Ignacio, D. Pablo Jesús, D. Jeronimo, D. Avelino, y las entidades mercantiles Torreaguas, S.L., DIRECCION024., Electrohuéscar, S.L., DIRECCION000., y Ventanas Mar Menor, S.L., como responsables civiles directos; y D. Florian, Dña. Almudena y Dña. Lidia, como partícipes a título lucrativo.

C) Respecto de la responsabilidad civil interesada por la totalidad del crédito que D. Íñigo ostenta frente a la entidad mercantil AMC Constructores Mar Menor, S.L., quedan absueltos D. Adriano y D. Argimiro, como responsables civiles directos; y las entidades mercantiles Proclami Mar Menor, S.L., Proclami Costa Blanca, S.L., y Grupo Proclami, S.L., como responsables civiles subsidiarias.

D) Respecto de las responsabilidades civiles derivadas del presunto delito de insolvencia punible interesadas por la representación procesal de D. Íñigo, quedan absueltos Dña. Leonor, Dña. Casilda y D. Julián, como partícipes a título lucrativo.

QUINTO.- Costas.

La absolución de los acusados supone la declaración de las costas de oficio, conforme al artículo 123 del Código Penal.

La defensa de D. Domingo, D. Dionisio, y las entidades mercantiles Torrevieja Distribuciones, S.L., y Terrapilar, S.A., la defensa de D. Argimiro, la defensa de D. Alfredo y Dña. Reyes, la defensa de D. Florian, y las defensas de D. Adriano, y de las entidades mercantiles AMC Constructores Mar Menor, S.L., Grupo Proclami, S.L., Proclami Costa Blanca, S.L., y Proclami Mar Menor, S.L., solicitan la imposición de las costas procesales a la acusación particular por haber litigado con temeridad y mala fe.

En relación con esta cuestión, el auto del Tribunal Supremo nº 935/2019, de 26 de septiembre (R1693/2019; Pte. Manuel Marchena Gómez), dispone:

" 2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECrim . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014, de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECrim ., resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ). No obstante, la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias puede dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sin razón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación, aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i)El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio ; y 720/2015, de 16 de noviembre )".

(...) El Tribunal de instancia sostiene en el Fundamento noveno de la sentencia que, las acusaciones particular y popular sostuvieron la acción penal contra los acusados devenidos absueltos, pero no puede olvidarse que el propio Ministerio Público, cuya rectitud de intenciones no abriga duda, sostuvo en su calificación definitiva análogas consideraciones y pretensiones que las propuestas por las referidas acusaciones, lo que casa mal con las notas de evidencia y notoriedad en la temeridad y mala fe que vienen siendo exigidas jurisprudencialmente para tal imposición de costas. Añade la Sala que, incluso obviando dicho respaldo de Fiscalía, el mero dictado de una sentencia absolutoria no puede considerarse como una prueba ex post de la temeridad requerida dado que ello conllevaría objetivar la imposición en función del resultado, infringiendo así el régimen causal previsto en el artículo 240.3° LECrim . (...)"

En el caso presente, no concurre ninguna de las circunstancias que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, pudiera fundamentar su imposición, ni se acredita su concurrencia por parte de las defensas que solicitan la condena en costas a la acusación particular.

La falta de legitimación activa de D. Íñigo proviene de una cuestión debatida y que ha necesitado de conformación jurisprudencial en el Tribunal Supremo. Esto es, era cuestión jurídica debatida en la jurisprudencia menor si se adquiría la condición de ofendido por el delito por medio de un contrato de cesión de crédito litigioso, habiendo el Tribunal Supremo aclarado que si la cesión se produce con posterioridad a la comisión del hecho delictivo (en el caso del delito de estafa procesal), únicamente se adquiere la condición de perjudicado. De ahí que fuera necesario practicar prueba para comprobar si la transmisión tuvo lugar antes o después de la perfección del supuesto delito de estafa. Por tanto, concurrían dudas, tanto de hecho como de hecho, que revelan que el comportamiento de la representación procesal de D. Íñigo no era temerario ni de mala fe. Máxime cuando el Ministerio Fiscal ha sostenido la acusación por un presunto delito de estafa procesal en base a los mismos hechos y argumentos jurídicos que la representación procesal de D. Íñigo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.